A04-20240129-51-vka-coll-handhavingsstrategie-omgevingsrecht-en-nota-grenzen-aan-gedogen-bijlage-3-nota

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 1996–1997

25 085

Gedogen in Nederland

Nr. 2

NOTA INHOUDSOPGAVE

SAMENVATTING

5

6.3

DEEL I

11

6.4 6.5

ANALYSE VAN HET VERSCHIJNSEL GEDOGEN

1.

Inleiding: probleemstelling en doel van de nota

11

2.

Naleving en handhaving van wettelijke normen

12

3.

Evenwichtige rechtshandhaving

14

4.

Definitie en verschijningsvormen van gedogen 4.1 Definitie van gedogen 4.2 Verschijningsvormen van gedogen

16 16 17

Waarom en in welke gevallen wordt gedoogd? 5.1 Inleiding 5.2 Gedogen op basis van afweging van belangen 5.3 Gedogen voortkomend uit onvermogen of onwil tot handhaven 5.3.1 de regelgeving is slecht uitvoerbaar of slecht handhaafbaar/de regelgeving is 5.3.2 de uitvoerende/handhavende instanties zijn slecht geëquipeerd en/of functioneren slecht 5.3.3 onwil tot handhaven

18 18 18

Controlevormen met betrekking tot gedogen 6.1 Inleiding 6.2 Controle door de rechter 6.2.1 rechterlijke controle in het bestuursrecht 6.2.2 rechterlijke controle in het strafrecht 6.2.3 strafrechtelijke consequenties van bestuurlijk gedogen 6.2.4 civielrechtelijke consequenties van bestuurlijk gedogen

21 21 22 22 24

7.

Implementatie van EG-regelgeving en controle door het Europese Hof Controle door vertegenwoordigende lichamen Aanvullende vormen van controle

25 27 27

Historische achtergrond en gedogen in het buitenland 7.1 Historische achtergronden van gedogen 7.2 Gedogen in het buitenland

28 28 30

DEEL II

5.

6.

61U2572 ISSN 0921 - 7371 Sdu Uitgevers ’s-Gravenhage 1996

20 20

20 21

8.

9.

GRENZEN AAN GEDOGEN

33

Gedogen als rechtsstatelijk dilemma 8.1. Handhaven en gedogen in rechtsstatelijk perspectief 8.2. Omgaan met het rechtsstatelijk dilemma

33

Grenzen aan gedogen 9.1 Inleiding 9.2 Gedogen slechts in uitzonderingsgevallen 9.2.1 inleiding 9.2.2 handhaving zou leiden tot aperte onbillijkheden 9.2.3 het achterliggende belang is evident beter gediend met gedogen 9.2.4 zwaarder wegend belang kan gedogen soms rechtvaardigen 9.3 Gedogen mag slechts tijdelijk 9.4 Gedogen expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging 9.5 Gedogen dient aan controle te zijn onderworpen 9.6 Slot: het voorkómen van gedogen

35 35 35 35

33 34

35 36 37 39 40 41 41

24 25

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

3

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

4

SAMENVATTING 1. Inleiding; probleemstelling en doel van de nota Deze nota beoogt, in deel I, allereerst duidelijkheid over het begrip gedogen en de diverse verschijningsvomen van gedogen te verschaffen. Zij geeft aan aan welke controlevormen gedogen onderworpen is en laat zien dat gedogen niet een uniek Nederlands en niet een typisch hedendaags verschijnsel is. De nota geeft na deze analyses vervolgens, in deel II, antwoord op de kernvraag of en zo ja in welke gevallen, in welke mate en onder welke voorwaarden gedogen aanvaardbaar kan zijn, alsmede welke middelen worden ingezet om de oorzaken van gedoogpraktijken te voorkomen. De nota betreft het gedogen op het gehele terrein van het bestuursrecht. Dat is een breed en divers terrein waardoor de nota een globaal karakter heeft. Het kan daarom wenselijk zijn de algemene bevindingen en conclusies van deze nota voor bepaalde onderwerpen of beleidsterreinen nader uit te werken. Gedogen op het terrein van het strafrecht wordt, in verband met de brede invalshoek van deze nota, mede in de beschouwingen betrokken.

DEEL I ANALYSE VAN HET VERSCHIJNSEL GEDOGEN 2. Naleving en handhaving van wettelijke normen Wettelijke normen worden gesteld om belangen te beschermen, de samenleving te ordenen, gedragsverandering teweeg te brengen of ten behoeve van het bereiken van bepaalde beleidsdoelstellingen. Wetten worden ook tot stand gebracht om rechtszekerheid te verschaffen en rechtsgelijkheid te verzekeren. Zij vormen doordat zij via een democratisch proces tot stand zijn gekomen een neerslag van de rechtsnormen die de samenleving noodzakelijk acht. Wetten bevatten dan ook geen vrijblijvende normen maar behoren te worden nageleefd en gehandhaafd. Bij het opstellen van de wet kunnen echter niet alle situaties worden voorzien. Daarom gaat ons recht ook niet van een volledige handhavingsplicht uit. In talloze bijzondere wetten wordt aan bestuursorganen een handhavingstaak toegekend. De wetgever heeft daarbij doorgaans voorzien in een wettelijke bevoegdheid, niet in een plicht, tot sanctionering. Daarmee geeft de wetgever bestuursorganen ook de bevoegdheid onder omstandigheden geen bestuursdwang uit te oefenen of geen bestuurlijke sanctie op te leggen. In het strafrecht heeft dit uitgangspunt onder meer erkenning gekregen in het opportuniteitsbeginsel: op gronden aan het algemeen belang ontleend kan onder omstandigheden van strafvervolging worden afgezien.

De omstandigheid, dat ons recht geen volledige handhavingsplicht kent, betekent niet dat het met handhaving belaste orgaan de vrijheid heeft naar eigen inzicht te beslissen tot al dan niet handhaven. De aanwezigheid van een bevoegdheid schept immers ook een plicht: te weten de plicht om zorgvuldig en verantwoord gebruik te maken van die bevoegdheid. Deze plicht vereist dat aan elke beslissing inzake handhaving een zorgvuldige belangenafweging vooraf gaat. Daarbij moeten doel en strekking van de overtreden norm het uitgangspunt vormen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

5

3. Evenwichtige rechtshandhaving Rechtshandhaving is het optreden van de overheid dat is gericht op het tot gelding brengen van de regelgeving. Hieronder valt zowel toezicht en preventie – de eerste stap in de handhaving – als, verderop in de keten, de reactie op een geconstateerde overtreding, onder meer in de vorm van reparatoire of punitieve sancties. Rechtshandhaving dient evenwichtig te zijn. Daartoe is het noodzakelijk steeds naar evenredigheid tussen doel en middel te bewerkstelligen. Dit doet zich op drie niveaus voor: op het niveau van de normstelling, op het niveau van de prioriteitstelling en op het niveau van de inzet van handhavingsmiddelen na het constateren van een normovertreding. Een evenwichtig handhavingsbeleid houdt in, dat op systematische wijze aan alle normovertredingen die aandacht wordt besteed die nodig is om een adequaat niveau van normbevestiging en naleving te bereiken. Dit niveau van handhaving kan verschillen per beleidsterrein en per soort norm. Voor een evenwichtige rechtshandhaving is het nodig noch wenselijk dat alles op alles wordt gezet om iedere overtreding van iedere norm te achterhalen. Een evenwichtig handhavingsbeleid noopt tot een zekere prioriteitstelling. Indien dáárdoor ten aanzien van bepaalde normovertredingen geen actief handhavingsbeleid wordt gevoerd, is er geen sprake van gedogen. 4.

Definitie en verschijningsvormen van gedogen

Gedogen komt in de huidige praktijk in twee hoofdvormen voor. De eerste vorm is, dat de met handhaving belaste overheidsinstantie ter zake van een eenmaal geconstateerde overtreding niet handhavend optreedt. De tweede vorm die in de praktijk voorkomt is, dat de met uitvoering of handhaving belaste overheidsinstantie reeds voordat een bepaalde overtreding plaatsvindt, aangeeft dat zij daartegen niet handhavend zal optreden. In de praktijk komt men gedogen in verdere varianten tegen: – impliciet dan wel expliciet – vooraf dan wel achteraf – incidenteel dan wel categorisch – onvoorwaardelijk dan wel onder voorwaarden. Dit zijn aanduidingen van diverse praktijkverschijnselen, waarmee derhalve nog niet is aangegeven in hoeverre die gedoogvormen aanvaardbaar moeten worden geacht. Dat komt pas in hoofdstuk 9 aan de orde, waarin het kabinet tot uitdrukking brengt dat gedogen tot uitzonderingsgevallen beperkt dient te blijven en dat daarbij ook nog verdere grenzen en voorwaarden in acht genomen moeten worden. 5. Waarom en in welke gevallen wordt gedoogd? Aan gedogen kunnen verschillende motieven en oorzaken ten grondslag liggen. In de eerste plaats kan de beslissing om te gedogen welbewust worden genomen na afweging van de betrokken belangen. In de tweede plaats kan gedogen voortkomen uit onvermogen tot handhaven bij de instantie die met de handhaving is belast.

Wanneer wordt gedoogd op basis van een belangenafweging, is meestal sprake van expliciet gedogen, al dan niet onder het stellen van voorwaarden. Door bestuursorganen wordt bijvoorbeeld gedoogd indien men meent met gedogen beter aan het te beschermen belang tegemoet te kunnen komen dan met strikte handhaving. In de bestuurspraktijk wordt veel gedoogd op grond van vermeende overmachts- dan wel overgangssituaties. Vooral gedogen vooruitlopend

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

6

op een vergunning vindt in de praktijk frequent plaats. Eén van de redenen daarvan is de snelheid waarmee het bestuur meent te moeten inspelen op nieuwe situaties. Voorts wordt ook wel tijdelijk gedoogd – veelal ten aanzien van bedrijven – in geval van experimenten. Bij gedogen in tijdelijke situaties worden in de praktijk onder meer overwegingen van doelmatigheid in verhouding tot het te beschermen belang betrokken. Ook wordt onder de noemer van overgangssituaties gedoogd in afwachting van wetswijziging. Voorzover gedogen uit onvermogen of onwil tot handhaven voortkomt, geschiedt dit meestal impliciet en daardoor weinig opvallend. Gedogen uit onvermogen kan uit verschillende oorzaken voortkomen, bijvoorbeeld: – de regelgeving is slecht uitvoerbaar of slecht handhaafbaar, is onvoldoende toegesneden op praktijksituaties of bevat ontoereikend overgangsrecht – de uitvoerende/handhavende instanties zijn slecht geëquipeerd en/of functioneren slecht, of er is te weinig capaciteit om het minimum aan handhaving te bereiken dat nodig is om de norm te bevestigen. Gedogen uit onwil is per definitie onaanvaardbaar. Aan deze vorm van gedogen ligt doorgaans een verschil van inzicht met de wetgever over wat wenselijk en rechtvaardig is ten grondslag.

Gedogen op deze grond is apert in strijd met het beginsel dat de afweging die de wetgever heeft gemaakt, op het niveau van de handhaving niet mag worden overgedaan. 6. Controlevormen met betrekking tot gedogen De beginselen van de rechtsstaat brengen reeds in het algemeen mee dat de uitoefening van elke overheidsbevoegdheid aan controle is onderworpen en dat over die uitoefening verantwoording verschuldigd is. Dat geldt ook voor de bevoegdheid tot gedogen. In de nota zijn de mogelijkheden die er zijn om controle op de wijze waarop wordt gedoogd uit te oefenen beschreven. De volgende controlevormen komen aan de orde: door de gedogende instantie zelf, door de nationale rechter en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, door de volksvertegenwoordiging, door de Nationale ombudsman en door de Algemene Rekenkamer. Allereerst rust er een controletaak op de gedogende instantie zelf. Indien gedoogd wordt op basis van een belangenafweging moet immers steeds worden gecontroleerd of de overwegingen die hebben geleid tot de beslissing tot gedogen nog steeds actueel zijn. Als voorwaarden zijn verbonden aan de gedoogbeschikking, zal de gedogende instantie actief moeten controleren of die voorwaarden ook worden nageleefd. Essentieel is vervolgens, dat het handelen van de gedogende instantie aan onafhankelijke rechterlijke controle is onderworpen.

Bij zijn toetsing hanteert de rechter onder meer onder meer het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Het enkele feit dat het handhavend orgaan wel op de hoogte is van een overtreding, maar nog niet beslist heeft of het meent te moeten optreden, kan op zichzelf bij de overtreder niet de rechtens te honoreren verwachting doen ontstaan dat het de overtreding zal (blijven) gedogen. Uit het rechtszekerheidsbeginsel vloeit voort dat de burger door de overheid niet in een slechtere positie wordt gebracht dan uit de wet voortvloeit. Voor degene ten aanzien van wie wordt gedoogd, is dat ook niet het geval: deze wordt juist in een voordeliger positie gebracht dan waarin de wet voorziet. Een derde echter kan door het gedogen van de zijde van de overheid onevenredig in zijn belangen worden geschaad en moet daarom tegen de gedoogbeslissing kunnen opkomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

7

Indien sprake is van implementatie van EG-regelgeving, kan controle op de handhaving daarvan plaatsvinden door het Europese Hof. Het Hof neemt een strikt standpunt in. Bij de handhaving van EG-regelingen of van nationale regelingen die ter uitvoering van EG-recht gemaakt zijn is de ruimte voor gedogen zeer beperkt. Gerechtvaardigde verwachtingen zijn naar de rechtspraak van het Hof niet zonder meer voldoende om gedogen te rechtvaardigen. Voor controle op het handhavingsbeleid, waar gedogen deel van kan uitmaken, is controle door vertegenwoordigende lichamen het geëigende middel. Om de vertegenwoordigende organen tot deze controle voldoende in staat te stellen, is in een aantal bestuurlijke wetten de verplichting tot verslaglegging aan vertegenwoordigende lichamen opgenomen. De volksvertegenwoordiging kan uiteraard ook ten aanzien van concrete gedoogactiviteiten uitoefenen. Controle op gedoogactiviteiten wordt ook door de Nationale ombudsman en de Algemene Rekenkamer uitgeoefend. 7. Historische achtergrond en gedogen in het buitenland In de nota wordt ingegaan op enkele historische achtergronden van gedogen en op het voorkomen van gedogen in een aantal van de ons omringende landen. Hoewel in het kader van de nota geen uitputtend onderzoek naar gedogen in alle Europese en niet-Europese landen is verricht, wordt wel duidelijk dat gedogen geen typisch Nederlands verschijnsel is.

Natuurlijk zijn er wel verschillen per land, maar ook in andere landen wordt maximale wetshandhaving veelal niet nagestreefd omdat dit andere belangen te zeer kan schaden of in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Voorts wordt duidelijk dat gedogen in ons land ook in vroeger tijden voorkwam.

DEEL II GRENZEN AAN GEDOGEN 8. Gedogen als rechtsstatelijk dilemma Met betrekking tot gedogen bestaat er een rechtsstatelijk dilemma. Dit dilemma houdt het volgende in. De beginselen van onze rechtsstaat vereisen, dat het aangewezen bestuursorgaan actief toeziet op naleving van de wet en bij overtreding passende en effectieve handhavingsmaatregelen treft. Het bestuursorgaan moet die taak uitoefenen in overeenstemming met de algemene rechtsbeginselen, zoals deze in de rechtspraak zijn ontwikkeld en in de Algemene wet bestuursrecht zijn vastgelegd. Die rechtsbeginselen kunnen evenwel rechtvaardigen en er zelfs toe nopen, dat in bepaalde gevallen géén bestuursdwang wordt uitgeoefend of géén sanctie wordt opgelegd. Om te zorgen, dat met dit rechtsstatelijk dilemma op verantwoorde wijze wordt omgegaan, is het noodzakelijk grenzen aan het gedogen te stellen en voorwaarden om te voorkomen dat niet lichtvaardig of willekeurig wordt gedoogd. 9. Grenzen aan gedogen Alleen in uitzonderingsgevallen kan gedogen aanvaardbaar of zelfs geboden zijn. Gewaarborgd dient te zijn, dat van de bevoegdheid tot gedogen een terughoudend, zorgvuldig en verantwoord gebruik wordt gemaakt en dat gedogen daadwerkelijk beperkt blijft tot uitzonderingsgevallen. Naar het oordeel van het kabinet noopt dit ertoe uitdrukkelijk grenzen

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

8

aan gedogen te stellen, wil gedogen nog aanvaardbaar kunnen zijn. Gedogen is slechts aanvaardbaar: a. in uitzonderingsgevallen b. mits tevens beperkt in omvang en/of in tijd. Voorts dient gedogen: c. slechts expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging plaats te vinden, alsmede d. aan controle te zijn onderworpen. Gedogen kan slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar zijn. Daarbij geldt steeds dat de afweging die de wetgever heeft gemaakt, niet op uitvoerend en handhavend niveau mag worden overgedaan. In de volgende situaties kan gedogen evenwel gerechtvaardigd of soms zelfs geboden zijn: – handhaving zou leiden tot aperte onbillijkheden – het achterliggende belang is evident beter gediend met gedogen – een zwaarderwegend belang rechtvaardigt gedogen. Dat gedogen slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar kan worden geacht, brengt ook met zich mee dat de mate waarin wordt gedoogd zoveel mogelijk in omvang en/of tijd moet worden beperkt. Het gedogen dient niet langer te duren en niet in grotere mate plaats te vinden dan gerechtvaardigd wordt door de anders optredende onbillijkheid of door het achterliggende of zwaarder wegende belang dat het gedogen rechtvaardigt. Als het gedogen omvangrijk of structureel dreigt te worden, dient heroverweging van de norm zelf plaats te vinden.

Onder omstandigheden kan gedogen voor langere tijd aanvaardbaar zijn, indien en zolang geen structurele verbetering van de norm mogelijk is. De aldus gestelde en in de nota verder uitgewerkte grenzen aan gedogen kunnen in de praktijk aan uitvoerende en handhavende organen houvast geven voor de beantwoording van de vraag of er aanleiding is om te gedogen. Daarnaast is het van belang om in de praktijk van het wetgevingsproces en in de uitvoerings- en handhavingspraktijk maatregelen te treffen om de oorzaken van gedoogpraktijken zoveel mogelijk te voorkómen. In de afgelopen jaren zijn hiertoe veel inspanningen verricht. Daartoe worden vier middelen, met een zekere selectiviteit en onder meer in het kader van het MDW-programma, aangewend. Ten eerste worden tijdens het beleidsvormings- en wetgevingsproces in toenemende mate handhaafbaarheids- en uitvoerbaarheidstoetsen verricht. Ten tweede is in nieuwe wetten steeds aandacht voor het overgangsrecht noodzakelijk en soms ook voor meer flexibiliteit in de normstelling gewenst. Ten derde kan bij invoering van de wet het opstellen van een handhavingsstrategie gewenst zijn. Ook zal verbetering van de uitvoering van vergunningenstelsels plaatsvinden, door implementatie van door de Algemene Rekenkamer gedane aanbevelingen. De ministers zullen daarover voor 1 juli a.s. aan de Staten-Generaal rapporteren.

Ten vierde worden veel wetten geëvalueerd, teneinde de wet zelf of de uitvoeringspraktijk aan te passen. Er zullen onder coördinatie van de Minister van Justitie algemene aandachtspunten worden opgesteld om de doelmatigheid van de inzet van wetsevaluaties te vergroten. Ook het aanwenden van deze vier soorten middelen is van belang om te bevorderen, dat de handhavingspraktijk zich daadwerkelijk aan de in deze nota gestelde Grenzen aan gedogen houdt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

9

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

10

DEEL I ANALYSE VAN HET VERSCHIJNSEL GEDOGEN 1. Inleiding: probleemstelling en doel van de nota Wettelijke voorschriften worden niet voor niets gemaakt. De bedoeling van de wetgever is dat ze worden nageleefd. Dat wordt ook in grote delen van de samenleving verwacht. Naleving is noodzakelijk voor de doeltreffendheid van die wetten maar ook om de in een rechtsstaat noodzakelijk geachte rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te waarborgen. De overheid moet dan ook op de naleving van tal van publiekrechtelijke wetten toezien en die naleving zonodig afdwingen en niet-naleving sanctioneren. Op veel overheidsorganen rust hiertoe een belangrijke handhavingstaak. Toch wordt in heel wat situaties het niet-naleven van wettelijke voorschriften door met uitvoering of handhaving belaste overheidsorganen gedoogd, veelal voor bepaalde gevallen of onder voorwaarden. Wat door de wet verboden is, wordt niettemin, op basis van een expliciete beslissing of oogluikend, door de vingers gezien. Dit roept de vraag op of dat wel aanvaardbaar en verantwoord is in onze rechtsstaat en zo ja, in welke gevallen, in welke mate en onder welke voorwaarden.

Tijdens de beraadslagingen met de Tweede Kamer over de Justitiebegroting voor 1996 heb ik, naar aanleiding van vele vragen en een motie van mevrouw Soutendijk, te kennen gegeven dat ik het wenselijk vond over het verschijnsel gedogen en over de aanvaardbaarheid daarvan een algemene, brede discussie te voeren. Ik heb in dat debat vervolgens een kabinetsbrede nota toegezegd.1 Dat heeft tot de onderhavige nota geleid. Het doel van deze nota is duidelijkheid te verschaffen: 1. over het begrip gedogen en 2. over de beantwoording van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden gedogen aanvaardbaar kan zijn.

1

Handelingen TK, 14–16 november 1995, 27-1995. 2 Rapport Nationale ombudsman, 19 december 1989, nr. 89/989. 3 Verslag van de thema-middag «gedogend bestuur», C. P. J. Goorden, NTB 1989 nr. 8, pag. 269–274. 4 Brieven van de ministers van VROM en V&W aan de Tweede Kamer van 28 mei 1990 (21 137, nr. 296) en van 10 oktober 1991 (22 343, nr. 2). 5 Crisis in de gedoogcultuur?, Justitiële verkenningen 1995, nr. 8. 6 Gedogend besturen, P. J. J. van Buuren, Kluwer Deventer 1988; Gedogen gaat van AU, mr. drs. D. van der Meijden, NJB 1988, afl. 38, pag. 1371–1376; Gedoogrecht(spraak), preadviezen, Publikaties van de Vereniging voor Milieurecht, 1993-2; Bestuurlijk gedogen, mr. G. T. J. M. Jurgens, Zwolle 1996.

Het vraagstuk van (bestuurlijk) gedogen heeft het afgelopen decennium gaandeweg aan politieke en wetenschappelijke belangstelling gewonnen. Zo besteedde de Nationale ombudsman in 1989 in een rapport uitgebreid aandacht aan de aanvaardbaarheid van bestuurlijk gedogen2. Eveneens in 1989 organiseerden het Ministerie van Binnenlandse Zaken, het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, de Vereniging voor Administratief Recht en de Vereniging voor Bestuurskunde een thema-middag over «gedogend bestuur».3 In 1990 wijdde de Vrije Universiteit Amsterdam een symposium aan het thema «Gedogen door de overheid». In mei 1990 zetten de ministers van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en van Verkeer en Waterstaat in een brief aan de Tweede Kamer hun standpunt ten aanzien van gedogen uiteen. Deze brief werd opgevolgd door het «Gezamenlijk beleidskader inzake het terugdringen van gedogen van milieu-overtredingen» van 10 oktober 1991.4 In 1995 organiseerde Justitiële verkenningen een symposium onder de naam «crisis in de gedoogcultuur?»5 Mede naar aanleiding van ontwikkelingen in de rechtspraak verschenen wetenschappelijke verhandelingen over gedogend besturen.6 De laatste jaren heeft aldus de vraag in hoeverre het bestuur de vrijheid toekomt bij normovertredingen niet handhavend op te treden, in toenemende mate aan aandacht gekregen.

Dit is verwant aan de al veel oudere vraag of het OM bij een strafbaar gestelde wetsovertreding tot strafvervolging bevoegd of verplicht zou moeten zijn. Debatten over de vraag welk beginsel voor het OM het heersende moest zijn – het opportuniteitsbeginsel of het legaliteitsbeginsel – werden al aan het begin van de vorige eeuw gevoerd. Waar de

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

11

één een vervolgingsplicht voor het OM aanwezig achtte bij de strafrechtelijke rechtshandhaving, zag de ander in het belasten van het OM met de handhaving der wetten (art. 4 RO) eerder een instructie die een bevoegdheid creëerde dan een rechtsplicht. Hoewel de aandacht voor het verschijnsel gedogen sterk is toegenomen, bestaat nog steeds onduidelijkheid over de vraag hoe het afzien van handhaving door een uitvoerend orgaan valt te rijmen met de keuze van de wetgever om bepaalde normen wettelijk te verankeren en daarvan naleving te verlangen. Deze vraag behoeft beantwoording vanuit het perspectief van de rechtsstaat. Daarbij moet in de eerste plaats aandacht worden besteed aan de functie van wettelijke normen in de samenleving in het algemeen en aan de vraag of handhaving van die normen een bevoegdheid is of een plicht. Voor een heldere discussie over gedogen is het nodig dat allereerst wordt vastgesteld wat onder gedogen moet worden verstaan. Vervolgens is het nodig te belichten waarom en in welke gevallen in de praktijk gedoogd wordt. Daarbij kan dan ook worden bezien of gedogen een recent en Nederlands verschijnsel is. Daarna kan dan de kernvraag van deze nota aan de orde komen, te weten of en zo ja onder welke voorwaarden gedogen aanvaardbaar kan zijn. In deze nota wordt op al deze vragen ingegaan.

Deze nota heeft in de eerste plaats betrekking op gedogen in het bestuursrecht. Daar waar zich – bezien vanuit de brede invalshoek van deze nota – overeenkomsten voordoen met het strafrecht, worden ook strafrechtelijke aspecten belicht. Het privaatrecht blijft buiten beschouwing aangezien het initiatief tot handhaving en dus ook het initiatief tot gedogen op dit terrein niet bij de overheid berust. Aldus resteert toch nog een bijzonder breed en divers terrein waardoor de nota een globaal karakter heeft. Zo zijn de bevindingen niet uitgewerkt per beleidsterrein, per type norm of per sanctiemiddel. Gelet op het globale karakter van deze nota kan het wenselijk zijn de algemene bevindingen en conclusies van deze nota voor bepaalde onderwerpen of beleidsterreinen nader uit te werken. Een zodanige uitwerking op het terrein van de milieuregelgeving is het gemeenschappelijk beleidskader van de ministeries van VROM en V&W.1 Voor zover bij die uitwerking van de onderhavige algemene nota is afgeweken, gaat dat gemeenschappelijk beleidskader van VROM en V&W vóór. De nota bestaat uit twee delen. Deel I, bestaande uit de hoofdstukken 1 tot en met 7, is gewijd aan een analyse van het verschijnsel gedogen en oorzaken van het gedogen.

In deel II, bestaande uit de hoofdstukken 8 en 9, geeft het kabinet zijn standpunt over de grenzen die aan gedogen moeten worden gesteld en over hetgeen vereist is om gedogen te voorkomen. 2. Naleving en handhaving van wettelijke normen

1

Brief van de Ministers van VROM en V&W aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 10 oktober 1991, 22 343 nr. 2. Dit beleidskader is onderschreven door het Interprovinciaal Overleg, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de Unie van Waterschappen.

Wettelijke normen worden gesteld om belangen te beschermen, de samenleving te ordenen, gedragsverandering teweeg te brengen of ten behoeve van het bereiken van bepaalde beleidsdoelstellingen. Wetten worden ook tot stand gebracht om rechtszekerheid te verschaffen en rechtsgelijkheid te verzekeren. Zij vormen doordat zij via een democratisch proces tot stand zijn gekomen een neerslag van de rechtsnormen die de samenleving noodzakelijk acht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

12

Wetten bevatten dan ook geen vrijblijvende normen. Zij behoren te worden nageleefd en gehandhaafd. De beginselen van de rechtsstaat omvatten niet alleen een samenstel van waarborgen tegenover de overheid, maar ook een rechtsplicht voor diezelfde overheid tot rechtshandhaving.1 Behalve dat in het algemeen van de overheid mag worden verwacht dat deze de handhavingstaak serieus neemt, kunnen ook bepaalde derden in beginsel aanspraak hebben op handhaving.2 Naast de plicht voor de burger normen na te leven, staat dus de plicht voor de overheid bij niet-naleving in beginsel tot handhaving over te gaan. De wetgever kan echter niet alle situaties tevoren voorzien. In het strafrecht heeft dat gegeven bijvoorbeeld erkenning gekregen in de wettelijke strafuitsluitingsgronden. De wetgever heeft daarbij erkend dat zich bijzondere situaties kunnen voordoen waarbij sanctie-oplegging achterwege moet blijven ook al is sprake van overtreding van de norm. Daarnaast zijn in de jurisprudentie buitenwettelijke strafuitsluitingsgronden ontwikkeld. Voorts is met de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 een wettelijke basis gegeven aan het zogenaamde opportuniteitsbeginsel: het openbaar ministerie kan afzien van vervolging op gronden aan het algemeen belang ontleend (art. 167 en 242 lid 2 WvSv).

In het bestuursrecht ontbreekt een algemeen artikel dat het bestuur hetzij belast met de plicht tot handhaving hetzij voorziet in een opportuniteitsbeginsel voor de bestuursrechtelijke handhaving. In talloze bijzondere wetten wordt aan bestuursorganen een handhavingstaak toegekend. De wetgever heeft daarbij doorgaans voorzien in een wettelijke bevoegdheid, niet in een plicht, tot sanctionering; daarbij gaat het vooral om het uitoefenen van bestuursdwang of het opleggen van bestuurlijke dwangsommen of bestuurlijke boetes.3 Daarmee laat de wetgever ook de bevoegdheid onder omstandigheden af te zien van handhaven. Hoewel de wet dus niet voorziet in een opportuniteitsbeginsel voor het bestuursrecht, is het systeem niet wezenlijk anders: op gronden aan het algemeen belang ontleend kan onder omstandigheden worden afgezien van handhaving.

1 In dezelfde zin: Rechtshandhaving, Wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid, Den Haag, 1988, pag. 19–20 en Met vaste hand, beleidsnota Ministerie van Justitie, pag. 8. 2 Afdeling rechtspraak Raad van State 22 mei 1984, AB 1985, 153; 13 juli 1986, AB 1987, 249; 19 september 1989, AB 1990, 415. 3 Een plicht tot handhaven is wel opgenomen in de nieuwe Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (TK 1994–1995, 23 909); de uitvoeringsorganen hebben op grond van die wet alleen nog de mogelijkheid van sanctionering af te zien «indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn». 4 Beschikkingen van de voorzitter van de afdeling geschillen dd 26 september 1991, nrs. B05.91.0561 (M en R 1992/21; AB 1992, 352), B05.91.0799 (M en R 1992/20), B05.91.0350 (M en R 1992/18) en B05.91.0664 (AB 1992/530). 5 Afdeling Geschillen Raad van State, 5 december 1988, AB 1989, 318, m.nt. F. C. M. A. Michiels; in het betreffende geval ging het om de handhavingsplicht op grond van art. 28/28a Hinderwet (oud).

In de bestuursrechtelijke jurisprudentie wordt bevestigd dat sanctionering niet in alle gevallen van normovertreding gerechtvaardigd is. De voorzitter van de afdeling voor de Geschillen van bestuur van de Raad van State heeft in vier gepubliceerde uitspraken geoordeeld dat niet voorbij kan worden gegaan aan «de maatschappelijke realiteit dat zich situaties kunnen voordoen waarbij tijdelijk in strijd met de milieuwetgeving wordt gehandeld en onmiddellijke beëindiging daarvan volstrekt onredelijk zou zijn ten opzichte van een of meer betrokkenen».4 Zelfs in het geval dat handhaving in de wet verplicht is voorgeschreven, heeft de afdeling Geschillen geoordeeld dat er op zichzelf «zwaarwegende omstandigheden» kunnen zijn die ertoe kunnen leiden dat toepassing ervan achterwege kan of moet blijven.5 Dat sprake is van een bevoegdheid in plaats van een plicht tot handhaven betekent echter niet dat het met handhaving belaste orgaan de vrijheid heeft naar eigen inzicht te beslissen al dan niet te handhaven. De aanwezigheid van een bevoegdheid schept immers ook een plicht: de plicht om zorgvuldig en verantwoord gebruik te maken van die bevoegdheid. Niet zozeer maximale en mechanische wetshandhaving behoort tot de taak van de overheid, maar rechtshandhaving, waarbij behalve de wet ook (ongeschreven) rechtsbeginselen in acht moeten worden genomen.

De (ongeschreven) rechtsbeginselen kunnen meebrengen dat in bepaalde omstandigheden moet worden afgezien van handhaven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

13

De plicht zorgvuldig en verantwoord gebruik te maken van de handhavingsbevoegdheid vereist dat aan elke beslissing om te handhaven een zorgvuldige belangenafweging vooraf gaat. Daarbij moeten doel en strekking van de overtreden norm het uitgangspunt vormen. 3. Evenwichtige rechtshandhaving In het voorgaande is aangegeven dat op de overheid de plicht rust op de naleving van wetten toe te zien en bij niet-naleving in beginsel tot handhaving over te gaan. Om deze algemene verantwoordelijkheid voor de naleving en handhaving te kunnen waarmaken, is het noodzakelijk dat voldoende handhavingscapaciteit ter beschikking wordt gesteld. De ter beschikking staande handhavingscapaciteit dient vervolgens evenwichtig te worden benut zodat ten aanzien van alle wettelijke normen een adequaat handhavingsniveau wordt bereikt. De handhavingsinzet die benodigd is om een adequaat handhavingsniveau te bereiken, kan per norm verschillen. In dit hoofdstuk worden de aspecten die van belang zijn voor een evenwichtige rechtshandhaving nader belicht. Onder handhaven wordt verstaan: Het optreden van de overheid dat is gericht op het tot gelding brengen van de regelgeving. Hieronder valt zowel toezicht en preventie – de eerste stap in de handhaving – als, verderop in de keten, de reactie op een geconstateerde overtreding, onder meer in de vorm van reparatoire of punitieve sancties.

Uit de definitie volgt dat er meer vormen van handhavend optreden zijn dan alleen het toepassen van sancties. Lichter vormen van normbevestigend optreden, zoals waarschuwen en staande houden, die leiden tot beëindiging van het normovertredend gedrag, kunnen bijvoorbeeld ook vormen van handhaven zijn. Ook dan is het overheidsoptreden immers gericht op het tot gelding brengen van de norm. In het strafrecht is bijvoorbeeld niet slechts sprake van handhaving als een vervolging is ingesteld waarbij deze leidt tot een rechterlijke uitspraak en tot strafoplegging. Zo is ook het zogenaamd «rechterlijk pardon» in het strafrecht waarbij feit en dader strafbaar en de dader schuldig wordt verklaard zonder oplegging van straf (art. 9a WvSr) een vorm van handhaving. Ook afdoeningen door het openbaar ministerie in de vorm van transactie en voorwaardelijk sepot zijn vormen van handhaving. Ook bepaalde op potentiële normovertreders gerichte vormen van preventief optreden kunnen vallen onder het begrip handhaving. Hierbij kan gedacht worden aan steekproefsgewijze controle. Meer algemene vormen van preventie, zoals publieksvoorlichting en het wegnemen van omstandigheden die de kans op overtreding vergroten, zijn weliswaar belangrijk om optimale naleving te bevorderen, maar worden in dit verband niet gezien als vormen van handhaven.

Naast het uitgangspunt dat normen dienen te worden nageleefd en gehandhaafd, is eveneens een fundamentele eis bij alle overheidsoptreden, dat de overheid niet nodeloos vergaand in de samenleving ingrijpt. Er dient steeds evenredigheid te bestaan tussen doel en middel. Dat geldt ook bij handhaving. Het gewenste niveau van naleving en handhaving kan verschillen per beleidsterrein en per soort norm. De noodzaak tot het zoeken naar evenredigheid tussen doel en middel op het terrein van de rechtshandhaving doet zich voor op drie niveaus: op het niveau van de normstelling, op het niveau van de prioriteitstelling en op het niveau van de toepassing van handhavingsmiddelen bij geconstateerde normovertreding.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

14

Op het niveau van de normstelling is het van belang dat de wetgever zich steeds afvraagt of de voorgenomen normstelling het juiste middel is om het doel te bereiken. Daarbij moeten de consequenties van normstelling voor de handhaving worden betrokken. Het aanvaarden van elk nieuw normencomplex, brengt de noodzaak mee daarvoor voldoende handhavingscapaciteit ter beschikking te stellen. De vraag «willen we de normen en ook de consequenties daarvan voor de handhaving» moet alvorens wordt gekozen voor normstelling uitdrukkelijk worden gesteld. Op het niveau van de prioriteitstelling is van belang dat de nu eenmaal beperkte menskracht en middelen die de overheid ter beschikking staan om het recht te handhaven, zo evenwichtig mogelijk over de te handhaven normen worden verdeeld. Door middel van periodiek bij te stellen prioriteiten in het handhavingsbeleid, kan in de verdeling van mensen en middelen over de te handhaven normen worden gevarieerd. Een goede prioriteitstelling is een hulpmiddel om het juiste evenwicht aan te brengen tussen de doelstellingen van de talloze wetten en lagere regelingen en de inzet van capaciteit en middelen. Algemeen richtsnoer daarbij is de maatschappelijke betekenis van het door de wetovertreding geschonden belang. Zo is de maatschappelijke betekenis van een parkeerovertreding van een geheel andere orde dan die van aantasting van het menselijk leven.

Wanneer als gevolg van prioriteitstelling minder capaciteit wordt ingezet voor handhaving van de ene categorie van wetovertredingen ten faveure van de andere, dan is geen sprake van gedogen door de overheid, maar dan komt dit voort uit een zo evenwichtig mogelijk handhavingsbeleid. Een evenwichtig handhavingsbeleid houdt in, dat op systematische wijze aan alle normovertredingen die aandacht wordt besteed die nodig is om het gewenste niveau van normbevestiging en naleving te bereiken. Een dergelijke systematische aanpak vergt voortdurende bewaking, evaluatie en bijstelling van het handhavingsbeleid. Uiteindelijk leidt dit tot een verantwoord handhavingsbeleid, gegeven de beschikbare middelen. Bij de daadwerkelijke toepassing van handhavingsmiddelen speelt opnieuw het beginsel van evenredigheid een rol: het doel dat beoogd wordt met handhaving moet in redelijke verhouding staan tot de «schade» die eventueel met handhaving wordt toegebracht.1 Ook hier geldt overigens dat de afweging die de wetgever heeft gemaakt niet op uitvoerend niveau mag worden overgedaan. In de praktijk kunnen zich evenwel gevallen voordoen die door de wetgever niet zijn voorzien en waarbij handhaving evident onrechtvaardig zou uitpakken.

De uitvoerende dan wel handhavende instantie dient dan ook alvorens tegen een overtreding wordt opgetreden af te wegen of de inzet van het voorgenomen handhavingsmiddel in het specifieke geval geen strijd oplevert met het beginsel van evenredigheid.

1

Bij de vraag wat een redelijke verhouding is, is behalve de ernst van de normovertreding ook relevant wat het doel is van het ter beschikking staande sanctiemiddel. Zo wordt met reparatiore sancties in de eerste plaats beoogd de rechtmatige toestand te herstellen en terwijl met punitieve sancties ook leedtoevoeging wordt beoogd.

In het bovenstaande is aangegeven dat bij de rechtshandhaving het beginsel van evenredigheid tussen doel en middel op verschillende niveaus van besluitvorming in acht moet worden genomen: bij de keuze voor normstelling, voor de verdeling van de capaciteit over de te handhaven normen en voor de daadwerkelijke toepassing van handhavingsmiddelen. Tevens is geconstateerd dat voor een evenredige en evenwichtige rechtshandhaving het nodig noch wenselijk is dat alles op alles wordt gezet om iedere normovertreding te constateren. Een evenwichtig handhavingsbeleid noopt tot een zekere prioriteitstelling: de handhavingscapaciteit wordt gedifferentieerd ingezet, wat tot gevolg kan hebben dat ten aanzien van een deel van alle normovertredingen niet actief gehandhaafd wordt. Deze situatie moet worden onderscheiden van het verschijnsel gedogen, dat in hoofdstuk 4 e.v. geanalyseerd wordt, alleen al omdat prioriteitstelling er niet toe behoeft te leiden dat een

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

15

onvoldoende handhavingsniveau wordt bereikt. In het vervolg van deze nota blijven aspecten van prioriteitstelling dan ook buiten beschouwing. Wel een onvoldoende handhavingsniveau ontstaat, indien als gevolg van capaciteitsgebrek ten aanzien van bepaalde normen handhaving structureel achterwege gelaten wordt. Ook dat verschijnsel blijft, hoe belangrijk ook, in deze nota over gedogen buiten beschouwing. Die problematiek pakt het kabinet in ander verband reeds aan, als uitvloeisel van het rapport van de Commissie Heroverweging Instrumentarium Rechtshandhaving (de Commissie Korthals Altes). Deze commissie signaleerde in haar rapport onder meer de aanwezigheid van handhavingstekorten op bestuursrechtelijk terrein en deed voorstellen ter versterking van het bestuurlijk handhavingsinstrumentarium. Het kabinet heeft aangegeven een nadere analyse van de door de Commissie gesignaleerde problemen nodig te achten alvorens tot een oordeel over de voorstellen van de Commissie kan worden gekomen.

Het kabinet heeft daarom besloten tot de instelling van een stuurgroep die nader onderzoek zal doen: – op de terreinen en de punten waarop zij dat nodig acht, naar de huidige bestuurspraktijk teneinde te achterhalen wat de factoren zijn die in de weg staan aan een adequaat toezicht en aan een duidelijke en consequente handhavingsreactie; – naar de wijze waarop de bestuursrechtelijke repressieve handhaving het beste kan worden georganiseerd, in het bijzonder of een zekere scheiding tussen uitvoering en toezicht enerzijds en sanctie-oplegging anderzijds wenselijk is, en zo ja op welke wijze die scheiding gestalte moet worden gegeven, en zo nee of de organisatie van de bestuursrechtelijke handhaving op andere wijze kan worden verbeterd; – naar de vraag of de invoering van een preventieve rechterlijke toets een bijdrage levert aan een betere hantering van de instrumenten van bestuursdwang en dwangsom, en zo ja, hoe zo’n toets is in te passen in het stelsel van bestuursrechtelijke handhaving en rechtsbescherming; – de rol die het privaatrecht kan spelen in aanvulling op de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhavingsinstrumenten van de overheid en de vraag of daartoe nadere wettelijke voorzieningen dienen te worden getroffen en zo ja of de wet restricties moet stellen aan het privaatrechtelijke overheidsoptreden.

Op basis van de bevindingen van deze stuurgroep zal het kabinet zijn definitieve standpunt ten aanzien van de betreffende conclusies en voorstellen van de Commissie Korthals Altes bepalen.1 4. Definitie en verschijningsvormen van gedogen

4.1 Definitie van gedogen In paragraaf 3 is uiteengezet, dat handhaving in verschillende gradaties kan plaatsvinden, van waarschuwen tot het opleggen van sancties. Zodra sprake is van overheidsoptreden, gericht op het tot gelding brengen van de regelgeving, is geen sprake van gedogen.

Gedogen komt in de huidige praktijk in twee hoofdvormen voor. De eerste vorm is, dat de met handhaving belaste overheidsinstantie ter zake van een eenmaal geconstateerde overtreding niet handhavend optreedt. De tweede vorm die in de praktijk voorkomt is, dat de met uitvoering of handhaving belaste overheidsinstantie reeds voordat een bepaalde overtreding plaatsvindt, aangeeft dat zij daartegen niet handhavend zal optreden.

1

In juiste verhouding; beleidsvoornemens m.b.t. rechtshandhaving en veiligheid, juli 1996.

Het voorgaande is slechts een aanduiding van praktijkverschijnselen. Het kabinet beoogt hiermee niet tot uitdrukking te brengen, dat zij deze praktijkverschijnselen zonder meer aanvaardbaar acht. Integendeel: het kabinet acht het gewenst dat gedogen tot uitzonderingsgevallen beperkt

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

16

blijft. In hoofdstuk 9 zijn die uitzonderingsgevallen en de daarbij in acht te nemen grenzen en voorwaarden uitgewerkt. In het vervolg van deze nota valt de nadruk op gedogen in de bestuurspraktijk. Voor zover relevant zal ook aandacht worden besteed aan gedogen op strafrechtelijk terrein. Bestuursrecht en strafrecht bevatten immers beide publiekrechtelijke normen waarvan de handhaving tot de taak van de overheid behoort.

4.2 Verschijningsvormen van gedogen In deze paragraaf worden de verschijningsvormen waarin gedogen voorkomt uiteengezet. Daarbij wordt, zoals aangegeven, in de eerste plaats aandacht besteed aan gedogen in het bestuurspraktijk. Vervolgens zal ook worden aangegeven op welke wijze gedogen in het strafrecht voorkomt. In de literatuur worden de volgende verschijningsvormen van bestuurlijk gedogen onderscheiden1.

impliciet/expliciet gedogen: In geval van impliciet of stilzwijgend gedogen weet de overheid wel dat een normovertreding plaatsvindt, maar onderneemt zij geen actie en neemt zij hierover evenmin een voor betrokkenen kenbaar besluit. In geval van expliciet of uitdrukkelijk gedogen verklaart de overheid uitdrukkelijk – meestal door middel van een schriftelijk besluit – van handhaving te zullen afzien. vooraf/achteraf: Bij gedogen vooraf weet de overheid dat een illegale handeling zal worden verricht dan wel een verboden toestand zal worden gecontinueerd. Bij gedogen achteraf raakt de overheid pas na de overtreding daarvan op de hoogte en beslist zij alsnog af te zien van handhaving. Expliciet gedogen kan zowel vooraf als achteraf plaatsvinden. Op het terrein van het bestuursrecht komt expliciet gedogen vooraf veel voor in afwachting van vergunningverlening (ook wel vooruitakkoord genoemd). De overheid geeft in die gevallen een tijdelijke gedoogverklaring af, waaraan voorwaarden zijn verbonden die meestal vergelijkbaar zijn met de voorschriften die aan de vergunning zouden zijn verbonden. onvoorwaardelijk gedogen/gedogen onder voorwaarden Niet zelden wordt voorwaardelijk gedoogd. Dan worden aan het afzien van handhaven voor betrokkene voorwaarden verbonden. Indien hij zich niet aan de voorwaarden houdt, gaat de overheid alsnog tot handhaving over.

Bij gedogen onder voorwaarden laat de overheid de normovertreding niet geheel ongemoeid maar reguleert deze door het stellen van voorwaarden. Aangezien de overheid in zo’n geval tegen de normovertreding wel optreedt, is het verschil met handhavend optreden soms klein. Toch is gedogen onder voorwaarden geen handhaven. Het stellen van voorwaarden, leidt immers niet tot het tot gelding brengen van de overtreden norm (bijvoorbeeld overtreding van het verbod te handelen zonder vergunning). Integendeel, zolang betrokkene zich aan de voorwaarden houdt, wordt het overtreden van de betreffende norm ongemoeid gelaten. Slechts indien de voorwaarden niet in acht worden genomen, worden terzake van de normovertreding alsnog handhavingsmiddelen ingezet, bijvoorbeeld in de vorm van bestuursdwang. 1

Gedogend besturen, P. J. J. van Buuren, Deventer 1988, pag. 22–26; Gedogend besturen in het milieurecht, P. J. J. van Buuren, Milieu en recht, 1991/2, pag. 66–68; Bestuurlijk gedogen, G. T. J. M. Jurgens, Zwolle 1996, pag. 12–13.

Gedogen onder voorwaarden komt in het strafrecht in beperkte mate voor. In een enkel geval wordt in dergelijke vervolgingsrichtlijnen aangegeven dat een beperkt deel van de normovertredingen, al dan niet onder voorwaarden, bij wijze van uitzondering niet zal worden vervolgd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

17

Een voorbeeld daarvan is het onder voorwaarden gedogen van het gebruik en voorhanden hebben van beperkte hoeveelheden softdrugs.

incidenteel/categorisch Een ander onderscheid dat gemaakt kan worden, is het onderscheid tussen gedogen in incidentele gevallen en categorisch gedogen. Bij incidenteel gedogen wordt gelet op de bijzonderheden van het concrete geval besloten af te zien van handhaven. Bij categorisch gedogen wordt terzake een bepaalde categorie van normovertredingen van handhaven afgezien. Uitdrukkelijk gedogen in incidentele gevallen uit zich veelal in zogenaamde gedoogbeschikkingen; in de praktijk wordt echter ook wel gebruik gemaakt van convenanten waarin de wederzijdse afspraken worden neergelegd. Uitdrukkelijk categorisch gedogen wordt veelal neergelegd in beleidsregels en nota’s. Het gemeenschappelijk beleidskader van de ministeries van VROM en V&W is een voorbeeld van gedoogbeleid ten aanzien van milieu-overtredingen in het bestuursrecht. 5. Waarom en in welke gevallen wordt gedoogd?

5.1 Inleiding Tal van bestuursorganen zijn belast met de zorg voor de handhaving van wetten. Zoals aangegeven, gedogen zij in allerlei situaties overtreding van de wet, al dan niet onder voorwaarden. Aan (bestuurlijk) gedogen kunnen verschillende motieven en oorzaken ten grondslag liggen. In dit hoofdstuk wordt beschreven op basis van welke afwegingen in de praktijk wel wordt afgezien van handhaving. Daarbij zij benadrukt dat hier slechts een globale schets wordt gegeven van gedoogsituaties die zich in de praktijk van de uitvoering en handhaving zoal voordoen.1 In de eerste plaats kan de beslissing om te gedogen welbewust worden genomen na afweging van de betrokken belangen (par. 5.2). In de tweede plaats kan gedogen voortkomen uit onvermogen tot handhaven bij de instantie die met de handhaving is belast (par. 5.3). Op de vraag of en onder welke voorwaarden gedogen aanvaardbaar is, wordt in hoofdstuk 8 ingegaan.

5.2 Gedogen op basis van afweging van belangen Wanneer wordt gedoogd op basis van een afweging belangen, is meestal sprake van expliciet gedogen, al dan niet onder het stellen van voorwaarden. Door bestuursorganen wordt regelmatig gedoogd indien men meent met gedogen beter aan het te beschermen belang tegemoet te kunnen komen dan met strikte handhaving. Vaak wordt dan via het bieden van een overgangsperiode beoogd te bewerkstelligen, dat het gedrag van de normovertreder na afloop van die periode volledig normconform zal zijn. Gedurende een beperkte periode wordt bijvoorbeeld een bedrijf de gelegenheid gegeven de voorzieningen te treffen die nodig zijn om zich na afloop van die periode volledig aan de normen te kunnen houden. Gelet op de investeringen en aanpassingen die een bedrijf vaak moet plegen om alsnog aan de normen te voldoen, acht men een dergelijke aanpak redelijk. Vaak worden de ter beschikking staande handhavingsmiddelen, zoals sluiting van het bedrijf, door het met de handhaving belaste orgaan te ingrijpend gevonden. 1

Voor een volledig inzicht in de motieven die ten grondslag liggen aan het gedogen van bepaalde normovertredingen en in de mate waarin dat gebeurt, is onderzoek per beleidsterrein vereist.

Voorts wordt ook wel tijdelijk gedoogd – veelal ten aanzien van bedrijven – in geval van experimenten. Van de uitkomsten van het experiment hangt vaak af welke vergunningvoorwaarden moeten worden

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

18

gesteld. Het vooraf formuleren van de voorwaarden stuit dan op problemen. Indien het bedrijf vooraf met het bestuur in overleg treedt, en het bestuur verwacht dat de resultaten van het experiment uiteindelijk beter aan het te dienen belang tegemoet komen, wordt de overtreding (veelal het handelen zonder vergunning) voor de duur van het experiment gedoogd. Vooral gedogen vooruitlopend op een vergunning vindt in de praktijk frequent plaats. Eén van de redenen daarvan is de snelheid waarmee het bestuur meent te moeten inspelen op nieuwe situaties. Grote bedrijven veranderen bijvoorbeeld veelvuldig hun bedrijfsvoering; vergunningen moeten daaraan steeds worden aangepast. Van een (bestaand) bedrijf kan soms, in de ogen van het bestuur, niet worden verlangd dat het met de wijzigingen in de bedrijfsvoering wacht tot de vergunningen zijn aangepast. Als het bedrijf bereid is vooruitlopend daarop al aan de in grote lijnen te stellen voorwaarden te voldoen, wordt een gedoogbeschikking afgegeven. Het nemen van een gedoogbeslissing gaat, zo is de veronderstelling, sneller en gemakkelijker dan het afgeven van een vergunning. Volstaan wordt dan met de korte voorbereidingsprocedure op grond van de Algemene wet bestuursrecht en met het stellen van globaler voorwaarden.

In de meeste gevallen wordt in geval van gedogen vooruitlopend op een vergunning een uitdrukkelijke gedoogbeschikking afgegeven. Soms blijft dit achterwege; er wordt dan impliciet gedoogd. Een gedoogbeschikking wordt in die gevallen alleen afgegeven als de gedoogde daar vervolgens om vraagt of wanneer door een belanghebbende een verzoek om handhaving wordt ingediend. Ook de eis dat een ontvankelijke vergunningaanvraag is ingediend wordt in de praktijk niet altijd gesteld. De Algemene Rekenkamer constateert in haar rapport «Vergunningen» dat (de onderzochte) vergunningverlenende instanties vooral de volgende redenen noemen om te gedogen: – de gedoogsituatie is van tijdelijke aard doordat het handelen binnen afzienbare tijd ophoudt dan wel doordat waarschijnlijk binnenkort een vergunning wordt verleend – de situatie wordt relatief onschadelijk geacht – de regelgeving wordt als problematisch ervaren, en/of zal in de toekomst worden versoepeld1

1

Rapport Vergunningen van de Algemene Rekenkamer, 11 maart 1996, brief aan de Tweede Kamer 29 maart 1996, TK 1995–1996, 24 656, nrs. 1 en 2.

Bij gedogen in tijdelijke situaties worden in de praktijk ook wel overwegingen van doelmatigheid in verhouding tot het te beschermen belang betrokken. Zo wordt wel bestuurlijk gedoogd als bedrijven van plan zijn te vertrekken. Als een verklaring wordt ondertekend dat het bedrijf zal vertrekken, wordt het vaak doelmatig gevonden het bedrijf voor die korte tijd te gedogen. Hetzelfde geldt bij zaken met een gering belang waarbij een vergunning slechts tijdelijk vereist zou zijn: in de ogen van het bestuur vraagt vergunningverlening dan onevenredig veel capaciteit van het bestuur in vergelijking tot het met handhaving te behalen milieurendement. Hierbij speelt doorgaans, behalve het aspect van de doelmatigheid, in de ogen van het bestuur ook een rol dat handhavend optreden gezien de omstandigheden van het geval een onevenredig zwaar middel zou vormen met als mogelijk gevolg het optreden van ongewenste neveneffecten zoals verontwaardiging bij de overtreder en diens omgeving. In de praktijk wordt in zulke gevallen wel een soort meldingenprocedure gehanteerd: formeel blijft de vergunningplicht bestaan maar na een melding van de vergunningplichtige wordt een gedoogbeschikking afgegeven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

19

Ook wordt onder de noemer van overgangssituaties wel gedoogd in afwachting van wetswijziging. In het nieuwe Lozingenbesluit WVO «conserveringswerkzaamheden vaste objecten» worden regels gesteld voor het direct lozen op oppervlaktewateren van stoffen die vrijkomen bij reinigings- en conserveringswerkzaamheden aan vaste objecten. Het gaat daarbij om regels die ten aanzien van deze lozingen de vergunningplicht opheffen. Bij brief van 10 januari 1996 (kenmerk HIMH/IL/PZ 291195008) heeft de minister van VROM laten weten dat in afwachting van de inwerkingtreding van dit besluit mag worden gedoogd. Dit gedogen heeft overigens uitsluitend betrekking op het niet voldoen aan de vergunningplicht, en niet op de (ook onder de algemene regels geldende) inhoudelijke voorschriften.

Daarnaast kan een overmachts- of noodsituatie aanleiding geven tot (tijdelijk) gedogen. In de bestuurspraktijk wordt veel gedoogd op grond van vermeende overmachts- dan wel overgangssituaties. Bij gedogen op basis van een belangenafweging moet ook gewezen worden op het volgende: overal waar sprake is van beleidsruimte of beleidsvrijheid bestaat ook immer het gevaar dat minder integere motieven bij de besluitvorming een rol spelen. Dat gevaar wordt groter naarmate (bestuurs)organen nauwer betrokken zijn bij het (bedrijfs)leven dat zij geacht worden nader te reguleren en naarmate de uitoefening van de betreffende bevoegdheid minder is onderworpen aan effectieve controlemechanismen. In hoofdstuk 6 wordt aangegeven aan welke mogelijkheden van controle gedogen thans is onderworpen.

5.3 Gedogen voortkomend uit onvermogen of onwil tot handhaven Voorzover gedogen voortkomt uit onvermogen of onwil tot handhaven, geschiedt dit meestal impliciet. Verschillende oorzaken kunnen ten grondslag liggen aan onvermogen tot handhaven. Hier worden er drie genoemd. 5.3.1 de regelgeving is slecht uitvoerbaar of slecht handhaafbaar/de regelgeving is onvoldoende toegesneden op praktijksituaties Gebreken in de normstelling kunnen er toe leiden dat situaties die feitelijk in strijd met de regels zijn, worden gedoogd omdat handhaving niet goed mogelijk is. Normen kunnen bijvoorbeeld onvoldoende bepaald zijn om normschending te kunnen vaststellen. De voorschriften schieten dan tekort omdat een serieuze inspectie, controle, opsporing en/of sanctionering niet goed mogelijk is. Gedogen is voorts niet zelden het gevolg van de omstandigheid, dat directe toepassing van nieuwe wetgeving reeds bestaande situaties onnodig zwaar in de knel worden gebracht, doordat het overgangsrecht daarop onvoldoende toegesneden is.

5.3.2 de uitvoerende/handhavende instanties zijn slecht geëquipeerd en/of functioneren slecht Indien het bestuur gering belang toekent aan de activiteit waarvoor een vergunning vereist is dan wel indien er een spoedeisend belang is bij het uitoefenen van de activiteit, wil het bestuur uit doelmatigheidsoverwegingen gedogen onder voorwaarden nog wel eens gebruiken als alternatieve procedure voor de vergunningverlening. Daarbij speelt mee dat veel instanties die met handhavingstaken zijn belast (zoals veel kleinere gemeenten) te weinig capaciteit lijken te hebben om alle vergunningaanvragen tijdig te behandelen. Het doelmatigheidsargument heeft door dat capaciteitsgebrek aan belang gewonnen. Indien dit structurele vormen aanneemt, stelt het bestuur feitelijk zijn afweging in de

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

20

plaats van die van de wetgever. De wetgever heeft immers met betrekking tot de bedoelde gevallen gekozen voor het instrument van de vergunning. In haar rapport «Vergunningen» komt de Algemene Rekenkamer tot de conclusie dat het bij het zware beleidsinstrument van vergunningverlening passende beheersinstrumentarium in veel gevallen ontbreekt: «Zo bleek dat de controle op de gegevens van de aanvragers voor meer dan 70% van de vergunningstelsels niet gebaseerd is op schriftelijke richtlijnen. In de praktijk bleek dat voor 35% van de vergunningstelsels de controle slechts betrekking had op een deel van de aanvraaggegevens of in het geheel niet plaatsvond. De toegang tot het mogen verrichten van handelingen die voor niet-vergunninghouders verboden zijn, is hiermee onvoldoende bewaakt. Op grond van meer dan de helft van de vergunningstelsels werden (deels) vergunningen met een onbeperkte geldigheidsduur afgegeven. Zowel bij de verlening als bij de handhaving bleek een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid voor de overheid aanwezig te zijn Dit terwijl slechts voor 43% van de stelsels beleidsregels waren geformuleerd waarin de toekenningscriteria of de aan de vergunning te verbinden nadere voorschriften nader werden uitgewerkt.

Inzicht in de realisatie van de doelstellingen ontbreekt in een aantal gevallen door een gebrek aan prestatiegegevens (voor 30% van de stelsels waarvoor meer dan 25 aanvragen per jaar worden ingediend zijn geen prestatiegegevens aanwezig) en door een gebrek aan evaluatie-onderzoeken (voor slechts 21% van de stelsels is een ex post evaluatie-onderzoek verricht). Voor een derde deel van de grotere stelsels was geen vergunningenbestand aanwezig. Bij een aantal vergunningstelsels bleek in de praktijk geen handhaving plaats te vinden en bij één op de vier stelsels worden bepaalde overtredingen gedoogd. Van stringente handhaving lijkt dus geen sprake te zijn. De Rekenkamer concludeert hieruit dat de uitvoering van de verlening en handhaving van vergunningen op een aantal belangrijke onderdelen tekort schoot. Het onderzoek geeft een beeld van een middelmatig presterende overheid waar het de verlening en handhaving van vergunningen betreft, die voor de toepassing van een zwaar instrument een relatief licht beheer voert.»1

Meer in het algemeen bestaat de indruk dat de deskundigheid van uitvoerende en handhavende diensten nogal eens tekort schiet. Vooral bij de implementatie van nieuwe regelgevingscomplexen wordt nog niet altijd voldoende voorbereiding getroffen om de uitvoeringspraktijk op de nieuwe regelgeving voor te bereiden. 5.3.3 onwil tot handhaven Tot slot moet nog een andere oorzaak van gedogen worden genoemd, die niet zozeer is terug te voeren op onvermogen maar op onwil bij de handhavende instantie tot handhaven. Er wordt dan door de handhavende instantie zelf bewust geen of onvoldoende capaciteit beschikbaar gesteld voor handhaving van een bepaalde normovertreding. Aan die onwil ligt doorgaans een verschil van inzicht over wat wenselijk en rechtvaardig is ten grondslag. Het behoeft geen betoog, dat vooral het op deze grond gedogen apert in strijd is met het beginsel dat de afweging die de wetgever heeft gemaakt, op het niveau van de handhaving niet mag worden overgedaan. 6. Controlevormen met betrekking tot gedogen

6.1 Inleiding

1

Rapport Vergunningen van de Algemene Rekenkamer, 11 maart 1996, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 29 maart 1996 (24 656, nr. 1).

Zoals in hoofdstuk 2 naar voren kwam, bestaat er voor de overheidsinstanties die met de handhaving belast zijn, meestal niet een verplichting maar een bevoegdheid tot handhaving. Natuurlijk is de overheid verplicht een verantwoord en zorgvuldig gebruik van die bevoegdheid te maken. Klakkeloos gedogen is zeker niet aanvaardbaar. Daarom is het uitermate belangrijk om er voor te zorgen, dat dit laatste voorkomen wordt en dat daartoe het gedogen aan voldoende controles is onderworpen.