Bijlage 2 - Rapport ESBL - Toetsing Gemeentelijke VerduurzaamheidsRegeling (GVR) d.d. 150122

De hele opzet van de wijkaanpak door gemeenten is hierop gericht. De aan gemeenten toebedeelde actieve rol om per wijk een energietransitieplan op te stellen en uit te voeren, maakt dat de verduurzaming van individuele woningen niet enkel het individuele belang van de betreffende woningeigenaren dient, maar tevens het algemene belang en meer in het bijzonder gunstig is voor de betreffende wijk. Elke verduurzaamde woning vermindert de warmte- en energievraag in een bepaalde wijk en brengt een aardgasloze wijk dichterbij. Verder geldt dat hoe meer woningen in een bepaalde wijk zijn verduurzaamd, hoe goedkoper de in de toekomst aan te leggen collectieve 33

Zie voor een uitgebreidere uitleg van het begrip ‘baat’ het hierna volgende onderdeel 3.3.3., Ad c).

34 HR 1 maart 1995, nr. 29 384, ECLI:NL:HR:1995:AA3088 en HR 14 juni 1978, nr. 18 852, ECLI:NL:HR:1978:AX2854. 35 Hof Amsterdam 28 juli 2005, nr. 03/00001, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0469 en Hof Amsterdam 1 december 2000, nr. P99/1332,

ECLI:NL:GHAMS:2000:AA8944.

33

warmtevoorziening kan worden. De wijkgerichte aanpak en de inzet van de GVR daarbij vormen een samenhangend geheel om toe te werken naar een alternatieve collectieve warmtevoorziening in de wijk. Echter, voor het verhaal van de kosten middels de bestemmingsheffing baatbelasting is dit op basis van de huidige wettelijke bepaling en de uitleg daarvan in de jurisprudentie ons inziens in juridische zin niet voldoende. Op grond van de wettelijke bepaling is relevant of de getroffen voorzieningen baat opleveren voor een afgebakende groep onroerende zaken, die kleiner is dan alle onroerende zaken in de gemeente en groter is dan individuele woningen. Het vereiste van ‘openbaar nut’ betekent in de situatie van de GVR dat de voorzieningen voor meer onroerende zaken baat moeten opleveren dan voor de verduurzaamde woningen. Kan van de – in en aan de individuele woningen getroffen – voorzieningen worden aangenomen dat hierdoor ook andere – niet verduurzaamde – woningen in de wijk in objectieve zin in een betere positie zijn komen te verkeren? Dit wordt door ons betwijfeld. Er is bij toepassing van de baatbelasting binnen de GVR in directe zin geen sprake van een profijtbereik van de voorzieningen dat verder gaat dan de individuele woning. De verduurzaming van de ene woning levert in directe zin geen baat op voor de andere woningen in dezelfde straat of wijk.

Een breder nut dat zich ook uitstrekt naar niet-verduurzaamde woningen in de wijk in de zin dat de kans is toegenomen dat de gemeente in de toekomst kiest voor collectieve duurzame warmtevoorziening omdat deze tegen lagere kosten kan worden aangelegd bij een (meetbaar) afgenomen warmte- en energievraag van de wijk is ons inziens onvoldoende concreet om fiscaal-juridisch aangemerkt te kunnen worden als baat. Deze voorwaarde in de wet vormt aldus een knelpunt voor de toepassing van de GVR. Aanpassingsmogelijkheid binnen GVR Dit knelpunt kan niet worden ondervangen binnen de GVR zelf, omdat de aard van de voorzieningen vast staat en de uitstralingsbaat hiervan niet beïnvloedbaar is. Of sprake is van voldoende profijtbereik om de heffing van baatbelasting te rechtvaardigen zal door de rechter moeten worden beoordeeld. Mogelijkheid aanpassing wet Wel zou op dit punt de wet kunnen worden aangepast. In de wet kan – eventueel bij wijze van een tijdelijke innovatieregeling – worden vastgelegd dat ter zake van verduurzamingsvoorzieningen in/aan woningen een baatbelasting mag worden geheven. Wij doen hiervoor een tekstuele suggestie in onderdeel 7.5 van het rapport. Ad. iv) Voorzieningen moeten baat opleveren Tot slot moeten de voorzieningen baat opleveren.

Indien de voorzieningen op zichzelf bezien geen nut of voordeel kunnen opleveren voor de afgebakende groep onroerende zaken, mag geen baatbelasting worden geheven. Hierop wordt hierna ingegaan.

3.3.3.3 Baat ➢

Zie voor een uitgebreide beschrijving Bijlage 4, onderdeel 1.2.c

Baatbelasting kan worden geheven ter zake van de onroerende zaak die gebaat is door de voorzieningen. Is de onroerende zaak niet gebaat, dan mag deze niet in de heffing worden betrokken. Aan de andere kant geldt, dat iedere onroerende zaak die wel gebaat is in de heffing moet worden betrokken. Dit houdt verband met het omslagkarakter van de heffing, zie hierna 3.3.3.5. Binnen de GVR worden voorzieningen aangebracht in en aan de onroerende zaak, waardoor die onroerende zaak verduurzaamd wordt. Het betreft, afhankelijk van de woning het aanbrengen van isolatie in/aan dak, vloer, muren en vervangen van glas. Daarnaast kunnen binnen de GVR ook zonnepanelen worden aangebracht. Wat ons betreft is er geen twijfel over mogelijk dat de betreffende voorzieningen baat opleveren voor de woning. Immers, deze wordt geïsoleerd, zodat de woning minder energie verbruikt. De woning wordt beter verkoopbaar door de aangebrachte voorzieningen. De woning wordt klaargemaakt voor toekomstige strengere eisen op het gebied van energieverbruik en duurzaamheid en wordt beter geschikt gemaakt om op termijn afgesloten te kunnen worden van aardgas als warmtebron. Daarnaast zorgt de isolatie voor een comfortabeler woonklimaat in huis. De temperatuur in de woning schommelt minder als gevolg van de aangebrachte isolatie. In de zomer warmt de woning minder snel op en in de winter koelt de woning minder snel af.

Het aanbrengen van zonnepanelen is aan te merken als het aanleggen van een alternatieve energiebron op de woning. De woning wordt hiermee minder afhankelijk van de elektriciteit die door energieleveranciers wordt geleverd. Er hoeft door beide soort maatregelen – isolatie en zonnepanelen – minder energie (elektriciteit en aardgas) te worden aangevoerd naar de woning. De woning komt hierdoor in een voordeligere positie te verkeren dan voor het aanbrengen van de voorzieningen. Kortom: aan de voorwaarde van baat van de woning die in de heffing van baatbelasting wordt betrokken wordt voldaan. Mogelijk knelpunt Wel bestaat mogelijk een knelpunt ten aanzien van de baat van de andere onroerende zaken in de wijk. Zie hierover de onderdelen 3.3.3.2 en 3.3.3.5 en de daar genoemde mogelijke oplossingen. 34

3.3.3.4 Onroerende zaak ➢

Zie voor een uitgebreide beschrijving Bijlage 4, onderdeel 1.2.d

In de heffing van de baatbelasting wordt betrokken de (door de voorzieningen gebate) onroerende zaak. De heffing rust hiermee op het object en niet op het subject. In de parlementaire geschiedenis is onder meer overwogen: “De baatbelasting behoort tot de zakelijke belastingen op onroerende goederen. Het is een belasting die drukt op het onroerend goed. De belasting volgt de zaak.”36 In de verordening moet het belastingobject worden omschreven. De toepassing van de baatbelasting binnen de GVR voldoet aan de voorwaarde van een objectieve en zakelijke heffing. De onroerende zaak die wordt verduurzaamd wordt in de heffing betrokken, ongeacht de persoonlijke omstandigheden van de eigenaar of gebruiker van die woning. In de verordening wordt een omschrijving opgenomen van de onroerende zaak die strookt met het objectieve en zakelijke karakter van de heffing. Mogelijk knelpunt Een mogelijk knelpunt wordt geconstateerd ten aanzien van de onroerende zaken in de wijk die niet in de heffing worden betrokken. Het betreft de niet-verduurzaamde woningen in de wijk. Zie hierover de onderdelen 3.3.3.2 en 3.3.3.5. Zie tevens de daar genoemde oplossingsmogelijkheden binnen de GVR en het voorstel tot wetswijziging.

Indien gebruik gemaakt wordt van de oplossingsmogelijkheid om de gehele wijk en alle daarin gelegen onroerende zaken aan te wijzen als gebate objecten, zal wellicht een uitgebreidere definitie van het begrip ‘onroerende zaak’ nodig zijn in de verordening. Waar in de huidige toepassing van de GVR een opsomming van de adressen van de verduurzaamde woningen voldoende duidelijk is en daarmee volstaat (gelezen in samenhang met de overeenkomst die de gemeente met de woningeigenaar sluit), zou dit bij uitbreiding van de aangewezen gebate onroerende zaken niet meer afdoende kunnen zijn. Er kunnen zich bijzonderheden voordoen bij de afbakening van de andere, niet-verduurzaamde woningen, die zich niet voordoen bij de specifieke aanwijzing van de verduurzaamde woningen. In verband met de mogelijke bijzonderheden zou in de verordening een regeling moeten worden getroffen. Ook zou de verordening uitgebreid kunnen worden met een bepaling over de verdeling van de belasting ingeval van splitsing, afbraak of gedeeltelijke verkoop van de onroerende zaak.

3.3.3.5 Omslag van kosten (kostenverhaal) ➢

Zie voor een uitgebreide beschrijving Bijlage 4, onderdeel 1.2.e

Bestemmingsheffing De wettelijke vormgeving van de baatbelasting is die van een bestemmingsheffing. Het aangrijpingspunt voor de heffing wordt gevormd door de door de gemeente tot stand gebrachte voorzieningen. De objecten die door die voorzieningen zijn gebaat (profijtrelatie) worden in de heffing betrokken. Er vindt een omslag plaats van de kosten van de voorzieningen over de gebate objecten. Het bedrag dat met baatbelasting wordt verhaald is gemaximeerd tot de kosten van al de aangelegde voorzieningen (opbrengstlimiet). In art. 222 lid 1 Gemeentewet wordt gesproken van ‘aan de voorzieningen verbonden lasten’. Het begrip lasten is ruimer dan het begrip kosten. Ook met het tot stand brengen van voorzieningen samenhangende kosten van voorbereiding en toezicht van gemeentelijke apparaat en renteverliezen vallen bijvoorbeeld onder ‘aan de voorzieningen verbonden lasten’.37 We hebben niet onderzocht of alle door DWP in rekening gebrachte vergoedingen voor hun diensten ook kwalificeren als ‘lasten’ die met baatbelasting kunnen worden verhaald.38 Ook is kenmerkend voor een bestemmingsheffing dat er ook zonder individueel profijt of individuele dienstverlening sprake kan zijn van belastingplicht. Hierin verschilt een bestemmingsheffing van een retributie.

De profijtrelatie tussen de voorzieningen en de gebate onroerende zaken is bij de baatbelasting te kwalificeren als een enigszins indirecte profijtrelatie. Onder ‘baat’ kan immers worden verstaan het ‘geschikter worden voor bebouwing’ en het ‘in een voordeliger positie komen te verkeren’. Een directere profijtrelatie zoals bij retributies aan de orde is (‘rechtstreeks en in overheersende mate het individuele belang van de aanvrager dienend’) is niet vereist voor een bestemmingsheffing als de baatbelasting.

36 Kamerstukken I 1991/92, 21 591, nr. 82b, p. 9. 37 Zie bijvoorbeeld HR 8 augustus 2003, nr. 36 769, ECLI:NL:HR:2003:AE2304. 38 Zie voor die vergoedingen onderdeel 6.1.

35

Anderzijds is de profijtrelatie weer niet dusdanig indirect dat er geen groep onroerende zaken kan worden aangewezen die meer baat heeft van de tot stand gebrachte voorzieningen dan onroerende zaken in andere gedeelten van de gemeente. Dat brengt met zich mee, dat de kosten van de voorzieningen via een wat algemener omslagsysteem worden verhaald op de belastingplichtigen. Wij citeren hier M.P van der Burg e.a.: 39 “Gelet op het omslagstelsel van de baatbelasting ligt het voor de hand dat het tarief in beginsel proportioneel is. Indien niet alle objecten in dezelfde mate baat ondervinden van de getroffen voorzieningen, bestaat de mogelijkheid een vorm van tariefdifferentiatie in de verordening op te nemen.40 Gegeven het omslagkarakter van de baatbelasting dient sprake te zijn van substantiële verschillen in baat tussen de verschillende gebate objecten. Iedere vorm van omslagheffing impliceert immers een zekere ruwheid. Een te grote mate van detaillering past daarbij niet.” Dit neemt niet weg dat ook een specifieker omslagsysteem is toegestaan. Voor de baatbelasting is toegestaan om als heffingsmaatstaf een vast bedrag per onroerende zaak te hanteren. Maar ook een heffingsmaatstaf die directer aansluit bij de mate van baat die de onroerende zaak van de voorzieningen heeft is toegestaan.

Denk daarbij aan een bedrag afhankelijk van de afstand tot de voorzieningen.41 Omslag van kosten over alle door de voorzieningen gebate onroerende zaken Het omslagkarakter van de baatbelasting brengt mee dat alle door de voorzieningen gebate onroerende zaken in de heffing moeten worden betrokken. Het buiten de heffing laten van objecten de wel gebaat zijn bij de voorzieningen, leidt in een procedure over een opgelegde aanslag baatbelasting tot onverbindendheid van de verordening.42 Wanneer immers meer objecten baat hebben bij de getroffen voorzieningen dan het aantal objecten waarover het totaalbedrag van de kosten zijn omgeslagen, dan zou het omslagbedrag voor de wel in de heffing betrokken objecten lager zijn vastgesteld. Het gaat er om dat een rechtvaardige kostenomslag tot stand komt. Dat betekent dat ook het buiten de heffing van baatbelasting om vrijstellen of lager belasten van gebate objecten is niet toegestaan.43 Ditzelfde geldt voor het niet invorderen van aanslagen baatbelasting44 en terugbetalen van reeds betaalde aanslagen die opgelegd zijn. 45 Tariefdifferentiatie bij substantiële verschillen in baat Wanneer er verschillen zijn in de mate waarin objecten zijn gebaat door de getroffen voorzieningen, kan en bij substantiële verschillen moet er een vorm van tariefdifferentiatie in de verordening worden opgenomen.

46 Tariefdifferentiatie doet in principe afbreuk aan het algemene omslagkarakter van de heffing. Daarom moet er een objectieve en redelijke rechtvaardiging zijn voor de differentiatie. Die is er, indien de mate van baat substantieel verschilt tussen bepaalde soorten objecten en dat verschil is te maken op basis van objectieve kenmerken van de onroerende zaak. De rechter beoordeelt of een tariefdifferentiatie voldoet aan de algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel. Vrijstellen van gebate onroerende zaken Gemeenten hebben over het algemeen beleidsvrijheid bij het bepalen van de heffingsmaatstaf en het tarief op basis van art. 219 lid 2 van de Gemeentewet, tenzij de wettelijke heffingsbepaling deze voorschrijft. Dat betekent in beginsel ook beleidsvrijheid voor het opnemen van een vrijstelling in de verordening. Deze keuze mag echter niet leiden tot een schending van de rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel. Binnen de baatbelasting geldt met betrekking tot mogelijke tariefdifferentiatie en vrijstelling een wettelijke beperking, die volgt uit het woord ‘omgeslagen’ in de eerste volzin van artikel 222 Gemeentewet, gelet op de uitleg die daaraan is gegeven in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie.

Het buiten de heffing laten of minder laten bijdragen (via een vrijstelling of lager tarief danwel op andere wijze buiten de verordening om) van objecten die in objectieve zin in gelijke mate gebaat zijn als de wel in de heffing betrokken objecten leidt tot onverbindendheid

39 M.P. van de Burg e.a., Compendium Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Kluwer: Deventer 2019, p. 349. 40 Hof Arnhem 29 januari 2002, nr. 00/00626, ECLI:NL:GHARN:2002:AD9608. 41 Hof Leeuwarden 25 juni 2004, nr. 2002/01227, ECLI:NL:GHLEE:2004:AP4832. 42 Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 4 maart 2011, nr. 10/00109, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4971 (riolering Steenbergen) en Hof Arnhem 2 februari

2007, nr. 05/00200, ECLI:NL:GHARN:2007:BA0002 (Epe, begraafplaats buiten de heffing). 43 HR 3 mei 1978, nr. 18 776, ECLI:NL:HR:1978:AX2882. 44 Hof Arnhem 27 april 2010, nr. 09/00120, ECLI:NL:GHARN:2010:BM6044. 45 Hof Arnhem 22 maart 2011, nr. 10/00313, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0603. 46 Hof Den Bosch 3 april 2007, nr. 04/00607, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5109. Zie ook Rb. Noord-Holland 27 januari 2021, nr. 19/1737, ECLI:NL:RBNHO:2021:1086, nr. 19/10, ECLI:NL:RBNHO:2021:1087 en nr. 19/19, ECLI:NL:RBNHO:2021:1088.

36

van de verordening.47 Het gelijkheidsbeginsel vereist eveneens dat ongelijk gebate objecten ongelijk, naar de mate van hun ongelijke baat, in de heffing moeten worden betrokken. Daarbij geldt dat niet iedere ongelijkheid in mate van baat moet leiden tot tariefdifferentiatie; slechts bij substantiële verschillen in mate van baat is tariefdifferentiatie vereist. Indien een object substantieel minder gebaat is en die substantieel mindere baat te relateren is aan objectieve kenmerken of omstandigheden die het object betreffen, zal voor die categorie onroerende zaken een lager tarief moeten worden vastgesteld in de verordening. Het volledig vrijstellen van wel gebate, maar in substantieel mindere mate gebate objecten is ons inziens in strijd met het omslagkarakter en de eis van een rechtvaardige lastenverdeling. Dit zorgt er immers voor dat niet alle in objectieve zin gebate objecten bijdragen aan het aan hen toe te rekenen aandeel in de kosten. Ook zorgt dit ervoor dat de wel in de heffing betrokken objecten in feite een te groot aandeel in de kosten moeten dragen. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en met de eis van een rechtvaardige lastenverdeling. Vrijstelling is wel mogelijk – en is zelfs noodzakelijk – ingeval van niet of in verwaarloosbare mate gebate objecten.

Indien op voorhand kenbaar is dat bepaalde objectieve kenmerken of omstandigheden betreffende de onroerende zaak leiden tot de afwezigheid of verwaarloosbare mate van baat (in relatie tot de aangelegde voorzieningen), kan voor deze categorie onroerende zaken een vrijstelling worden opgenomen in de verordening. Maar ook indien geen vrijstelling is voorzien in de verordening, kan een niet of verwaarloosbaar gebate onroerende zaak niet in de heffing worden betrokken, nu heffing van baatbelasting slechts mogelijk is van gebate onroerende zaken.48 Voldoet de toepassing binnen de GVR aan de voorwaarde? Binnen de GVR wordt de baatbelasting ingezet als kostenverhaalsinstrument voor de voorzieningen die in of aan woningen worden aangebracht. Er worden niet meer kosten verhaald dan verbonden zijn aan de aangebrachte voorzieningen. Er wordt dus voldaan aan de opbrengstlimiet van de baatbelasting. Afwijkend van het omslagkarakter van de baatbelasting, wordt bij de toepassing binnen de GVR een directe profijtrelatie gelegd tussen de aangelegde voorzieningen en het te betalen bedrag aan baatbelasting. Er is in de verordening geen algemene heffingsmaatstaf opgenomen die geldt voor alle in de verordening genoemde onroerende zaken. De belasting wordt aldus niet volgens algemene regels omgeslagen over de belastingobjecten.

In plaats daarvan wordt per onroerende zaak berekend wat de kosten van de aangebrachte voorzieningen zijn en worden deze exact berekende kosten als baatbelastingtarief in rekening gebracht bij die individuele onroerende zaak. Weliswaar worden in het bekostigingsbesluit en in de verordening meerdere adressen genoemd die in de heffing zullen worden betrokken, maar de berekening van het belastingbedrag wordt per adres vastgelegd. Het betreft hiermee geen algemene, proportionele omslag van de kosten over de objecten, maar een specifieke, direct profijt gerelateerde prijs per verduurzaamde woning. De heffing vormt in feite de fiscale prijs van de aangebrachte voorzieningen, die over 30 jaar gespreid wordt betaald aan de gemeente. Er wordt binnen de GVR dus tariefdifferentiatie toegepast en wel voor ieder afzonderlijk belastingobject. Iedere in de heffing betrokken woning betaalt een eigen tarief. De tariefdifferentiatie houdt wel (direct) verband met de mate van baat: hoe meer voorzieningen er in/aan de woning zijn aangebracht, hoe hoger het tarief. Of deze verschillende tarieven verband houden met substantiële verschillen in baat tussen de woningen is niet bekend. Knelpunt in de wet Een wetsconforme wijze van heffing van baatbelasting binnen de GVR leidt, vanuit de verduurzamingsopgave van gemeenten gedacht, tot een suboptimaal resultaat.

Immers, indien een globale omslag gerealiseerd wordt zoals door de wet vereist, kan geen exacte doorberekening van de kosten van isolatie en zonnepanelen worden bereikt. Een globale omslag betekent immers dat alle woningen in het gebied meebetalen aan de voorzieningen en dat het bedrag per woning niet exact zal corresponderen met de kosten verbonden aan die woning. In een wetsconforme toepassing dragen de niet-verduurzaamde woningen bij aan de isolatiemaatregelen van de wel verduurzaamde woningen. Ook dragen de verduurzaamde woningen minder bij dan aan hen is toe te rekenen. Dit is, vanuit de GVR gedacht, een minder rechtvaardige lastenverdeling dan de huidige wijze van doorberekenen van kosten. Het omslagvereiste vormt aldus een knelpunt in de wetgeving voor de gewenste toepassing van de GVR.

47 Een uitzondering geldt voor gebate gemeente-eigendommen waaraan geen aanslag wordt opgelegd, althans indien de kosten die aan die ge-

meente-eigendommen zijn toe te rekenen volgens de regels in de verordening hierdoor niet worden doorberekend aan de wel belaste objecten. Dit blijkt uit HR 15 december 1993, nr. 29 212, ECLI:NL:HR:1993:BH8988. 48 Vgl. HR 15 december 1993, nr. 29 212, ECLI:NL:HR:1993:BH8988, BNB 1994/68, HR 20 december 1995, nr. 30 452, ECLI:NL:HR:1995:AA3163, Hof Amsterdam 27 januari 2000, nr. 97/20426, ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7774 en Hof Arnhem 9 december 2004, nr. 2002/01056, ECLI:NL:GHARN:2004:AS2116, bevestigd door HR 14 april 2006, nr. 41 576, ECLI:NL:HR:2006:AW1780.

37

Aanpassingsmogelijkheid binnen GVR Om aan het wettelijke omslagvereiste te kunnen voldoen, zouden de totale kosten van de in het gebied aangebrachte voorzieningen via algemene (globale) regels moeten worden omgeslagen over alle in het gebied gelegen onroerende zaken. Dit kan door in de verordening een algemene tariefbepaling op te nemen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vast bedrag per woning, of aan een bedrag gerelateerd aan de WOZ-waarde van de woning. Bij de vaststelling van heffingsmaatstaf en tarief kan wel rekening gehouden worden met substantiële verschillen in baat tussen objecten, bijvoorbeeld door middel van het vaststellen van baatfactoren of het invoeren van een verlaagd tarief voor bepaalde gevallen. 49 Op deze wijze zouden woningen binnen het gebied waarin/waaraan geen voorzieningen zijn aangebracht minder zwaar belast kunnen worden met baatbelasting dan de woningen waarin/waaraan wel voorzieningen zijn aangebracht met gebruikmaking van de GVR. Voor deze nietverduurzaamde woningen zou gedacht kunnen worden aan een vast laag tarief per woning. Voor wat betreft de tarifering voor de wel verduurzaamde woningen zou voor de GVR wenselijk zijn dat een tarief wordt vastgesteld dat afhankelijk is van de soort of hoeveelheid voorzieningen die daaraan zijn aangebracht.

Zo zouden zoveel mogelijk de voordelen van directe doorberekening van kosten via de baatbelasting (zoals ten tijde van dit onderzoek werd gepraktiseerd) kunnen worden behouden. Of nadere differentiatie voor de wel verduurzaamde woningen in deze zin wetsconform kan worden geregeld zou nader moeten worden onderzocht. Daarbij moet rekening worden gehouden met de notie dat elke differentiatie inbreuk maakt op het algemene omslagkarakter en pas bij substantiële verschillen in baat een ander tarief moet worden ingesteld. Mogelijkheid aanpassing wet Een wetsconforme aanpassing binnen de GVR zoals hierboven geschetst doet echter af aan de positieve punten van de GVR. Om de uitgangspunten van de GVR – een exacte doorberekening van de verduurzamingskosten aan de betreffende woningeigenaren – te behouden, zou de wet – eventueel in het kader van een tijdelijke innovatieregeling – aangepast kunnen worden. Door wetswijziging zou het relateren van het belastingbedrag aan de kosten van de voorzieningen die aan de betreffende woning worden aangebracht mogelijk gemaakt kunnen worden. Wij doen hiervoor een tekstuele suggestie in onderdeel 7.5 van het rapport.

3.3.3.6 Bekostigingsbesluit ➢

Zie voor een uitgebreide beschrijving Bijlage 4, onderdeel 1.2.f

Op grond van artikel 222, lid 2 Gemeentewet moet de gemeenteraad, voordat met het treffen van de voorzieningen wordt begonnen, een bekostigingsbesluit nemen. Dit is een voorwaarde voor het later kunnen heffen van baatbelasting. Is het bekostigingsbesluit niet, niet juist of te laat genomen, dan is heffing van baatbelasting uitgesloten. Het bekostigingsbesluit is in de wet opgenomen om toekomstige belastingplichtigen vroegtijdig op de hoogte te stellen van de invoering van een baatbelasting in hun gebied. Op die manier kunnen zij rekening houden met hun toekomstige belastingplicht. Dit is in het belang van de rechtszekerheid van de belastingplichtigen. Dit vereiste hangt samen met de uitgangspunten van de wetgever dat een gemeente eenzijdig besluit tot het tot stand brengen van voorzieningen en het heffen van baatbelasting en dat een bepaalde groep in de heffing wordt betrokken in plaats van de gehele gemeenschap (bijzonder kostenverhaal). In het bekostigingsbesluit moeten de voorzieningen die worden aangelegd worden aangeduid. Daarnaast moet het gebate gebied worden vastgelegd en worden aangegeven in welke mate de aan de voorzieningen verbonden lasten door middel van een baatbelasting zullen worden verhaald.

Voldoet het bekostigingsbesluit van de GVR aan de voorwaarde? Rechtszekerheid? De vraag is, of het vereiste van het bieden van rechtszekerheid middels het bekostigingsbesluit in de situatie van de GVR wel opgeld doet. Immers, in de situatie van de GVR worden de door de gemeente in de verduurzamingsovereenkomst voorgestelde voorzieningen na instemming van de woningeigenaar aangebracht en stemt de woningeigenaar in de vaststellingsovereenkomst eveneens in met de heffing van baatbelasting om de kosten ervan te innen. De hoogte van het verschuldigde bedrag is voorafgaand aan de instemming aan de woningeigenaar bekend gemaakt en komt exact overeen met de kosten van het tot stand brengen van de in en aan de woning getroffen voorzieningen. In feite wordt binnen de GVR met het bekostigingsbesluit aan de woningeigenaar meer rechtszekerheid geboden dan wettelijk is vereist. De wet schrijft het nemen van een bekostigingsbesluit

49 Vgl. Hof Den Bosch 3 april 2007, nr. 04/00607, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5109.

38

echter voor als voorwaarde voor het kunnen heffen van baatbelasting, zodat ook binnen de GVR een bekostigingsbesluit wettelijk verplicht voorafgaat aan het treffen van de voorzieningen en het vaststellen van een baatbelastingverordening. Gebate gebied In het model-bekostigingsbesluit van de GVR is het gebate gebied afgebakend op een wijk of een gebied van een aantal straten. Bij de raming van de kosten wordt een aantal adressen genoemd van onroerende zaken die in het betreffende deelproject in de heffing zullen worden betrokken. Dit houdt verband met het specifieke gebruik van de baatbelasting als bijzonder bekostigingsinstrument voor verduurzaming van individuele woningen. Per deelproject wordt ten aanzien van de daarin deelnemende onroerende zaken een bekostigingsbesluit vastgesteld. De bepaling van het gebate gebied in het model-bekostigingsbesluit van de GVR wijkt af van de traditionele wijze waarop dit in een bekostigingsbesluit geschiedt. Dat is te verklaren vanuit de wens om per individuele woning voorzieningen te treffen. Er wordt één wijk of een gebied van een paar straten aangewezen als gebaat gebied. Met de vermelding van een specifiek aantal adressen bij de mate van kostenverhaal wordt de groep gebate objecten nader afgebakend. Dit is niet onduidelijk en ook niet te ruim.

Potentieel risico van deze wijze van afbakening van het gebied in het bekostigingsbesluit van de GVR is dat de afbakening te eng is. Ingeval de rechter oordeelt dat ook de omliggende onroerende zaken in de heffing hadden moeten worden betrokken (vanwege het omslagkarakter50), kan dit nadien niet meer gerepareerd worden. Is het gebied – naar het oordeel van de rechter – te klein afgebakend in het bekostigingsbesluit, dan is de verordening onverbindend. Aanpassingsmogelijkheid binnen GVR Om dit potentiële risico te verkleinen zouden alle onroerende zaken binnen het gebied aangewezen kunnen worden in het bekostigingsbesluit. In de verordening kunnen alle objecten binnen het gebied worden aangewezen als belastingobject. In de hoogte van de heffing kan rekening gehouden worden met de substantiële verschillen in baat door het vaststellen van een lager tarief voor de niet-verduurzaamde woningen. De omliggende onroerende zaken kunnen op die manier voor een lager bedrag worden aangeslagen dan de woningen waar de voorzieningen in/aan zijn aangebracht. Deze oplossing doet echter afbreuk aan het uitgangspunt van de GVR, waarbij de kosten van de verduurzaming van de individuele woning exact kunnen worden berekend en over 30 jaar verspreid kunnen worden betaald door de woningeigenaar.

Indien de toepassing van baatbelasting binnen de GVR op dit punt in lijn met de wetgeving wordt gebracht, betekent dit dat de kosten van de verduurzamingsmaatregelen niet een-op-een kunnen worden doorberekend en dat de niet-verduurzaamde woningen in de wijk in feite hieraan meebetalen. Mogelijkheid aanpassing wet Om het uitgangspunt van de GVR te behouden, zou de wet – eventueel in het kader van een tijdelijke innovatieregeling – op dit punt aangepast kunnen worden, zodat een meer directe doorberekening van de kosten van de voorzieningen mogelijk gemaakt wordt in het kader van de verduurzaming van woningen. Wij doen hiervoor een tekstuele suggestie in onderdeel 7.5 van het rapport. Bekendmaking Vanwege de informatiefunctie van het bekostigingsbesluit moet het besluit worden bekendgemaakt overeenkomstig de bekendmakingsregels voor algemeen verbindende voorschriften. Pas als het besluit bekendgemaakt is, verbindt het. 51 De bekendmakingsregels zijn per 1 juli 2021 gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet elektronische publicaties. De nieuwe bekendmakingsregels in de Bekendmakingswet houden het volgende in.

Algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels en andere besluiten die niet tot een of meerdere belanghebbenden zijn gericht worden bekendgemaakt door plaatsing in het gemeenteblad.52 Dit gemeenteblad wordt elektronisch uitgegeven53 en geplaatst op www.officielebekendmakingen.nl. 54 Dit gemeenteblad moet elektronisch beschikbaar blijven.55 Ook de geconsolideerde tekst van het besluit moet elektronisch beschikbaar blijven en wel via plaatsing op www.wetten.overheid.nl.56 50 Zie onderdelen 3.3.3.2 en 3.3.3.5. 51 Art. 139 lid 1 Gemeentewet. 52 Art. 6 Bekendmakingswet. 53 Art. 2 lid 8 Bekendmakingswet. 54 Art. 3.1 Besluit elektronische publicaties jo. art. 2.1 Regeling elektronische publicaties. 55

Art. 3 lid 1 Bekendmakingswet en zie ook art. 3.2 Besluit elektronische publicaties. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een verordening onverbindend is als niet wordt voldaan aan het elektronisch beschikbaar houden van het gemeenteblad: HR 4 juni 2021, nr. 20/00796, ECLI:NL:HR:2021:823. 56 Art. 19 Bekendmakingswet jo. art. 5.1 Besluit elektronische publicaties jo. art. 3.1 Regeling elektronische publicaties.

39

Normaal gesproken is het bekostigingsbesluit te kwalificeren als een algemeen verbindend voorschrift, althans als een besluit dat niet tot een of meerdere belanghebbenden is gericht, zodat de bovenstaande algemene bekendmakingsregels op grond van de Bekendmakingswet van toepassing zijn. In de vorm waarin het bekostigingsbesluit wordt gebruikt binnen de GVR is dat strikt genomen niet meer het geval. Het bekostigingsbesluit is slechts tot een beperkt aantal belanghebbende(n) gericht, namelijk de eigenaren van de in het bekostigingsbesluit aangewezen onroerende zaken die worden verduurzaamd. Besluiten die tot een of meerdere belanghebbenden zijn gericht worden bekendgemaakt door uitreiking of toezending aan hen. 57 Het bekostigingsbesluit dat binnen de GVR wordt gebruikt voor de verduurzamingsregeling zou op basis van de vanaf 1 juli 2021 geldende bepalingen dus slechts aan de woningeigenaren zelf bekendgemaakt hoeven te worden. In formele zin wordt dan echter niet voldaan aan het bekostigingsbesluit zoals dat in de wet is opgenomen. Gelet op de wettelijke eisen en op de specifieke invulling binnen de GVR is naar ons idee het beste om het bekostigingsbesluit op beide manieren bekend te maken, dus zowel elektronisch zoals voor algemeen verbindende voorschriften vereist is als door uitreiking/toezending aan de woningeigenaar zelf.

Indien het bekostigingsbesluit en de verordening nog worden aangepast, in de zin dat alle in de wijk gelegen onroerende zaken als gebate objecten worden aangemerkt en in de heffing worden betrokken, is wel sprake van een algemeen verbindend voorschrift en gelden de bekendmakingsregels zoals hiervoor weergegeven.

3.3.3.7 Baatpeildatum ➢

Zie voor een uitgebreide beschrijving Bijlage 4, onderdeel 1.2.g

Ingevolge artikel 222 lid 3 Gemeentewet moet de gemeenteraad bepalen naar welke datum wordt beoordeeld of de onroerende zaak is gebaat door de voorzieningen. Deze datum mag uiterlijk 1 jaar na voltooiing van de voorzieningen gelegen zijn. De datum wordt opgenomen in de baatbelastingverordening. Navraag bij DWP leert, dat als baatpeildatum de geplande datum van oplevering van de voorzieningen wordt gehanteerd. Dit tijdstip voldoet ons inziens aan de eisen om de baat te beoordelen.

3.3.3.8 Verordening ➢

Zie voor een uitgebreide beschrijving Bijlage 4, onderdeel 1.2.h

De verordening moet uiterlijk 2 jaar na voltooiing van de voorzieningen worden vastgesteld. In de verordening moeten alle zogenoemde essentialia van de belastingheffing worden opgenomen.58 Het gaat dan om het belastbare feit, de belastingplichtige, het belastingobject, de heffingsmaatstaf, het tarief, het tijdstip van ingang en einde van de heffing en al wat verder voor de heffing van belang is. Ingevolge artikel 222 lid 3 moet tevens de baatpeildatum worden opgenomen in de verordening (zie hiervoor 3.3.3.8. Ingevolge artikel 222 lid 5 Gemeentewet moet ook een regeling worden opgenomen voor een jaarlijkse heffing gedurende maximaal 30 jaar (zie hierna 3.3.3.9). De modelverordening baatbelasting van de GVR is in Bijlage 5 bij dit rapport opgenomen. Vaststelling van de verordening Bij de traditionele heffing van baatbelasting wordt eerst een bekostigingsbesluit genomen, waarna de voorzieningen worden aangelegd. Vanaf het moment dat met het treffen van de voorzieningen wordt begonnen kan ook de verordening worden vastgesteld. De wettekst van art. 222 lid 4 Gemeentewet laat toe dat de verordening reeds wordt vastgesteld tijdens het treffen van de voorzieningen. Het eerste lid van artikel 222 maakt immers mogelijk dat baatbelasting wordt geheven terzake van de lasten van voorzieningen die door de gemeente tot stand ‘worden of zijn gebracht’.

De huidige wettelijke regeling biedt deze mogelijkheid sinds de bouwgrondbelasting en de baatbelasting oude stijl zijn opgegaan in de huidige baatbelasting nieuwe stijl. De baatbelasting oude stijl bood deze mogelijkheid niet. Deze heffing kon pas worden ingevoerd nadat de voorzieningen geheel waren voltooid dan wel in gebruik waren genomen. In de totstandkomingsprocedure van de GVR worden het bekostigingsbesluit en de baatbelastingverordening in dezelfde raadsvergadering vastgesteld. De verordening wordt derhalve vastgesteld vóórdat met het treffen van de voorzieningen is begonnen. Dit is in strijd met de letterlijke tekst van art. 222 lid 4 en lid 1 van de Gemeentewet. Aanpassingsmogelijkheid binnen de GVR Om aan deze bepaling te voldoen en tegelijkertijd de effectiviteit van de GVR zo min mogelijk aan te tasten, zal de verordening kunnen worden vastgesteld in de eerstvolgende raadvergadering volgend op de vergadering waarin het bekostigingsbesluit is vastgesteld. In dat geval wordt zowel voldaan aan de wettelijke eis dat het bekostigingsbesluit moet worden vastgesteld voordat 57 Art. 3:41 lid 1 Algemene wet bestuursrecht. 58 Art. 217 Gemeentewet.

40

met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen (art. 222 lid 2) als aan de wettelijke eis dat een verordening moet worden vastgesteld tijdens of uiterlijk twee jaren na het tot stand brengen/voltooien van de voorzieningen (art. 222 lid 1 en lid 4). Inhoud van de verordening In de modelverordening van de GVR zijn alle zogenoemde essentialia opgenomen. De meeste essentialia voldoen aan de daaraan te stellen vereisten. We hebben enkel onze bedenkingen bij artikel 4 van de modelverordening. Dit hangt samen met de eerder door ons geuite vragen ten aanzien van de wijze van omslag van kosten per individuele woning. In de modelverordening GVR worden de tarieven per afzonderlijk adres vastgesteld. Dit hangt samen met de specifieke inzet van de baatbelasting voor de woningverduurzamingsregeling, waarbij de kosten van de verduurzaming van een individuele woning worden teruggehaald middels de heffing van baatbelasting ten aanzien van de betreffende woning na instemming van de woningeigenaar en op basis van een op de specifieke woning berekende business case. Het tarief in de verordening is in feite de prijs van de woningverduurzaming. Deze wijze van differentiatie beantwoordt aan de wens om de lasten zo direct – en daarmee binnen de doelstelling van de GVR zo rechtvaardig – mogelijk te verdelen over de verduurzaamde woningen.

Wij hebben onze bedenkingen of deze tariefbepaling bij de rechter in stand zal blijven, of dat deze onverbindend zal worden geacht wegens strijd met het omslagkarakter van de heffing. Zie de onderdelen 3.3.3.2 (Voorzieningen) en 3.3.3.5 (Omslag van kosten) en de daar benoemde oplossingsmogelijkheden.

3.3.3.9 Jaarlijkse heffing ➢

Zie voor een uitgebreide beschrijving Bijlage 4, onderdeel 1.2.i

Op grond van artikel 222 lid 5 Gemeentewet moet de gemeenteraad een regeling opnemen in de verordening die de belastingplichtige het recht geeft de – in beginsel – eenmalige heffing om te laten zetten in een jaarlijkse heffing, gedurende maximaal 30 jaar. De gemeenteraad bepaalt de periode waarover de jaarlijkse heffing zich zal uitstrekken. Dit mag maximaal 30 jaar zijn. Logisch is het om aan te sluiten bij de levensduur van de aangebrachte voorzieningen.59 Voldoet de verordening van de GVR aan de voorwaarden? In artikel 5 lid 1 van de modelverordening GVR is gekozen voor een termijn van 30 jaren. Dit sluit aldus aan bij de wettelijke bepaling. Voorts is in artikel 7 lid 2 van de modelverordening bepaald, dat de jaarlijkse aanslagen in 12 termijnen worden voldaan via automatische incasso. Het verzoek van de belastingplichtige om omzetting in jaarlijkse aanslagen maakt onderdeel uit van de vaststellingsovereenkomst die met de woningeigenaar wordt gesloten. Met de ondertekening doet de woningeigenaar tegelijkertijd een verzoek tot omzetting van de baatbelasting in jaarlijkse aanslagen. Er wordt derhalve niet eerst een aanslag baatbelasting voor het totaalbedrag opgelegd, waarna vervolgens de belastingplichtige een verzoek om omzetting in jaarlijkse aanslagen doet.

Wel is onderdeel van de vaststellingsovereenkomst een overzicht van de per jaar en per maand verschuldigde baatbelasting. De woningeigenaar heeft door deze formulering van de vaststellingsovereenkomst in beginsel geen keuze om de baatbelasting ineens te voldoen bij het aangaan van de overeenkomst. Hierin wijkt de procedure af van de wettekst van art. 222 lid 5 Gemeentewet. De omzetting in jaarlijkse aanslagen is echter in het belang van belastingplichtigen en vloeit logischerwijs ook voort uit het feit dat wordt aangesloten bij woonlastenneutraliteit. Met de omzetting in jaarlijkse aanslagen, in combinatie met een maandelijkse incasso, wordt aangesloten bij de maandelijkse energienota. Juist de mogelijkheid om de verduurzamingsinvestering uit te smeren over 30 jaar, maakt de GVR een aantrekkelijk instrument voor woningeigenaren voor verduurzaming. Een woningeigenaar die de kosten van de woningverduurzaming ineens kan voldoen, zal niet snel kiezen voor verduurzaming van de woning via de GVR. Wij voorzien dan ook geen problemen door deze afwijking van de letterlijke tekst van art. 222 lid 5 Gemeentewet. Belastingplichtigen hebben wel de mogelijkheid om elk jaar bij aanvang van het belastingjaar het nog resterende bedrag aan baatbelasting ineens te voldoen (artikel 5 lid 4 van de modelverordening). Dit vindt logischerwijze op aanvraag van de belastingplichtige plaats.

Een door de gemeente vastgelegde procedure die hier praktisch invulling aan geeft ontbreekt vooralsnog. Aangeraden wordt om de procedure alsnog door het college vast te laten stellen. 60 We constateren verder een afwijking van de modelverordening ten opzichte van de vaststellingsovereenkomst op dit punt.61 59 Zie ook onderdeel 3.3.3.2 (Voorzieningen), onder Ad ii) (Geen onderhoud). 60 Op basis van artikel 9 van de modelverordening heeft het College de bevoegdheid om nadere regels te stellen. 61 In art. 5 lid 4 van de modelverordening is aangegeven dat bij aanvang van het nieuwe belastingjaar de mogelijkheid er is om de resterende baat-

belasting ineens te voldoen. In de vaststellingsovereenkomst is in art. 4.8 opgenomen dat de baatbelasting over de nog resterende belastingjaren

41

3.3.4

Conclusie mogelijke knelpunten

Uit de fiscaal-juridische toetsing van de toepassing van de baatbelasting binnen de GVR blijkt dat er enkele mogelijke knelpunten zijn. De oorzaak van deze mogelijke knelpunten is gelegen in de omstandigheid, dat geen algemene heffing in een bepaald gebied plaatsvindt, maar de baatbelasting wordt ingezet als inningsinstrument voor de specifieke kosten per verduurzaamde woning. Dit leidt tot spanning op de volgende wettelijke voorwaarden voor baatbelastingheffing: a. in een bepaald gedeelte; b. voorzieningen van openbaar nut; c. omslag; d. bekostigingsbesluit; en e. verordening. De voorzieningen die in/aan de woning worden aangebracht hebben slechts indirect uitstralingsbaat over de wijk. De voorzieningen leveren direct profijt op voor de verduurzaamde woning, maar, naar wij op basis van het nu geldende recht hebben beoordeeld, niet of in verwaarloosbare mate voor de omliggende woningen in de wijk. Indien een rechter tot het oordeel komt dat de voorzieningen geen uitstralingsbaat hebben, maar slechts voor de individuele woning nut afwerpen, kan op basis van de huidige wettelijke regels geen baatbelasting geheven worden. Dit betreft dan een fundamenteel knelpunt, dat naar ons oordeel slechts kan worden opgelost door een wetswijziging.62 Wij doen hiervoor een tekstuele suggestie in onderdeel 7.5.

Voorts voldoet de baatbelasting binnen de GVR op het moment van toetsen nog niet aan alle overige juridische voorwaarden. Zo wijkt de berekeningswijze van het bedrag aan baatbelasting binnen de GVR af van de wettelijke ‘omslag’, doordat per verduurzaamde woning exact wordt berekend wat de voorzieningen kosten en deze kosten bij die woning verhaald worden. In het bekostigingsbesluit en de verordening wordt binnen de GVR een tarief per verduurzaamde woning opgenomen in plaats van een algemeen geldend tarief voor alle verduurzaamde woningen. Voor deze knelpunten zou binnen de GVR een oplossing gevonden kunnen worden door aanpassing van het bekostigingsbesluit en de verordening. Hiertoe zouden het bekostigingsbesluit en de verordening de gehele wijk moeten aanwijzen als gebaat gebied, zouden alle daarin gelegen onroerende zaken moeten worden aangewezen als gebate objecten en zou voor al deze onroerende zaken een tarief moeten worden vastgesteld. Daarbij kan wel tariefdifferentiatie worden toegepast, in de zin dat de nietverduurzaamde woningen een vast laag bedrag aan baatbelasting opgelegd krijgen. Deze wijze van regelen in bekostigingsbesluit en verordening doet echter afbreuk aan de uitgangspunten van de GVR.

De GVR beoogt juist, met toepassing van de baatbelasting daarbinnen, een instrument te zijn met vele waarborgen voor woningeigenaar en gemeenten, waardoor daadwerkelijk woningen verduurzaamd worden en waarvan de kosten objectgebonden en woonlastenneutraal kunnen worden terugbetaald door de huidige en eventueel toekomstige woningeigenaar gedurende een looptijd van 30 jaar. De huidige uitleg van de wet in de jurisprudentie staat ons inziens op dit moment echter in de weg aan een zodanige regeling. Om deze juridische knelpunten weg te nemen doen wij tekstuele suggesties voor wetswijziging in onderdeel 7.5.

`3.4 De vaststellingsovereenkomst en verkoop van de woning gedurende de looptijd van de baatbelasting Hierna wordt de inhoud beschreven van de vaststellingsovereenkomst die binnen de GVR wordt gesloten tussen de gemeente en de woningeigenaar.63 Een vaststellingsovereenkomst wordt tussen partijen gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van juridische onzekerheid of een geschil. Het model van de vaststellingsovereenkomst dat binnen GVR wordt gehanteerd, is in Bijlage 5 bij dit rapport opgenomen.

op elk moment van het jaar ineens kan worden ‘afgelost’. Het is raadzaam om deze bepalingen gelijkluidend te maken. Het ligt voor de hand om de tekst van de vaststellingsovereenkomst aan te passen. 62 Een andere mogelijke oplossing bestaat uit een uitspraak door de hoogste rechter, dat de voorzieningen wel van openbaar nut zijn. Deze uitspraak zou dan afgedwongen moeten worden in een proefprocedure op dit punt. 63 Het betreft een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek. Naast een vaststellingsovereenkomst tussen de gemeente en de woningeigenaar, wordt ook een zogenoemde verduurzamingsovereenkomst gesloten tussen de woningeigenaar en DWP. Deze overeenkomst blijft in dit rapport verder onbesproken.

42

Blijkens dit model dient de overeenkomst ter vaststelling van de omvang van de belastingschuld voor de baatbelasting die wordt geheven ter bekostiging van deze verduurzamingsvoorzieningen. De vaststellingsovereenkomst bevat de volgende elementen en bepalingen: Informatie over de GVR en over de processtappen binnen de GVR (van inspectie van de woning tot starten van de heffing en inning van de baatbelasting. Informatie over wat de gevolgen zijn van overdracht van de woning. Vaststelling dat de woning van de woningeigenaar gebaat is door de voorzieningen (art. 4.1). De toestemming van de woningeigenaar voor het tot stand laten brengen van de voorzieningen conform de verduurzamingsovereenkomst (art. 4.2). Bepalingen over het opleggen van baatbelasting, de looptijd ervan en het bedrag dat over de gehele looptijd zal worden opgelegd. Erkenning en aanvaarding van de woningeigenaar van de verschuldigde baatbelasting (art. 4.6). Een bepaling die inhoudt dat met het ondertekenen van de overeenkomst ook een verzoek wordt gedaan door de woningeigenaar om de aanslag baatbelasting om te zetten in jaarlijkse aanslagen (art. 4.7). Een bepaling dat de baatbelasting over nog niet aangevangen jaren door de woningeigenaar op elk moment van het jaar ineens kan worden afgelost (art. 4.8).

Een bepaling dat de jaarlijkse heffing van baatbelasting over gaat op de nieuwe eigenaar bij overdracht van de eigendom van de woning (art. 4.9). De bepaling dat de woningeigenaar bij overdracht van de woning er ook voor kan kiezen om vóór de overdracht van de woning de resterende baatbelastingtermijnen ineens af te lossen. Wanneer de woningeigenaar niet voor aflossing kiest, dient de woningeigenaar de nieuwe eigenaar alsmede de betrokken notaris op de hoogte te brengen van de status van de betalingsverplichting ten aanzien van de baatbelasting (art. 4.10). Bepalingen over beëindiging van de overeenkomst (art. 4.11 en 4.12). Een bepaling op basis waarvan de woningeigenaar toezegt medewerking te verlenen aan het verzoek van de gemeente de overeenkomst en de baatbelasting om te zetten, mocht er gedurende de looptijd van de overeenkomst een opvolgende wettelijke regeling worden ingevoerd met betrekking tot een gemeentelijk instrument ten behoeve van woningverduurzaming. De omzetting mag de woningeigenaar niet in een nadeliger positie brengen en dient om de GVR in overeenstemming te brengen met deze nieuwe wettelijke regeling (art. 4.13).

Een bepaling op basis waarvan de woningeigenaar toezegt medewerking te verlenen tot het aanpassen van de vaststellingsovereenkomst wanneer jurisprudentie of beleidsregels daar aanleiding toe geven onder voorwaarde dat dit de positie van de woningeigenaar niet nadelig beïnvloedt (art. 4.1). Overige bepalingen over onder meer de omstandigheden van totstandkoming van de overeenkomst (art. 5.1-5.8). De vaststellingsovereenkomst bevat een bijlage waarin een overzicht wordt gegeven van de baatbelastingtermijnen. Verduurzaming en instemming met verduurzaming en belastingheffing In de traditionele wijze van het bekostigen van voorzieningen met baatbelasting, worden de voorzieningen in/aan gemeentelijke eigendommen aangelegd, waarna de gemeente eenzijdig tot invoering van de baatbelasting besluit. De GVR wijkt daarvan af doordat de voorzieningen worden getroffen in/aan woningen die in particulier eigendom zijn. Het door of namens de gemeente tot stand brengen van voorzieningen kan dan enkel na instemming van de woningeigenaar plaatsvinden. Met de verduurzamingsovereenkomst geeft de woningeigenaar toestemming aan de gemeente om zijn woning te (laten) verduurzamen. In een fiscale vaststellingsovereenkomst stemt de woningeigenaar in met de uit de verduurzaming voortvloeiende heffing van baatbelasting.

Overdracht van de woning Overdraagbaarheid van de belastingplicht is gewaarborgd door de toepassing van de gemeentelijke baatbelasting. Zowel een bekostigingsbesluit als een verordening baatbelasting worden al publieke beperking ingeschreven in de openbare registers.64 De baatbelasting rust immers op de onroerende zaak. Juist deze unieke eigenschap van de baatbelasting maakt deze heffing tot een aantrekkelijk instrument voor woningverduurzaming. Op deze wijze kunnen de kosten van de verduurzaming van een woning worden gespreid over meerdere opvolgende woningeigenaren en kan ook worden geïnvesteerd in de verduurzaming door woningeigenaren die niet de gehele looptijd in de woning willen blijven wonen. De vraag is hoe dit werkt in geval van de GVR waarbij sprake is van instemming door de woningeigenaar met de verduurzaming en de daaruit voortvloeiende baatbelastingplicht. Gevolg van de inschrijving in de openbare registers is dat bij de overdracht van 64 Op basis van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb) en het daarop gebaseerde Aanwijzingsbesluit

Wkpb. Zie in het bijzonder Hoofdstuk I van de Bijlage bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb waar de baatbelasting expliciet wordt genoemd.

43

de woning, de verschuldigdheid van baatbelasting is opgenomen in de notariële akte. Een opvolgende eigenaar wordt derhalve door de notaris bij overdracht van de woning in kennis gesteld van de nog op de woning rustende baatbelastingverplichting. Door ondertekening van de akte, accepteert de koper de op de onroerende zaak rustende publieke beperkingen. Een woningeigenaar die een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, is op basis daarvan overigens ook verplicht om zowel de notaris als de koper van de woning in kennis te stellen van de ‘status van de betalingsverplichting ten aanzien van de baatbelasting’. 65 Op basis van zowel de inschrijving in de openbare registers als de bepaling in de vaststellingsovereenkomst die een informatieplicht inhoudt voor de woningeigenaar, kan worden geconcludeerd dat afdoende is geborgd dat een opvolgde koper op de hoogte is van de nog lopende baatbelastingverplichtingen. Een opvolgende eigenaar is echter geen partij bij de hiervoor beschreven vaststellingsovereenkomst. In de situatie waarin de eigenaar die wel partij was bij de overeenkomst er niet voor heeft gekozen om vóór de overdracht het restant aan baatbelasting af te lossen, ontvangt de nieuwe woningeigenaar in beginsel een aanslag baatbelasting ineens voor het totale resterende bedrag aan baatbelasting. Zie artikel 5 lid 5, onder a van de modelverordening GVR.

Deze heeft vervolgens weer de keuze om deze ineens te voldoen of op zijn verzoek te laten omzetten in een jaarlijkse heffing. Ondanks dat de opvolgende eigenaar op de hoogte is van de nog lopende baatbelastingverplichting, en deze door ondertekening van de koopakte ook heeft geaccepteerd, heeft deze daar niet expliciet mee ingestemd zoals de vorige eigenaar die partij was bij de vaststellingsovereenkomst. Waar de baatbelastingverplichting voor de oorspronkelijke woningeigenaar verbonden was aan keuze om de woning te verduurzamen, ontbreekt deze verbinding voor een opvolgende eigenaar. Wij schatten in dat een opvolgende eigenaar eerder geneigd is bezwaar te maken tegen een opgelegde aanslag baatbelasting dan de oorspronkelijke eigenaar die heeft besloten tot verduurzaming van de woning middels de GVR. Deze kans neemt vervolgens nogmaals toe wanneer binnen de looptijd van de baatbelasting de woning voor een tweede en volgende keer wordt overgedragen. Elke opvolgende eigenaar wordt bij overdracht van de woning in kennis gesteld van de publiekrechtelijke beperking van de nog lopende baatbelasting. De informatieverplichting die de woningeigenaar heeft ten aanzien van een koper van de woning, geldt echter enkel ten aanzien van de oorspronkelijke eigenaar van de woning op basis van de vaststellingsovereenkomst.

3.5

Rechterlijke toetsing van een aanslag baatbelasting ➢

3.5.1

Zie voor een uitgebreide beschrijving en bronvermelding van relevante literatuur, wetsgeschiedenis en jurisprudentie Bijlage 4, onderdelen 2 en 3

Toetsingskader rechter

Gezien de in onderdeel 3 van dit onderzoek geconstateerde knelpunten is de vervolgvraag welke consequenties deze knelpunten kunnen hebben in juridische zin. Startpunt daarbij is de baatbelastingverordening. Een belastingverordening zelf is niet voor bezwaar of beroep vatbaar.66 Wel is bezwaar en beroep mogelijk tegen een op basis van de belastingverordening opgelegde belastingaanslag. Een belastingrechter kan zich in een geschil over een opgelegde aanslag wel een oordeel vormen over de rechtmatigheid van de verordening. De rechter kan daarbij toetsen of de verordening in strijd is met hogere regelgeving, zoals de wettelijke bepaling waarop de verordening is gebaseerd. Maar ook toetsing aan de Grondwet 67 en eenieder verbindende verdragsbepalingen is mogelijk. Ook geldt dat lokale verordeningen kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel. Bij de beoordeling welke voorwaarden de wet en de algemene rechtsbeginselen stellen, staan de rechter verschillende interpretatiemethoden ten dienste. In de eerste plaats is dat een taalkundige interpretatie. Indien de wettekst zelf niet voldoende duidelijkheid biedt, zal de rechter de wettelijke bepaling echter ook uitleggen aan de hand van de wetsgeschiedenis, doel en strekking van de regeling en eerdere jurisprudentie.

In onderdeel 3.3.4 is geconcludeerd dat de toepassing van de baatbelasting binnen de GVR tot spanning leidt met de volgende voorwaarden genoemd in artikel 222 Gemeentewet: a. in een bepaald gedeelte; b. voorzieningen van openbaar nut; c. omslag; d. bekostigingsbesluit; en 65

Art. 4.10 van de vaststellingsovereenkomst GVR.

66 Art. 8:3 lid 1 sub a Algemene wet bestuursrecht. 67 Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet geldt alleen voor wetten in formele zin en niet voor lagere regelgeving zoals belastingverordeningen

van gemeenten.

44

e.

verordening.

De geconstateerde knelpunten worden veroorzaakt doordat geen algemene heffing in een bepaald gebied plaatsvindt, maar de baatbelasting binnen de GVR wordt ingezet als inningsinstrument voor de specifieke kosten per verduurzaamde woning. Tevens is in onderdeel 3.3.3 geconstateerd dat de toepassing van de baatbelasting binnen de GVR in een aantal gevallen niet in strijd is met de letter van de wet, maar mogelijk wel met doel en strekking van de wet en eerdere uitleg van begrippen in de jurisprudentie. De situatie waarin de baatbelasting binnen de GVR wordt toegepast, is echter nog niet eerder voorgelegd aan de rechter, zodat enkel middels een (proef)procedure zekerheid kan worden verkregen hoe een rechter zal oordelen over deze toepassing. In onze analyses in onderdeel 3.3.3 hebben we daarom zowel mogelijke argumenten vóór als tegen het voldoen aan de afzonderlijke voorwaarden voor heffing van baatbelasting opgenomen. Er zijn goede argumenten aan te dragen voor de wijze waarop DWP de baatbelasting binnen de GVR wordt ingezet en voor de keuzes die binnen de heffing worden gemaakt. Zo is vanwege de aard van de getroffen voorzieningen en het doel van de GVR om wijkgericht de warmte- en energievraag terug te dringen goed uitlegbaar, dat alleen de woningen die verduurzaamd worden in de heffing worden betrokken.

Ook is goed uitlegbaar dat de berekening van de hoogte van het belastingbedrag exact aansluit bij de kosten van de voorzieningen in de woning, gelet op de aansluiting op de energieprestaties en het streven naar woonlastenneutraliteit. Deze keuzes zijn binnen het totaalpakket van de GVR logisch verklaarbaar. Bovendien zijn deze keuzes zorgvuldig; de belangen van de woningeigenaar en van de gemeente worden voldoende geadresseerd en de rechtsbescherming van de woningeigenaar wordt niet beperkt. Dit neemt niet weg, dat bij lokale belastingheffing de gemeentelijke wetgever is gebonden aan de speelruimte die de wetgever haar heeft gegeven. Het besluit tot inzet van een belasting kan weliswaar zorgvuldig zijn genomen door de lokale overheid en de heffing kan op zorgvuldige wijze zijn vormgegeven, rekening houdend met de belangen en rechten van de belastingplichtige, maar als de betreffende belastingverordening niet voldoet aan de wettelijke eisen zal de rechter desondanks tot onverbindendheid van de verordening concluderen.

Oorzaak knelpunten De geconstateerde knelpunten worden veroorzaakt doordat de baatbelasting innovatief wordt ingezet als bekostigingsinstrument voor verduurzamingsmaatregelen aan individuele woningen binnen de wijkgerichte aanpak, in plaats van voor voorzieningen in de openbare ruimte die in algemene zin profijt opleveren voor de omliggende onroerende zaken zoals traditioneel het geval was. Er vindt geen algemene omslag van kosten van publieke voorzieningen in een bepaald gebied plaats, maar de baatbelasting wordt binnen de GVR ingezet als inningsinstrument voor de specifieke kosten per verduurzaamde woning. De wetgever had bij het schrijven van art. 222 Gemeentewet een ander doel voor ogen. Gevolgen van strijdigheid met doel en strekking van art. 222 Gemeentewet De vraag is vervolgens wat de consequentie in juridische zin hiervan moet zijn. Overschrijdt de gemeentelijke wetgever met deze toepassing haar wettelijke bevoegdheid tot heffing van baatbelasting? In eerdere jurisprudentie over de baatbelasting is diverse malen door de rechter uitgesproken, dat als de verordening niet voldoet aan de voorwaarden en begrippen zoals bepaald in artikel 222 Gemeentewet en zoals uitgelegd aan de hand van wetsgeschiedenis en eerdere jurisprudentie, de verordening onverbindend is en heffing van baatbelasting uitgesloten is.

Dit is bijvoorbeeld bepaald ten aanzien van het begrip voorzieningen.68 Heffing van baatbelasting is eveneens uitgesloten, indien het bekostigingsbesluit niet voldoet aan de wettelijke eisen.69 Hetzelfde geldt indien de verordening niet alle gebate objecten omvat waardoor wel gebate objecten buiten de heffing blijven. De heffing is dan in strijd met het omslagkarakter van de heffing.70 Dit zijn slechts enkele voorbeelden, waaruit blijkt dat het niet voldoen aan de voorwaarden of begrippen genoemd in artikel 222 Gemeentewet leidt tot onverbindendheid van de verordening, zodat heffing van baatbelasting is uitgesloten.71 Wordt de wettelijke bevoegdheid overschreden met de baatbelasting-toepassing van de GVR? Gezien het feit dat de voorwaarden en begrippen door de rechter worden uitgelegd met inachtneming van de wetsgeschiedenis, de bedoeling van de wetgever en eerdere jurisprudentie, is er ons inziens een gerede kans dat de rechter tot het oordeel komt dat de toepassing van de baatbelasting binnen de GVR – gelet op de ten tijde van het onderzoek voorliggende stukken – niet 68 HR 8 augustus 2003, nr. 36769, ECLI:NL:HR:2003:AE2304, HR 4 mei 2007, nr. 42457, ECLI:NL:HR:2007:AZ0355 en HR 7 mei 2010, nr. 08/04358,

ECLI:NL:HR:2010:BK8611. 69 HR 23 september 2005, nr. 39 704, ECLI:NL:HR:2005:AU3155. 70 Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 1 maart 2013, nr. 10/00825, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4322 bevestigd door HR 25 april 2014, nr. 13/01831, ECLI:NL:HR:2014:988. 71 Zie ook J.A. Monsma, Toetsing van belastingverordeningen en gemeentelijke autonomie (diss. EUR 1999), J.A. Monsma ‘Toetsing van belastingverordeningen van decentrale overheden, een update’, WFR 2007, nr. 6727, p. 747-757 en J.A. Monsma ‘Toetsing van belastingverordeningen van decentrale overheden, een nieuwe update’, MBB 2013, nr. 12, p. 387-395.