A04-20240129-51-vka-coll-handhavingsstrategie-omgevingsrecht-en-nota-grenzen-aan-gedogen-bijlage-3-nota

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

21

De beginselen van de rechtsstaat brengen reeds in het algemeen mee dat de uitoefening van elke overheidsbevoegdheid aan controle is onderworpen en dat over die uitoefening verantwoording verschuldigd is. Dat geldt zeker ook voor de bevoegdheid tot gedogen. In dit hoofdstuk wordt uiteengezet aan welke controles het gedogen thans is onderworpen. In hoofdstuk 9 wordt vervolgens onder meer aangegeven hoe deze mogelijkheden zouden kunnen worden versterkt. In de eerste plaats vindt veelal door de gedogende instantie zelf controle plaats op de gedoogde overtreding. Zeker indien gedoogd wordt op basis van een belangenafweging, moet immers steeds worden gecontroleerd of de overwegingen die hebben geleid tot de beslissing tot gedogen nog steeds actueel zijn. Als voorwaarden zijn verbonden aan de gedoogbeschikking, zal actief gecontroleerd moeten worden of die voorwaarden ook worden nageleefd.

6.2 Controle door de rechter Uit het rechtszekerheidsbeginsel vloeit voort dat de burger door de overheid niet in een slechtere positie wordt gebracht dan uit de wet voortvloeit. Voor degene ten aanzien van wie wordt gedoogd, is dat ook niet het geval: deze wordt juist in een voordeliger positie gebracht dan waarin de wet voorziet. Een derde echter kan door het gedogen van de zijde van de overheid onevenredig in zijn belangen worden geschaad en moet daarom tegen de gedoogbeslissing op kunnen komen. Zowel het bestuursrecht als het strafrecht bieden hiertoe mogelijkheden. 6.2.1 rechterlijke controle in het bestuursrecht1 In het bestuursrecht wordt de bevoegdheid tot gedogen afgeleid uit de omstandigheid dat het bestuur bevoegd, niet verplicht, is tot handhaven, bijvoorbeeld in de vorm van het uitoefenen van bestuursdwang en het opleggen van bestuurlijke dwangsommen. De wetgever heeft ter zake meestal voor een bevoegdheid, niet voor een verplichting, gekozen. Doordat gedoogbeslissingen als besluiten en voor afzonderlijke gevallen tevens als beschikkingen zijn aan te merken, zijn onder meer hoofdstuk 3 en titel 4.1. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daarop van toepassing. In geval van impliciet gedogen is (nog) geen sprake van een beschikking in de zin van de Awb. Derde-belanghebbenden kunnen een verzoek doen om bestuursdwang toe te passen c.q. een dwangsom op te leggen.

Een afwijzende beslissing op een verzoek om handhavend op te treden is een beschikking in de zin van de Awb zodat daartegen bezwaar en beroep mogelijk is. Tussentijds kan betrokkene op grond van art. 8:81 Awb een voorlopige voorziening vragen aan de rechter. De Afdeling rechtspraak heeft in een aantal zogenaamde «beginsel-uitspraken» bepaald dat een (bepaalde) derde-belanghebbende in beginsel aanspraak kan hebben op handhaving.2 Voor het oordeel van de rechter zijn vooral van belang het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Voor de mate waarin deze beginselen kunnen leiden tot instandlating van de gedoogbeslissing, is het onderscheid tussen impliciet en expliciet gedogen van belang. 1

Zie voor een uitgebreider bespreking van de rechtsbescherming tegen en de juridische gevolgen van bestuurlijk gedogen Jurgens, a.w. pag. 86–110 en 111 e.v. 2 Zie noot 2, pagina 13.

Het enkele feit dat het bestuursorgaan wel op de hoogte is van een overtreding, maar over het al dan niet daartegen optreden nog geen standpunt heeft ingenomen, kan op zichzelf bij de overtreder niet de rechtens te honoreren verwachting doen ontstaan dat het bestuursorgaan de overtreding zal (blijven) gedogen. Dat een overtreding lange tijd

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

22

impliciet is gedoogd, kan wel van invloed zijn op de termijn waarbinnen van de overtreder in redelijkheid kan worden verlangd dat deze alsnog een einde maakt aan de overtreding. Expliciete gedoogtoestemmingen wekken bij de overtreder in beginsel de gerechtvaardigde verwachting dat het bestuursorgaan niet alsnog tegen de overtreding zal optreden. Zolang de gedoog-beslissing van kracht is en de gedoogde zich houdt aan de voorwaarden, mag het bestuursorgaan dan ook niet optreden. Dit is bijvoorbeeld het geval als wordt gedoogd in afwachting van vergunningverlening waarbij aan de materiële vereisten voor een vergunning is voldaan. Door aan de gedoogbeschikking vrijwel gelijkluidende voorschriften te verbinden als aan de te verlenen vergunning, kan vaak worden bereikt dat aan de materiële vereisten van de wet wordt voldaan. In die gevallen kan alleen worden gehandhaafd als de vergunning vervolgens toch geweigerd wordt of betrokkene zich niet aan de gestelde voorwaarden houdt. Dat ligt ook in de rede: immer als wordt gedoogd terwijl (ook) materieel in strijd met de wet wordt gehandeld, komt de overtreder minder bescherming toe omdat voor hem zowel als voor het bestuursorgaan duidelijk moet zijn dat de situatie, behalve met de letter, ook in strijd is met de bedoeling van de wet.

Als een derde na een gedoogverklaring een verzoek doet om handhaving, is een hernieuwde belangenafweging noodzakelijk, waarbij de belangen van die derde uitdrukkelijk worden meegewogen. De bij de overtreder gewekte verwachtingen moeten daarbij worden betrokken, maar mogen niet zonder meer doorslaggevend zijn. Op grond van (ongeschreven) rechtsbeginselen moeten volgens de rechter derden van wie klachten omtrent de verrichte activiteiten bij het bevoegd gezag bekend zijn, van een gedoogbeschikking in kennis worden gesteld. Een standaardclausule in een gedoogbeschikking dat de gedoogde op eigen risico handelt moet voorkomen dat de overheid aansprakelijk is als naderhand zou blijken dat het verlenen van een vergunning niet of onverwacht slechts op geheel andere wijze mogelijk is dan ten tijde van de gedoogbeslissing werd verwacht (wat bijvoorbeeld het geval kan zijn als gevolg van gerechtvaardigde klachten van derden). De beslissing om te gedogen moet onder omstandigheden gepaard gaan met onderzoek of derden-belanghebbenden voor nadeelcompensatie door de overheid in aanmerking komen.1 Bij gedogen achteraf is de overheid vaak voor een voldongen feit geplaatst, waardoor de belangenafweging bij de beslissing al dan niet af te zien van handhaven kan worden beı̈nvloed.

De (sociaal-economische) belangen van de overtreder bij voortduren van de overtreding spelen dan immers ook een rol bij de belangenafweging. Als bijvoorbeeld zonder vergunning wordt gebouwd, zal de economische schade die wordt aangebracht met bestuursdwang groter zijn naarmate de bouw vordert. Bij de afweging van het belang dat met handhaving is gediend en het individueel belang bij voortduring van de overtreding is echter ook relevant in hoeverre betrokkene te verwijten valt dat deze in strijd met de wet handelt. Als na afgifte van een gedoogbeschikking wordt besloten tot handhaving dan moet overigens, alvorens daadwerkelijk tot handhaving kan worden overgegaan, eerst de gedoogbeschikking worden ingetrokken.

1

ABRvS 16 juni 1995, AB 1996, nr. 85; pres. Rb. Roermond, 12 april 1996, JB 1996, 164.

Aangezien de rechter alleen kan worden ingeschakeld naar aanleiding van individuele gevallen, kan beleid niet rechtstreeks aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd. Voor effectieve controle op handhavings-

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

23

beleid, waar gedogen deel van kan uitmaken, is controle door vertegenwoordigende lichamen dan ook een geschikter middel. Zie voor een bespreking hiervan paragraaf 6.4. 6.2.2 rechterlijke controle in het strafrecht In het strafrecht toetst de rechter het optreden van het OM ook aan beginselen van ongeschreven recht, zoals het vertrouwensbeginsel. Ook in het strafrecht geldt dat aan het enkele feit dat tegen een bepaalde normovertreding eerder niet werd opgetreden, geen gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat de normovertreding (opnieuw) zal worden gedoogd. Wanneer een verdachte zich wel kan beroepen op een toezegging waaraan het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een verdachte niet (verder) wordt vervolgd, volgt doorgaans de uitspraak niet-ontvankelijkheid van het OM. De beklagprocedure van art. 12 Sv biedt voor de rechtstreeks belanghebbende de mogelijkheid bij de rechter op te komen tegen de beslissing van het OM tot niet-handhaven. Formeel heeft het beklag het karakter van een vol beroep. Voor het oordeel van de rechter spelen zowel de haalbaarheid van de zaak als de opportuniteit een rol. Doordat de vervolgingsrichtlijnen voor de rechter belangrijke richtsnoeren vormen, toetst de rechter met betrekking tot de opportuniteit in de praktijk doorgaans slechts marginaal. Art.

12 lid 2 Sv biedt de mogelijkheid dat organisaties voor belangen die ieder aangaan, opkomen (collectief actierecht). Er moet dan sprake zijn van een reeds bestaande organisatie die krachtens haar doelstellingen en blijkens haar feitelijke werkzaamheden het belang behartigt dat de overtreden strafbepaling beoogt te beschermen. Om de benadeelde partij in de gelegenheid te stellen van het beklagrecht daadwerkelijk gebruik te maken, is het OM verplicht de benadeelde partij schriftelijk in kennis te stellen van zijn beslissing te seponeren (art. 51f lid 3 Sv). Op grond van richtlijnen past het OM die handelwijze toe bij alle hem bekende rechtstreeks belanghebbenden. Ook van een voorgenomen transactie terzake van een misdrijf moet het OM de rechtstreeks belanghebbende in kennis stellen (art. 74 lid 3 Sr). Als door een sepotbeslissing bij de verdachte het op zichzelf gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat niet wordt vervolgd en een belanghebbende dient beklag in op grond van art. 12 Sv, moet de rechter de belangen van de verdachte bij niet-vervolgen afwegen tegen de belangen van de benadeelde bij wel vervolgen. In geval van een voorwaardelijk sepot, waarbij de verdachte voldaan heeft aan de aan hem gestelde voorwaarden, zal het belang van de verdachte al snel zwaarder wegen dan het belang van de benadeelde.

Ook voor het strafrecht geldt dat de rechter alleen kan worden ingeschakeld naar aanleiding van individuele gevallen en het handhavingsbeleid derhalve niet rechtstreeks aan de rechter ter toetsing kan worden voorgelegd. Terzake van het handhavingsbeleid van het OM is controle door het parlement dan ook een geschikter middel. Zie voor een bespreking hiervan paragraaf 6.4. 6.2.3 strafrechtelijke consequenties van bestuurlijk gedogen

1

HR 17 december 1985, NJ 1986, 591 m.nt. ThWvV (DSM-beschikking); HR 20 juni 1989, NJ 1990, 120; tevens Rb Amsterdam in de recente zaak Westpoint, 5 maart 1996, nr. 232, AB 1996, nr. 232.

Toezeggingen door een niet voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan kunnen echter in beginsel geen gerechtvaardigde verwachtingen wekken. Het OM is dus in de vervolgingsbeslissing niet gebonden aan een gedoogbeslissing van het bestuur.1 Om die reden wordt in gedoogbeslissingen van het bestuur veelal vermeld dat het

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

24

gedogen de verantwoordelijkheid van het OM strafvervolging in te stellen onverlet laat.1 Gedoogbeschikkingen met betrekking tot milieu-overtredingen worden door het bestuur doorgaans vooraf ter kennis van het OM gebracht. Bij het uitblijven van reactie mag door het bestuur dan worden aangenomen dat het OM het voorgenomen gedoogbesluit verenigbaar acht met het gemeenschappelijk beleidskader van VROM en V&W, in welk geval het OM zich terughoudend opstelt ten aanzien van het instellen van vervolging. Indien zou blijken dat een bedrijf zich niet houdt aan één of meer van de gedoogvoorwaarden, zal hierop in beginsel steeds een strafrechtelijke reactie volgen. 6.2.4 civielrechtelijke consequenties van bestuurlijk gedogen Een gedoogverklaring achteraf is niet van invloed op de civielrechtelijke consequenties van een eenmaal gepleegde overtreding. De onrechtmatigheid van handelen zonder vergunning jegens een derde kan in beginsel ook niet worden weggenomen door de aanwezigheid van een gedoogtoestemming vooraf. Het enkele feit dat een bestuursorgaan verklaart af te zien van een sanctionering, is onvoldoende om het handelen in strijd met de wet niet meer als onrechtmatig te beschouwen.

Er zijn echter omstandigheden, waarin het oordeel van de rechter anders kan uitvallen.2 Dat een gedoogbeschikking de onrechtmatigheid van een handeling jegens derden niet kan wegnemen, betekent uiteraard niet dat gedogen doorgaans jegens derden een onrechtmatige daad oplevert. Ook wanneer sprake is van onrechtmatig gedogen, behoeft het gedoogde handelen daarmee nog niet onrechtmatig te zijn jegens derden. voorbeeld Het dorpshuis te Haaften, gemeente Neerijnen, was al jaren zonder milieuvergunning in werking. De gemeente gedoogde de exploitatie van het gebouw in afwachting van de voltooiing van een nieuw verenigingsgebouw. Een vergunning was voor het oude gebouw weliswaar aangevraagd, maar kon gezien de bouwkundige staat niet worden verleend. De gemeente gaf toestemming voor het organiseren van drie feesten in het dorpshuis, onder bepaalde voorwaarden.

De buren spanden echter een Kort Geding aan tegen de vereniging die de feesten organiseerde en tegen het dorpshuis. De president van de rechtbank Arnhem vond dat het exploiteren van het dorpshuis zonder milieuvergunning in beginsel onrechtmatig was. Maar niet alle activiteiten waren onrechtmatig tegenover eisers. Van de activiteiten die geen luide muziek met zich meebrachten, hadden zij namelijk niet of nauwelijks last. Een rechterlijk verbod van de geplande feestavonden vond hij niet op zijn plaats omdat het recente beleid had geleid tot sterke vermindering van de overlast doordat de buren nog slechts geringe en incidentele overlast ondervonden. In dit geval diende het belang van de gedaagden om op feestdagen iets te organiseren, te prevaleren boven dat van eisers. (President Rechtbank Arnhem, 24 mei 1996, KG 1996, nr. 264, KG 1996, nr. 195)

6.3 Implementatie van EG-regelgeving en controle door het Europese Hof 1

Soms blijkt een gedoogbeslissing van het bestuur, ook als het OM daarmee niet heeft ingestemd, toch invloed te hebben op het oordeel van de strafrechter over de strafbaarheid: Hof Den Bosch, 25 juni 1992 (nr. 92), M en R 1992, nr. 116. Zie over de mogelijke gevolgen van de «administratieve afhankelijkheid» van het milieustrafrecht dr. M. G. Faure in Zorgen van heden: opstellen over het milieustrafrecht in theorie en praktijk, pag. 91–150 en mr. C. Waling, Bestuurlijk gedogen en de strafrechter, Gedoogrecht(spraak) preadviezen, Zwolle 1993, pag. 51–66. 2 Pres. Rb Arnhem, 11 jan. 1989, AB 1990, 321.

Ook uit het EG-recht vloeien voor de lidstaten handhavingstaken voort. Deze kunnen zowel betrekking hebben op de handhaving van EG-verordeningen (deze werken immers rechtstreeks) als de handhaving van nationale wetten die ter omzetting van EG-richtlijnen in nationaal recht zijn opgesteld. Van groot belang is de algemene verplichting die in art. 5 EG-verdrag is neergelegd. Dit artikel bevat het beginsel van gemeenschapstrouw; het is

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

25

gericht tot alle met openbaar gezag beklede nationale instanties (ook bestuursorganen en rechters). Het artikel luidt: «De lidstaten treffen alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak. Zij onthouden zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen.»

Als een lidstaat tekort schiet bij het handhaven van naar oorsprong EG-recht, kan door de Europese Commissie een verdragsinbreukprocedure worden gestart op grond van art. 169 EG. Het Europese Hof toetst aan het zojuist vermelde beginsel van gemeenschapstrouw. Wat dit concreet voor de lidstaten betekent is af te leiden uit de jurisprudentie van het Hof. Om te beginnen moet de lidstaat uitvoeringsmaatregelen treffen. Aanwijzing van de bevoegde instanties en realisering van een adequate handhavingsstructuur zijn in dit verband noodzakelijk. Hierbij zijn het te hanteren handhavingsinstrumentarium (privaatrechtelijk, strafrechtelijk en/of bestuursrechtelijk), toezicht, controle en sanctionering zaken waarin de lidstaat weliswaar in beginsel vrij is. Er is hier echter sprake van doelgebonden vrijheid. De lidstaten moeten namelijk de volledige toepassing van hetgeen de richtlijn of verordening voorschrijft verzekeren. Het rechtens of formeel, d.w.z. «op papier», nakomen volstaat hiertoe niet; het betreffende EG-recht dient óók feitelijk (materieel) te worden nagekomen. Steeds vaker vormt deze materiële nakoming door een lidstaat voorwerp van een verdragsinbreukprocedure.

Het Hof neemt hierbij onveranderd een strikt standpunt in; telkens wordt benadrukt dat de taak van de lidstaten, om de effectieve doorwerking van het gemeenschapsrecht te bewerkstelligen, niet alleen een formele, maar ook een materiële component omvat. Dit vereist dat de lidstaat effectieve handhaving moet waarborgen. Dat brengt blijkens de rechtspraak van het Hof tevens met zich mee, dat de sancties voldoende afschrikwekkend zijn, zij het dat bij de handhaving ook het evenredigheidsbeginsel in acht genomen moet worden. Essentieel is dat de lidstaten geen volledig vrije keuze hebben ten aanzien van de vraag of er gehandhaafd zal worden en hoe dat zal gebeuren. Particulieren die willen ageren tegen een concrete, met het EG-recht strijdige gedoogsituatie kunnen niet zelf naar het Hof stappen. Ze kunnen wel een klacht indienen bij de Commissie, die de klacht onderzoekt en eventueel aan het Hof voorlegt. Het is voor particulieren ook mogelijk zich voor de nationale rechter tegen een met het EG-recht strijdige gedoogsituatie te verzetten. Dit kan zonder meer als het gaat om de handhaving van een EG-verordening, aangezien deze rechtstreeks werkt, of om de handhaving van een nationale wet die ter uitvoering van een EG-verordening of EG-richtlijn is gemaakt.

Indien de lidstaat een EG-richtlijn niet of niet goed heeft omgezet, biedt dit geen soelaas omdat particulieren zich in beginsel niet op richtlijnen kunnen beroepen. Ze kunnen dat weer wel indien de richtlijn de lidstaat maar weinig ruimte bij het omzetten in nationaal recht laat.1

1

Immers een richtlijnnorm heeft slechts zg. rechtstreekse werking wanneer a) sprake is van een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling en b) bij de uitvoering ervan aan de lidstaten geen of slechts beperkte beleidsvrijheid is gelaten.

De conclusie die uit het bovenstaande getrokken moet worden, is dat bij de handhaving van EG-regelingen of van nationale regelingen die ter uitvoering van EG-recht gemaakt zijn, de ruimte voor gedogen belangrijk ingeperkt is. Gerechtvaardigde verwachtingen zijn naar de rechtspraak van het Hof niet zonder meer voldoende om gedogen te rechtvaardigen; maar mogelijk noopt het evenredigheidsbeginsel onder omstandigheden wel om van al te strikte handhaving af te zien.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

26

6.4 Controle door vertegenwoordigende lichamen De besturende overheid is in de uitoefening van haar bevoegdheden gebonden aan de wet. Wetten komen niet tot stand dan met instemming van de volksvertegenwoordiging. Op de invulling van de beleidsvrijheid binnen de wet, wordt de democratische controle in de praktijk niet op structurele wijze uitgeoefend. Toch kan het bestuur door het bestaan van die beleidsvrijheid de rechtspositie van de burger in belangrijke mate bepalen. Democratische controle kan uiteraard ook ten aanzien van gedoogactiviteiten plaatsvinden doordat de volksvertegenwoordiging het bestuur ter verantwoording roept. Het is echter de vraag of de vertegenwoordigende organen daartoe in de praktijk voldoende in staat zijn als zij niet actief op de hoogte worden gehouden van het te voeren en gevoerde handhavings- en gedoogbeleid. Daarom is in een aantal bestuurlijke wetten de verplichting tot verslaglegging aan vertegenwoordigende lichamen opgenomen. In art. 21.1 Wet Milieubeheer is een verplichting tot verslaglegging opgenomen. Deze verplichting houdt in dat burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten en de betrokken ministers jaarlijks verslag moeten doen aan onderscheidenlijk de gemeenteraad, provinciale staten en de Staten-Generaal over onder meer het gevoerde beleid t.a.v. de handhaving.

Burgemeester en wethouders en gedeputeerde staten zijn verplicht afschrift van dit verslag aan de regionale milieu-inspecties te zenden. Dat biedt de Minister van VROM inzicht in de gemeentelijke en provinciale handhavingsactiviteiten en ook de mogelijkheid daarover de Staten-Generaal te informeren. Een overeenkomstige verplichting zal in art. 7, vierde lid, Wet verontreiniging oppervlaktewater worden opgenomen voor de waterschappen.

In deze verslagen zal ook moeten worden ingegaan op de uitvoering van het gedoogbeleid, aangezien dit onlosmakelijk verbonden is met het handhavingsbeleid. Het verslag is openbaar, zodat ook voor derden de uitvoering van het gedoogbeleid controleerbaar is. De ministeriële verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie voor het OM biedt het parlement de mogelijkheid controle uit op de wijze waarop het OM zijn rechtshandhavende taak uitoefent. Deze controle kan aan de hand van de beleidsplannen, jaarverslagen en de vervolgingsrichtlijnen van het OM worden uitgeoefend.

6.5 Aanvullende vormen van controle Aanvullende vormen van controle worden verricht door de Nationale ombudsman en de Algemene Rekenkamer. De Nationale ombudsman beoordeelt op verzoek of op eigen initiatief of de overheid zich behoorlijk heeft gedragen. Dat kan ook op het handhavingsgedrag van de overheid betrekking hebben. Hij kan daarbij ook knelpunten van meer structurele aard onderzoeken. Een geanonimiseerde versie van zijn rapport van bevindingen is openbaar en wordt onder meer aan de Tweede Kamer toegezonden. De No is voorts verplicht jaarlijks aan de Tweede Kamer verslag uit te brengen. In zijn rapport 98/989 heeft de No uitgebreid aandacht aan de aanvaardbaarheid van gedogen besteed. De (procedurele) criteria voor gedogen die de No in dat rapport heeft ontwikkeld zijn grotendeels in het gemeenschappelijk beleidskader van VROM en V&W overgenomen. De Algemene Rekenkamer is in de eerste plaats belast met het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Rijk. Dat onderzoek kan ook op de handhavingsinspanningen van de overheid betrekking hebben. Immers in het kader van de zg. doelmatigheidscontrole gaat de Rekenkamer na of:

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

27

a. de doelstelling van de wetgever is verwezenlijkt en in hoeverre dat is toe te schrijven aan de ingezette middelen zoals geld, materieel en middelen (effectiviteit) b. de middelen om het doel te bereiken economisch zijn gebruikt (efficiency). Daarbij besteedt de Rekenkamer in toenemende mate aandacht aan onderwerpen die samenhangen met integriteitsrisico’s, zoals vergunningverlening, rechtshandhaving, informatiebeheer en certificering. Zij is voornemens voorafgaand aan elk van haar onderzoeken te toetsen of er reden is het aspect integriteit in het onderzoek mee te nemen.1 7. Historische achtergrond en gedogen in het buitenland2 Gedogen is, anders dan wel wordt verondersteld, zeker geen recent verschijnsel en ook niet typisch Nederlands. Om dit te belichten, zal in dit hoofdstuk eerst worden ingegaan op enkele historische achtergronden van gedogen en vervolgens op het voorkomen van gedogen in een aantal van de ons omringende landen. Bij de schets van de historische achtergronden ligt, anders dan in de rest van deze nota, meer accent op strafrechtelijk gedogen; dit is evenwel onvermijdelijk omdat de bestuursrechtelijke regelgeving pas in de laatste decennia tot stand is gekomen.

7.1 Historische achtergronden van gedogen

1

Jaarverslag Algemene Rekenkamer 1995, TK 1995–1996, 24 658, nrs. 1–2, pag. 5. 2 Dit hoofdstuk is gebaseerd op het onderzoeksrapport «Gedogen: een verschijnsel van alle tijden en alle plaatsen?» van mr. W. Huisman, Vrije Universiteit Amsterdam, november 1996. 3 Woordenboek der Nederlandse Taal, vierde deel, De Vries e.a., pag. 612–616, M. Nijhoff en A. W. Sijthoff, ’s-Gravenhage, 1889 4 The Dutch Republic, Israel, Clarendon Press, Oxford 1995, p. 683. 5 De bemoeienissen van stad en kerk met overspel in het achttiende eeuwse-Amsterdam, Verhaar en Van den Brink, p. 69, Coutinho, Muiderberg, 1989. 6 Strafrechtspleging en criminaliteit te Amsterdam, 1680–1811; De nieuwe menslievendheid, Faber, p. 78, Gouda Quint, Arnhem, 1983; zie ook Gedogen als zelfkant van de rechtshandhaving?, Justitiële Verkenningen, jrg. 21, nr. 8, Van de Bunt en Leuw, p. 65, Gouda Quint, Arnhem, 1995. 7 Strafrechtspleging en criminaliteit te Amsterdam, 1680–1811; De nieuwe menslievendheid, Faber, p. 72, Gouda Quint, Arnhem, 1983.

Volgens het Woordenboek der Nederlandse Taal van 1889 betekent het werkwoord «gedoogen» onder andere het vergunnen, veroorloven, dulden, verdragen, toelaten of door de vingers zien van handelingen of gedragingen. Het woordenboek geeft een aantal voorbeelden van het gebruik van het woord «gedoogen» uit de Nederlandse literatuur waaruit blijkt dat dit woord zeker al in de 17e eeuw werd gebruikt.3 Uit de tijd van de Republiek worden in de literatuur voorbeelden aangehaald van concrete gedoogpraktijken. Bijvoorbeeld het gedogen van prostitutie. Dit was in de Nederlandse samenleving wijdverspreid maar, in tegenstelling tot andere Europese landen, niet zichtbaar op straat of in duidelijk herkenbare bordelen. Zo was er in Amsterdam geen sprake van een «rosse buurt», maar waren de bordelen verspreid over de stad en gecamoufleerd als plaatsen waar muziek ten gehore werd gebracht. Zolang ze onopvallend bleven en geen overlast veroorzaakten werden ze meestal stilzwijgend gedoogd.4 Hoewel prostitutie een strafbaar feit was, kende Amsterdam diverse bordelen en speelhuizen of musiko’s.5 Slechts incidenteel werd hiertegen opgetreden, om nog enigszins tegemoet te komen aan de bezwaren die in sommige kringen tegen de prostitutie bestonden. Totale uitbanning van de prostitutie wilde het Amsterdamse bestuur echter niet, omdat dit een veel groter kwaad met zich mee zou brengen.

De vele zeelieden in de stad zouden zich dan wel eens aan de Amsterdamse eerbare vrouwen en dochters kunnen gaan vergrijpen. De prostitutie werd daarom maar stilzwijgend gedoogd.6 Een ander voorbeeld van gedogen om erger kwaad te voorkomen was eveneens te vinden in Amsterdam. Er werden in Amsterdam regelmatig kinderen te vondeling gelegd. Hoewel dit strafbaar was, leidde dit voor 1770 nauwelijks tot een strafzaak. Terwijl na 1770 het aantal te vondeling gelegde kinderen per jaar toenam, is er vanaf dat jaar zelfs geen enkele strafzaak meer geweest. Volgens Faber bevestigt dit «dat de Amsterdamse overheid zich op dit terrein van ingrijpen onthield in de – ijdel gebleken – hoop aldus het doden van pasgeboren ongewenste kinderen te voorkomen, althans te doen verminderen».7 Er waren ook andere argumenten om te gedogen, bijvoorbeeld ten aanzien van bedelaars. Bedelaars waren in de zeventiende, achttiende en

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

28

negentiende eeuw een bekend verschijnsel in Amsterdam. Bedelaars konden worden opgepakt en tot geseling, verbanning of het werkhuis veroordeeld worden. Veelal liet men bedelaars ongemoeid. Voor dit gedogen konden verschillende redenen zijn. Zo werd het vragen van aalmoezen door invaliden uitdrukkelijk toegestaan. Daarnaast trad men in tijden van oorlog, koude winters of economische crisis uit humanitaire redenen niet op tegen bedelaars. Tenslotte speelde waarschijnlijk een belangrijke rol dat het werkhuis vaak vol zat en men dan uit capaciteitsoverwegingen bedelarij wel moest gedogen.1 Alleen bedelaars die zich misdroegen door potentiële gevers lastig te vallen of door lichamelijke gebreken voor te wenden, kwamen voor de Schepenen te staan. Sinds de Franse bezetting van Nederland was er één orgaan belast met de vervolging van strafbare feiten: het openbaar ministerie. De Franse strafwetgeving werd gekenmerkt door centralisme en legalisme. Het legaliteitsbeginsel werd echter niet als zodanig in de wetgeving vastgelegd. Het karakter van het Franse Wetboek van Strafrecht, de Code Penal, bleek na 1813 niet goed te passen in de strafrechtspleging in Nederland. Er zijn dan ook verschillende wegen bewandeld om de strengheid van dit wetboek in de toepassing te omzeilen.

Zo werd er, om onder de verplichte doodstraf bij geringe feiten uit te komen, vaak gratie verleend en werd de interpretatie van «favorabele omstandigheiden» sterk opgerekt om tot lagere straffen uit te komen.2 In 1838 werd een nieuw Nederlands Wetboek van Strafvordering ingevoerd, dat grote gelijkenissen vertoonde met de oude Code d’Instruction Criminelle. Ook al betekende dit nieuwe wetboek een zekere liberalisering ten opzichte van het absolute en legalistische karakter van de Franse wetgeving, in de praktijk bleek het door de vele dwingende regels slecht werkbaar.3 Het opportuniteitsbeginsel werd tot 1870 evenwel nog niet algemeen aanvaard. Na 1870 werd echter nauwelijks meer betwist dat in Nederland het opportuniteitsbeginsel gelding had.4

1 Strafrechtspleging en criminaliteit te Amsterdam, 1680–1811; De nieuwe menslievendheid, Faber, p. 74, Gouda Quint, Arnhem, 1983. 2 Afdoening van strafzaken in Nederland sinds 1813, Ontwikkelingen in wetgeving, beleid en praktijk, Van Ruller en Faber, p. 44, VU Uitgeverij, Amsterdam, 1995. 3 Afdoening van strafzaken in Nederland sinds 1813, Ontwikkelingen in wetgeving, beleid en praktijk, Van Ruller en Faber, p. 40, VU Uitgeverij, Amsterdam, 1995. 4 Afdoening van strafzaken in Nederland sinds 1813, Ontwikkelingen in wetgeving, beleid en praktijk, Van Ruller en Faber, pag. 52 en 61, VU Uitgeverij, Amsterdam, 1995; Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid, Corstens, pag. 15, IJmuiden, 1974. 5 Afdoening van strafzaken in Nederland sinds 1813, Ontwikkelingen in wetgeving, beleid en praktijk, Van Ruller en Faber, pag. 78–80, VU Uitgeverij, Amsterdam, 1995.

Kenmerkend voor de invulling van het opportuniteitsbeginsel is dat al sedert de jaren tien van de negentiende eeuw richtlijnen gehanteerd werden die voorzagen in het vieren van de teugels in het geval van overtredingen van nieuwe ordeningswetgeving, bijvoorbeeld inzake uniformisme en centralisatie van maten en gewichten. «De soep van de nieuwe eenheidsstaat kon nu eenmaal niet zonder meer zo heet worden gegeten als zij in de wet werd opgediend, maar het uiteindelijke doel was toch steeds dat de betreffende wetsovertredingen zonder enige verdere oogluiking zouden worden vervolgd.» In 1893 stelde de minister van Justitie in een circulaire de leden van het Openbaar Ministerie in kennis van zijn «verwachting, dat zij, meer dan door sommigen in den laatste tijd pleegt te geschieden, zullen te rade gaan met de wenschelijkheid om in sommige gevallen, vooral waar het nietigheden, meer eene persoonlijke gevoeligheid dan een algemeen belang, veeleer eene verschoonbare daad dan een strafwardig feit betreft, niet strafrechtelijk te vervolgen».5 In 1926 werd het opportuniteitsbeginsel uiteindelijk in het Wetboek van Strafvordering opgenomen in de artikelen 167 en 242 lid 2 Sv. Uit het voorgaande blijkt dat gedogen – van commune strafbare feiten en in mindere mate ook van ordeningswetgeving – in ons land geen recent verschijnsel is.

De grotere omvang van het gedogen in het bestuursrecht is wel van recenter datum doordat de omvangrijke bestuursrechtelijke regelgeving pas in de laatste decennia tot stand is gekomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

29

7.2 Gedogen in het buitenland In zowel binnen- als buitenland heerst veelal de opvatting dat de Nederlandse overheden meer dan de overheden in andere landen bereid zijn normovertredingen te gedogen. Deze veronderstelling wordt echter niet door feiten ondersteund. Duitsland In het Duitse bestuursrecht is gedogen bijvoorbeeld een veel voorkomend verschijnsel, dat bekend staat als «Behördliche Duldung». Het komt op vrijwel alle beleidsterreinen voor, waarvan het bouwrecht en het milieurecht de belangrijkste zijn. In de Duitse bestuursrechtelijke vakliteratuur wordt over het verschijnsel gedogen, «Duldung», al langer en meer geschreven dan in Nederland. De aard en omvang van gedogen en het beleid daaromtrent verschilt per deelstaat. Regelgeving op bondsniveau is veelal raamwetgeving die nader door de deelstaten moet worden ingevuld, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van volksgezondheid en milieu. Voor zover de wetgeving wel centraal is vastgesteld, ligt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering en handhaving bij de deelstaten. Anders dan in het strafrecht, wordt in het Duitse bestuursrecht het opportuniteitsbeginsel gehanteerd. Dit opportuniteitsbeginsel geldt zowel in de fase van de regulering en vergunningverlening, als in de fase van uitvoering en handhaving. De bestuurlijke overheid is dus niet verplicht tegen een onrechtmatige handeling op te treden.

Bestuurlijk gedogen wordt gezien als een instrument van «informales Verwaltungshandeln» en heeft een soort semi-juridische status. Gedogen in de vorm van het willens en wetens afzien van handhaving door het bestuur wordt zowel in de literatuur als in de Duitse jurisprudentie onder een aantal voorwaarden toelaatbaar geacht. Zo moet de overheid kennis hebben van een onrechtmatige situatie en bewust besluiten hier niet tegen op te treden, moet de beslissing om te gedogen vallen binnen de discretionaire beslissingsruimte die de betreffende wet geeft om al of niet op te treden en mag het gedogen niet ingaan tegen andere wettelijke bepalingen. Gedogen wordt met name toelaatbaar geacht, als de onrechtmatige toestand een overgangsperiode betreft en gedoogd wordt totdat de rechtmatige toestand weer is hersteld. In enkele gevallen kan de beslissingsruimte van het bestuur zich zo zeer hebben vernauwd, dat het afgeven van een gedoogverklaring vanuit het proportionaliteitsbeginsel het enige rechtmatige bestuursoptreden is.1

1 Die staatliche Dulding rechtswidrigen Verhaltens, zie o.a. Hermes en Wieland, p. 41, Heidelberg, 1988 en Informales Verwaltungshandeln und Umweltstrafrecht, Eine verwaltungs- und strafrechts-dogmatische untersuchung am Beispiel der behördlichen Duldung im Wasserrecht, Gentzcke, p. 115, Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg im Breisgau, 1990; Malitz bestrijdt daarentegen dat het vertrouwensbeginsel als grondslag voor gedogen kan gelden; Zur behördlichen Duldung im Strafrecht; Grenzen informellen Verwaltungshandelns, Kölner Kriminalwissenschaftlichter Schriften, nr. 18, Malitz, p. 51, Duncker & Humblot, Berlin, 1995. 2 Public prosecutors and discretion. A comparative study, Fionda, p. 167, Clarendon Press, Oxford, 1995; The legal scope on non-prosecution in Europe, Tak, p. 27, Helsinki, 1986.

In het Duitse strafrecht geldt formeel het legaliteitsbeginsel. De Duitse officier van justitie (Statsanwalt) is in beginsel verplicht alle hem ter kennis gekomen strafbare feiten te vervolgen. Het legaliteitsbeginsel is al sinds 1877 vastgelegd in het wetboek van Strafprozeßordnung (StPO). In de loop der jaren zijn er echter diverse wettelijke uitzonderingen op gemaakt. Eén van de belangrijkste daarvan is art. 153 StPO, inhoudende dat de officier van justitie zonder voorafgaande toestemming van de rechter kan afzien van vervolging van een strafbaar feit wanneer hij van oordeel is dat het om een zeer gering feit gaat. De uitzonderingen op het legaliteitsbeginsel hebben in de rechtspraktijk zo’n ruime toepassing gekregen, dat men kan stellen dat in de praktijk eigenlijk een gemengd systeem is ontstaan, waarbij het legaliteitsbeginsel alleen geldt voor zware delicten en het opportuniteitsbeginsel geldt voor lichtere delicten.2 Doordat het openbaar ministerie (Staatsanwaltgeschaft) van een deelstaat eigen vervolgingsrichtlijnen kan opstellen en de rechtscultuur van de deelstaten verschilt, vertoont het handhavingsbeleid nogal wat verschillen per deelstaat. Zeer algemeen kan worden gesteld dat de noordelijke deelstaten een ruimere toepassing van de uitzonderingen van het

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

30

legaliteitsbeginsel kennen en de zuidelijke deelstaten een legalistischer inslag hebben en daardoor een strakker vervolgingsbeleid. Verenigd Koninkrijk In het Verenigd Koninkrijk hebben Engeland, Wales, Schotland en Noord-Ierland elk hun eigen rechtssysteem. Gedogen heeft in het Verenigd Koninkrijk minder dan in Nederland en Duitsland een plaats gekregen in de beleidsvorming en de rechtspraktijk, maar speelt wel een belangrijke rol in de dagelijkse handhavingspraktijk. Ten aanzien van de vervolging van strafbare feiten geldt in het gehele Verenigd Koninkrijk, hoewel dit niet in de wet is vastgelegd, het opportuniteitsbeginsel. Vooral de laatste jaren is de aandacht voor alternatieven voor strafrechtelijke vervolging toegenomen en heeft het geven van waarschuwingen een grote vlucht genomen. In Engeland en Wales kan de politie een formele waarschuwing (caution) geven, waarna niet tot vervolging wordt overgegaan. In Schotland heeft de procurator fiscal een zelfde mogelijkheid. Bij minder ernstige delicten als openbare dronkenschap, prostitutie, verkeersovertredingen en bezit van drugs voor eigen gebruik wordt van deze mogelijkheid veelvuldig gebruik gemaakt. Gedogen komt in het Verenigd Koninkrijk ook voor bij de handhaving van bestuursrechtelijke regelgeving, zoals op het terrein van het milieurecht, de arbeidsveiligheid en het consumentenrecht.

De Britse handhavende ambtenaar heeft een grote discretionaire bevoegdheid om zelf te beslissen om al of niet tot handhaving over te gaan (discretion). Het bij de invulling van deze discretion afzien van handhaving staat bekend als forbearance. Forbearance wordt niet gezien als iets verwerpelijks maar als een belangrijk deel van het handhavingsproces. Het wordt bijvoorbeeld gebruikt in het onderhandelingsproces om bedrijven tot naleving te brengen: op korte termijn wordt een overtreding gedoogd als men belooft voor de lage termijn structurele maatregelen te nemen. Ook wordt het (tijdelijk) gedogen van overtredingen gebruikt om een goede relatie met een bedrijf te scheppen als basis voor toekomstige handhavingsinspanningen. Verenigde Staten van Amerika Overigens wordt op vergelijkbare wijze als in het Verenigd Koninkrijk, «forbearance» ook toegepast in het handhavingsbeleid van de Verenigde Staten. Sommige Amerikaanse handhavingsinstanties hebben deze vormen van gedogen zelfs vastgelegd in hun beleid. Voor de beslissing om milieurechtelijke overtredingen te vervolgen, heeft het ministerie van justitie van de Verenigde Staten in 1991 bijvoorbeeld een richtlijn vastgesteld die beoogt averechtse effecten van strikte handhaving te voorkomen.

De factoren die op grond van de richtlijn moeten worden meegewogen bij de beslissing tot al dan niet handhavend optreden zijn: de vrijwillige verstrekking van informatie, de medewerking bij controles, het treffen van preventieve maatregelen en «compliance programs» door de overtreder.1

1 Factors in Decisions on Criminal Prosecutions for Environmental Violations in the Context of Significant Voluntary Compliance or Disclosure Efforts by the Violator, U.S. Departement of Justice, p. 1, Washington D.C., 1991.

Frankrijk Ook in Frankrijk geldt ten aanzien van de vervolging van strafbare feiten het opportuniteitsbeginsel. Hoewel de Franse jurisprudentie dit principe erkent sinds 8 december 1826, is het pas in 1958 opgenomen in het wetboek van strafvordering (Code de procédure pénal; CPP) in de vorm van art. 40 par. 1 CPP: «De officier van justitie ontvangt alle klachten en aangiften en beslist over hun gevolgen». Bij de beslissing over al dan niet vervolgen betrekt de officier van justitie zowel technisch-juridische aspecten (de vraag naar de legaliteit) als de vraag naar de opportuniteit. Wanneer tot niet-vervolgen wordt besloten spreekt men van «classement

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

31

sans suite», wat letterlijk «zonder gevolgen archiveren» betekent. Het Franse strafrecht kent van oudsher een driedeling in strafbare feiten: crimes (ernstige misdrijven), délits (misdrijven) en contraventions (overtredingen). De formele wet bepaalt welke strafbare feiten als crimes en délits worden gezien en stelt daarop een straf voor; contraventions worden door lagere wetgeving (reglement) bepaald. Statistische wordt grofweg de helft van de ter kennis van de officier van justitie gebrachte délits uiteindelijk geseponeerd. Het percentage geseponeerde contraventions is groter.1 De literatuur biedt geen duidelijkheid over de vraag welk percentage van de sepots is ingegeven door aspecten van legaliteit en welke door aspecten van opportuniteit. De uitdrukking «administratief strafrecht» wordt in de Franse doctrine gebruikt voor het rechtsgebied dat betrekking heeft op de normering, uitvoering en controle die gedelegeerd is aan publieke en semi-publieke instanties. De handhaving van de administratieve regelgeving is opgedragen aan bijzondere ambtenaren die slechts opsporingsbevoegdheid hebben voor de in de bijzondere wet genoemde feiten. Het administratief strafrecht kent niet het fenomeen van de «classement sans suite». Over de vraag of gedogen ten aanzien van overtredingen van bestuursrechtelijke regelgeving voorkomt is in Frankrijk nauwelijks geschreven.

Het verschijnsel gedogen is in Frankrijk duidelijk minder geëxpliciteerd in literatuur en rechtspraak dan in Nederland en Duitsland. Over de mate waarin het wordt toegepast is daardoor weinig bekend. Dit verschil tussen Duitsland en Nederland enerzijds en Frankrijk anderzijds zou te verklaren kunnen zijn vanuit het door sommigen aangenomen verschil in bestuurscultuur tussen Germaanse en Romaanse landen. In Romaanse landen zou van oudsher een sterkere behoefte bestaan aan wetten en regels waardoor afwijkingen van de letter van de wet minder snel zouden worden erkend.2 Conclusie Hoewel in het kader van deze nota geen uitputtend onderzoek naar het gedogen in alle Europes en niet- Europese landen is verricht, wordt uit het voorgaande wel duidelijk dat gedogen geen typisch Nederlands verschijnsel is. Natuurlijk zijn er wel verschillen per land, maar ook in andere landen maximale wetshandhaving veelal niet nagestreefd omdat dit andere belangen te zeer kan schaden of in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

1 Stefani, G., G. Levasseur & B. Bouloc, Précis Dalloz, Paris, 1993, p. 151; Pradel, J., Le rôle du poursuivant en droit français, vol. 63, 1992, p. 1217–1230; Aubussion de Cavalry, B. en R. Lévy, L’abandon des poursuites par le parquet, Bulletin d’information du C.E.S.D.I.P., Ministère de la justice, mei 1990 III.2; Ruller, S. van en S. Faber, Afdoening van strafzaken in Nederland sinds 1813, Ontwikkelingen in wetgeving, beleid en praktijk, VU Uitgeverij, Amsterdam, 1995. 2 Allemaal andersdenkenden; Omgaan met cultuurverschillen, Hofstede, Contact Amsterdam, 1991, Zuiver handelen in een vuile context, Van Vugt en Boet, Gouda Quint, Arnhem, 1994.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

32

DEEL II GRENZEN AAN GEDOGEN 8. Gedogen als rechtsstatelijk dilemma

8.1 Handhaven en gedogen in rechtsstatelijk perspectief In de voorafgaande hoofdstukken is allereerst ingegaan op de handhavingstaak van de overheid en vervolgens op de redenen waarom en de gevallen waarin bestuursorganen in de praktijk gedogen, alsmede op de vraag aan welke controles het gedogen in onze rechtsstaat is onderworpen. In het volgende hoofdstuk worden de grenzen aangegeven die naar het oordeel van het kabinet aan het gedogen moeten worden gesteld. Daaraan voorafgaand wordt eerst in dit hoofdstuk het rechtsstatelijk dilemma met betrekking tot het gedogen geschetst. Wettelijke voorschriften worden uitgevaardigd om belangen te beschermen, om de samenleving te ordenen, gedragsveranderingen te weeg te brengen of anderszins beleidsdoelstellingen te bereiken. Ze worden ook tot stand gebracht om rechtszekerheidheid te verschaffen of en rechtsgelijkheid te verzekeren. Voor het bereiken van beide doeleinden is het noodzakelijk en ook het uitgangspunt van de wetgever, dat de uitgevaardigde wet wordt nageleefd; alsmede dat die naleving zonodig door het daartoe bevoegde bestuursorgaan wordt afgedwongen. Talloze wetten belasten daartoe bestuursorganen, die in die wetten of in algemene wetten zoals de Gemeentewet zijn aangewezen, met een handhavingstaak. Uiteraard moet die handhavingstaak zorgvuldig en in overeenstemming met de beginselen van onze rechtsstaat worden uitgeoefend.

Maar daarbij doet zich een rechtsstatelijk dilemma voor. Aan de ene kant brengen de beginselen van onze rechtsstaat met zich mee, dat het aangewezen bestuursorgaan toeziet op naleving van de wet en bij overtreding passende en effectieve handhavingsmaatregelen treft. Het bestuursorgaan moet die taak serieus uitoefenen. Dat vloeit niet alleen uit die rechtsbeginselen voort, maar is ook noodzakelijk voor de doelbereiking van onze wetten en voor de geloofwaardigheid van wet en overheid en daarmee ook essentieel voor onze rechtsstaat. Aan de andere kant moeten ook bij de uitoefening van die handhavingstaak de algemene rechtsbeginselen in acht genomen worden, zoals deze in rechtspraak worden ontwikkeld en in de Algemene wet bestuursrecht zijn vastgelegd. Dit vloeit niet alleen uit die rechtsbeginselen zelf voort, maar ook uit de wettelijke opzet van de handhavingstaak. Deze taak is in de wetgeving zo geformuleerd, dat de overheid niet verplicht maar bevoegd is tot handhaven. Deze bevoegdheid moet uiteraard in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur worden uitgeoefend, zoals ook uit vaste rechtspraak inzake bijvoorbeeld bestuursdwang blijkt.

Deze beginselen kunnen in bijzondere gevallen zelfs met zich meebrengen, dat de wetsovertreding mag of zelfs moet worden gedoogd: dat tijdelijk of onder voorwaarden bijvoorbeeld nog geen bestuursdwang mag worden uitgeoefend omdat dat voor de overtreder onnodig schadelijk zou zijn. Soms kan in het concrete geval met gedogen evident beter aan doel en strekking van wet of de rechtsbeginselen tegemoet worden gekomen dan met handhaven. Met andere woorden: in zo’n bijzonder geval is gedogen rechtens aanvaardbaar, kan gedogen zelfs rechtsplicht zijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

33

Het voorgaande rechtsstatelijk dilemma houdt in, dat de beginselen van onze rechtsstaat enerzijds vereisen, dat het bestuur toeziet op de naleving van wetten en bij gebreke daarvan passende en effectieve handhavingsmaatregelen treft. Anderzijds kunnen diezelfde rechtsstaatsbeginselen met zich meebrengen dat in bepaalde gevallen juist geen handhavingsmaatregelen worden getroffen.

8.2 Omgaan met het rechtsstatelijk dilemma Om te zorgen dat met dit rechtsstatelijk dilemma, dat bekend is uit de praktijk van bestuur en rechtspraak, op verantwoorde wijze wordt omgegaan, is het noodzakelijk grenzen aan het gedogen te stellen en te waarborgen dat niet lichtvaardig of willekeurig wordt gedoogd. Grenzen aan het gedogen stellen is noodzakelijk. Gedogen dient alleen in uitzonderingsgevallen plaats te vinden. Als overtreding van een bepaalde norm in tal van incidentele gevallen wordt gedoogd, bestaat het gevaar dat de betreffende wettelijke normen hun normerende werking verliezen: het gezag van de wet én haar effectiviteit zullen dan, al dan niet geleidelijk, verdwijnen. Ook indien ingevolge vast beleid categorisch wordt gedoogd, bestaat hetzelfde gevaar dat schaduwnormen in de plaats worden gesteld van de wettelijke norm waarbij de democratische legitimatie van die nieuwe (schaduw) normen ontbreekt en de wettelijke norm feitelijk buiten werking wordt gesteld. Met gedogen kan schade worden toegebracht zowel aan de waarden die de wetgever met de norm beoogde te beschermen als aan de belangen van derden-belanghebbenden, die met de normovertreding geen rekening behoeven te houden.

Daarbij moet ook worden gedacht aan het concurrentievervalsend effect wanneer bepaalde bedrijven, instellingen of particulieren zich wel en andere zich niet aan de regels houden en deze laatsten door de overheid bewust ongemoeid worden gelaten. Het is noodzakelijk, dat ook bij het gedogen de algemene rechtsbeginselen in acht worden genomen. Deze vereisen onder meer, dat aan de beslissing om te handhaven een zorgvuldige belangenafweging vooraf gaat. Daarbij dienen doel en strekking van de overtreden norm het uitgangspunt te vormen. Voorts moet de overheid ook bij gedogen consequent handelen. Het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtsgelijkheidsbeginsel vereisen dat. Vooral bij incidenteel gedogen bestaat het gevaar dat inconsequent wordt gedoogd: als ten aanzien van de ene overtreder wel wordt gedoogd en ten aanzien van een andere overtreder in een zelfde geval niet. Er kan dan sprake zijn van willekeur. Willekeur kan worden voorkomen door een vast gedoogbeleid te voeren; maar naarmate dat meer gevallen omvat en verder van de wettelijke norm afwijkt, zullen de grenzen van het aanvaardbaar gedogen, zoals die in hoofdstuk worden uitgewerkt, eerder worden overschreden. Conclusies Het bovenstaande leidt tot drie conclusies. 1. Allereerst dient de overheid vanuit haar handhavingstaak zorg te dragen voor passende en effectieve handhavingsmaatregelen. 2.

In bijzondere gevallen kan gedogen gerechtvaardigd zijn, soms zelfs geboden, omdat mechanische wetshandhaving kan leiden tot schending van rechtsbeginselen. Maar gedogen moet tot uitzonderingsgevallen beperkt blijven. De democratisch gelegitimeerde wettelijke norm en het toezien op de naleving daarvan dienen het

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

34

uitgangspunt te zijn van de handhavingsinspanningen van de overheid. 3. Voor zover gedoogd wordt, dient dit met een aantal waarborgen te zijn omgeven om te voorkomen dat van de bevoegdheid tot gedogen lichtvaardig, onzorgvuldig en onverantwoord wordt gemaakt. In hoofdstuk 9 worden de grenzen en voorwaarden aan gedogen verder uitgewerkt. 9. Grenzen aan gedogen

9.1 Inleiding Naast de plicht voor de burger normen na te leven, staat de plicht voor de overheid bij niet-naleving van wettelijke normen handhavingsmiddelen in te zetten. Alleen in uitzonderingsgevallen kan gedogen aanvaardbaar of zelfs geboden zijn. Gewaarborgd dient te zijn, dat van de bevoegdheid tot gedogen een terughoudend, zorgvuldig en verantwoord gebruik wordt gemaakt en daadwerkelijk tot uitzonderingsgevallen beperkt blijft. Naar het oordeel van het kabinet noopt dit ertoe de volgende grenzen aan en voorwaarden voor gedogen te stellen. Gedogen is slechts in de volgende mate aanvaardbaar: a. slechts in uitzonderingsgevallen (par. 9.2), b. mits tevens beperkt in omvang en/of tijd (par. 9.3). Voorts dient gedogen: c. expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging plaats te vinden (par. 9.4), alsmede d. aan controle te zijn onderworpen (par. 9.5). Daarnaast is het nodig middelen aan te wenden om de oorzaken van gedoogpraktijken te voorkomen (par. 9.6).

9.2 Gedogen slechts in uitzonderingsgevallen 9.2.1 inleiding In ons rechtsstelsel is de handhavingstaak als een bevoegdheid vormgegeven. Dat geeft mogelijkheden tot differentiatie, maar betekent niet dat bestuursorganen vrij zijn van handhaving af te zien. Afzien van handhaving, gedogen, is zoals in hoofdstuk 8 is toegelicht, slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar. De afweging die de wetgever reeds heeft gemaakt, mag op uitvoerend of handhavend niveau niet worden overgedaan. Gedogen kan in uitzonderingsgevallen wel in het verlengde liggen van de afweging die door de wetgever is gemaakt en dan door de bij het handhaven in acht te nemen rechtsbeginselen gelegitimeerd of zelfs gevorderd worden. In drie situaties kan zich dat voordoen; zie par. 9.2.2, 9.2.3 en 9.2.4. 9.2.2 handhaving zou leiden tot aperte onbillijkheden Als handhaving, bijvoorbeeld de uitoefening van bestuursdwang, tot aperte onbillijkheden zou leiden, kan gedogen aanvaarbaar of zelfs geboden zijn, mits de andere betrokken belangen door het gedogen niet onevenredig worden geschaad. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in overmachtssituaties en soms ook in overgangssituaties. Van overmacht is bijvoorbeeld sprake in geval toeleveranciers van afval, als gevolg van een tijdelijke storing bij een afvalverwerkingsbedrijf, in de onmogelijkheid verkeren zich te

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

35

houden aan de maximum omvang en maximum duur van opslag die hun bij wettelijk of vergunningvoorschrift is toegestaan.

Kenmerk van overmachts- en noodsituaties is dat de afweging van belangen weinig ruimte biedt voor verschillende uitkomsten. De situatie dwingt tot het laten prevaleren van een bepaald belang boven de andere betrokken belangen. In de bestuurspraktijk bestaat evenwel soms de neiging, zij het ten onrechte, om het begrip ruimer uit te leggen. In een overgangssituatie kan gedogen aanvaardbaar zijn, indien de consequenties van handhaving niet in een redelijke verhouding staan tot de belangen die met (onmiddellijke) handhaving zouden zijn gediend. Dat kan het geval zijn bij nieuwe wetgeving die uiterst ingrijpend is voor bestaande bedrijven. Dan kan tijdelijk en eventueel voorwaardelijk gedogen geboden zijn. Soms kan het ook aanvaardbaar zijn om vooruitlopend op een wetswijziging waarmee het parlement reeds heeft ingestemd, en waarbij de regelgeving wordt afgeschaft of versoepeld, te gedogen. Maar dat geldt zeker niet in algemene zin. Dit moge duidelijk maken dat gedogen in overgangssituaties zeker niet zonder meer aanvaardbaar is. De aanleiding om in dergelijke gevallen te gedogen moet zoveel mogelijk worden voorkomen door in de regelgeving te voorzien in goede overgangsregelingen en waar nodig in vrijstellingsen ontheffingsmogelijkheden. Dat dient tijdig tijdens het wetgevingsproces onder ogen te worden gezien.

Als dat is nagelaten, zijn het vervolgens de uitvoerende en handhavende instanties die genoodzaakt zijn in concrete situaties uit het in hoofdstuk 8 bedoelde rechtsstatelijke dilemma te komen. Toch kunnen en moeten ook de uitvoerende en handhavende instanties maatregelen treffen om te voorkomen dat op deze gronden teveel moet worden gedoogd. Zo kan soms worden voorzien in een bij aanvang meer globale vergunning die na enige tijd met behulp van nadere voorwaarden wordt geconcretiseerd. Door het voeren van een actief handhavingsbeleid waarbij tijdig wordt voorzien in de vereiste vergunning of in wijziging van de vergunningvoorschriften, kan en moet worden voorkomen dat vooruitlopend daarop moet worden gedoogd. Andere malen is het wel mogelijk een vergunning te verlenen, indien door het bevoegde gezag tevens gebruik wordt gemaakt van beschikbare ontheffings- of vrijstellingsmogelijkheden of van de mogelijkheid door bijvoorbeeld door wijziging van een bestemmingsplan het beletsel voor de verlening van een bouwvergunning weg te nemen. Telkens moet worden bedacht dat de wetgever voor de betreffende gevallen voor het beoordelen en toelaten van de voorgenomen activiteiten van bijvoorbeeld bedrijven voor het instrument van bijvoorbeeld de vergunning heeft gekozen. Die keuze van de wetgever dient uitgangspunt te vormen voor de handhavingsactiviteiten van de overheid.

Met het gedogen van activiteiten zonder vergunning of in afwijking van de vergunningvoorschriften moet derhalve zeer terughoudend worden omgegaan. Voorts moet worden bedacht dat gedogen slechts aanvaardbaar kan zijn zolang en voor zover zich de bedoelde uitzonderingssituatie voordoet. Zodra gedogen niet langer aangewezen is, moet alsnog tot handhaving worden overgegaan. 9.2.3 het achterliggende belang is evident beter gediend met gedogen Het belang, dat de norm primair beoogt te beschermen, is doorgaans

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

36

gediend met een grote mate van naleving en zonodig daartoe strekkende handhaving. Echter in uitzonderingsgevallen, die de wetgever niet heeft voorzien, kan het voorkomen dat dit achterliggende belang evident beter is gediend met (tijdelijk) en al dan niet onder voorwaarden afzien van handhaven. Gedogen op deze grond kan uiteraard alleen aanvaardbaar zijn zolang en voor zover het achterliggende belang evident beter is gediend met afzien van handhaving. Met afspraken over de termijn waarbinnen en de wijze waarop naleving zal plaatsvinden kan soms meer worden bereikt ten behoeve van het door de wettelijke norm te beschermen belang dan met strikte handhaving. Dergelijke afspraken kunnen inhouden dat een deel van de normovertredingen (tijdelijk) zal worden gedoogd onder de voorwaarde dat op een bij de gedoogtoestemming bepaalde termijn volledige naleving wordt bereikt. Wel verdient het, wanneer in dit soort gevallen hetzelfde kan worden bereikt door geleidelijke aanscherping van de vergunningvoorwaarden, uiteraard altijd de voorkeur voor die laatste weg te kiezen. Voorts moet ook bij deze vorm van gedogen uiteraard steeds de mogelijke schade aan de belangen van derden in de afweging worden betrokken. voorbeeld Er vond een proefproject voor het breken van puin m.b.v. een selectieve sloopmethode plaats.

Dit project was enerzijds in strijd met de inhoud van de toepasselijke wettelijke voorschriften, maar anderzijds juist dienstbaar aan de doelstelling van die voorschriften, te weten het bevorderen van een doelmatige verwerking van afvalstoffen in het belang van bescherming van het milieu. Daarom werd door het bevoegde gezag wel een gedoogtoestemming verleend, maar werd daaraan de voorwaarde verbonden, dat na afloop van een proefperiode een rapportage inzake de resultaten van het experiment aan het bevoegde gezag diende te worden overgelegd. Doordat het een proefproject betrof dat slechts een beperkte periode besloeg, konden de nadelige gevolgen voor derden beperkt worden gehouden (Afd. rechtspraak RvSt, 19 september 1989, AB 1990, 415).

Ook bij normen waarop een strafsanctie staat, kan het achterliggende belang van de norm soms beter gediend worden door het achterwege laten van handhaving in bepaalde gevallen. voorbeeld Het gedoogbeleid inzake softdrugs. Ingevolge dat beleid wordt, binnen strikte criteria, strafrechtelijk niet tegen kleinschalige verkoop van softdrugs bij bepaalde coffeshops opgetreden. Door deze vorm van gedeeltelijk en voorwaardelijk gedogen wordt de volksgezondheid, het belang waarop de Opiumwet zich richt, beter behartigd dan bij volledige handhaving.

9.2.4 zwaarder wegend belang kan gedogen soms rechtvaardigen Rechtsbeginselen kunnen er toe leiden dat ook andere belangen dan het door de norm te beschermen belang moeten worden meegenomen in de afweging. Als bijvoorbeeld van overheidswege inlichtingen of toezeggingen zijn verstrekt, die bij betrokkene de verwachting wekten dat niet zou worden gehandhaafd, kan onder omstandigheden het vertrouwensbeginsel zwaarder wegen dan het belang dat met handhaving is gediend. Ook in andere gevallen kan bij uitzondering uit onze rechtsbeginselen voortvloeien, dat andere belangen dan de belangen die de overtreden norm beoogt te beschermen moeten worden afgewogen tegen de belangen die met (onmiddellijke) handhaving zijn gediend, kunnen rechtvaardigen dat een wetsovertreding (tijdelijk) gedoogd wordt. Wel kan

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

37

de overheid in zo’n geval gehouden zijn op andere wijze aan de belangen van derden tegemoet te komen, bijvoorbeeld in de vorm van nadeelcompensatie. Door de jurisprudentie wordt bevestigd dat enerzijds telkens moet worden bezien of er andere betrokken belangen zijn die zouden zijn gediend bij afzien van handhaving en of deze belangen zwaarder dienen te wegen dan de belangen die met handhaving zijn gediend. Anderzijds blijkt uit de jurisprudentie tevens, dat de uitkomst van die belangenafweging er slechts in uitzonderlijke gevallen toe noopt om te gedogen. Twee voorbeelden mogen dit verduidelijken: in het eerste geval werd gedogen wel passend geacht, in het tweede geval niet. eerste voorbeeld: B&W van Midwolde legden een dwangsom op aan een melkveehouder om af te dwingen dat deze zijn mestbassin zou afdekken overeenkomstig het Besluit mestbassins milieubeheer. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hadden B&W ten onrechte van hun dwangsombevoegdheid gebruik gemaakt. Uit hun beschikking bleek namelijk niet of voldoende rekening was gehouden met de individuele situatie van het bedrijf. Zo zou het bedrijf binnen afzienbare tijd in overleg met de gemeente worden verplaatst, nadat een gedeelte eerder door brand was verwoest. Voorts was onduidelijk of