3. Bijlage A2 Advies CVAH

De inkomens van zelfstandigen in de markthandel zijn over de gehele periode 2011 – 2017 gemiddeld zo’n 30% lager dan die van zelfstandigen in de gevestigde9 detailhandel. En ze zijn de helft lagen dan de inkomen van alle zelfstandigen in ons land;

−

Dit geldt zowel voor de food als voor de non-food branches;

−

Zelfstandige ondernemers met een webshop hebben een inkomen op min of meer

−

In de ambulante handel zijn evenals in de gevestigde detailhandel de inkomens

hetzelfde niveau als zelfstandigen in de ambulante handel van zelfstandige in de food hoger dan die van zelfstandigen in de non -food; −

In de ambulante handel zijn de inkomens van zelfstandigen in de markthandel van textiel en kleding het laagst. Daarmee werd in 2017 niet meer dan € 9.400 verdiend. Dat is nog altijd € 200 minder dan in 2011 werd verdiend.

In de tabel 1.6 van de bijlage is ook het mediane vermogen van deze zelfstandigen opgenomen. Het mediane vermogen van zelfstandigen in de ambulante han del was in 2017 € 102.900, dat van zelfstandigen in de gevestigde detailhandel € 148.200 en dat van alle zelfstandige in ons land € 139.300. Dit vermogen is berekend als het totaal vermogen van alle personen van het huishouden waartoe de zelfstandige behoort. Ambulante zelfstandige ondernemers hebben een relatief klein vermogen, met name in de non-food markthandel.

4.4

Werkgelegenheid en exploitatie Werkgelegenheid

In tabel 1.7 van bijlage 1 zijn voor de jaren 2009, 2013 en 2017 enkele arbeids- en financiële gegevens opgenomen. In de ambulante handel werkten in 2017 zo’n 20.100 personen, waarvan 6.700 werknemers en 13.400 ondernemers. Deze ondernemers zijn goed voor 12.300 full time equivalenten (fte). De werknemers voor 3.100 fte. Tussen 2009 en 2017 is er nogal wat werkgelegenheid verschoven van werknemers naar ondernemers. Het aantal banen van werknemers daalde in die periode met 1.900 banen, goed voor 800 fte. Het aantal banen van ondernemers nam met 800

8

Dga staat voor Directeur GrootAandeelhouder.

9

In de ambulante handel wordt gesproken over de ‘gevestigde’ detailhandel. Die wordt ook wel fysieke detailhandel of stenen detailhandel genoemd. Daarnaast is er ook nog de online detailhandel, bestaande uit webwinkels.

23

23

toe, van 12.600 tot 13.400 wat neerkomt op een stijging met 2.000 fte. Ondernemers zijn in die periode veel meer uren gaan maken. Box 1

Omzetramingen van de ambulante handel

Omzetramingen van de ambulante handel, met name van de markthandel Onderzoeksbureaus hebben nogal eens moeite met het ramen van de omzet van de markthandel. Dit komt vooral omdat er geen goed onderscheid wordt gemaakt in markthandel en overige ambulante handel. Er zijn 2 segmenten in de ambulante handel: (1) SBI-code 478: dit is de markthandel bestaande uit ondernemingen die op de markt staan of met kramen op (solitaire) standplaatsen langs de weg, verkoop op braderieën, kermissen, zwarte markten en kramen in overdekte hallen en (2) SBI-code 4799: colportage, party verkoop, huis-aan-huis verkoop, rijdende winkels, automatenverkoop, verkoop op beurzen en tijdens evenementen etc. Deze branche beva t op dit moment ca. 5.840 vestigingen. In 2017 bedroeg de omzet van de branche (sbi 478) markthandel € 1,300 miljard. De omzet van de branche (sbi 4799) colportage, straathandel en overige handel bedroeg in 2017 € 815 miljoen. Totale omzet van beide branches samen bedraagt in 2017 € 2,115 miljard. I&O Research raamde in het structuuronderzoek van 2011 op basis van een eigen enquête een omzet van € 2,6 miljard in de ambulante handel (incl. BTW) waarvan € 1,8 miljard in de food en € 772 miljoen in de non-food.

In totaal schatte I&O 18.400 ondernemingen, waarvan 13.300 bedrijven die actief zijn op de warenmarkt en/of standplaatsen en 5.100 bedrijven van ondernemers met (uitsluitend) braderieën en venten. Exclusief BTW komt dit neer op circa € 1.69 miljard in de food en € 630 miljoen in de nonfood. Totaal, excl. BTW € 2,3 miljard. Het CBS kwam dat jaar uit op een omzet excl. BTW van € 1,225 miljard. Bureau DTNP raamde in 2018 de omzet van de ambulante handel op € 2 miljard excl. BTW. Bureau DTNP verwijst voor deze omzetschatting naar het dataplatform Retail Insider. Retail Insider is gebaseerd op harde CBS-gegevens. Bureau DTNP heeft echter de verkeerde omzetgegevens gebruikt, namelijk die van de ambulante handel inclusief sbi 4779 (de branche colportage, partyverkoop etc.). DTNP rapporteerde voor 2017 (evenals voor het jaar 2011) wel het juiste aantal ondernemingen in de ambulante markthandel (sbi 478), namelijk rond de 11.000.

Opbrengsten en omzet De totale opbrengsten van de markthandel bedroegen in 2017 rond € 1,3 miljard (excl. BTW). 10 In 2017 bedroeg de omzet van de branche (si 478) markthandel € 1,300 miljard (excl. BTW). Dit is een stijging van 5,6% ten opzicht van de € 1,231 miljard omzet in 2009. Voor een toelichting op deze en eerdere ramingen van de omzet van de markthandel, zie box 1. 11 Volgens het voormalige Hoofdbedrijfschap Detailhandel (HBD) bedroeg de omzet van de ambulante handel (branchecode SBI 478) in het jaar 2000 ruim € 3 miljard excl. 10

De bron van deze gegevens zijn de productiestatistieke n van het CBS. De informatie van bedrijven met minder dan 10 werkzame personen is afkomstig van de belastingdienst of d.m.v. steekproefsgewijze enquêtering. Dit laatste geldt ook voor bedrijven met 10 -50 werkzame personen. Het is onduidelijk hoe

11

Zie: Bureau DTNP, Proeven en Ontmoeten – Cijfers en achtergronden van de ambulante handel, CVAH, Zeewolde, februari 2018. En: I&O Research, Structuur in de markt - Structuuronderzoek ambulante handel, Hoofdbedrijfschap Detailhandel (HBD), Den Haag, 2011.

24

24

BTW. 12 Ook vanwege het toentertijd grote aantal gerapporteerde ondernemingen in de ambulante handel, mag worden aangenomen, dat de omzet van deze sector in de afgelopen 2 decennia fors is afgenomen. Omzetontwikkeling 2018 en verwachting 2019 - 2024 In het onderzoek CVAH2019 is gevraagd naar de omzetontwikkeling in 2018 en naar de verwachte omzetontwikkeling in de komende 5 jaar. Van de ondernemers zegt 46% dat de omzet in 2018 is gestegen en 16% dat deze is gedaald. In de non -food zijn de ondernemers minder positief over de omzetontwikkeling dan in de food. In de non-food heeft 25% de omzet zien dalen; in de food 14%. De helft va n de ondernemers in de food rapporteert een omzetstijging in 2018. In de non-food is dat 29%. Over de komende 5 jaar zijn de ondernemers minder positief dan over het afgelopen jaar. De meeste ondernemers menen dat de omzet ongeveer gelijk zal blijven, zowe l in de food als in de non-food. Het percentage ondernemers dat een daling verwacht is 12% in de food en 28% in de non-food. In de food verwacht ongeveer één op de drie ondernemers een omzetstijging, in de non-food ongeveer één op de vier.

Arbeidsproductiviteit Het gevolg van het gegeven dat ondernemers tussen 2009 en 2017 meer uren zijn gaan maken was onder meer, dat procentueel gezien het aandeel van de personeelskosten in de totale opbrengsten is gedaald en dat van resultaat voor belastingen (waaruit het ondernemersloon moet worden betaald) is gestegen (zie tabel 1.7 van bijlage 1). In tabel 1.7 van bijlage 1 is het aantal medewerkers in de ambulante handel aangegeven. Op basis van omzet en inzet van arbeid kan de arbeidsproductiviteit worden berekend. Per fte bedraagt de omzet in 2017 ca. € 64.700 per fte. Met name door de omzetstijging in combinatie met een daling van de werkgelegenheid is de arbeidsproductiviteit van de markthandel sinds 2009 met 11,4% gestegen. Hoewel dit een gunstige ontwikkeling is, is de arbeidsproductiviteit van de markthandel een stuk lager dan die van de reguliere detailhandel. Die bedroeg in 2017 circa € 212.000 per fte. Dat is meer dan 3 keer zoveel als die van de ambulante handel.

4.5

Investeringen, afschrijvingen en financiering Investeringen en afschrijvingen

Uit tabel 1.7 van bijlage 1 blijkt, dat de afschrijvingen van ondernemingen in de markthandel in totaal in 2017 1,7% van de totale opbrengsten hebben bedragen (bron: CBS). Dit komt voor het jaar 2017 neer op € 22 miljoen afschrijvingskosten van 10.710 ondernemingen (zie tabel 1.8). Gemiddeld over de hele periode hebben de afschrijvingen € 30 miljoen per jaar bedragen. Behalve afschrijvingen van vaste activa zijn er capaciteitskosten die voortvloeien uit investering en. Capaciteitskosten zijn onafhankelijk van de productieomvang en hangen samen met een bepaalde capaciteit. Bijvoorbeeld het aantal marktdagen per periode. Deze kosten kunnen niet van de ene op de andere dag worden gereduceerd. In tabel 1.8 van bijlage 1 zijn de overige bedrijfskosten opgenomen. Voor een groot deel hangen deze kosten samen met

12

Zie de Jaarboeken Detailhandel, in dit geval de editie 2002/3. Uitgave van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel, Den Haag, november 2002. Waarschijnlijk is de omzet van de branche SBI 4799 hierbij inbegrepen.

25

25

de capaciteit van de (vaste) productiemiddelen, bijvoorbeeld de verkoopwagen en andere vervoermiddelen, huisvesting, opslagruimte etc. Voorbeelden zijn (meerjarige) huur- en energiecontracten, leasecontracten, verzekeringen, heffingen, onderhouds- en reparatiecontracten, premies en provisies etc. De totale overige bedrijfskosten hebben in 2017 bijna € 200 miljoen bedragen (bron: CBS). Door de jaren heen hebben ambulante ondernemingen gemiddeld over de periode 2009-2017 circa € 60 miljoen per jaar geïnvesteerd in materiele vaste activa (zie tabel 1.9). De grootste investeringspost is vervoermiddelen, waaronder verkoopwagens met een gemiddeld investeringsbedrag van € 26,5 miljoen per jaar. Ook in bedrijfsgebouwen (gemiddeld € 15,4 miljoen per jaar) en overige materiele vaste activa (zoals bedrijfsinrichting, containers, ijsmachines, opslag - en magazijninventaris) wordt relatief veel geïnvesteerd. Gemiddeld over de periode 2009 – 2017 ruim € 10 miljoen per jaar. Tot zover de analyse op basis van gegevens van het CBS voor de hele ambulante sector. In het onderzoek CVAH2019 is gevraagd naar de totale investeringen in het aanwezige materieel (materiele vaste activa). Ook is gevraagd naar het aantal jaren waarin het materieel gewoonlijk wordt afgeschreven. Tabel 1

Omzet, investeringen en afschrijvingstermijn, per branche Food

Non-food

Totaal13

Omzet 2018

640.000

320.000

560.000

Totale investeringen

217.700

72.400

192.900

8,9

7,9

8,7

Bedragen, in € excl. BTW

Afschrijvingstermijn (jaar)

Door de ambulante ondernemers in het onderzoek is gemiddeld rond 200.000 euro geïnvesteerd in materieel (zie tabel 1). In de food zijn de investeringen groter en is de afschrijvingstermijn langer dan in de non-food. De grote verschillen tussen de food en non-food blijken ook uit tabel 1.9 van bijlage 1. In deze tabel is de verdeling van beide marktsegmenten over 8 investeringsklassen gegeven. De afschrijvingstermijn is gemiddeld over alle ondernemingen 8,7 tot 8,9 jaar. Meer dan de helft van de bedrijven heeft een afschrijvingstermijn van 10 jaar of langer. Maar er doen zich op dit punt grote verschillen voor tussen de food en de non -food. In tabel is de verdeling van beide segmenten gegeven over de onderscheiden klassen van de afschrijvingstermijnen. Tabel 2

Afschrijvingstermijnen naar branche en lengte

Afschrijvingstermijn

Food

Non-food

Totaal

%

%

%

Minder dan 5

0

10

2

5 jaar

26

27

26

6 t/m 9 jaar

22

18

21

10 jaar

39

39

39

11 t/m 14 jaar

2

2

2

15 jaar

5

1

4

Meer dan 15 jaar Totaal

13

6

3

6

100

100

100

In de tabellen wordt met de kolom “Totaal” bedoeld het berekende gemiddelde van alle bedrijven.

26

26

In de food heeft 11% van de bedrijven een gemiddelde afschrijvingstermijn van 15 jaar of langer. In de non-food is dat 4%. In de food zijn er vrijwel geen bedrijven die hun vaste activa gemiddeld genomen over 5 jaar of korter afschrijven. In de non-food doet 10% van de bedrijven dit. De investeringsklassen lopen op van investeringen in materiele activa tot € 25.000 tot de hoogste klasse van € 500.000 en meer. Deze klasse loopt op tot inves teringen rond € 1 miljoen. Zeker voor kleinere ambulante ondernemingen in de non -food zoals kleding, textiel en schoenen bedragen de investeringen vaak niet meer dan enkele (tien)duizenden euro’s. Voor de kleinste bedrijven komt het vaak neer het gebruik maken van een transport bus en van de mogelijkheden die de (veelal gehuurde) kraam biedt om de waren uit te stallen, verlichting, soms enkele stellingen en tafels. De grotere vis – kaas- en agf-ondernemingen in de ambulant handel beschikken vaak over meer verkoopwagens met koeling, al dan niet met aanhangwagen, vrachtwagens, bedrijfsgebouwen (die langere afschrijvingstermijnen hebb en, oplopend tot 30 jaar) met opslag en koel- en vriesruimten, soms ook bakovens, ijsmachines, perscontainers, bakovens etc. In een aantal opzichten zijn zij vergelijkbaar met productiebedrijven. Het aantal personeelsleden kan oplopen tot enkele tientallen parttime en fulltime medewerkers.

De investeringen worden altijd op basis van continuïteit van de bedrijfsvoering gedaan. Behalve continuïteit hebben deze foodbedrijven volume nodig om concurrerend te blijven. In tabel 3 is aangegeven welk materieel door de ondernemers wordt ingezet. De investeringen in verkoopwagens met aanhangwagen bedragen al snel rond € 300.000. Tabel 3

Gebruikt materiaal in food en non-food.

Gebruikt materieel

Food

Non-Food

Totaal

%

%

%

Verkoopwagen met koeling

65,5

25,7

56,5

Verkoopwagen zonder koeling

22,3

37,2

25,6

Marktkraam eigendom

3,8

6,2

4,4

Marktkraam huur

14,8

32,7

18,8

Kiosk eigendom

3,3

1,8

3,0

Kiosk huur

0,3

0,9

0,4

Grondplaats

4,3

6,2

4,8

Overig materieel

6,1

2,7

5,4

Er kan ook nog worden nagegaan of er verschillen zijn tussen ambulante ondernemers op de warenmarkt en/of standplaatshouders (zie tabel 1.10 van bijlage 1), op dagmarkten en/of weekmarkten (tabel 1.11), op wijkmarkten en/of centrummarkten (tabel 1.12) en op door de gemeente ingestelde markten en/of verzelfstandigde markten (tabel 1.13). Wat uit de tabellen 1.10 t/m 1.13 van bijlage 1 blijkt, is dat naarmate bedrijven meer divers zijn, zij ook aanmerkelijk groter zijn. Bedrijven die zich toeleggen o p één activiteit – bijvoorbeeld uitsluitend op een standplaats of op uitsluitend op een verzelfstandigde markt – zijn het kleinst van omvang. Ook blijkt een gevarieerd tot constant beeld wat betreft de afschrijvingstermijnen. De meest gediversifieerde bedr ijven hebben gemiddelde afschrijftermijnen van langer dan 9 jaar. De kleinere bedrijven hebben overwegend termijnen tussen 7 en 8 jaar.

27

27

Financiering Veel ambulante ondernemingen zijn met eigen vermogen opgebouwd. Voor beginnende ondernemers is het niet makkelijk om bankfinanciering te krijgen. Zeker niet als er geen borgstelling tot derden en geen sluitend business plan zijn. Voor bestaande ondernemers wordt financiering eenvoudiger wanneer zij beschikken over een track record van enkele jaren gezonde exploitatie. Door banken wordt de vergunning gezien als onderbouwing van het business plan. Door de Rabobank is aangegeven dat de financierbaarheid achteruit gaat indien continuïteit van de bedrijfsvoering door een korte vergunningsduur niet verzekerd is: ‘de risico’s nemen toe en het weghalen van de vergunning haalt het bedrijfsplan onderuit’.

28

28

5

De Europese Dienstenrichtlijn 5.1

Inleiding

Het accent van het onderzoek CVHA2019 ligt op de financieel-economische kant van de ambulante handel in relatie tot de “schaarse vergunningen” problematiek. Het gaat immers om de centrale vragen: hoe kan worden voorkomen dat het voortbestaan van bedrijven in de ambulante handel in gevaar komt? (Kamermotie) en: wanneer heeft een ambulante ondernemer ingeval van een schaarse vergunning met een beperkte duur voldoende tijd om de noodzakelijke investeringen terug te verdienen? (uitspraak bestuursrechter). Kennis van deze problematiek is ook van belang om na te kunnen gaan of de toekomst van de ambulante handel in gevaar komt. Om bovengenoemde redenen worden in dit hoofdstuk enkele juridische aspecten met betrekking tot de Europese Dienstenrichtlijn in het algemeen en schaarse vergunningen in het bijzonder toegelicht. In dit hoofdstuk komen aan de orde de achtergrond van de Dienstenrichtlijn en de redenen waarom ook de ambulante handel te maken heeft gekregen met schaarse vergunningen. Verder wordt ingegaan op het hoe en wat van schaarse vergunningen, de vergunningsduur en de overgangsperiode. Dit hoofdstuk geeft inzicht in de juridische achtergronden. Niet in de toepassing in de praktijk. Die komt in het volgende hoofdstuk aan de orde.

5.2

Oorsprong Dienstenrichtlijn ligt in de Europese ambitie

De Europese Dienstenrichtlijn dateert van december 2006. Deze richtlijn had als doel om het voor dienstverleners als architecten, hoveniers, consultants en horecabedrijven gemakkelijker te maken om zich in andere EU-landen te vestigen of daar zaken te doen. Dit had weer alles te maken met het streven naar een gemeenschappelijke markt in de EU voor personen, goederen, diensten en kapitaa l. Met het in werking treden van de Dienstenrichtlijn in 2006 werden alle EU-landen verplicht om belemmeringen die de concurrentie binnen de EU in de weg kunnen staan, op te heffen. Onder meer door het wegnemen van die belemmeringen moest de Europese economie in 2010 in staat worden gesteld om de meest innovatieve en concurrerende economie van de wereld te worden (de zogenoemde Lissabon strategie). Althans, dat was de bedoeling toen deze ambitie in het jaar 2000 werd geformuleerd 14. Dat deze ambitie nog lang niet is waargemaakt blijkt wel uit het feit dat Europa nog een grote achterstand heeft op de VS en zelfs op China waar zich grote multinationale high techbedrijven hebben kunnen ontwikkelen als Apple, Amazon, Google, Facebook, Uber, Microsoft, Alibaba, Huawei en Tencent. In 2010 werd dan ook geconstateerd dat de Lissabon strategie was mislukt. Vervolgens werd door de EU in 2010 de 2020 strategie geformuleerd.

De EU 2020-strategie bouwt voort op de Lissabon-strategie en moet ervoor zorgen dat de Europese economie zich ontwikkelt tot een zeer concurrerende, sociale en groene markteconomie. Net als bij de Lissabon-strategie is de looptijd van de EU 2020-strategie tien jaar. 15 Ook de in het afgelopen decennium voor 2020 gestelde doelen worden vrijwel zeker door de EU niet gehaald. Illustratief daarvoor is de Humboldt-rede van Minister van Financiën Wopke Hoekstra in mei 2019. Hij zei onder

14

Zie voor een uitgebreide verhandeling over “De Dienstenrichtlijn in Nederland”, het proefschrift van Marleen Botman, Vrije Universiteit Amsterdam, Boom Juridische Uitgevers, 2015.

15

Zie: Europa Nu, https://www.europa-nu.nl/id/vicyffri83lm/eu_2020_strategie

29

29

veel meer “Ons continent heeft een matig draaiende economische moto r, en investeert bar weinig in de economie van de toekomst. Artificial Intelligence, Big Data, nanotechnologie, Biotech: we doen er nauwelijks aan mee. In de top 15 van belangrijkste tech-bedrijven staat geen enkel Europese bedrijf. Er bestaat geen Europese Google, geen Europese Facebook, geen Europese AliBaba. En als we zo doorgaan komen die er ook niet.” 16 De vraag is natuurlijk hoe de ambulante handel in deze mêlee van bijna megalomane ambities heeft kunnen belanden? Dit komt allereerst omdat de Dienstenrichtlijn een generieke richtlijn is, zonder enige vorm van sectorspecificiteit. Hij is evengoed van toepassing op grootschalige internationaal opererende sectoren als de telecom transport- en banksector als op meer kleinschalige, op het binnenland gerich te sectoren als de horeca, detailhandel en ambulante handel. Het ontbreken van sectorspecificiteit leidde er ook toe, dat sectoren weinig houvast kregen voor de werking van de Dienstenrichtlijn voor hun sector. Met als gevolg veel vragen die vooralsnog onb eantwoord bleven.

Of zoals Botman (2015) het noemt: wat moeten we al dan niet onder een dienst verstaan, welke nationale en/of sectorale maatregelen moeten voldoen aan het kader dat de richtlijn schept, wie kunnen zich op de richtlijn beroepen en wat betekent dit voor de bestuurs- en rechtspraktijk? Van belang voor de detail- en ambulante handel zijn zeker twee van de drie problemen die de Europese Commissie met de richtlijn wilde tackelen: lidstaten bleken nogal eens voorwaarden te stellen aan het toelaten van bepaalde dienstenactiviteiten. Daarbij werd per geval beoordeeld of de activiteit voldoet bijvoorbeeld het effect op de bestaande handel, het algemeen belang of de bekwaamheid. De Dienstenrichtlijn maakt met het principe van vrijheid van vestiging in grote mate een einde aan deze praktijken. Ten tweede wil de Dienstenrichtlijn een einde maken aan allerlei belemmeringen die worden opgeroepen door zaken als een vergunnings- of registratieplicht of territoriale belemmeringen. Dit laatste had tot gevolg dat vergunningen aan banden worden gelegd. En ook dat de Dienstenrichtlijn niet alleen eisen stelt aan het vergunningstelsel, maar ook aan de vergunningsprocedure zelf. Zo moeten alle dienstenvergunningen via een elektronisch loket kunnen worden afgewikkeld.

Allerlei verplichtingen moeten worden ingebed in het nationale bestuursrecht en in de praktijk door bestuursorganen en rechters worden toegepast en gehandhaafd (Botman, 2015).

5.3

De nieuwe Dienstenrichtlijn: mondiaal tegen lokaal!

De Dienstenrichtlijn heeft altijd wel weerstand ondervonden. Al in 2006 waren er in Europa demonstraties tegen de Richtlijn vanwege een gevreesde verstoring van de arbeidsverhoudingen. De angst bestond dat Poolse vrachtwagenchauffeurs of Roemeense tandartsassistentes onder Poolse c.q. Roemeense arbeidsvoorwaarden – dus goedkoper - hun werk in EU-landen als Duitsland, Oostenrijk en Nederland kunnen doen. Behalve een strijd om een sociaal Europa, gaat het ook om een strijd van ‘groot’ tegen ‘klein’. De activiteiten van techgiganten als Uber en Airbnb in Europa zijn – mocht dat al wenselijk zijn – met een beroep van die bedrijven op de Diensten-

16

Zie: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/toespraken/2019/05/07/humboldt-rede-zu-europauitgesproken-door-minister-hoekstra

30

30

richtlijn niet in te perken. Het zijn diensten, die volgens Europees recht vallen onder de grensoverschrijdende vrijheid van dienstverlening. 17 De Dienstenrichtlijn beslaat het beleid van alle overheden en bestuursorganen: van waterschap tot provincie en van gemeente tot natie. Om het bedrijven nog gemakkelijker te maken zaken te doen in EU-landen heeft de Europese Commissie in 2017 een nieuwe Dienstenrichtlijn gepresenteerd. Een belangrijk voorstel is dat de Commissie een notificatiesysteem wil invoeren dat alle overheden – dus ook gemeenten – verplicht om hun beleid, dat de vrijheid van verkeer van diensten zou kunnen belemmeren, voor goedkeuring voor te leggen aan Brusselse ambtenaren van de EU. Wetzel s (2019) heeft de jarenlange en zeer uitgebreide lobby van grote internationale multinationals, continentale zakenorganisaties en internationaal opererende lobbyclubs in kaart gebracht. 18 Deze bedrijven en organisaties stellen alles in het werk om Brussel duidelijk te maken dat het afbouwen van alle handelsbelemmeringen in Europa noodzakelijk is voor een goed zakenklimaat en juridische zekerheid en van groot strategisch belang is voor Europa. Hier is opnieuw veel weerstand tegen gekomen.

Wat zegt Rooksma, fractievoorzitter van Groen Links in de Amsterdamse gemeenteraad: “Als de nieuwe Dienstenrichtlijn er komt, kunnen wij de kwaliteit van leven in onze eigen stad niet meer garanderen. Het gaat om meer dan AirBnB: ook maatregelen in Europese grote steden om het aantal toeristenwinkels terug te brengen, zouden nooit van de grond komen als we de Europese Commissie eerst om toestemming moeten vragen.” De Amsterdamse gemeenteraad heeft vervolgens in 2018 unaniem een motie aangenomen waarin het voorstel van de Europese Commissie wordt verworpen als een ‘bedreiging voor de lokale democratie’. Burgemeester Halsema stuurde begin 2019 een brief aan de president van de Europese Raad in Brussel, waarin ze mede namens de burgermeesters van enkele andere grote Europese steden stelling neemt tegen de nieuwe Dienstenrichtlijn (Wetzels, 2019). Het Europees beleid botst op vele plaatsen met het lokale beleid. Tal van – ook Nederlandse - steden en regeringen van EU-lidstaten zijn tegen de voorstellen van de EU in het geweer gekomen. Ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) noemt – aldus Wetzels – de voorstellen van de Commissie onaanvaardbaar. Want zegt de VNG ‘Wij hebben meerdere signalen ontvangen van gemeenten die vraagtekens zetten bij deze richtlijn.”. Vooralsnog is het voorstel van de Commissie voor een nieuwe Dienstenrichtlijn op de wat langere baan geschoven.

5.4

Orde in de chaos: detailhandel is dienstverlening!

Bij het wegruimen van belemmeren die de concurrentie beperken heeft de Commissie in de Dienstenrichtlijn van 2006 gekozen voor een dynamische aanpak. Hiermee wordt bedoeld, dat de interne markt van diensten geleidelijk tot stand moet komen. De instrumenten, die in de richtlijn worden genoemd (zoals ten aanzien van het vergunningstelsel en de –procedure) vormen slechts het startpunt van het aanpassingsproces. Desgewenst kan de Commissie op basis van de ervaringen met de toepassing

17

Zie een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie over de activiteiten van Airbnb in Frankrijk: https://www.tijd.be/ondernemen/vastgoed/eu -hof-lidstaten-mogen-airbnb-niet-zomaarinperken/10122373.html

18

Zie: H. Wetzels (26 april 2019), Ondemocr atisch EU-Dienstenrichtlijn vastgelopen na succesvol verzet; onderzoek uitgevoerd in opdracht van het platform Follow the Money; https://www.mo.be/analyse/ondemocratische-eu-Dienstenrichtlijn-vastgelopen-na-succesvol-verzet

31

31

van de richtlijn aanvullende maatregelen nemen om belemmeringen weg t e ruimen (Botman, 2015). Inmiddels kan worden vastgesteld, dat de Commissie – wellicht onbedoeld - de dynamiek heeft gekregen die zij wilde. Rond het toepassen van de Dienstenrichtlijn in de lidstaten en het aanpassen van nationale wetgeving(beiden veelal tegen heug en meug) is een heel juridisch circus ontstaan van het Europese Hof van Justitie tot de nationale bestuursrechters, in ons land, de Raad van State. Alleen al in Nederland zijn vele rechtszaken over individuele gevallen terecht gekomen bij de bestuursrechter. Na de implementatie van de Dienstenrichtlijn in december 2009 volgden de eerste uitspraken van de Raad van State over de toepassing van de richtlijn in ons land, in 2009. Tot op heden zijn door de RvS 224 uitspraken gedaan over de toepassing van de richtlijn. En 70 uitspraken hadden verband met detailhan del; 40 uitspraken betroffen schaarse vergunningen. In juni 2009 en 2010 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak in een zaak over een speelautomatenhal. Daarna volgden in verband met “schaarse vergunningen” uitspraken over vergunningen voor onder meer terrasboten (2013), fietstaxi’s (2017) en bedrijfsvaartuigen (2018).

In april 2017 was er een uitspraak van de Raad van State over een verleende vergunning voor een vaste standplaats van een bloemenkraam op locatie in de gemeente Doorn, de zogenoemde Doornse ‘bloemenrel’. In deze uitspraak bevestigde de Raad van State dat sprake was van een schaarse vergunning, die met een beperkte looptijd moet worden verleend. Dit was de eerste uitspraak van de Raad over de ambulante handel. Hiermee bevestigde de RvS dat de Dienstenrichtlijn op de ambulante handel van toepassing is omdat het net als detailhandel gaat om een economische activiteit en om dienstverlening. Vervolgens kwam er in januari 2018 een uitspraak van het Europese Hof van Ju stitie in antwoord op vragen van de Nederlandse bestuursrechter. In dit antwoord gaf het Hof aan, dat de Europese Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op detailhandel. Tot die tijd werd ambulante handel – en detailhandel in het algemeen – niet als dienstverlening beschouwd. De overheersende mening was, dat detailhandel – en ook ambulante handel – de verkoop van goederen betreft. Met als gevolg dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing op detailhandel en ambulante handel werd gehouden. Hoewel dit standpunt niet onbetwist is 19 was er tot 2017 geen jurisprudentie van de bestuursrechter bekend dat het standpunt inneemt, dat ambulante en detailhandel dienstverlening zou zijn.

Dit is de reden dat het laatst bekende model marktverordening van de VNG, dat dateert uit 2013 er nog vanuit gaat dat ambulante handel geen dienstverlening is. Op dit moment is er nog sprake van 2 naast elkaar bestaande publiekrechtelijke modellen marktverordening van de VNG 20: 1.

Een model marktverordening die een individuele vergunning regelt voor een ambulante marktkoopman waarbij het gaat om de verkoop van goederen. Dit model ging en gaat er nog steeds van uit dat de Dienstenrichtlijn niet op de ambulante handel van toepassing is;

19

Zie voor een uitgebreide toelichting op de standpunten Botman (2015). Uiteindelijk staat ook Botman op het standpunt dat detailhandel geen dienstverlening is. Jarenlang heeft ook de Raad van State het standpunt ingenomen dat de verkoop van goederen niet onder de Dienstenrichtlijn valt. Specifiek ten aanzien van de ambulante handel concludeerde de Afdeling bestuursrechtspraak van de RvS in het arrest Burmanjer (zaak C-20/03, ECLI:EUC:2005:307), dat een marktkoopman die kleding of agf verkoopt niet valt binnen het rechtskader van de Dienstenrichtlijn. Naar dit arrest wordt altijd verwezen om aan te tonen, dat detailhandel geen dienst is.

20

Zie: Brief aan de leden, het college en de raad, VNG Vereniging Nederlandse Gemeenten, 25 juli 2013, Model Marktverordening 2013.

32

32

2.

Een model verordening waarmee een organisatie de mogelijkheid wordt geboden om een markt te organiseren. Er wordt dan aan één organisatie een vergunning verleend om binnen de gestelde kaders een markt te organiseren. Volgens dit model kan een schaarse vergunning als bedoeld in de Dienstenrichtlijn alleen voor bepaalde tijd worden verleend.

5.5

Schaarse vergunningen Beleidsmatige en natuurlijke schaarste

Afdeling 1 van de Dienstenrichtlijn (DR) – en met name de artikelen 9 tot en met 15 gaan over vergunningen. Zoals hiervoor is aangegeven zijn door de Europese Commissie handelsbelemmeringen als een vergunningstelsel, registratieplicht of territoriale belemmeringen niet toegestaan. In afdeling 1 van de Dienstenrichtlijn worden de condities aangegeven waaronder een vergunningstelsel als beleidsinstrument mogelijk is. Schaarse vergunningen vinden hun grond in het gelijkheidsbeginsel. Het bestuursorgaan i.c. de gemeente moet belangstellende ondernemers een gelijke kans bieden om mee te kunnen dingen naar de beschikbare vergunningen. De commissie onderscheidt twee vormen van schaarste: de meer algemene beleidsmatige schaarste en schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen of van de bruikbare technische mogelijkheden. De artikelen in Afdeling 1 van de DR gaan over vergunningen op basis van meer algemene beleidsmatige schaarste. Artikel 12 gaat meer in het bijzonder over natuurlijke en technische schaarste. Beleidsmatige schaarste doet zich bijvoorbeeld voor indien een gemeente beperkingen oplegt aan het aantal rondvaartboten, evenementen, casino’s of speelautomatenhallen. Of aan het aantal standplaatsen op een warenmarkt. In deze situaties zijn de vergunningsplafonds meer impliciet. Dat is niet het geval bij natuurlijke schaarste.

Natuurlijke schaarste kan optreden als er beperkte ruimte of beperkte gebieden beschikbaar zijn. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een plafond voor het aantal beschikbare plaatsen op een door de gemeente aangewezen marktterrein. Schaarste van technische capaciteit doet zich bijvoorbeeld voor bij publieke infrastructuur als de beschikbare capaciteit van etherfrequenties. Overigens moet steeds op het lokale niveau worden vastgesteld of sprake is van natuurlijke schaarste. Het zou dan moeten gaan om een beperkt aantal vergunningen om binnen een bepaald geografisch gebied van een gemeente een bepaalde activiteit uit te voeren (Kwast, 2018). De uitzondering vergunningen op basis van schaarste van beschikbare natu urlijke hulpbronnen of van de bruikbare technische mogelijkheden in artikel 12 betreft met name de specificering van de selectieprocedure. Voor de algemene vormen wordt in de overige artikelen van de DR niets gezegd over de selectieprocedure. Wetgevingsjurist Kwast (2018) relativeert overigens het onderscheid tussen natuurlijke en beleidsmatige schaarste. Hij haalt staatsraad advocaat-generaal Wildershoven aan, die verwacht dat het Hof van Justitie van de EU aan procedures voor de verlening van beleidsmatig gecreëerde schaarse vergunningen min of meer dezelfde eisen zal stellen als die in artikel 12 worden gesteld aan natuurlijke schaarste.

21 Kwast verwijst in dit verband naar de Nederlandse Regering die bij het indienen van het voorstel voor de Dienstenwet in 2007/08 “zei te verwachten dat vergunningen als gevolg van schaarse natuurlijke hulpbronnen of technische capaciteit niet vaak aan de

21

O. Kwast (2018), Economie en omgevingsrecht: schaarse vergunningen voor natuurlijke schaarste, Tijdschrift voor Omgevingsrecht, no. 3, pag. 140 – 148.

33

33

orde zouden zijn. Bij de implementatie van de DR in de Dienstenwet zou het decentraal zelfs niet echt voorkomen.” Dit neemt niet weg, dat er verschillen zijn te duiden tussen beide hiervoor genoemde vormen van schaarste. Hierbij moet aangetekend worden dat beleidsmatige schaarste de algemene vorm van schaarste is, zoals is verwoord in de artikels 9, 10 en 11. De in artikel 12 beschreven beperking van het aantal vergunningen als gevolg van schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen of van de bruikbare technische mogelijkheden is de uitzonderingssituatie. Het belangrijkste verschil tussen beide vormen van schaarste betreft de selectie van diverse gegadigden. Voorwaarden van vergunningsstelsels en -procedures In beginsel is een vergunningstelsel een mededinging beperkend systeem. Om die reden heeft de Commissie een aantal voorwaarden gesteld aan het afhankelijk maken van diensten aan een vergunningstelsel. Artikel 9 van de DR beschrijft de voorwaarden onder welke de lidstaten van de EU de uitoefening van dienstenactiviteiten afhankelijk mogen maken van een vergunningstelsel. Dat mag alleen indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: 1.

Het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken

2.

De behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende re-

3.

Het nagestreefde doel kan niet door een minder (de mededinging) beperkende

dienstverleners; den van algemeen belang; maatregel worden bereikt. In artikel 10 wordt beschreven op welke criteria vergunningstelsels moeten worden gebaseerd teneinde willekeur te voorkomen. De vergunningsvoorwaarden mogen niet discriminatoir zijn, moeten objectief, duidelijk, ondubbelzinnig, transparant en toegankelijk zijn, vooraf openbaar gemaakt, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang en evenredig met die reden van algemeen belang. Vergunningsvoorwaarden −

De vergunning wordt pas verleend nadat na een passend onderzoek is vastge-

−

Indien het aantal beschikbare vergunningen beperkt en/of een beperkte duur ge-

steld, dat aan de vergunningsvoorwaarden is voldaan (artikel 10); rechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang, heeft de vergunning een beperkte geldigheidsduur. Of indien het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang (artikel 11); −

Alle vergunningaanvragen moeten kunnen worden afgewikkeld via één-loket. Dienstverleners moeten wijzigingen in hun situatie aan dit loket doorgeven (artikel 11).

Selectie uit gegadigden (natuurlijke schaarste) −

Wanneer er meerdere gegadigden zijn voor een vergunning moet een selectiesysteem worden gebruikt. Met waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie en met toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure (artikel 12);

−

Vergunningen worden niet automatisch verlengd. Aan personen van wie de vergunning is verlopen mag geen enkel voordeel worden toegekend bij het verwerven van een nieuwe vergunning (artikel 12);

−

Bij het vaststellen van regels voor de selectieprocedure mogen gemeenten rekening houden met overwegingen van sociaal beleid, volksgezondheid, veiligheid

34

34

van werknemers of zelfstandigen en andere dwingende redenen van algemeen belang (artikel 12); Vergunningsprocedures −

Vergunningsprocedures moeten aan een aantal eisen voldoen, waaronder duidelijk, objectief en onpartijdig, vooraf bekend gemaakt, hebben geen ontmoedigend effect, zijn gemakkelijk toegankelijk, worden snel en binnen een vooraf gestelde termijn afgehandeld, deze afhandelingstermijn mag eenmaal vanwege de complexiteit met een beperkte duur verlengd worden. Bij uitblijven van antwoord binnen de gestelde termijn wordt de vergunning geacht te zijn verleend (artikel 13);

−

Bij een onvolledige aanvraag, wordt de aanvrager zo snel mogelijk gevraagd aanvullende documenten te verstrekken (artikel 13). Beginselen van behoorlijk bestuur

In de uitspraak betreffende Speelautomatenhal Vlaardingen werd duidelijk, dat voor de verdeling van schaarse vergunningen het gemeentebestuur aan gegadigden gelijke kansen moet bieden om in aanmerking te komen voor deze vergunningen. In dit verband wordt er – ook door de VNG – op gewezen dat er meer beginselen zijn van behoorlijk bestuur, met name het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het zorgvuldigheidsbeginsel houdt in dat de overheid voorafgaand aan te nemen besluiten zich op de hoogte moet stellen van alle relevante feiten en belangen. Wanneer een overheid dit niet of onvoldoende heeft gedaan kan de rechter het bestuursorgaan opdragen dit alsnog te doen. Het evenredigheidsbeginsel beteken t, dat de gevolgen van een besluit van een bestuursorgaan in een juiste i.c. evenredige verhouding moeten staan tot het beoogde doel van het besluit. Door de VNG 22 worden 5 elementen van het evenredigheidsbeginsel genoemd: −

Er moet sprake zijn van een legitieme doelstelling (beschermen of behartigen van een algemeen belang);

−

De maatregel moet geschikt (coherent en consistent) zijn om het beoogde doel te

−

De maatregel moet noodzakelijk zijn en zo min mogelijk pijn veroorzaken;

−

De gevolgen moeten proportioneel zijn in verhouding tot het te bereiken doel;

−

De gevolgen van een besluit moeten evenwichtig over betrokkenen verdeeld wor-

bereiken;

den. Dat de bestuursrechter in de zaak van de Speelautomatenhal Vlaardingen heeft bepaald dat de ondernemer voldoende tijd moet hebben om zijn investering terug te verdienen, heeft direct te maken met het evenredigheidsbeginsel. Het is in strijd met dit beginsel indien het niet het geval zou zijn. Een hele korte vergunningsduur zou ook niet proportioneel zijn in verhouding tot het te bereiken doel. Dwingende redenen van algemeen belang? Een belangrijke eis die in de DR aan een vergunningstelsel wordt toegekend, is dat er sprake moet zijn van een dwingende reden van algemeen belang. Voor een warenmarkt of voor solitaire standplaatsen is dat bijvoorbeeld dat de markt veilig moet zijn en geen risico mag zijn voor de openbare orde. In artikel 4.8 van de Dienstenrichtlijn wordt de definitie gegeven van een dwingende reden van algemeen belang. Hieronder wordt het volgende verstaan: “Redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare 22

VNG (2018), Schaarse Vergunningen – Handreiking voor gemeenten.

35

35

veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransact ies, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid." Indien die dwingende redenen er niet zijn, moet gekozen worden voor andere stuurmethoden dan een vergunningstelsel, bijvoorbeeld via verhuur of gebruiksovereenkomsten, concessie, certificatie of leasing. Dwingende reden van algemeen belang: uitspraak standplaats Doorn? In juni 2019 heeft de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gedaan over een zaak betreffende een standplaats voor een snackbar (zie box 2). Box 2

Uitspraak standplaatsvergunning

Uitspraak standplaatsvergunning in Doorn in juni 2019 Op 4 juni 2019 heeft de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gedaan in een zaak die tegen de gemeente Doorn (verweerder) aanhangig werd gemaakt door een snackbarhoudster (eiseres). De Rechtbank baseerde zich hierbij op de Dienstenwet, artikel 33. De gemeente had op basis van nieuw beleid voor de verkoopwag en met frites en snacks een standplaatsvergunning, die gold voor onbepaalde tijd omgezet in een standplaatsvergunning met een beperkt looptijd van 3 jaar. Bovendien had de gemeente - op grond van een overgangsregeling - aan de snackbarhoudster/eiseres twee keer een vergunning van 3 jaar verleend. Na afloop van die 6 jaar kan eiseres een nieuwe vergunningsaanvraag indienen. De eiseres claimde dat geen sprake was van een schaarse vergunning omdat het voor de gemeente mogelijk is meerdere standplaatsvergunningen voor de verkoop van snacks te verlenen. Er zou geen sprake zijn van een dwingende reden van algemeen belang en de gemeente zou ten onrechte ingrijpen in concurrentiebelangen en ten onrechte de markt willen reguleren. De Rechtbank stelde eiseres in het ongelijk. Volgens de Rechtbank volgt uit het gelijkheidsbeginsel dat aan gegadigden gelijke kansen moeten worden geboden bij het verdelen van schaarse vergunningen. Schaarse vergunningen worden in beginsel voor een bepaalde tijd verleend.

En volgens de Rech tbank is sprake van een dwingende reden van algemeen belang. De gemeente mag immers regels stellen die zien op een goed voorzieningenniveau, waarbij standplaatsen het winkel- en marktaanbod aanvullen. Zaaknummer: UTR 18/4530 In deze uitspraak wordt het stellen van regels die toezien op een goed voorzieningenniveau door de Rechtbank beoordeeld als een dwingende reden van algemeen belang als bedoeld in artikel 33, eerste lid, aanhef en der b van de Dienstenwet. De vraag kan gesteld worden waarom de Rechtbank dit zo heeft beoordeeld? De DR onderscheidt 2 soorten eisen: (1) eisen die zonder meer verboden zijn en eisen die aan een evaluatie onderworpen zijn. Een belangrijke verboden eis is dat een vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat, of van economische gevolgen of afhankelijk wordt gemaakt van vastgestelde doelen van economische planning. Wel zijn planningseisen toegestaan vanwege een dwingende reden van algemeen belang. In overweging 66 wordt de deze verboden eis nog eens toegelicht. De uitoefening van een dienstenactiviteit mag niet aan een economische test worden onderworpen. Ook mag een vergunningsvoorwaarde niet aan een economische test wo rden on-

36

36

derworpen. Dit betekent dus, dat een gemeente niet vanuit economische motieven mag ordenen. De economische tests betreffen echter niet de eisen die om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd zijn. In de richtlijn worden in dit verband met name genoemd de bescherming van het stedelijk milieu, doelstellingen van het sociaal beleid of de volksgezondheid. Dit betekent bijvoorbeeld, dat “het voorzien in een actuele behoefte c.q. actuele marktvraag” als een economische test wordt gezien en uitsluitend is toegestaan om na te gaan of de vestiging van een dienst in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening (Botman, 2015). Hoe zit het met branchering? In de Dienstenrichtlijn en in het Arrest van het Hof van Justitie van de Europese U nie wordt het begrip “distributiehandel” gebruikt of “handel in diensten”, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt in detailhandel en ambulante handel. Derhalve zijn alle uitspraken van de rechter over detailhandel – voor zover relevant - ook van toepassing op ambulante handel. Waar het uiteindelijk om gaat bij branchering is, dat dan feitelijk sprake is van beperking van vestiging. Het wordt lidstaten nu eenmaal niet toegestaan ‘de toegang tot of uitoefening van dienstenactiviteit afhankelijk te maken van een aantal eisen’.

Artikel 14 lid 5 van de DR houdt een verbod in om een vergunningverlening afhankelijk te stellen van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat naar de activiteit waarin de vergunning voorziet. Dit beroep wordt vaa k (dus ten onrechte) gedaan in een beroep tegen een beperkende brancheringsregel als bedoeld in artikel 3.1.2 lid 2 onder b Besluit Ruimtelijke Ordening (Van Oosten en Doornhof, 2019). 23 Dit artikel bepaalt dat een bestemmingsplan regels mag bevatten met betrekking tot de branches detailhandel (dus ook ambulante handel) en horeca. Als met een brancheringsregel economische doelen worden nagestreefd, is deze strijdig met de DR. Als de brancheringsregel ruimtelijk relevant is, is in beginsel geen sprake van strijdigheid met artikel 14 lid 5 DR (Van Oosten en Doornhof, 2019). De noodzakelijkheidstoets van de Dienstenrichtlijn stelt, dat eisen die gesteld worden aan kwantitatieve of territoriale beperkingen gerechtvaardigd moeten zijn om een dwingende reden van algemeen belang. Met een kwantitatieve of territoriale beperking wordt bedoeld het stellen van beperkingen ten aanzien van branches of vormen van detailhandel, dus ook van ambulante handel.

Behalve verbodseisen bevat de DR ook eisen die aan evaluatie onderworpen zijn Dit zijn eisen van noodzakelijkheid, evenredigheid en doelmatigheid: (1) er mag bij vestiging geen onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit (2) er mogen door gemeenten alleen eisen of voorwaarden worden gesteld die noodzakelijk zijn vanwege een dwingende reden van algemeen belang en (3) de eisen moeten evenredig zijn met en geschikt zijn om het gestelde doel te bereiken (doelmatigheid). Van Oosten en Doornhof (2019) menen op basis van een aantal uitspraken van de bestuursrechter, dat als een brancheringsregel strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening voldaan is aan het noodzakelijkheidsvereiste. Hieraan voldoen volgens beide auteurs eisen inzake de ruimtelijke ordening als de bescherming van de leefbaarheid van het stadscentrum, het tegenaan van leegstand, het streven naar zorgvuldig ruimtegebruik, bundeling en leefbaarheid van kleine stadskernen, het behoud voor burgers van een voldoende voorzieningenniveau die noodzakelijk geacht worden voor de bescherming van het stedelijk niveau. Wel moet iedere regel die detailhandel (ook ambulante handel) normeert onderworpen worden aan de evaluatie.

23

J.C. van Oosten en H. Doornhof (2018), Ontwikkelingen in het ruimtelijke ordeningsrecht in 2018, BR 2019/44, pag. 307 – 321.

37

37

Vanuit het evenredigheidsbeginsel moet de regel geschikt zijn, niet verder gaan dan nodig (proportionaliteit) en er moeten minder beperkende alternatieve maatregelen ontbreken. Voorts moet het doel ten aanzien van de ruimtelijke ordening coherent en systematisch worden nagestreefd (zoals bijvoorbeeld kan blijken uit een structuurvisie). Deze eisen betekenen ook voor de ambulante dat branchering op een warenmarkt om een verzwaarde motiveringslast gaat vragen. Het beleid moet op deze eisen beoordeeld c.q. geëvalueerd worden. 24 De verdere uitwerking hiervan valt buiten het kader van het onderzoek CVAH2019. Volstaan wordt met de opmerking dat verwacht mag worden dat het opstellen van een consistent ruimtelijk beleid voor de ambulante handel een belangrijker beleidsinstrument voor gemeenten en de ambulante handel gaat worden. Dan gaat het erom om niet op basis van economische motieven te ordenen, maar op basis van ruimtelijke motieven en om dwingende redenen van algemeen belang tot een diverse en gevarieerde markt en standplaatsenstructuur te komen. Selecte en aselecte selectieprocedures Artikel 12 beschrijft de selectieprocedure in geval van beperkte besch ikbaarheid van vergunningen door schaarste van beschikbare natuurlijke hulpbronnen of van de bruikbare technische mogelijkheden. In andere situaties (impliciete plafonds) is niets bepaald over de selectiemethode.

Artikel 12 stelt dat bij de selectieprocedure voor het toewijzen van vergunningen door een gemeente of ander bestuursorgaan onpartijdigheid en transparantie gewaarborgd moeten zijn, met inbegrip van tijdige bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. Als selectieprocedure zijn er verschillende mogelijkheden, selecte en aselecte selectiemethoden. Selectie op basis van een vergelijkende toets is een selecte methode. Er zijn ook aselecte selectiemethoden: selecteren op volgorde van binnenkomst van de aanvragen (wie het eerst komt, wie het eerst maalt) en loting. Toewijzing van vergunningen op volgorde van binnenkomst is de minst optimale vorm van selectie (VNG, 2018). Door de VNG wordt ook gesteld, dat aselecte methoden in het algemeen geschikter zijn voor vergunningstelsels. In beginsel wordt dus geen specifieke selectieprocedure uitgesloten. 25 Overweging 62 bij de richtlijn geeft wel een aanwijzing. In overweging 62 staat dat een selectieprocedure de kwaliteit en voorwaarden van het aanbod voor de gebruikers moet verbeteren. 26 Dit suggereert dat aselecte procedures zijn uitgesloten. Er is derhalve nog onduidelijkheid op dit punt.

Kwast (2018) stelt aan het slot van zijn artikel over het management door de overheid van schaarse natuurlijke hulpbronnen of technische capaciteit, dat verwacht mag worden dat het gebruik daarvan wordt verdeeld onder degenen die er het beste van maken. 27 Overigens pleit Drahmann (2017) ervoor dat de VNG - meer specifiek voor de ambulante handel - modellen zou kunnen

24

Dit speelde recent in de zaak Visser in Appingedam. In juni 2018 was de tu ssenuitspraak van de Raad van State dat de gemeente Appingedam beter moest onderbouwen waarom de vestiging van reguliere detailhandel op het Woonplein ten koste zou gaan van de leef baarheid en zou zorgen voor meer leegstand. De gemeente werd dus opgedragen de brancheringsregels te toetsen aan de eisen van noodzakelijkheid, evenredigheid en doelmatigheid. Nadat de gemeente dit voldoende had gedaan werd deze in juni 2019 door de bestuursrechter in het gelijk gesteld. Zie: ECLI:NL:RVS:2018:2062 en

25

Zie uitspraak Raad van State ECLI:NL:RVS:2016:1421 .

26

Zie ook de VNG-publicatie: Schaarse Vergunningen – handreiking voor gemeenten, Olaf Kwast (Wetgevingswerken), november 2018, pagina 24.

27

O. Kwast (2018), Economie en omgevingsrecht: schaarse vergunningen voor n atuurlijke schaarste, Tijdschrift voor Omgevingsrecht, no. 3, pag. 148.

38

38

vaststellen voor regels voor de verdeling van schaarse vergunningen om zo handvatten aan gemeenten te bieden. Wachtlijsten Wachtlijsten zijn een bijzondere vorm van verdeling van vergunningen op volgorde van binnenkomst. Er zijn aan het gebruik van wachtlijsten nogal wat nadelen verbonden. Niet de ‘beste’ krijgt de vergunning, de gegadigde moet maar genoegen nemen met de vergunning die vrijkomt als hij aan de beurt is etc. Hiervoor is aangegeven dat aselecte procedure mogelijk zijn uitgesloten. Als dit inderdaad zo is, dan is het gebruik van wachtlijsten als onderdeel van de vergunningsprocedure niet mogelijk als gevolg van artikel 12 en overweging 62 van de Dienstenrichtlijn. 28 Artikel 12 lid 1 spreekt over ‘een selectie uit gegadigden’. Bij het aanhouden van wachtlijsten wordt geen selectie gemaakt uit (meervoud:) gegadigden. Immers, wie aan de beurt is krijgt de vergunning. Dit sluit in elk geval bij natuurlijke schaarste het gebruik van wachtlijsten uit.

5.6

De vergunningsduur

De huidige – of de tot voor kort geldende - praktijk is, dat door de gemeenten aan een ambulante ondernemer of standplaatshouder op een gemeentelijke warenmarkt meestal een vergunning voor onbepaalde tijd wordt verleend. In de Dienstenrichtlijn, is de regel, dat schaarse vergunningen niet langer voor onbeperkte tijd kunnen worden verleend, maar dat zij een beperkte geldigheidsduur moeten hebben. 29 Dit kan 5, 10 of 15 jaar zijn, maar ook 2 jaar of anderszins. Dit wordt in de richtlijn niet nader bepaald. Omdat hiertegen vanuit de ambulante handel verweer is gekomen, heeft de Tweede Kamer eind 2018 unaniem een motie aangenomen die stelt "dat de regering samen met de Vereniging Nederlandse Gemeenten overleg moet voeren over de aanpak van de genoemde problematiek om te voorkomen dat het voortbestaan van bedrijven in de ambulante handel in gevaar komt en de regeldruk sterk toeneemt.” Dit vindt overigens zijn grond in meerdere situaties: de uitspraak van de advocaat generaal van de Raad van State in de zaak van een speelautomatenhal in Vlaardingen, in de Aanbestedingswet m.b.t. concessies en in huurwetgeving m.b.t. de gevestigde detailhandel. Speelautomatenhal Vlaardingen In zaaknummer 201406676/2/A3 heeft de advocaat generaal van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State in 2016 een uitspraak gedaan ove r de vergunningsduur.

De zaak betrof in het kader van de Dienstenrichtlijn een schaarse vergunning voor een speelautomatenhal in Vlaardingen. In deze zaak concludeert de Afdeling: “dat de houder van het schaarse recht (i.c. de vergunning) voldoende tijd m oet hebben om de noodzakelijke investeringen om van dat recht gebruik te maken, terug te verdienen”. In deze zaak verwijst de Afdeling naar zaak C-323/03 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen het Koninkrijk Spanje staat “dat de duur van de concessie volgens deze regering kan worden gerechtvaardigd door de nood28

Zie voetnoot 13

29

In juni 2009 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak in een zaak over een speelautomatenhal. Daarna volgden in verband met “schaars e vergunningen” uitspraken over vergunningen voor onder meer een speelautomatenhal (2010), terrasboten (2013), fietstaxi’s (2017) en bedrijfsvaartuigen (2018). Ook in 2017 was er ee n uitspraak over een verleende vergunning voor een vaste standplaats van een bloemenkraam op locatie in de gemeente Doorn.

39

39

zaak om aanzienlijke investeringen te amortiseren”. Dit toont aan dat de Advocaat Generaal het Europese recht m.b.t. het verlenen van een concessie doortrekt naar het Europese recht m.b.t. schaarse vergunningen. Concessies in de Aanbestedingswet Een concessie is een overeenkomst met een leverancier voor de uitvoering van een werk of dienst. Bijvoorbeeld een gemeentelijke parkeergarage die door een gemeente aan een particuliere onderneming in concessie wordt gegeven. In de Aanbestedingswet 2012 (geldend in 2019), artikel 2a.27 punt 2 en 3 staat het volgende: “ Voor concessieopdrachten die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale looptijd beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de investeringen die hij heeft gedaan voor de exploitatie van de werken of diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen, kan terug verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de contractuel e doelstellingen te halen. Voor de berekening, bedoeld in het tweede lid, worden zowel de initiële investeringen als de investeringen tijdens de looptijd van de opdracht in aanmerking genomen.” Huurwetgeving gevestigde detailhandel De ambulante handel opereert in concurrentie met de gevestigde – en in mindere mate met de online – detailhandel.

Aangenomen mag worden dat de concurrentieverhoudingen min of meer zijn gestabiliseerd rond het huidige evenwicht c.p. allerlei economische, demografische en technologische ontwikkelingen. Op juridisch niveau verandert er toch wel iets in de concurrentieverhoudingen nu de ambulante detailhandel door het nieuwe vergunningenstelsel te maken krijgt met grotere bedrijfsrisico’s en als gevolg daarvan een druk op de rendementen. De gevestigde detailhandel werkt met huurcontracten (van 5 jaar die eenmaal met nog eens 5 jaar verlengd kunnen worden) die na 10 jaar automatisch worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Opzegging door de verhuurder kan onder strikte condities (renovatie, dringend eigen gebruik) plaatsvinden door een gerechtelijke procedure. De huidige huurwet dateert uit 1971 en is bedoeld om buurt- of plaatsgebonden ondernemingen te beschermen en de mogelijkheid te bieden om zijn investering terug te ku nnen verdienen, waarvoor een minimale huurtermijn gewenst is. De terugverdientijd Indien wordt uitgegaan van de jurisprudentie in geval van concessies gaat het om de terugverdientijd van de som van (initiële investeringen plus de investeringen gedurende de looptijd) + (het rendement op het geïnvesteerde vermogen).

De terugverdientijd is de tijd tussen het moment waarop de investeringsuitgaven worden gedaan, en de tijd waarop deze uitgaven terug ontvangen worden door middel van de netto inkomende geldstromen. Deze netto inkomende geldstromen zijn de netto cashflow genoemd (winst na belastingen + afschrijvingen). Daarboven kan nog rekening worden gehouden met het rendement op het geïnvesteerde vermogen. Elke investeringsanalyse gaat ervan uit, dat bij een langere terugverdientijd de risico’s toenemen. Hoe langer de terugverdientijd, hoe minder interessant het wordt om te investeren. De omvang van de afschrijvingen en de termijn waarop de vaste activa worden afgeschreven zijn in grote mate bepalend voor de terugverdientijd. In hoofdstuk 4.5 is aangegeven dat de gemiddelde afschrijvingstermijn van alle ondernemers 8,7 jaa r is. Maar ook is aangegeven dat er grote verschillen zijn. Zo’n 11% van de ondernemers in de food heeft een afschrijftermijn van 15 jaar of langer. In de non food is dit 4%. Al met al betekent dit dat de range van de afschrijvingstermijn van ambulante ond er-

40

40

nemers zich uitstrekt tussen de 5 en 15 jaar. Bij het stelsel van schaarse vergunningen lopen ondernemers het risico van bezettingsverliezen . In figuur 1 is dit in beeld gebracht. Gewoonlijk zal een marktkraam, verkoopwagen of ander verkoopmiddel gemiddeld 5 dagen per week bezet zijn. Bezettingsverliezen zullen optreden indien de kraam of verkoopwagen niet 5 maar minder dagen per week bezet is. Vanzelf spreekt, dat bij een lagere bezetting van de productiemiddelen meer tijd nodig is om de investering terug te verdienen. In figuur 1 is dit in beeld gebracht. In de figuur is uitgegaan van een volledige bezetting van 5 dagen/week en alternatieve bezettingen van 4, 3, 2 dagen en 1 dag per week. De bezetting is weergegeven op de horizontale as. Het verband tussen de bezetting en de terugverdientijd is weergegeven voor 11 afschrijvingstermijnen, van 5 t/m 15 jaar. De verticale as toont de terugverdientijd. Voorbeeld: bij een afschrijvingstermijn van 10 jaar, is de terugverdientijd van de investering bij volledige bezetting van de productiemiddelen van 5 dagen/week 10 jaar. Bij onderbezetting van 1 dag/week is deze 12,5 jaar oplopend naar 50 jaar bij een onderbezetting van 4 dagen/week. Bij een afschrijvingstermijn van 5 tot 10 en 15 jaar loopt bij een onderbezetting van 1 dag/week de terugverdientijd op van ruim 6 naar bijna 19 jaar. Figuur 1

Terugverdientijd van investeringen in vaste activa bij alternatieve bezettingen en afschrijvingstermijnen

De relevantie voor de vergunningsduur is, dat in economische zin een vergunningsduur van 15 jaar de meeste ondernemers de mogelijkheid biedt om in alle redelijkheid om ook bij een bezettingsverlies van 1 dag per week, de investeringen terug te verdienen.

41

41

5.7

De overgangsperiode

De Dienstenrichtlijn bevat geen aanwijzingen voor de overgang van een vergunning voor onbepaalde tijd naar een vergunning voor bepaalde tijd. De Dienstenrichtlijn bevat ook geen (aanwijzingen voor een) overgangsrecht. Dit wil zeggen dat nergens wordt aangegeven hoe de introductie van een vergunning met een beperkte duur moet worden vormgegeven. Of welke rechtszekerheid bestaande vergunninghouders hebben. Een belangrijke onzekerheid betreft de wijze waarop de overgang van de huidige situatie (met vergunningen voor onbepaalde tijd) naar een nieuwe situatie (met vergunningen voor bepaalde tijd) wordt geregeld. Opties zijn het respecteren van bestaande vergunningen, een uitsterfbeleid ten aanzien van reeds verstrekte vergunningen en het regelen van een aanvaardbare overgangsperiode. De Vereniging Nederlandse Gemeenten gaf in 2016 nog aan “dat het in de rede ligt om vergunningen die onherroepelijk zijn te eerbiedigen.” Verder adviseert de VNG haar leden “om de duur van die vergunningen via overgangsrecht bij wijziging van een verordening te regelen indien nadelige effecten op de gelijke kansen van aanvragers zijn te verwachten in geval de onherroepelijke vergunningen worden geëerbiedigd”. 30 Hoe de VNG hier nu over denkt is niet bekend.