Bijlage 2 - Rapport ESBL - Toetsing Gemeentelijke VerduurzaamheidsRegeling (GVR) d.d. 150122

3, p. 28-29 en zie ook commentaaronderdeel 9 van de Vakstudie, deel Lokale belastingen en milieuhef-

fingen, bij art. 222 Gemeentewet.

76

beperkt. Dit neemt niet weg, dat voor lokale belastingheffing noodzakelijk is, dat de lokale overheid zich houdt aan de wettelijke bepaling die de heffingsbevoegdheid aan haar geeft. Het besluit tot inzet van een belasting kan weliswaar zorgvuldig zijn genomen door de lokale overheid en de heffing kan op zorgvuldige wijze zijn vormgegeven, rekening houdend met de belangen en rechten van de belastingplichtige, maar als de betreffende belastingverordening niet voldoet aan de wettelijke eisen zal de rechter desondanks tot onverbindendheid van de verordening concluderen. In dat kader hebben wij alle juridische voorwaarden die gelden voor de heffing van baatbelasting langsgelopen en, voor zover relevant, getoetst of de toepassing van de baatbelasting binnen de GVR hieraan voldoet. Wij zijn hierbij enkele mogelijke knelpunten tegengekomen. De wet stelt enkele voorwaarden voor heffing, die binnen de GVR en de doelstelling daarvan op zijn minst onhandig en onnodig knellend zijn. Aan sommige van deze knellende voorwaarden kan met aanpassing van het bekostigingsbesluit en de verordening baatbelasting binnen de GVR wel worden voldaan, alhoewel dit leidt tot een minder gunstige toepassing gezien vanuit het perspectief en de doelstelling van de GVR.

Andere knelpunten kunnen naar ons oordeel alleen worden weggenomen door het uitvaardigen van een AMvB met innovatieruimte en/of aanpassing van de wet. De knelpunten worden benoemd eventuele mogelijke aanpassingen worden aangegeven. In onderdeel 2 zal in aanvulling hierop worden uiteengezet hoe de rechter een voorgelegde aanslag baatbelasting beoordeelt, welk toetsingskader hierbij geldt, wat de regels voor rechtsvinding zijn en welk risico de gemeente zou kunnen lopen in een beroepsprocedure, uitgaande van de huidige toepassing van de baatbelasting binnen de GVR. In het voorgaande zijn de volgende wettelijke voorwaarden genoemd voor de heffing van baatbelasting: a. Bepaald gedeelte van de gemeente b. Voorzieningen c. Baat d. Onroerende zaak e. Omslag van kosten (kostenverhaal) f. Bekostigingsbesluit g. Baatpeildatum h. Verordening i. Regeling jaarlijkse heffing Hierna wordt per voorwaarde uiteengezet of de toepassing van de baatbelasting binnen de GVR hieraan voldoet.

1.2.a

Bepaald gedeelte van de gemeente

De baatbelasting is een bestemmingsheffing die niet binnen de gehele gemeente geheven wordt, zoals een algemene belasting (bijv. de ozb), maar slechts binnen het gedeelte van de gemeente waar de voorzieningen worden aangebracht. Het aangrijpingspunt voor de heffing is het bijzondere profijt dat de onroerende zaken in dat gedeelte hebben van de aangebrachte voorzieningen. Alleen de onroerende zaken die in het aanleggebied gelegen zijn en door de aangelegde voorzieningen zijn gebaat, worden in de heffing van deze bijzondere heffing betrokken. Onroerende zaken die niet in het gebied gelegen zijn en/of niet gebaat zijn, worden niet in de heffing betrokken. Baatbelasting is aldus een bijzondere gebiedsgerichte heffing. Karakter en rechtsgrond van de baatbelasting De wetgever heeft deze bijzondere gebiedsgerichte heffing mogelijk gemaakt, omdat hij het niet rechtvaardig achtte de kosten van de voorzieningen, waarvan een specifieke groep objecten een bijzonder profijt heeft, ten laste van alle objecten in de gemeente te brengen.

Zowel de huidige baatbelasting als de voorlopers ervan hebben een gemeenschappelijke grondslag met elkaar gemeen welke als volgt kan worden omschreven: indien een lokale overheid voorzieningen in het algemeen belang heeft getroffen, waarvan bepaalde onroerende zaken meer profijt hebben dan andere, zich al dan niet uitende in een stijging van de waarde van die onroerende zaken, is een heffing in de vorm van een (bijzondere fiscale) bijdrage aan de kosten van de voorzieningen gerechtvaardigd. Reeds in de wetsgeschiedenis van de eerste voorlopers uit 1897 werden deze als ‘bijzonder’ betiteld omdat zij voorzagen in de gedeeltelijke bekostiging van door de gemeente aangelegde voorzieningen buiten de algemene middelen om. Van degenen aan wie de aangelegde voorzieningen in het bijzonder ten goede kwamen, werd een bijzondere bijdrage gevraagd.89

89 MvT, Kamerstukken II 1896/97, 87, nr. 3, p. 9.

77

Het baseren van deze belastingen op dit destijds genoemde ‘betterment-principe’, oftewel bijzonder profijt-principe, vormde een afwijking van het tot dan toe geldende uitgangspunt voor gemeentelijke belastingheffing. Thorbecke schreef in de memorie van toelichting bij deze wet in 1851: “Wat ten gebruike van allen bestaat, dient op gemeene kosten onderhouden te worden.”90 Met andere woorden: werken die met het oog op het algemeen belang tot stand werden gebracht, mochten ook alleen uit de publieke kas, dat is over alle belastingschuldigen gelijk verdeeld, worden bekostigd, onverschillig of de een daarvan wellicht meer voordeel trok dan de ander. In de loop van de tijd kwam men echter tot het inzicht dat uitgaven door de gemeente gedaan voor de aanleg en het onderhoud van wegen en straten en alle overige uitgaven waardoor het uiterlijk aanzien van de gemeente wordt verbeterd, in bijzondere mate aan de eigenaren van onroerende zaken in het algemeen en die van gebouwde eigendommen in het bijzonder ten goede komen. De regering achtte het daarom onbillijk en onrechtvaardig om de gehele gemeenschap te laten bijdragen aan voorzieningen die vooral een beperkte groep ten goede komen. 91 In dit verband noemen wij ook de economische welvaartstheorie van Goedhart 92, die een aantal motieven benoemt die overheidsingrijpen in de markt rechtvaardigen.

De overheid mag bijvoorbeeld goederen aanbieden of diensten verrichten vanuit het meritgoodmotief93, het externe-effectenmotief94, het kostenmotief95 en het ontwikkelingsmotief96. Binnen de economische theorie worden drie soorten goederen onderscheiden, te weten collectieve, quasi-collectieve en individuele goederen. Collectieve goederen hebben twee karakteristieke kenmerken: non-exclusiviteit (van het gebruik ervan kan niemand worden uitgesloten) en non-rivaliteit (het gebruik van het goed door de één belemmert het gebruik door een ander niet). Individuele goederen hebben precies de tegenovergestelde eigenschappen (exclusiviteit en rivaliteit). Quasi-collectieve goederen zitten hier tenslotte tussenin: ze zijn in meer of mindere mate exclusief en rivaliserend. De indeling in soort goed zegt ook iets over de wijze van bekostiging ervan. De algemene voorkeursvolgorde voor bekostiging van overheidsuitgaven, die ten grondslag ligt aan de Financiele verhoudingswet luidt aldus: 1. Bekostiging uit prijzen/tarieven; 2. Bekostiging uit belastingen; 3. Bekostiging uit algemene, ongebonden uitkering; 4. Bekostiging uit een specifieke, gebonden uitkering. Deze voorkeursvolgorde is opgesteld vanuit de gedachte van een optimale allocatie. Collectieve goederen zouden, gedacht vanuit deze voorkeursvolgorde, door de overheid bekostigd moeten worden middels algemene belastingen.

Op die wijze worden de kosten omgeslagen over de gehele gemeenschap, buiten het in de marktsector gebruikelijke ruilproces om. Individuele goederen zouden moeten worden bekostigd middels (overheids)prijzen. En quasi-collectieve goederen, waarbij sprake is van groepsprofijt, via profijtheffingen of een andere wijze van bijzondere bekostiging. De huidige indeling van gemeentelijke heffingen in belastingen, bestemmingsheffingen en retributies sluit hierbij aan. Reeds uit de wetsgeschiedenis van een van de eerste voorlopers van de baatbelasting - de straatbelasting – blijkt dat het bijzondere groepsprofijt de rechtsgrond voor heffing vormt: “De rechtsgrond is hier de bijzondere bate of waardevermeerdering, die aan de eigenaren van het aan de heffing onderworpen deel dier goederen toevalt, waartegenover een bijzondere last mag gesteld worden.”97 Bij de wetswijziging waarin de bouwgrondbelasting en de baatbelasting ‘oude stijl’ opgingen in de baatbelasting ‘nieuwe stijl’ zoals we die nu kennen werd onder meer de vergelijkbare rechtsgrond tussen deze belastingen als argument genoemd om deze te laten samenvallen in de nieuwe regeling voor baatbelasting. In de memorie van toelichting valt hierover te lezen:

90

MvT, Kamerstukken II 1850/51, LXV, nr. 3, toelichting bij art. 231.

91 MvT, Kamerstukken II 1896/97, 87, nr. 3, p. 9. 92 C. Goedhart, ‘Een theoretisch kader voor inkomstenverwerving door lagere overheden’ in: Macht en middelen in de verhouding Rijk-lagere over-

heid, ’s-Gravenhage 1982. Zie tevens de beschrijving van de theorie in M.P. van der Burg e.a., Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer: Kluwer 2017, p. 473-475 en A.W. Schep, Naar evenwichtig bijzonder kostenverhaal door gemeenten. Bekostiging van voorzieningen met baatbelasting, grondexploitatiebijdrage, ondernemersfondsen en BIZ-bijdrage, (dissertatie), Delft: Eburon 2012, p. 35-39 en 61-66. 93 Het maatschappelijke nut dat de overheid toekent aan het goed is groter dan het economische nut dat een individu aan het goed toekent, zodat ingrijpen gerechtvaardigd is. 94 De goederen werpen zodanig grote baten of voor de gemeenschap als geheel dat overheidsbemoeienis gerechtvaardigd is. 95 Bij hantering van het prijsmechanisme door de markt zouden de kosten te hoog zijn. Ook kan gedacht worden aan de situatie dat er hoge initiele kosten zijn verbonden aan de totstandkoming van de goederen, terwijl de gebruikskosten voor het individu vervolgens laag zijn. 96 Om financieringsknelpunten te overwinnen of om externe schaalvoordelen te scheppen kan de overheid tijdelijk een subsidie toekennen of de goederen produceren. De tijdelijke overheidsbemoeienis vormt dan een vliegwiel voor het aanjagen van het marktmechanisme. 97 MvA, Kamerstukken II 1896/97, 87, nr. 6, p. 63.

78

“Principieel verschil in rechtsgrond is in feite niet aanwezig; het gaat in beide gevallen om specifieke verhaalsmogelijkheden van aan bepaalde voorzieningen verbonden lasten, die in het bijzonder ten gunste strekken van bepaalde onroerende goederen. Voor verhaal door middel van de onroerend-goedbelastingen is dan geen plaats.”98 De regering volgde hierin de Commissie Christiaanse die in 1983 diverse voorstellen deed tot aanpassing van het gemeentelijke en provinciale belastinggebied.99 Deze commissie schreef: “De baatbelasting en de bouwgrondbelasting tonen veel punten van overeenkomst. Beide belastingen hebben tot object onroerend goed. Beide belastingen vertonen ook, ondanks het feit dat het om echte belastingen gaat, veel overeenkomst met retributies, als bedoeld in artikel 277 van de gemeentewet. Het gaat bij deze belastingen immers om specifiek verhaal van ten laste van de gemeente blijvende kosten van voorzieningen die door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand zijn of worden gebracht. Met andere woorden, het betreft echte profijtbelastingen.” En even verderop: “De commissie is van mening dat het bestaansrecht van een belasting als de baatbelasting en de bouwgrondbelasting op zichzelf boven twijfel verheven is.

De belastingen vormen beide immers specifieke verhaalsmogelijkheden voor de kosten van bepaalde voorzieningen die vooral vruchten afwerpen voor bepaalde onroerende goederen, welke kosten derhalve niet via algemene belastingen als de onroerend-goedbelastingen specifiek verhaald kunnen worden.”100 De bouwgrondbelasting had overigens een specifieke functie bij kostenverhaal in situaties van grondexploitatie waarbij de gemeente de door haar gemaakte kosten voor het bouwrijp maken van bouwgrond kon verhalen op degenen die daarvan profiteerden.101 De bouwgrondbelasting werd pas ingevoerd als de gemeente er niet in slaagde bij overeenkomst over het kostenverhaal met de particuliere eigenaren overeenstemming te bereiken. Het door de Commissie-Christiaanse hiervoor opgemerkte retributieve karakter van de voorgangers van de huidige baatbelasting had vooral betrekking op de bouwgrondbelasting, zo blijkt ook uit literatuur uit die tijd: “Nu art. 272 de bouwgrondbelasting een belasting noemt staat vast, dat dit juridisch en staatsrechtelijk het geval is. (…) In deze aantekening hebben we opgemerkt, dat bij een economische benadering van de bouwgrondbelasting de opvatting kan worden gehuldigd dat deze geen belasting is.

In wezen gaat het om het langs publiekrechtelijke weg betalen van een deel van de prijs van een bepaald economisch goed, met name van de prijs van een bouwrijp onroerend goed en waarvan het andere deel bestaat uit de prijs van de ruwe grond. Ons inziens vermag het in beginsel, dus afziende van de vraag of art. 274 beperking inhoudt, geen verschil te maken of betalingen voor de bouwrijpe grond via privaatrechtelijke wegen dan wel via publiekrechtelijke wegen geschieden. In beide gevallen gaat het om restitutie van door de gemeenten gemaakte kosten. Wij achten dan ook de bouwgrondbelasting meer een retributie dan een belasting.”102 In de memorie van antwoord bij de Wet materiële belastingbepalingen, op basis waarvan de huidige baatbelasting is tot stand gekomen valt ten slotte nog te lezen in meer algemene zin over de rechtsgrond van gemeentelijke belastingen: “In de fiscale literatuur bestaat geen eenstemmigheid over de rechtsgrond of de rechtsgronden die aan een aantal gemeentelijke belastingen ten grondslag ligt, respectievelijk liggen. De algemene opvatting is evenwel dat bij de meeste gemeentelijke belastingen het profijtbeginsel een rol speelt, zij het voor de ene belasting een grotere dan voor de andere. Daarbij is van belang of aan het begrip profijt een ruime dan wel een enge interpretatie wordt gegeven.

Bij een enge interpretatie wordt een directe relatie gelegd tussen het nut dat het object van heffing heeft en het offer, de verschuldigde belasting, dat daarvoor wordt gebracht. Uit dien hoofde kunnen bijvoorbeeld de baatbelasting en de bouwgrondbelasting als zuivere profijtbelastingen worden aangemerkt. Bij een ruime interpretatie van het begrip profijt is de relatie tussen nut en offer veel vager, waardoor het profijtbeginsel ook geldt in de gevallen waarin geen rechtstreeks verband kan worden gelegd ten aanzien van het daaraan ten grondslag liggende object van heffing. Volgens deze interpretatie steunen ook de onroerend-goedbelastingen 98 MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, p. 29. 99 Rapport inzake de herziening van het belastinggebied van provincies en gemeenten, van de gelijknamige commissie, 1983. 100 Rapport Commissie-Christiaanse 1983, p. 53-54. 101 Ook de huidige baatbelasting heeft nog een functie bij grondexploitatie, zoals blijkt uit de tweede volzin van het eerste lid van art. 222: “Indien

de aan de voorzieningen verbonden lasten ter zake van een onroerende zaak krachtens overeenkomst zijn of worden gedaan of met toepassing van art. 6.17, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening zijn of behoren te worden voldaan, wordt de baatbelasting ter zake van die onroerende zaak niet geheven.” 102 Kluwer/Noorduijn, Editie Vakstudie Belastingwetgeving, Gemeentelijke belastingen e.a., Commentaar op art. 274 (bouwgrondbelasting 1970), punt 7.

79

op het profijtbeginsel. (…) Alle ingezeten burgers en bedrijven genieten het profijt van de door of met financiële medewerking van de lokale overheid tot stand gebrachte voorzieningen. De aard van die voorzieningen brengt met zich dat de kosten niet via retributies of prijzen aan de ingezeten burgers en bedrijven individueel in rekening kunnen worden gebracht; er is dan ook geen directe relatie tussen nut en offer voor de individuele belastingplichtige. Dit laatste doet evenwel aan het genoten profijt niet af. Uiteraard weerspiegelen omvang en kwaliteit van het voorzieningenniveau zich in het niveau van de uitgaven en dus ook in het niveau van de te genereren inkomsten. Het behoort tot de lokale autonomie dat gemeentebesturen daarbij binnen zekere grenzen, ‘een vrije zoom’, afwegingen van nut en offer en dientengevolge ook bepaalde keuzen maken.”103 Samenvattend kan de bedoeling van de wetgever met de baatbelasting als volgt worden omschreven: Indien een lokale overheid voorzieningen in het algemeen belang heeft getroffen, waarvan bepaalde onroerende zaken meer profijt hebben dan andere, is een heffing in de vorm van een (bijzondere fiscale) bijdrage aan de kosten van de voorzieningen in de vorm van de heffing van baatbelasting gerechtvaardigd.

De heffing van baatbelasting staat gemeenten ter beschikking in gevallen waarin het onbillijk en onrechtvaardig is om de gehele gemeenschap te laten bijdragen aan voorzieningen die vooral een beperkte groep ten goede komen. Aanduiding gebied in bekostigingsbesluit en verordening Al in het bekostigingsbesluit moet het gebied worden aangewezen waar de voorzieningen zullen worden aangelegd en waar in de toekomst mogelijk een baatbelasting geheven zal worden (zie hierover onderdeel 1.2.f). Nu niet de gehele gemeenschap, maar slechts een gedeelte van de gemeente zal worden aangeslagen in de baatbelasting om de kosten van de voorzieningen te verhalen, moet voorafgaand aan het treffen van de voorzieningen al duidelijk worden gemaakt door de gemeente dat zij de baatbelasting mogelijk zal gaan inzetten. Het bekostigingsbesluit heeft daarmee een signaalfunctie voor de eigenaren van de onroerende zaken binnen het gebied. Indien daadwerkelijk een baatbelasting ingevoerd wordt, moet het gebied waarvoor de heffing geldt bovendien in (een kaart behorende bij) de verordening worden aangeduid. Zonder aanduiding van het heffingsgebied is de verordening onverbindend.104 Voldoet de toepassing binnen de GVR aan de voorwaarde? Binnen de GVR wordt een bepaalde wijk aangewezen als gebied waarbinnen de voorzieningen worden getroffen.

Voor deze wijk wordt een bekostigingsbesluit vastgesteld en later ook de verordening. In die zin voldoet de toepassing van de baatbelasting in de GVR aan de voorwaarde van heffing binnen een bepaald gebied. Heffing binnen een bepaald gebied kan uitstekend aansluiten bij de wijkgerichte aanpak die gemeenten (moeten) hanteren in het kader van de verduurzaming van de gebouwde omgeving, op grond van de gemaakte klimaatafspraken. Per wijk wordt een plan vastgesteld voor de verduurzaming van de woningen in die wijk. Het doel van de GVR daarbinnen is het projectmatig terugdringen van de warmte- en energievraag binnen een wijk, om deze wijk uiteindelijk aan te kunnen sluiten op een alternatieve warmtevoorziening. De baatbelasting zou in dat verband een ideaal bekostigingsinstrument kunnen zijn, nu deze heffing wijkgericht wordt ingezet. Er bestaat ook een rechtvaardiging voor het niet op algemene wijze bekostigen van deze voorzieningen. Immers, de voorzieningen die tot stand worden gebracht leveren profijt op voor specifieke, aan te wijzen onroerende zaken binnen een bepaald gebied van de gemeente. In plaats van deze voorzieningen uit de algemene middelen te bekostigen is het dus rechtvaardig om de rekening neer te leggen bij de (eigenaren van de) objecten die in bijzondere mate profijt hebben van deze voorzieningen. Mogelijk knelpunt Wij constateren echter ook een mogelijk knelpunt.

De toepassing van baatbelasting binnen de GVR is aldus, dat niet alle in het aangewezen gebied gelegen onroerende zaken in de heffing van baatbelasting worden betrokken. Dit houdt verband met de aard van de voorzieningen, die meebrengt dat eerst en vooral baat ontstaat voor de onroerende zaak waaraan of waarin die voorzieningen zijn aangebracht. In plaats van een globale groep gebate objecten, worden daarom in het bekostigingsbesluit en in de verordening specifieke adressen benoemd die in de heffing zullen worden betrokken. Dit zijn de adressen waarin of waaraan de voorzieningen worden aangebracht. Wij verwijzen voor nadere bespreking van dit mogelijke knelpunt naar de 103

MvA, Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, p. 6-7.

104 Art. 217 Gemeentewet en zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 1 februari 2017, nr. 16/296, ECLI:NL:RBOBR:2017:454 en nr. 16/297,

ECLI:NL:RBOBR:2017:455 (over het ontbreken van de kaart bij de verordening BIZ-heffing van de gemeente Bladel) en HR 4 februari 2011, nr. 08/03534, ECLI:NL:HR:2011:BP2959 (over het ontbreken van de kaart bij de verordening binnenhavengeld van de gemeente Meppel).

80

onderdelen1.2.b over het begrip voorzieningen, 1.2.e over de kostenomslag, 1.2.f over het bekostigingsbesluit en 1.2.h over de verordening.

1.2.b

Voorzieningen

Baatbelasting mag worden geheven om de kosten te verhalen van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte voorzieningen. Door of met medewerking van het gemeentebestuur De voorzieningen moeten volgens artikel 222, lid 1 Gemeentewet door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand worden of zijn gebracht. Uit eerder onderzoek van het ESBL blijkt, dat voor ‘door of met medewerking’ voldoende is dat de gemeente de kosten van de voorzieningen draagt.105 De voorzieningen die binnen de GVR worden aangebracht worden niet door de gemeente zelf tot stand gebracht. Wel is de gemeente opdrachtgever, via de overeenkomst met DWP. DWP ontzorgt de gemeente in de selectie van zowel de voor verduurzaming geschikte woningen, als de vereiste verduurzamingsinvestering, de selectie van de voorzieningen en van de uitvoerders van de verduurzamingsmaatregelen. Verder sluit een gemeente een overeenkomst met de Stichting Waarborg GVR en de Stichting Verzamelgelden GVR. Met deze laatstgenoemde stichting komt zij overeen dat alle in de verordening vastgestelde via de baatbelasting te verhalen kosten van de verduurzamingsmaatregelen door de gemeente wordt afgedragen aan de Stichting Verzamelgelden GVR in ruil voor de bekostiging van de verduurzamingsmaatregelen. De Stichting Verzamelgelden GVR sluit op basis van deze zekerheid een leningsovereenkomst met BNG Bank.

Zie uitgebreider over de financieringsstructuur onderdelen 2.4 en 4 van het rapport. Hiermee is voldaan aan de voorwaarde dat de voorzieningen door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand worden gebracht. De gemeente draagt via de overeenkomsten met zowel DWP als de Stichting Verzamelgelden de kosten van de totstandkoming van de voorzieningen. Deze kosten worden vervolgens in de vorm van baatbelasting verhaald op de woningeigenaren. Inhoud begrip voorzieningen De wettelijke regeling geeft zelf geen nadere invulling van het begrip voorzieningen. Dit kan wel worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie.106 Hieruit blijkt dat de volgende eisen worden gesteld aan ‘voorzieningen’ bij de inzet van baatbelasting. Voorzieningen zijn: a) voortbrengsels van stoffelijke aard, ofwel fysieke werken; b)

waarbij geen sprake is van (achterstallig) onderhoud;

c)

die van openbaar nut zijn;

d)

en die baat opleveren voor de onroerende zaken in een bepaald gedeelte van de gemeente.

Hierna worden deze elementen kort toegelicht op basis van wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Vervolgens wordt per element geanalyseerd hoe de binnen de GVR in of aan particuliere woningen tot stand gebrachte verduurzamingsmaatregelen zich verhouden tot het betreffende deelelement van de definitie van voorzieningen. Ad a) Fysieke werken De voorzieningen waarvoor een baatbelasting mag worden geheven moeten voortbrengsels van stoffelijke aard zijn, met andere woorden fysieke of materiële werken.107 Een voorbeeld hiervan is de aanleg van een weg of het plaatsen van lantaarnpalen. Dienstverlening, zoals het wijzigen van een bestemmingsplan, valt niet onder het begrip voorzieningen.108 Hoewel onroerende

105 A.P. Monsma en M.R. de Boer, Fiscale bekostiging warmtenet Drechtsteden, Rotterdam: ESBL 2019, p. 27-29, te downloaden van

https://www.eur.nl/esl/research/research-centers/esbl/themadossiers/duurzaamheid. 106 Zie voor een uitgebreide analyse en voorbeelden van voorzieningen die met baatbelasting in het verleden zijn bekostigd: A.W. Schep, Naar evenwichtig bijzonder kostenverhaal door gemeenten. Bekostiging van voorzieningen met baatbelasting, grondexploitatiebijdrage, ondernemersfondsen en BIZ-bijdrage, (dissertatie), Delft: Eburon 2012, p. 139 e.v. 107 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, p. 30. 108 Hof 's-Hertogenbosch 8 april 2005, nr. 03/02751, ECLI:NL:GHSHE:2005:AT7186 en Hof Arnhem 28 december 1994, nr. 92/1183, ECLI:NL:GHARN:1994:AS3420.

81

zaken best profijt kunnen ondervinden van dergelijke dienstverlening of niet-materiële voorzieningen, mag hiervoor dus geen baatbelasting worden geheven. Voldoet de toepassing binnen de GVR aan deze voorwaarde? Binnen de wijkaanpak door gemeenten zijn diverse profijt opleverende voorzieningen en diensten te onderscheiden. Zo neemt de gemeenteraad beslissingen in het kader van de verduurzaming van wijken, denk daarbij aan het vaststellen van de Transitievisie Warmte en de Omgevingsvisie. De GVR is behulpzaam bij het behalen van de doelen en de uitvoering van de genomen besluiten. De GVR helpt de energievraag van de wijk naar beneden te brengen en zo toe te werken naar een aardgasvrije wijk. De besluiten en het naar beneden brengen van de energievraag van de wijk zijn op zichzelf beschouwd niet aan te merken als ‘voorzieningen’ waarvoor een baatbelasting geheven mag worden. Immers, dit betreft geen materiële werken. Binnen de GVR zijn evenwel ook voorzieningen te onderscheiden die wel als zodanig kwalificeren. Het gaat om het aanbrengen van zonnepanelen en verschillende vormen van isolatie. Dit zijn materiële werken die op, in of aan de woning worden aangebracht. Deze benoemde voorzieningen voldoen aldus aan de eerste voorwaarde.

Nu de zonnepanelen en verschillende isolatiematerialen worden aangemerkt als de voorzieningen die de gemeente tot stand brengt, wordt voor de toets aan de overige voorwaarden voor heffing van baatbelasting steeds gerelateerd aan deze voorzieningen.

Ad b) Geen onderhoud Uit de wettekst van art. 222 Gemeentewet blijkt dat baatbelasting kan worden geheven wegens het tot stand brengen van voorzieningen. Hieruit kan worden afgeleid dat de belasting kan worden geheven voor verhaal van kosten van nieuw tot stand gebrachte voorzieningen. Uit de jurisprudentie blijkt dat het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden niet valt onder het tot stand brengen van voorzieningen. Bij vervanging van bestaande voorzieningen kan slechts baatbelasting worden geheven indien sprake is van een verbetering, waarbij slechts de verbeteringskosten mogen worden verhaald en niet de met de vervanging bespaarde onderhoudskosten. Over het onderscheid tussen onderhoud en verbetering is binnen de baatbelasting veel geprocedeerd in het verleden. Belangrijke jurisprudentie op dit punt is te vinden in de zogenoemde Breda-arresten. Deze uitspraken betroffen de herinrichting van het stadscentrum van Breda, waarbij een complex van voorzieningen werd aangelegd/vervangen. In deze uitspraken is allereerst eerdere jurisprudentie bevestigd dat bekostiging van vervanging van bestaande voorzieningen met baatbelasting slechts mogelijk is indien en voor zover sprake is van verbetering.

Daarenboven is in de Breda-arresten uitgemaakt dat bij de vervanging van een reeks van voorzieningen (project waarbij meerdere voorzieningen worden aangelegd/vervangen) sprake moet zijn van een ‘wezenlijke verandering’ naar inrichting, aard of omvang. 109 Dit criterium brengt gemeenten in procedures over aanslagen baatbelasting in dergelijke gevallen in een zeer lastige bewijspositie. Het is zeer gecompliceerd om bij een heringericht centrumgebied aannemelijk te maken of en in hoeverre de nieuwe bestrating, straatmeubilair, verlichting etc. een wezenlijke verandering inhoudt ten opzichte van de oude situatie. Het zou daarbij moeten gaan om objectieve verbeteringen, die de gebruiksmogelijkheden van onroerende zaken in het gebied vergroten. En ook de berekening van de verhaalbare kosten is complex in zo’n geval. Slechts voor het deel dat sprake is van een verbetering kan immers nog heffing van baatbelasting plaatsvinden. Het gevolg van de arresten waarin dit strenge onderscheid is gemaakt, is dat in de praktijk het aantal situaties waarin toepassing van baatbelasting nog effectief kan zijn, drastisch is ingeperkt. Innovaties in voorzieningen breiden de toepassingsmogelijkheden van inzet van baatbelasting als bekostigingsinstrument weer uit.

De energietransitie vereist diverse voorzieningen die voorheen niet bestonden of waarvan de aanleg niet als een overheidstaak werd beschouwd. Nieuwe fysieke voorzieningen van openbaar nut die baat opleveren voor onroerende zaken in een gedeelte van de gemeente, kunnen in beginsel met baatbelasting worden bekostigd. Wij verwijzen in dat verband naar eerder onderzoek van het ESBL naar de mogelijkheid van inzet van baatbelasting als bekostigingsinstrument voor de aanleg van een warmtenet.110 Voldoet de toepassing binnen de GVR aan de voorwaarde? De voorzieningen die binnen de GVR worden getroffen betreffen grotendeels nieuwe, nog niet in de woning bestaande voorzieningen. Zo is het aanbrengen van zonnepanelen aan te merken als het tot stand brengen van een voorziening en niet als het

109

Vgl. HR 8 augustus 2003, nr. 36769, ECLI:NL:HR:2003:AE2304, HR 4 mei 2007, nr. 42457, ECLI:NL:HR:2007:AZ0355 en HR 7 mei 2010, nr. 08/04358, ECLI:NL:HR:2010:BK8611. 110 A.P. Monsma en M.R. de Boer, Fiscale bekostiging warmtenet Drechtsteden, Rotterdam: ESBL 2019, p. 27-29, te downloaden van https://www.eur.nl/esl/research/research-centers/esbl/themadossiers/duurzaamheid.

82

vervangen van een bestaande voorziening. Voor de isolatie geldt dit in de meeste gevallen ook. Bij glasisolatie kan dit anders zijn, indien bestaand glas wordt vervangen door nieuw glas. In dat geval moet de vraag worden beantwoord of sprake is van een verbetering ten opzichte van de bestaande voorziening. Ten aanzien van het vervangen van glas door glas met betere isolatiewaarde is dit wel aan te nemen, omdat de betere isolatie profijt oplevert voor de onroerende zaak. De nieuwe voorziening (dubbel/driedubbel glas) is een verbetering ten opzichte van de oude voorziening. Als tegelijkertijd met het aanbrengen van de isolatie ook onderhoudswerkzaamheden worden uitgevoerd (bijvoorbeeld herstel of schilderwerk van kozijnen, vloerdelen of wellicht houtrot), mogen de kosten hiervan niet worden verhaald middels de baatbelasting. Deze kosten zullen dus op een andere manier in rekening moeten worden gebracht aan de woningeigenaar. Navraag bij DWP leert dat bij de inspectie van een woning rekening wordt gehouden met dit aspect. In de meeste gevallen is sprake van een verbetering of is de onderhoudscomponent verwaarloosbaar. DWP geeft als voorbeeld het plaatsen van hr++ glas. Wanneer blijkt dat het kozijn moet worden vervangen vanwege houtrot om het glas te kunnen plaatsen, zal hiertoe niet worden overgegaan. Er is dan immers sprake van achterstallig onderhoud.

Het is de ervaring van DWP dat het aspect onderhoud/verbetering in de praktijk vooral speelt bij het aanbrengen van glasisolatie en dit minder vaak voor komt bij andere isolatievormen. De conclusie luidt dat DWP zich bewust is van het onderscheid dat in de jurisprudentie wordt gemaakt tussen onderhoud en verbetering en dat DWP daar bij de selectie van verduurzamingsmaatregelen rekening mee houdt. Wij wijzen erop dat dit onderscheid ook bij de berekening van de verhaalbare kosten moet worden gemaakt en dat slechts de verbeteringskosten zullen mogen worden verhaald. Mogelijkheid aanpassing van de wet Om meer duidelijkheid te scheppen over de verhaalbaarheid van de kosten van de verduurzamingsmaatregelen, zou in een nieuwe wettelijke regeling – eventueel bij wijze van een tijdelijke innovatieregeling – een kostensoortenlijst kunnen worden opgenomen. Hierin zouden de soort voorzieningen kunnen worden omschreven waarvan de kosten verhaald mogen worden. Ook zou, ingeval sprake is van vervanging van bestaande voorzieningen, een regel kunnen worden opgenomen met betrekking tot de berekeningswijze van de verhaalbare verbeteringskosten, bijvoorbeeld in de vorm van een percentage van de kosten.

Een ander voordeel van het opnemen van een kostensoortenlijst en een regel voor de berekeningswijze van de verhaalbare kosten is, dat daarmee duidelijkheid gegeven kan worden over de verhaalbaarheid van vergoedingen voor de dienstverlening door DWP (of een andere aanbieder) binnen de GVR. Daarbij denken wij aan de vraag of en in hoeverre de vergoeding die DWP krijgt van de uitvoerders tot de verhaalbare kosten gerekend kan worden en in hoeverre de vergoeding die DWP ontvangt via de door SVGVR berekende opslag op de rente gedurende de looptijd van de baatbelasting doorberekend mag worden in de jaarlijkse aanslagen baatbelasting.111 Ad c) Openbaar nut Zoals hiervoor in onderdeel 1.1 is beschreven, is de baatbelasting zoals wij die nu kennen voortgekomen uit een samenvoeging van de baatbelasting oude stijl en de bouwgrondbelasting. Het begrip ‘openbaar nut’ is afkomstig van een van de voorlopers van de huidige baatbelasting, de bouwgrondbelasting. Naast een baatbelasting oude stijl bestond een bouwgrondbelasting voor verhaal van kosten van bouwrijp maken van grond. Deze heffing werd geheven vanwege voorzieningen van openbaar nut. Evenals in art. 222 Gemeentewet ontbrak destijds een definitie van het begrip ‘openbaar nut’. Het werd destijds wel uitgelegd in de zin dat de voorzieningen het algemeen belang moesten dienen.

Zij moesten nut afwerpen voor de gehele gemeente of voor het deel van de gemeente waar de bouwgronden gelegen waren. De voorzieningen mochten niet slechts nuttig zijn voor een individu.112 Voorbeelden van nutsvoorzieningen waarvoor de heffing van bouwgrondbelasting of baatbelasting werd toegestaan zijn de aanleg van straatverlichting, riolering, straatverharding, gas- elektriciteits- en waterleidingen. Later werd ook straatmeubilair, zoals banken en prullenbakken, onder voorzieningen van openbaar nut begrepen, evenals kunstwerken bijvoorbeeld. Deze voorzieningen zijn voor ieder lid van de gemeenschap nuttig of belangrijk. Het ‘openbare nut’ houdt dus in dat het publieke voorzieningen betreft en geen individuele diensten of goederen Dat rechtvaardigt enerzijds de bemoeienis van de gemeente bij de aanleg en anderzijds de heffing van een belasting (bestemmingsheffing) ter bekostiging ervan. Wij brengen hier de economische welvaartstheorie van Goedhart in herinnering, over de motieven voor aanbieden en bekostigen van collectieve, quasi-collectieve en individuele goederen door de overheid. 113 Van individuele goederen is het gebruik exclusief en rivaliserend en voor de bekostiging daarvan zijn prijzen of tarieven aangewezen. Voorzieningen 111

Zie voor meer informatie over de wijze waarop DWP de kosten van haar dienstverlening vergoed krijgt, de onderdelen 4.1 en 6.1 van het rapport. 112 Vereniging Nederlandse Gemeenten, Blauwe Reeks, nr. 41, 1968. 113 Zie onderdeel 1.2.a.

83

mogen anderzijds ook weer niet een te algemeen karakter hebben.114 Dan is sprake van collectieve goederen en is heffing van een algemene belasting op zijn plaats in plaats van een bestemmingsheffing. Dit wordt in de literatuur ook wel aangeduid met een hybride karakter van de voorzieningen.115 De eis van een hybride of quasi-collectief karakter blijkt bijvoorbeeld uit het onderscheid dat in de jurisprudentie over baatbelasting is gemaakt tussen wijkse en bovenwijkse voorzieningen.116 Voorzieningen waarvan het profijtbereik groter is dan onroerende zaken in een bepaald gedeelte van de gemeente, kunnen niet worden bekostigd met baatbelasting. Klassieke voorbeelden hiervan zijn bruggen of tunnels die een bepaald gebied ontsluiten of verbinden met een ander gedeelte van de gemeente. De commentator van ‘De Gemeentewet en haar toepassing’ verwoordt het aldus: ‘Art. 222 lid 1 Gemw geeft ten eerste aan dat het bij de heffing van baatbelasting moet gaan om voorzieningen die in een bepaald gedeelte van de gemeente zijn gelegen. Deze eis hangt samen enerzijds met de voorwaarden dat de onroerende zaken door de voorzieningen moeten zijn gebaat en dat er geen gebate onroerende zaken buiten de heffing mogen blijven en anderzijds met het karakter van een bestemmingsheffing dat zich uit door het afbakenen van een specifieke groep belastingobjecten.

De baatbelasting ziet om die redenen op het verhaal van kosten van voorzieningen voor een bepaalde wijk of gebied. De kosten voor voorzieningen die weliswaar in een bepaald gedeelte van de gemeente liggen maar die een bovenwijks karakter hebben, komen niet in aanmerking voor kostenverhaal via een baatbelasting. Bij deze voorzieningen stijgt de baat uit boven een bepaalde wijk.’117 Anderzijds mogen de voorzieningen ook niet een te klein profijtbereik hebben. De Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen merkt bijvoorbeeld op: ‘Voorzieningen zijn materiële zaken die door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand worden of zijn gebracht. Ook voor de baatbelasting nieuwe stijl is het uitgangspunt dat de voorzieningen het openbaar belang zullen moeten dienen en niet uitsluitend zijn gericht op het belang van een individu. Het maken van een uitrit voor een individuele woning zal naar onze mening niet als een voorziening kunnen worden aangemerkt, waarvan de kosten kunnen worden verhaald via de heffing van baatbelasting.’118 Het Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ vermeldt het volgende: ‘Tot de voorzieningen kunnen alle voorzieningen worden gerekend waarvan de kosten in het verleden via de baatbelasting oude stijl en de bouwgrondbelasting werden verhaald. Het gaat daarbij om voorzieningen die dienstbaar zijn aan het openbaar belang.

Voor de werken of werkzaamheden die specifiek voor één onroerende zaak worden verricht en dus geen openbaar karakter hebben, kan geen baatbelasting worden geheven. Indien de gemeente de kosten van dergelijke diensten via belastingheffing wil verhalen, kan zij hiervoor gebruikmaken van de in art. 229 lid 1 onderdeel b Gemeentewet opgenomen mogelijkheid tot het heffen van rechten ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.’119 De eis van het openbare nut van de voorzieningen houdt dus in dat de voorzieningen in het algemene belang worden aangelegd en dat het profijt van die aangelegde voorzieningen een bepaalde groep uit de gehele gemeenschap treft en niet de gehele gemeenschap of een individu. Uitsluitend in de openbare ruimte aangelegd? In de traditionele toepassing van de baatbelasting werden voorzieningen van openbaar nut steeds in de openbare ruimte aangelegd. Dat is logisch verklaarbaar, omdat de gemeente – afgezien van mogelijke toestemming van particuliere eigenaren – slechts gerechtigd is om voorzieningen te treffen in haar eigen gemeentegrond. Tevens geldt dat in de openbare grond aangebrachte 114 Aldus ook A-G Niessen in de bijlage bij zijn conclusie bij HR 8 juni 2007, nr. 42 758, ECLI:NL:PHR:2007:AZ0396, onderdeel 5.3. 115 Vgl. A.W. Schep, Naar evenwichtig bijzonder kostenverhaal door gemeenten.

Bekostiging van voorzieningen met

baatbelasting, grondexploitatiebijdrage, ondernemersfondsen en BIZ-bijdrage, (dissertatie), Delft: Eburon 2012, p. 454. 116 Zie bijv. Hof Den Bosch 26 oktober 2007, nr. 06/00327, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC0992 en Rechtbank Breda 19 juli 2006, nr. AWB 05/3331, ECLI:NL:RBBRE:2006:AY5927. 117 De Gemeentewet en haar toepassing, commentaaronderdeel 2.1.1 bij artikel 222 Gemeentewet, Kluwer online, te benaderen via www.navigator.nl. 118 Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen, commentaaronderdeel 9.3 bij artikel 222 Gemeentewet, Kluwer online, te benaderen via www.navigator.nl. 119 M.P. van der Burg e.a., Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, tiende druk, Deventer: Kluwer 2017, p. 299.

84

voorzieningen voor ieder lid van de gemeenschap nut kunnen opleveren, omdat in principe eenieder die daar komt gebruik kan maken van de aangelegde voorzieningen. Zo levert aangelegde straatverlichting, straatverharding en straatmeubilair profijt op voor eenieder die zich aldaar bevindt en er gebruik van kan maken. En zo levert een aangelegde parkeerplaats profijt op voor eenieder die daar zijn auto kan parkeren. Bij de bouwgrondbelasting was dit anders. In de situatie van nieuwbouw legde de gemeente bij het bouwrijp maken van grond nutsvoorzieningen (riolering, gas-, elektriciteits- en waterleidingen) op en nabij percelen die niet in eigendom waren bij de gemeente en berekende de gemeente deze kosten door aan de grondeigenaar middels een exploitatiebijdrage (o.g.v. een overeenkomst) of middels een aanslag bouwgrondbelasting. De vraag die in het kader van de GVR beantwoord moet worden is of de plaats waar de voorzieningen worden aangebracht (particuliere woning) de heffing van baatbelasting in de weg staat.

Kunnen voorzieningen die op particulier terrein worden aangebracht wel van ‘openbaar nut’ zijn? Uit eerder onderzoek van het ESBL blijkt, dat de aanleg van voorzieningen in of op een eigendom van een andere (rechts)persoon dan de gemeente op zichzelf geen belemmering hoeft op te leveren voor de heffing van baatbelasting.120 In dat onderzoek wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad over de verharding van een kanaaldijk die in eigendom is bij het Rijk en geen openbare weg is.121 Dat de voorziening zelf niet in eigendom is bij de gemeente, doet blijkens deze uitspraak niet ter zake. Het gaat er om, dat de gemeente vanuit haar publiekrechtelijke zorg voor het huishouden van de gemeente122 deze voorziening tot stand heeft gebracht. Dat geeft de bevoegdheid om de kosten ervan te verhalen middels de baatbelasting. Dat de gemeente voor de aanleg van de voorzieningen slechts privaatrechtelijke toestemming heeft van de eigenaar van de kanaaldijk (‘vergunning’) vormde hier volgens de Hoge Raad geen belemmering voor de heffing van baatbelasting. Bij deze uitspraak past wel een nuancering. Het is ten eerste een oude uitspraak, uit 1956. Het is de vraag of een rechter in deze tijd, waarin de maatschappelijke opvattingen over publieke voorzieningen zijn gewijzigd, nog steeds dezelfde lijn zou volgen.

In de tweede plaats stond buiten twijfel dat de aard van de voorziening – wegverharding – aanleiding gaf voor kostenverhaal middels baatbelasting, omdat dat reeds was uitgemaakt in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. In de derde plaats ging het om een kanaaldijk in eigendom van een andere overheid, namelijk het Rijk. Het ging dus niet om een particulier eigendom zoals een particuliere woning. Tenslotte merken wij op dat wij geen andere, soortgelijke uitspraken zijn tegengekomen waaruit blijkt dat voorzieningen op of aan onroerende zaken die niet in eigendom zijn van de gemeente, voor verhaal middels baatbelasting in aanmerking komen. Wat ons inziens wel uit de jurisprudentie valt op te maken, is dat de voorzieningen niet slechts individueel nut moeten afwerpen, maar van nut moeten kunnen zijn voor een grotere groep onroerende zaken. Ook indien de voorzieningen niet in openbare gemeentegrond worden aangelegd, moeten de voorzieningen naar ons oordeel zodanig van aard zijn, dat ze nut afwerpen voor de onroerende zaken binnen een afgebakend gedeelte van de gemeente. 123 Voldoet de toepassing binnen de GVR aan de voorwaarde? Nu de voorzieningen in of aan particuliere woningen worden aangebracht, moet de vraag worden beantwoord of de voorzieningen wel profijt of nut (kunnen) afwerpen voor een grotere groep onroerende zaken dan alleen de individuele woning.

Met andere woorden: hebben de in en aan particuliere woningen tot stand gebrachte voorzieningen een hybride karakter? In de situatie van toepassing van baatbelasting ter bekostiging van woningverduurzaming is de discussie omgekeerd ten opzichte van de traditionele discussie: dat sprake is van individueel profijt (baat) staat min of meer vast. Niet alleen vanwege het feit dat de voorzieningen op en aan de woning van de belastingplichtige worden getroffen, maar ook vanwege de instemming van de eigenaar tot aanbrengen van de voorzieningen en tot heffing van baatbelasting (in de vaststellingsovereenkomst). De discussie is in dit geval juist of daarnaast ook sprake is van voldoende openbaar nut (baatuitstraling) en of de voorzieningen

120 A.P. Monsma en M.R. de Boer, Fiscale bekostiging warmtenet Drechtsteden, Rotterdam: ESBL 2019, p. 26, te downloaden van

https://www.eur.nl/esl/research/research-centers/esbl/themadossiers/duurzaamheid. 121 Hoge Raad 18 januari 1956, nr. 12 563, ECLI:NL:HR:1956:AY1992. 122 Hier wordt de autonome bevoegdheid of open huishouding van de gemeente verwoord, die staat tegenover het uitvoeren van taken in medebewind, zie het huidige art. 124, lid 1 en 2 van de Grondwet. 123 De koppeling aan een ‘bepaald gedeelte van de gemeente’ ontbrak in de wettekst van de bouwgrondbelasting. Wij leiden hieruit af dat met de bouwgrondbelasting - in tegenstelling tot de baatbelasting – wel kostenverhaal vanwege de aanleg van voorzieningen van openbaar nut kon plaatsvinden van een individuele onroerende zaak.

85

voldoende objectief nut opleveren voor de objecten binnen een bepaald gebied om de heffing van baatbelasting te kunnen rechtvaardigen.124 De aard van de voorzieningen en de plaats waar deze worden aangebracht wijzen vooral op individueel profijt. Immers, de voorzieningen zorgen voor een beter geïsoleerde woning, een comfortabeler woonklimaat in de woning en een eigen alternatieve elektriciteitsvoorziening in de woning (zonnepanelen). De energievraag van de woning neemt hierdoor af. Argumenten voor het voldoen aan de voorwaarde Zijn er toch argumenten aan te voeren waardoor de voorzieningen behalve individueel ook nut voor een ruimere groep onroerende zaken afwerpen? Belangrijkste argument is in dit verband dat de faciliterende rol van gemeenten bij de verduurzaming van woningen een wettelijke basis heeft in de Klimaatwet. In het Klimaatakkoord zijn afspraken gemaakt, waarbij is gesteld dat een reductie van de uitstoot van broeikasgassen met 49% in 2030 nodig is om de opwarming van de aarde tot 1,5˚C te beperken. Beperking van de opwarming van de aarde is nodig om de aarde leefbaar te houden voor de mens. Opwarming van het klimaat zorgt immers (onder andere) voor extreem weer, zoals grote hitte en overstromingen. Ook komt bijvoorbeeld de voedselvoorziening erdoor in gevaar.

Om de CO₂-uitstoot te beperken is onder andere nodig, dat gebouwen beter geïsoleerd worden, zodat ze minder energie verbruiken. Ook is een omslag nodig van het verbruiken van fossiele energie naar het verbruiken van hernieuwbare energie, zoals zonne-energie of windenergie. De verduurzaming van de gebouwde omgeving is daarom een van de pijlers in het Klimaatakkoord. Op basis van het Klimaatakkoord is de Klimaatwet ingevoerd.125 In de Klimaatwet is bepaald dat er 5-jaarlijks een klimaatplan wordt vastgesteld, te beginnen in 2019. 126 In het huidige Klimaatplan 2021-2030 wordt ten aanzien van de gebouwde omgeving een regierol aan gemeenten toebedeeld binnen de zogenoemde wijkgerichte aanpak.127 Uit het Klimaatplan: “Gemeenten regisseren de wijkaanpak en bieden lokaal maatwerk. Gemeenten hebben de regierol in de transitie naar aardgasvrije wijken. In een zorgvuldig proces en met betrokkenheid van wijkbewoners zullen zij per wijk een afweging moeten maken wat de beste oplossing is, als huizen niet langer met aardgas worden verwarmd. De oplossing kan per wijk verschillen.” Hoe een gemeente invulling geeft aan haar regierol staat haar vrij. Dat blijkt onder meer uit informatie uit het Programma Aardgasvrije Wijken, waarin vier typische rollen uitgewerkt worden ten aanzien van de regierol van gemeenten.

Het gaat om respectievelijk de afwachtende-, de proces-, de sturende en de integrale regisseur.128 Daarbij wordt aangegeven dat de genoemde varianten ter inspiratie zijn bedoeld en dat een gemeente andere rollen of een combinatie van rollen kan kiezen. Onderdeel van de aan gemeenten in het Klimaatplan toebedeelde regierol is het opstellen van een Transitievisie Warmte. De juridische basis hiervan is vooralsnog het Klimaatakkoord en het op de Klimaatwet gebaseerde Klimaatplan, maar zal verder worden verankerd in de Wet collectieve warmtevoorziening (Warmtewet 2). Deze wet moet onder meer leiden tot een marktordening waarin ook de rol van de gemeente en de door haar te borgen publieke belangen verder zal worden uitgewerkt. 129 Uit het Klimaatplan (over de Transitievisie Warmte): “Hierin leggen ze (= gemeenten) het tijdpad vast voor een (stapsgewijze) aanpak richting aardgasvrij (waarbij isoleren een stap kan zijn, mits onderdeel van de wijkgerichte aanpak naar aardgasvrij). Voor wijken waarvan de transitie voor 2030 is gepland, maken zij ook de potentiële alternatieve energie infrastructuren bekend en bieden zij inzicht in de maatschappelijke kosten en baten en de integrale kosten voor eindverbruikers hiervan. Bij de transitievisies warmte

124 Voor de heffing van baatbelasting is niet het subjectieve profijt van de bewoner maatgevend, maar het objectieve profijt van de onroerende

zaak: komt die onroerende zaak door de aanleg van de voorzieningen in een betere positie te verkeren? Worden de gebruiksmogelijkheden van die onroerende zaak bijvoorbeeld vergroot? Voor de vraag of groepsprofijt aanwezig is, is daarom maatgevend of de aangebrachte voorzieningen objectief nut opleveren voor de onroerende zaken in het afgebakende gebied. 125 Wet van 2 juli 2019, houdende een kader voor het ontwikkelen van beleid gericht op onomkeerbaar en stapsgewijs terugdringen van de Nederlandse emissies van broeikasgassen teneinde wereldwijde opwarming van de aarde en de verandering van het klimaat te beperkten (Klimaatwet), Stb. 2019, 253. 126 Art. 3 tot en met 5 Klimaatwet. 127 Zie p. 32 en 33 van het Klimaatplan 2021-2030. 128 https://www.aardgasvrijewijken.nl/nieuws/1557273.aspx?t=Uitbreiding+stappenplan+Transitievisie+Warmte. 129 Zie ook de Voortgangsrapportage PAW Monitor 2020 van maart 2021 waarin ook op diverse plaatsen de rol van gemeenten in het programma Aardgasvrije Wijken en het publieke belang dat zij daarbinnen moeten borgen (https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2021/03/31/monitor-2020-voortgangsrapportage-programma-aardgasvrije-wijken).

86

programmeren gemeenten zoveel als mogelijk op basis van de laagste maatschappelijke kosten en kosten voor de eindgebruiker. (...) Gemeenten actualiseren in eerste instantie de transitievisie warmte elke 5 jaar. VNG en Rijk evalueren uiterlijk in 2022 of deze actualisatietermijn van iedere 5 jaar de juiste is.”130 De Transitievisie Warmte leidt tot uitvoeringsplannen per wijk. Hierin speelt de GVR een belangrijke rol door wijkgericht en projectmatig de warmte- en energievraag terug te brengen. Kortom: bezien vanuit de rol die gemeenten hebben in de wijkgerichte aanpak van aardgasvrij maken van wijken is het publieke belang wel degelijk aanwezig en heeft het ook een wettelijke basis. De voorzieningen die namens de gemeente worden getroffen in en aan particuliere woningen hebben daarmee – bezien vanuit de klimaatdoelen – een hybride karakter. Ze zijn immers niet enkel gericht op het particuliere belang van de individuele woningeigenaar. Aanleiding voor de woningverduurzaming zijn immers de in Klimaatakkoord, -plan en -wet vastgelegde klimaatdoelstellingen die daarin als publiek belang worden geduid en die door de overheid nagestreefd worden en de daarin opgenomen rol die ook aan gemeenten wordt toebedeeld. Door middel van de GVR neemt de CO2-uitstoot van woningen af en worden zij gereed gemaakt voor een duurzame warmtevoorziening in een volgende fase.

De voorzieningen die in het kader van de GVR worden aangebracht – zonnepanelen en woningisolatie – maken aldus deel uit van de publieke taakuitoefening. Het aanbrengen ervan zorgt voor het bereiken van de overheidsdoelstelling van een schone leefomgeving en de concretere doelstellingen in het Klimaatakkoord. Elke verduurzaamde woning in een bepaalde wijk, brengt een duurzame warmtevoorziening en een aardgasloze wijk dichterbij. Verder geldt dat hoe meer woningen in een bepaalde wijk zijn verduurzaamd, hoe lager de uiteindelijke warmtevraag van de wijk zal zijn en hoe goedkoper de aan te leggen collectieve warmtevoorziening kan worden. Door het naar beneden brengen van de energievraag in de wijk zou het zelfs mogelijk kunnen zijn dat de niet-verduurzaamde woningen zonder nadere aanpassing aangesloten kunnen worden op de nieuwe warmtevoorziening. In die zin is de verduurzaming van enkele woningen in de wijk ook voordelig voor de overige woningen in de wijk. De wijkgerichte aanpak van de GVR en de toepassing van baatbelasting daarbinnen kan in dat opzicht worden gezien als een instrument om toe te werken naar een collectieve warmtevoorziening. Gelet op de regierol van gemeenten in de energietransitie en de wettelijke verankering daarvan, kan worden beargumenteerd dat bij toepassing binnen de GVR sprake is van ‘openbaar nut’.

Dit past ook binnen de veranderde rol van de overheid, waar heden ten dage andere soorten voorzieningen tot het openbaar nut worden gerekend dan vroeger. Waar de traditionele toepassing van baatbelasting de aanleg van straatverlichting, straatverharding, riolering en elektriciteit betrof, zouden nu de voorzieningen die nodig zijn binnen de klimaataanpak gezien kunnen worden als voorzieningen in het publieke belang. Argumenten tegen het voldoen aan de voorwaarde De vraag is of de hiervoor genoemde argumenten voor de aanwezigheid van een algemeen belang voldoende zijn voor het in juridische zin voldoen aan de voorwaarde van ‘openbaar nut’. Zoals eerder aangegeven kan gedacht vanuit het project en de inbedding in het gemeentelijke duurzaamheidsbeleid worden betoogd dat sprake is van een groter dan enkel individueel belang, maar moet voor de fiscaal-juridische houdbaarheid van de baatbelastingheffing worden getoetst of aan de wettelijke voorwaarden voor heffing wordt voldaan.

Voor het voldoen aan de voorwaarde van ‘openbaar nut’ is noodzakelijk dat het profijtbereik van de aangelegde voorzieningen (waarvoor de belasting wordt geheven; dat zijn dus isolatie en zonnepanelen in/aan individuele woningen) enerzijds groter is dan de individuele woning waaraan de voorzieningen worden aangebracht en anderzijds kleiner is dan alle onroerende zaken in de gemeente (geen collectieve voorziening). Er moet een groep onroerende zaken aan te wijzen zijn binnen de gemeente die een bijzonder profijt (baat) heeft van de aangelegde voorzieningen. De vraag is dus of de andere onroerende zaken131 in de wijk in objectieve zin gebaat zijn: worden deze als zodanig beter geschikt voor bebouwing en komen deze in een voordeligere positie te verkeren door de isolatie van de buurwoning(en)? Niet relevant hierbij is of de eigenaar of gebruiker van de andere woningen zelf profijt heeft, want voor de baatbelasting is maatgevend of sprake is van objectieve baat en niet van subjectieve baat. Dat een bewoner in de toekomst misschien gebruik kan maken van een alternatieve warmtebron is niet relevant; het gaat erom dat de onroerende zaak als zodanig beter geschikt wordt voor bewoning of een andere gebruiksmogelijkheid krijgt door de aanleg van de voorzieningen. Zie voor een uitgebreidere uitleg van het begrip ‘baat’ onderdeel 1.2.c.

De andere woningen hebben in ieder geval geen vergelijkbare, directe vorm van baat. In de eerste plaats zijn de andere woningen zelf niet verduurzaamd. De energievraag van de andere woningen blijft hetzelfde en ook het comfort van de andere 130 Klimaatakkoord 2019, p. 27. 131 In het vervolg wordt steeds gesproken over ‘woningen’, nu het in de wijkgerichte aanpak gaat om het van het gas afhalen van woningen. Een

eventueel groepsprofijt zou theoretisch ook andere onroerende zaken in de wijk dan woningen (bijv. kantoren) kunnen treffen.

87

woningen verbetert niet. In de tweede plaats kunnen ze geen gebruik maken van de isolatie en zonnepanelen die in de buurwoning zijn aangebracht. Ze kunnen hierop niet worden aangesloten. De andere woningen hebben dus enerzijds niet het directe profijt van een betere isolatie of zonnepanelen en kunnen anderzijds ook geen gebruik maken van de aangebrachte voorzieningen in de buurwoningen. Wat resteert is slechts een indirect of afgeleid profijt van de aangebrachte voorzieningen. Dat afgeleide profijt bestaat, zoals hiervoor is verwoord, uit het algemene belang van de klimaataanpak en meer in specifiek uit het terugdringen van de warmtevraag van de wijk waarin deze woningen zijn gelegen en daarmee het eerder en goedkoper binnen bereik komen van een alternatieve warmtevoorziening in de wijk. De vraag is echter of een dergelijk indirect of afgeleid profijt voldoende is om te concluderen tot ‘baat’ in de zin van de wet. Aansluitmogelijkheid Uit de jurisprudentie blijkt dat de mogelijkheid van een onroerende zaak om op een aangelegde voorziening aan te sluiten baat oplevert in de zin van de wet. Denk daarbij aan de aanleg van riolering.132 Of de onroerende zaak al beschikt over een alternatief, zoals een septic tank, doet niet af aan de baat.

Immers, de onroerende zaak heeft door de aanleg van riolering de mogelijkheid gekregen aan te sluiten op deze kwalitatief betere voorziening.133 Deze jurisprudentie is echter niet een-op-een toepasbaar op de baatbelasting binnen de GVR. Immers, de voorzieningen die worden aangelegd bestaan uit het aanbrengen van isolatie en zonnepanelen in en aan een aantal woningen. De overige woningen in de wijk kunnen hierop niet worden aangesloten en kunnen van deze voorzieningen geen gebruik maken. Na de aanleg van riolering ligt er een voorziening in de grond waarop de omliggende woningen direct aangesloten kunnen worden. Bij de aanleg van isolatie en zonnepanelen kan geen andere woning dan de betreffende woning erop worden aangesloten. Wel heeft deze jurisprudentie betekenis doordat aansluitmogelijkheid reeds baat oplevert en niet enkel het daadwerkelijk aansluiten. In het geval van de GVR is sprake van een verwachte gebruiksmogelijkheid in de toekomst, namelijk in de zin dat de alternatieve warmte-oplossing hierdoor sneller binnen bereik komt en goedkoper wordt voor de gemeente om aan te leggen dan zonder de verduurzaming van de woningen.

Deze aansluitmogelijkheid ziet alleen niet op de voorziening die de gemeente al heeft aangelegd en waarvoor de baatbelasting wordt geheven, maar op de voorziening die in de toekomst mogelijk zal worden aangelegd door de gemeente of door een andere partij. De vraag is dan of de relatie tussen de aangelegde voorziening en de (toekomstige) baat van de andere woningen voldoende concreet (en voldoende objectief) is. Toekomstige baat Met betrekking tot de vraag of ook sprake kan zijn van baat ingeval van toekomstige gebruiksmogelijkheden zijn de volgende uitspraken te noemen. De Hoge Raad heeft in 1995 over een bouwgrondbelasting geoordeeld. 134 Daarbij had de gemeente voorzieningen van openbaar nut aangelegd, die gunstig/nuttig zijn voor nieuwe bebouwing. Ook een bestaande woning was aangeslagen voor de bouwgrondbelasting. De vraag was of deze bestaande woning, die immers zelf al beschikte over de benodigde voorzieningen, wel gebaat was door de aanleg van de voorzieningen door de gemeente. De gemeente vond van wel, omdat op grond van een planologische bestemmingswijziging een deel van de achtertuin van de bestaande woning bebouwd zou kunnen worden. Daarmee zou dat deel van de onroerende zaak in de toekomst gebruik kunnen maken van de aangelegde voorzieningen.

De Hoge Raad oordeelt: ‘In verband met dit laatste kan immers slechts worden geoordeeld dat van geschiktheid of betere geschiktheid voor bebouwing sprake is indien de Gemeente aannemelijk maakt dat bebouwing van de achterstrook met een vrijstaande of dubbele woning objectief bezien - gelet op alle voor het perceel als geheel daaraan verbonden gevolgen - voor de hand liggend is.’ Vertaald naar de GVR doen zich drie mogelijke knelpunten voor. Het eerste betreft de (hiervoor reeds behandelde) relatie tussen de aangelegde voorzieningen en de baat. De aangelegde voorzieningen zijn in het geval van de GVR isolatie en zonnepanelen. De andere, niet verduurzaamde woningen zullen hierop niet worden aangesloten, ook niet in de toekomst. Het gaat in dit geval om aansluiting op een andere voorziening, die in de toekomst nog aangelegd zou kunnen worden. Het tweede knelpunt betreft de vraag hoe concreet de plannen zijn voor de aanleg van de toekomstige warmtevoorziening en de aansluiting daarop van de woningen in de wijk. In de aangehaalde uitspraak was het bestemmingsplan al gewijzigd en bestond er in juridische zin dus de mogelijkheid van bebouwing van de achterstrook en in theoretische zin dus de mogelijkheid van het gebruikmaken van 132 Zie bijv. Hof Den Bosch 22 april 2011, nr. 09/00055, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ9905, bevestigd door HR 28 oktober 2011, nr. 11/02394,