A04-20240129-51-vka-coll-handhavingsstrategie-omgevingsrecht-en-nota-grenzen-aan-gedogen-bijlage-3-nota

een afweging was gemaakt tussen het belang van de bescherming van het milieu en het economisch belang van het bedrijf, dat nog slechts tot de verplaatsing in werking zou zijn (Afdeling bestuursrechtspraak 27 november 1995, G05.93 1762). tweede voorbeeld: Ook B&W van Abcoude legden een dwangsom op om af te dwingen dat een mestbassin zou worden afgedekt overeenkomstig het Besluit mestbassins milieubeheer. Betrokkene verzette zich daartegen: gezien de onzekerheid of hij zijn bedrijf nog zou kunnen voortzetten in verband met de plannen voor verbreding van de Rijksweg A2, kon z.i. van hem niet kon worden gevergd de investeringen te plegen die vereist waren voor het overeenkomstig de regels afdekken van zijn mestbassin. De Afdeling bestuursrechtspraak verwierp het beroep evenwel, op de volgende gronden: – op het moment van het opleggen van de dwangsom was nog onduidelijk op welke termijn de plannen voor verbreding van de rijksweg zouden worden gerealiseerd; – het was bovendien allerminst zeker dat door de verbreding van de rijksweg de exploitatie van het bedrijf daadwerkelijk zou moeten worden beëindigd; – als B&W zouden afzien van handhaving zou dat er in dit geval toe leiden dat een uit milieuhygiënisch oogpunt onaanvaardbare situatie gedurende tenminste een relatief lange periode zou blijven voortbestaan.1

Ook hier zij echter benadrukt dat de afweging die de wetgever heeft gemaakt niet op uitvoerend niveau mag worden overgedaan en dat doel en strekking van de overtreden norm steeds het uitgangspunt dient te vormen van de handhavingsactiviteiten, zodat slechts in uitzonderingsgevallen andere belangen dienen te prevaleren boven de belangen die met handhaving zijn gediend. Daarbij moet in de eerste plaats worden gedacht aan gevallen die de wetgever niet heeft (kunnen) voorzien. Voorts moet worden bedacht dat gedogen ook in de hier bedoelde uitzonderingssituatie slechts gerechtvaardigd kan zijn zolang en voor zover het zwaarderwegend belang zich in de betreffende gevallen tegen handhaving verzet (zie par. 9.3).

1 Mr. drs. A. H. M. Smits, Dwangsom ondanks onzekere toekomstige bedrijfssituatie, Staatscourant 144, dinsdag 30 juli 1996.

Omdat de afweging die de wetgever heeft gemaakt niet op uitvoerend niveau mag worden overgedaan, kunnen ook gewekte verwachtingen niet zonder meer rechtvaardigen dat handelen zonder of in afwijking van de vereiste vergunning wordt gedoogd. Dat geldt des te sterker als door het gedogen precedentwerking zou ontstaan, die tot steeds op ruimer schaal gedogen kan leiden. Dit alles kan vereisen, dat het handhavend orgaan niet gedoogt – of althans niet blijvend gedoogt –; zij het dat de gewekte

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

38

verwachtingen er het handhavend orgaan dan wel toe kunnen verplichten aan de betrokkene (financiële) compensatie aan te bieden voor de schade die deze door het niet gedogen leidt.1

9.3 Gedogen moet zoveel mogelijk in omvang en/of tijd worden beperkt Dat gedogen slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar kan worden geacht, brengt ook mee dat de mate waarin wordt gedoogd zoveel mogelijk in omvang en/of tijdsduur moet worden beperkt. Indien zich één van de in de vorige paragraaf omschreven uitzonderingsgevallen voordoet waarbij gedogen aangewezen is, is dit gedogen uiteraard slechts aanvaardbaar zolang en voor zover zich de betreffende uitzonderingssituatie voordoet. Zodra gedogen niet langer aangewezen is, moet alsnog tot handhaving worden overgegaan. Voorts kan de noodzaak om te gedogen in bepaalde gevallen worden weggenomen door de gedoogde overtreding alsnog te legaliseren zoals via vergunningverlening, het verlenen van ontheffing of door aanpassing van de regelgeving indien daar aanleiding toe bestaat. Waar (tijdelijk) legalisering van de overtreding mogelijk is verdient dit altijd de voorkeur boven gedogen. Beperking van de tijdsduur van gedogen is ook van belang om precedentwerking en daarmee een opwaartse druk tot verder gedogen te voorkomen. voorbeeld In Venlo had een caféhouder, vooruitlopend op een door hem aangevraagde terrasvergunning en vertrouwend op een ambtelijke toezegging, terrasschermen geplaatst. B&W weigerden de vergunning echter en bepaalden onder aanzegging van bestuursdwang dat betrokkenen de terrasschermen moest verwijderen.

De rechter sprak uit, dat handhaving van de wettelijke voorschriften een aan B&W toevertrouwd belang is, dat zeer zwaar mag wegen, terwijl B&W tevens een aanzienlijk belang hebben bij het voorkomen van precedentwerking. Ondanks het belang van de caféhouder bij het laten staan van de terrasschermen, kon naar het oordeel van de rechter niet in redelijkheid van B&W worden gevergd dat zij een illegale situatie als de onderhavige blijvend zouden gedogen. Wel waren B&W gehouden bij hun aanzegging van bestuursdwang tevens (financiële) compensatie aan de caféhouder aan te bieden.2

Als onder omstandigheden gedogen van een bepaald soort normovertreding langdurig nodig wordt geacht, dan noopt dit de wetgever tot herbezinning op de norm. Immers zodra de handhavingspraktijk teveel van de wet gaat afwijken, moet de wetgever opnieuw afwegen of het volledig in stand laten van de norm aangewezen is en zo ja of op andere wijze een betere naleving en/of handhaving kan worden bereikt. Toch kan onder omstandigheden gedogen wel voor langere tijd aanvaardbaar zijn, indien en zolang geen structurele verbetering van de wettelijk norm mogelijk is; uiteraard slechts voorzover ook de overige grenzen aan het gedogen in acht worden genomen. voorbeeld Het exploiteren van een bordeel is strafbaar gesteld. Tegen houders van bordelen wordt ingevolge vast beleid evenwel geen strafvervolging ingesteld, tenzij in het bordeel prostitutie onder dwang plaatsvindt of daarbij minderjarigen zijn betrokken. Om deze afstand tussen wet en praktijk op te heffen, is thans bij de Raad van State een wetsvoorstel aanhangig, dat ertoe strekt het bordeelverbod te beperken tot de zojuist gememoreerde gevallen waarin thans wel vervolging plaatsvindt. 1

Bijvoorbeeld Pres. Rechtbank Roermond 12 april 1996, JB 1996/164. 2 Pres. Rechtbank Roermond 12 april 1996, JB 1996/164.

Gedogen wordt problematischer naarmate door het gedogen de discrepantie tussen de democratische gelegitimeerde norm en de realiteit

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

39

groter wordt. Uiteraard dient, indien eenmaal op een van de in par. 9.2 vermelde gronden gedogen gerechtvaardigd is, het gedogen beperkt te blijven tot hooguit de mate waarin het achterliggende of zwaarder wegende belang door het gedogen gediend wordt. Voorts dient zeker grootschalig gedogen zoveel mogelijk te worden voorkomen. Dat leidt immers het meest tot uitholling van de norm en kan daarmee de geloofwaardigheid van wet en overheid het meest aantasten. Daar komt bij dat ook het Europees recht weinig ruimte laat voor niet-handhaven van communautaire regelgeving en nationale regelgeving die voorkomt uit implementatie van EG-regelgeving. De Europese gemeenschap kan de betreffende lidstaat op het achterwege laten van handhavingsinspanningen aanspreken, al dan niet naar aanleiding van een verdragsinbreuk-procedure. Zodra de discrepantie tussen norm en praktijk te groot wordt, dan dient hetzij de handhaving te worden geı̈ntensiveerd hetzij opnieuw te worden overwogen of het ongewijzigd in stand laten van de norm aangewezen is en zo ja, of langs andere weg betere naleving en/of handhaving kan worden bereikt. Een voorbeeld daarvan biedt de voorgenomen beperking van het bordeelverbod (zie par. 9.3). Behalve aan het bijstellen van normen, kan worden gedacht aan het opnemen van bevoegdheden tot het verlenen van al dan niet tijdelijke en voorwaardelijke ontheffingen.

Voorts kan aanleiding bestaan tot aanpassing van het handhavingsinstrumentarium en/of voor maatregelen ter versterking van de uitvoering en handhaving. De noodzakelijke beperking aan het gedogen vereist niet alleen het inachtnemen van de in par. 9.2 uiteengezette grenzen, maar ook het voorkomen van grootschalig gedogen. Voorts is het gewenst aan de gedoogtoestemming zodanige voorwaarden te verbinden, dat het primair door de wet te beschermen belang ook bij gedogen zoveel mogelijk beschermd wordt. Een uitzondering op het vereiste dat gedogen slechts in beperkte mate mag, is denkbaar ingeval een wetswijziging nabij is en door allen, ook door het parlement, handhaving van de nog bestaande wet geacht moet worden geen enkel redelijk doel meer te dienen. In zo’n geval kan grootschalig gedogen vooruitlopend op de wetswijziging wel aanvaardbaar zijn.

9.4 Gedogen expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging Elk gedoogbesluit dient expliciet en na zorgvuldige kenbare belangenafweging te worden genomen. Het gedoogbesluit dient uiteraard ook te voldoen aan de andere eisen die de Algemene wet bestuursrecht aan besluiten stelt, zoals de motiveringseisen. Alleen dan kan voor betrokkene(n) duidelijk zijn waar deze aan toe is/zijn en kunnen eventuele derde-belanghebbenden in staat worden gesteld daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. Door gedoogbesluiten expliciet en derhalve ook schriftelijk te nemen en van een zorgvuldige en kenbare motivering te voorzien, zijn deze ook daadwerkelijk onderworpen aan de mogelijkheid van controle door de rechter en vertegenwoordigende organen. Voorts zal het gedoogbesluit volstrekt duidelijk moeten zijn over de gedragingen die gedoogd worden, de termijn gedurende welke dat het geval zal zijn en zo mogelijk voorwaarden moeten bevatten die aan het gedogen worden gesteld. Dit alles teneinde de afwijking van de wet zo beperkt mogelijk te houden.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

40

De zorgvuldigheid zowel ten aanzien van de gedoogde als de door de wet te beschermen belangen vereist, dat in de gedoogbeschikking een voorbehoud wordt gemaakt met verwijzing naar de mogelijkheid dat derden alsnog tegen de toestemming bezwaar maken. Zo is het ook noodzakelijk dat in een bestuurlijk gedoogbesluit wordt vermeld dat dit de verantwoordelijkheid van het OM voor de strafrechtelijke rechtshandhaving onverlet laat.

9.5 Gedogen dient aan controle te zijn onderworpen Allereerst is voor een geloofwaardig overheidshandelen van belang dat de gedogende instantie zelf controle uitoefent op de gedoogde activiteiten. Een actieve houding van de overheid is daarvoor vereist. Regelmatig moet worden gecontroleerd of de overwegingen die hebben geleid tot de beslissing af te zien van handhaving, nog actueel zijn. Indien aan de gedoogbeslissing voorwaarden zijn verbonden, dient te worden gecontroleerd of deze worden nageleefd. Zo niet, dan moet onmiddellijk tot handhaving worden overgegaan. Een actieve houding van de overheid kan ook het ontstaan van gedoogsituaties voorkomen. Zo zullen beginnende bedrijven telkens moeten worden gewezen op de voor hen geldende vergunningplichten. Voorts moet de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingsbevoegdheid onderworpen zijn aan effectieve controlemechanismen. Zoals opgemerkt in hoofdstuk 5 bestaat overal waar sprake is van beleidsruimte of beleidsvrijheid het gevaar dat ook minder integere motieven bij de besluitvorming een rol spelen. Het voorkomen en tegengaan van belangenverstrengeling vereist preventieve maatregelen maar ook de aanwezigheid van voldoende controlemechanismen.

Door het vereiste dat elk gedoogbesluit uitdrukkelijk en schriftelijk moet plaatsvinden is dit in beginsel onderworpen aan controle; bij incidenteel gedogen gaat het om controle door de rechter; bij categorisch gedogen gaat het om controle door de vertegenwoordigende organen. Een belangrijk bezwaar tegen gedogen als gevolg van de oorzaken als genoemd in paragraaf 5.3 (uit onvermogen of onwil tot handhaven), welke vorm van gedogen veelal impliciet plaatsvindt, is dan ook dat controle op het overheidshandelen en rechtsbescherming voor de belanghebbende worden bemoeilijkt doordat een expliciete belangenafweging ontbreekt. Deze vormen van gedogen moeten worden tegengegaan door de achterliggende oorzaken zoveel mogelijk weg te nemen. Gevallen van categorisch gedogen lenen zich door hun algemeen karakter vaak minder voor beoordeling door de rechter. Van deze vormen van gedogen is het daarom belangrijk dat zij aan controle door vertegenwoordigende lichamen zijn onderworpen. Om controle door een vertegenwoordigend lichaam mogelijk te maken, is het wenselijk dat vertegenwoordigende lichamen zoveel mogelijk over het gevoerde of het te voeren gedoogbeleid worden geı̈nformeerd. De aanwezigheid van beleidsregels vergroot de kenbaarheid van het beleid en kan daardoor de controle op het beleid vergemakkelijken.

Alleen al daarom kan ook met betrekking tot het handhavingsbeleid en het gedoogbeleid het opstellen van beleidsregels zeer gewenst zijn.

9.6 Slot: het voorkómen van gedogen In hoofdstuk 8 is het rechtsstatelijk dilemma aangegeven, dat zich bij het handhaven van wetten kan voordoen. De beginselen van onze rechtsstaat brengen alleerst met zich mee, dat onze wetten onverkort moeten worden gehandhaafd. Maar bij de concrete toepassing blijkt

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

41

soms, dat zwaarwegende belangen zich tegen onverkorte toepassing verzetten. Dat kan er toe leiden dat het in bepaalde gevallen zelfs gerechtvaardigd is de wetsovertreding te gedogen. In par. 9.1–9.5 is uiteengezet, dat dit naar het oordeel van het kabinet alleen in een aantal uitzonderingsgevallen gerechtvaardigd kan zijn, mits dan tevens aan een aantal voorwaarden voor zorvuldigheid, kenbaarheid en controleerbaarheid is voldaan. De uitwerking en explicitering van deze uitzonderingsgevallen en voorwaarden in par. 9.1–9.5 is niet alleen van belang voor het algemene oordeel over de aanvaardbaarheid van gedogen, maar kan ook in de praktijk aan uitvoerende en handhavende organen houvast bieden voor de beantwoording van de vraag of er aanleiding is om te gedogen. Dat is niet altijd voldoende om gedogen binnen aanvaardbare grenzen te houden. Het is ook noodzakelijk om de oorzaken van gedoogpraktijken te voorkomen. In par. 5.3 zijn als dergelijke oorzaken onder meer genoemd: – tekortschietende wetgeving, bijvoorbeeld ontoereikend overgangsrecht en gebrekkige handhaafbaarheid – onvoldoende toerusting en slecht functioneren van uitvoerende en handhavende instanties. Deze oorzaken worden aangepakt. Er zijn de afgelopen jaren in ons land diverse maatregelen getroffen en veel inspanningen verricht om hierin op vier wijzen verbetering te brengen.

Op diverse terreinen zijn voor nieuwe regelgeving handhaafbaarheidsen uitvoerbaarheidstoetsen ontwikkeld, die tijdens het beleidsvormingsen wetgevingsproces worden toegepast. Dit gebeurt ook in algemeen kader, ter uitvoering van het MDW-programma dat onder meer het project Voorgenomen regelgeving omvat: in interdepartementaal verband wordt een selectie van de nieuwe regelgeving aan een uitgebreide effectenanalyse onderworpen, waarin bijzondere aandacht wordt gegeven aan de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. De resultaten worden in de memories en nota’s van toelichting opgenomen. Voorts is het van belang bij nieuwe wetten steeds zorg te dragen voor passend overgangsrecht en soms wat meer flexibiliteit in de normstelling aan te brengen. Daarnaast is het gewenst bij de invoering van vergunningenstelsels te overwegen of het niet nodig is tevens te voorzien in tijdelijke vergunningen of tijdelijke ontheffingen voor activiteiten, waarvoor niet of nog niet terstond een meer langdurige vergunning in de rede ligt.

1

Rapport Vergunningen van de Algemene Rekenkamer, 11 maart 1996, aangeboden aan de Tweede Kamer bij brief van 29 maart 1996 (24 656, nr. 1). 2 Zie de brief van de Ministers van Justitie en van Financiën van 29 oktober 1996 aan de Tweede Kamer.

Ook de uitvoerings- en de handhavingspraktijk behoeven voortdurende aandacht om het ontstaan van gedoogpraktijken te voorkomen. Bij de invoering van wetten waarvan de handhaafbaarheid kwetsbaar is, wordt in toenemende mate via een plan van aanpak een handhavingsstrategie opgesteld, teneinde met de beschikbare middelen de gewenste mate van naleving te bewerkstelligen. De kwaliteit van de bestuurlijke uitvoering via bijvoorbeeld vergunningenstelsels, die mede van belang is voor een doeltreffende handhaving, zal worden verbeterd door uitvoering van de meeste aanbevelingen van het rapport van de Algemene Rekenkamer over vergunningen.1 De ministers zullen daarover voor 1 juli a.s. aan de Staten-Generaal rapporteren.2 Voorts wordt binnenkort, als uitvloeisel van het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de Commissie KorthalsAltes, een Stuurgroep ingesteld, die verder onderzoek zal doen om te achterhalen welke factoren in de weg staan aan een adequaat bestuurlijk toezicht en aan een duidelijke en consequente handhavingsreactie.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

42

Naast het voorgaande wordt ook bestaande regelgeving, selectief, doorgelicht om deze tot het meest noodzakelijke te beperken en de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid daarvan te verbeteren, bijvoorbeeld door vervanging van vergunningstelsels door algemene regels. In MDW-verband betreft dit onder meer de vereenvoudiging van de regelgeving inzake arbeidsomstandigheden, bouw en levensmiddelen en beperking van de vergunningstelsels die uit de Wet milieubeheer en de Wet verontreiniging oppervlaktewateren voortvloeien. Ook daarbuiten worden veel wetsevaluaties uitgevoerd, die zonodig tot bijstelling van die wetten zelf of van de uitvoeringspraktijk leiden. Deze wetsevaluaties zijn mede belangrijk, omdat veel wetten na een zekere tijd verouderen. Om de doelmatigheid van de inzet van wetsevaluaties te vergroten, zullen daarvoor onder coördinatie van de Minister van Justitie algemene aandachtspunten worden opgesteld. Naast het inachtnemen van de grenzen en het naleven van de voorwaarden, die in par. 9.2–9.5 uiteengezet zijn, is ook de inzet van de in deze paragraaf aangeduide middelen van belang om te bevorderen, dat de handhavingspraktijk zich daadwerkelijk houdt aan de in deze nota gestelde Grenzen aan gedogen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 085, nrs. 1–2

43