Bijlage Motie Inwoners op 1 - Menselijke maat voor procedures

In Breda is er zo te horen inmiddels behoorlijk wat ervaring opgedaan met de informele aanpak. Zijn er voor jullie nog punten van aandacht of zorg, of zaken die voor verbetering vatbaar zijn? Wat je ziet, is dat het een proces van lange adem is. Of het van de grond komt en of de informele aanpak een succes blijft, is afhankelijk van enthousiasme op de werkvloer en steun van managers en van de politiek. Niet iedereen ziet de meerwaarde, en niet iedereen vindt het een prettige manier van werken. Vaak gaan mensen “om” als ze zelf positieve ervaringen hebben opgedaan. Als je het lang anders hebt gedaan, is het een omschakeling. Je moet achter je bureau vandaan, je kunt zaken niet alleen meer schriftelijk afdoen. Behalve juridische competenties moet je ook over communicatieve competenties beschikken. We doen veel aan training, en daarnaast kijken we bij het aannemen van nieuwe mensen nadrukkelijk hoe communicatief ze zijn. Dat is heel belangrijk. Tot slot is van belang dat er voldoende steun is voor deze manier van werken. Het mag niet afhankelijk zijn van een of twee gedreven leidinggevenden. Er moet voldoende draagvlak zijn binnen de organisatie als geheel. Gelukkig is dat in Breda het geval!

Er moet voldoende draagvlak zijn binnen de organisatie als geheel. Gelukkig is dat in Breda het geval!

Horen

5.1 Inleiding Bestuursorganen moeten er voor zorgen dat het nemen van besluiten en het afhandelen van klachten zorgvuldig gebeurt. In de Awb is daarover onder meer bepaald dat het bestuur bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart over de relevante feiten en af te wegen belangen. Deze norm, neergelegd in art. 3:2 Awb, is zowel van toepassing op de voorbereiding van besluiten als op de afhandeling van klachten.33 Om te voldoen aan de eis dat besluiten zorgvuldig worden voorbereid en klachten zorgvuldig worden afgehandeld, kan het nodig zijn dat het bestuur de betrokkenen bij het besluit of de klacht raadpleegt, zodat het bestuur bij de besluitvorming of klachtafhandeling van hun kennis kan profiteren. In het bestuursrecht wordt veelal gesproken van het ‘naar voren brengen van zienswijzen’ door, of het ‘horen’ van belanghebbenden of anderen. Als sprake is van horen, of van het indienen van een zienswijze, wordt op hetzelfde gedoeld. In dit hoofdstuk worden de begrippen ‘horen’ en ‘zienswijzen naar voren brengen’ dan ook afwisselend gebruikt. Voor beide geldt dat het mondeling en schriftelijk kan gebeuren. Horen kan dus betekenen dat het bestuur een burger in de gelegenheid stelt schriftelijk zijn visie te geven op een voorgenomen besluit of op een gedraging waarover een klacht is ingediend.

Maar horen kan ook inhouden dat het bestuur een hoorzitting belegt, een afspraak met de burger maakt of de burger belt, om van hem te horen wat hij vindt van het voorgenomen besluit of van een gedraging waarover een klacht is ingediend. 33

76

5

Zie art. 3:1 lid 2 Awb.

77

Als het bestuur bij het voorbereiden van besluiten en het behandelen van klachten kiest voor de informele aanpak, zal het per definitie contact zoeken met degenen die betrokken zijn bij het besluit of de klacht. Het bestuur kan op een zeker moment echter wel voor de vraag komen te staan of het, met alle contacten die het met de betrokkenen heeft gehad, al dan niet heeft voldaan aan zijn hoorplicht. Die vraag is in dit hoofdstuk aan de orde. Ter beantwoording daarvan zal worden bekeken welke verplichtingen het bestuur op grond van de Awb heeft om belanghebbenden bij het behandelen van aanvragen, bezwaren en klachten te horen en hoe die verplichtingen zich verhouden tot de keuze voor de informele aanpak.

5.2 H  oren in het kader van de voorbereiding van een beschikking

Relevante Awb-bepalingen Art. 4:7 Awb 1. Voordat een bestuursorgaan een aanvraag tot het geven van een beschikking geheel of gedeeltelijk afwijst, stelt het de aanvrager in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen, indien: a. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen; en b. die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt. 2. Het eerste lid geldt niet indien sprake is van een afwijking van de aanvraag die slechts van geringe betekenis voor de aanvrager kan zijn. Art. 4:8 Awb 1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen, indien: a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen; en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. 2. H  et eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken. Art. 4:9 Awb Bij toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 kan de belanghebbende naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren brengen. Art.

4:11 Awb Het bestuursorgaan kan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 achterwege laten, voor zover: a. de vereiste spoed zich daartegen verzet; b. de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan; of c. het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld.

78

Art. 4:12 Awb 1. Het bestuursorgaan kan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 voorts achterwege laten bij een beschikking die strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting of aanspraak, indien: a. tegen die beschikking bezwaar kan worden gemaakt of administratief beroep kan worden ingesteld; en b. de nadelige gevolgen na bezwaar of administratief beroep volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. 2. Het eerste lid geldt niet bij een beschikking die strekt tot: a. het op grond van artikel 4:35 of met toepassing van artikel 4:51 weigeren van een subsidie; b. het op grond van artikel 4:46, tweede lid, lager vaststellen van een subsidie; of c. het intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen van een subsidieverlening of een subsidievaststelling.

5.2.1 De inhoud van de hoorplicht Als het bestuur een beschikking voorbereidt, hetzij in reactie op een aanvraag, hetzij ambtshalve, is het onder omstandigheden verplicht bepaalde belanghebbenden te horen.De verplichting van het bestuur is geregeld in afdeling 4.1.2 (de artikelen 4:7 tot en met 4:12) van de Awb. Uit de betreffende bepalingen kan worden opgemaakt dat de verplichting om te horen eerder uitzondering dan regel is. Het uitgangspunt van de regeling in de Awb is dat het bestuur alleen hoeft te horen als dat ten goede kan komen aan de kwaliteit van de beschikking waar bepaalde belanghebbenden naar verwachting problemen mee zullen hebben.

Hoe moet het bestuur invulling geven aan de verplichting om te horen? In afdeling 4.1.2 Awb wordt niet gesproken over het ‘horen’ van belanghebbenden, maar over het ‘gelegenheid geven zienswijzen naar voren te brengen’. Als het bestuur daartoe verplicht is, heeft de belanghebbende de keuze: hij kan zijn zienswijzen schriftelijk of mondeling naar voren brengen (art. 4:9 Awb). Kiest hij voor het laatste, dan beslist het bestuur hoe dat gebeurt: in een (telefoon)gesprek of op een hoorzitting. Als een belanghebbende er voor kiest zijn zienswijze mondeling naar voren te brengen, verplicht afdeling 4.1.2 Awb het bestuur niet daar een verslag van te maken. Twee situaties waarin horen verplicht is Afdeling 4.1.2 Awb onderscheidt twee situaties waarin het bestuur bij de voorbereiding van een beschikking bepaalde belanghebbenden moet horen. De eerste situatie betreft de aanvrager van een beschikking, de tweede een belanghebbende niet-aanvrager van een beschikking. Dat kan een geadresseerde van een ambtshalve te nemen beschikking zijn, maar ook een derde. De eerste situatie: het horen van de aanvrager van een beschikking Wanneer moet een aanvrager van een beschikking worden gehoord? Art. 4:7 lid 1 Awb geeft de hoofdregel.

Een aanvrager moet worden gehoord als aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: • het bestuur moet van plan zijn de aanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen; • de voorgenomen afwijzing steunt op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen; • de gegevens waarop de voorgenomen afwijzing steunt, wijken af van gegevens die de aanvrager zelf heeft verstrekt.

79

Op de verplichting de aanvrager te horen bestaat een aantal uitzonderingen. Ze staan genoemd in art. 4:7 lid 2, art. 4:11 en art. 4:12 Awb. In hoofdzaak komen ze er op neer dat de aanvrager, ook al is voldaan aan de voorwaarden van art. 4:7 lid 1, niet hoeft te worden gehoord als een van de volgende situaties aan de orde is: • het besluit dat het bestuur van plan is op de aanvraag te nemen, wijkt weliswaar af van de aanvraag, maar die afwijking kan slechts van geringe betekenis zijn voor de aanvrager (art. 4:7 lid 2); • de vereiste spoed verzet zich tegen het horen van de aanvrager (art. 4:11 sub a); • de aanvrager heeft al eerder de gelegenheid gehad te worden gehoord en sindsdien hebben zich geen nieuwe feiten of omstandigheden voorgedaan (art. 4:11 sub b); • de beschikking strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting of aanspraak en de eventuele voor de aanvrager nadelige gevolgen kunnen door het indienen van bezwaar ongedaan worden gemaakt (art. 4:12). De tweede situatie: het horen van een belanghebbende niet-aanvrager Wanneer moet een belanghebbende niet-aanvrager van een beschikking worden gehoord? Art. 4:8 lid 1 Awb geeft de hoofdregel.

Een belanghebbende niet-aanvrager moet worden gehoord als aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: • verwacht kan worden dat de belanghebbende niet-aanvrager bedenkingen zal hebben tegen de beschikking die het bestuur van plan is te nemen; • de voorgenomen beschikking steunt op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende niet-aanvrager betreffen; • de gegevens waarop de voorgenomen beschikking steunt, zijn niet door de belanghebbende niet-aanvrager zelf verstrekt. Ook op de verplichting de belanghebbende niet-aanvrager te horen bestaat een aantal uitzonderingen. Ze staan genoemd in art. 4:8 lid 2 en art. 4:11 Awb. In hoofdzaak komen ze er op neer dat de belanghebbende niet-aanvrager, ook al is voldaan aan de voorwaarden van art. 4:8 lid 1, niet hoeft te worden gehoord als een van de volgende situaties aan de orde is: • de belanghebbende niet-aanvrager heeft niet voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken (art. 4:8 lid 2); • de vereiste spoed verzet zich tegen het horen van de belanghebbende niet-aanvrager (art. 4:11 sub a); • de belanghebbende niet-aanvrager heeft al eerder de gelegenheid gehad te worden gehoord en sindsdien hebben zich geen nieuwe feiten of omstandigheden voorgedaan (art. 4:11 sub b).

5.2.2 Beschouwing Wanneer de verplichting van het bestuur belanghebbenden in het kader van voorbereiding van een beschikking te horen, vallen in relatie tot de informele aanpak enkele zaken op.

80

De hoorplicht is beperkt In de eerste plaats is opvallend dat het bestuur slechts in een beperkt aantal situaties een hoorplicht heeft. Als vuistregel kan gelden dat het bestuur een belanghebbende alleen hoeft te horen als het besluit dat het bestuur voorbereidt naar verwachting tot discussie aanleiding zal geven. En zelfs op die hoofdregel bestaat een groot aantal uitzonderingen. In de praktijk zal het derhalve veel vaker voorkomen dat het bestuur niet verplicht is een belanghebbende te horen, dan dat het daartoe wel verplicht is. Als het bestuur bij de voorbereiding van een beschikking kiest voor de informele aanpak en zich de vraag stelt of het een goed idee is om contact te zoeken met belanghebbenden bij de beschikking, is het dan ook niet raadzaam ter beantwoording van die vraag inspiratie te zoeken in de regeling van afdeling 4.1.2 Awb. Dat zou er te vaak toe leiden dat geen contact wordt gezocht waar dat wel van nut kan zijn. De beperkte reikwijdte van afdeling 4.1.2 Awb betekent ook dat, als het bestuur in het kader van de informele aanpak bij de voorbereiding van een besluit contact zoekt met belanghebbenden, het in veel gevallen later niet de vraag hoeft te beantwoorden of het daarmee heeft voldaan aan de hoorplicht van afdeling 4.1.2, simpelweg omdat het een situatie betreft waarin die hoorplicht er niet is.

Er zijn talloze uitzonderingen op de hoorplicht In de tweede plaats is het grote aantal uitzonderingen op de hoorplicht opvallend. De voor de informele aanpak meest relevante uitzondering is neergelegd in art. 4:11 sub b Awb, waarin is bepaald dat als de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, het bestuur hem niet opnieuw hoeft te horen. Als het bestuur voor de informele aanpak kiest bij het voorbereiden van een beschikking, kan zich de situatie voordoen dat voorafgaand aan de aanvraag, vlak na de aanvraag of in het beginstadium van het voorbereiden van een ambtshalve beschikking (telefonisch) contact is opgenomen met bepaalde belanghebbenden. De vraag die dan in een later stadium van de voorbereiding kan opkomen, is: moet de belanghebbende, ondanks het eerdere contact, opnieuw (of: alsnog) worden gehoord? Bij het beantwoorden van die vraag moet het bestuur verschillende stappen zetten. • De eerste vraag is uiteraard: is er een hoorplicht in de zin van art. 4:7 of 4:8 Awb? Zo niet, dan is er ook geen verplichting de belanghebbende na het eerdere informele contact alsnog te horen.

• Is er wel een hoorplicht, dan is de volgende vraag: kan het vroege contact met de belanghebbenden worden gezien als het geven van ‘gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen’ in de zin van art. 4:7 of 4:8 Awb? Het ligt voor de hand om bij de belanghebbenden na te gaan of er voldoende gelegenheid is geweest voor het naar voren brengen van zienswijzen. Bij een bevestigende beantwoording is er evenmin een verplichting de belanghebbende opnieuw te horen.

81

• De vraag die het bestuur dan nog moet beantwoorden, is of een van de uitzonderingen van art. 4:11 Awb, met name de onder b genoemde (de belanghebbende is eerder in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en sindsdien hebben zich geen nieuwe feiten of omstandigheden voorgedaan), aan de orde is. • Het bestuur moet per geval beoordelen of nogmaals contact met de belanghebbende(n) moet worden opgenomen. Behalve of sprake is van veranderde feiten of omstandigheden, is daarbij ook van belang wat in het eerdere contact aan de orde is geweest en welke afspraken met de belanghebbende(n) zijn gemaakt. Verslaglegging niet verplicht, wel onontbeerlijk in het kader van de informele aanpak Dat brengt ons bij het derde opvallende punt, te weten het ontbreken van de verplichting om als de belanghebbende zijn zienswijzen mondeling naar voren heeft gebracht, daar een verslag van te maken. Als het bestuur na eerder contact met een belanghebbende overweegt om toepassing te geven aan art. 4:11 sub b Awb (afzien van horen omdat al eerder is gehoord en geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden), is een schriftelijk verslag van dat het eerdere (telefonische) contact een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen beslissen dat niet opnieuw contact hoeft te worden opgenomen met de belanghebbende.

Immers, zonder schriftelijke verslaglegging kan niet goed worden beoordeeld of al dan niet opnieuw/alsnog moet worden gehoord, en kan een eventuele keuze om van het opnieuw/alsnog horen af te zien niet goed worden verantwoord. Ondanks het ontbreken van een verplichting is het, voor een goed verloop van de informele aanpak bij de voorbereiding van een beschikking, dus onontbeerlijk dat het bestuur verslag doet van de inhoud van de contacten met belanghebbenden.

5.3 Horen bij toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov) Relevante Awb-bepalingen Art. 3:15 1.  Belanghebbenden kunnen bij het bestuursorgaan naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze over het ontwerp naar voren brengen. 2. Bij wettelijk voorschrift of door het bestuursorgaan kan worden bepaald dat ook aan anderen de gelegenheid moet worden geboden hun zienswijze naar voren te brengen. 3. Indien het een besluit op aanvraag betreft, stelt het bestuursorgaan de aanvrager zo nodig in de gelegenheid te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen. 4. Indien het een besluit tot wijziging of intrekking van een besluit betreft, stelt het bestuursorgaan degene tot wie het te wijzigen of in te trekken besluit is gericht zo nodig in de gelegenheid te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen. Art. 3:17 Van hetgeen overeenkomstig artikel 3:15 mondeling naar voren is gebracht, wordt een verslag gemaakt.

5.3.1 De inhoud van de hoorplicht Hiervoor hebben we gezien dat als het bestuur een besluit voorbereidt, het slechts in bepaalde gevallen verplicht is belanghebbenden voorafgaand aan het besluit te horen. Dit is anders als het bestuur een besluit voorbereidt met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov). Soms is toepassing van de uov het gevolg van een wettelijke verplichting (zoals art. 3.10 van de Wabo, de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht), soms van de vrije keuze van het bestuur. Kenmerkend voor de uov is dat, voordat het bestuur het besluit neemt, eerst een ontwerp van het besluit ter inzage wordt gelegd. In de periode voorafgaand aan het ter inzage leggen van het ontwerp is het bestuur doorgaans niet verplicht wie dan ook te horen, maar als het ontwerp er eenmaal is, moeten in ieder geval belanghebbenden bij het besluit de gelegenheid krijgen hun zienswijzen over het ontwerp naar voren te brengen (art. 3:15 lid 1 Awb). Anderen dan belanghebbenden hoeven alleen te worden gehoord als het bestuursorgaan daartoe heeft beslist of als een bijzondere wet dat bepaalt (art. 3:15 lid 2 Awb; zie voor een voorbeeld: art. 3.12 lid 5 Wabo).

Bij de uov zijn er, anders dan bij de reguliere voorbereidingsprocedure van beschikkingen (afd. 4.1.2 Awb), geen uitzonderingen op de hoorplicht. Een bepaling vergelijkbaar met art. 4:11 sub b Awb, inhoudend dat van horen kan worden afgezien als een belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, kent de uov niet. Ook als voorafgaand aan het ter inzage leggen van het ontwerp van het besluit intensief overleg heeft plaatsgevonden met belanghebbenden, moeten die, zodra het ontwerp er is, de gelegenheid krijgen zienswijzen in te dienen. In twee situaties kan het bestuur niet volstaan met het gelegenheid geven tot het naar voren brengen van zienswijzen. De ene situatie betreft een besluit op aanvraag. Art. 3:15 lid 3 Awb bepaalt daarover dat het bestuursorgaan de aanvrager zo nodig in de gelegenheid stelt te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen. De andere situatie betreft een besluit tot wijziging of intrekking van een besluit. Daarover bepaalt art. 3:15 lid 4 Awb dat het bestuursorgaan degene tot wie het te wijzigen of in te trekken besluit is gericht, zo nodig in de gelegenheid stelt te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen.

82

83

Bij het naar voren brengen van zienswijzen in het kader van de uov geldt dat de belanghebbende dat naar keuze schriftelijk of mondeling kan doen (art. 3:15 lid 1 Awb). Kiest hij voor het laatste, dan beslist het bestuur hoe dat gebeurt: het bestuur kan een hoorzitting beleggen of de betrokkene de gelegenheid geven zijn zienswijze telefonisch kenbaar te maken. Anders dan bij de reguliere procedure ter voorbereiding van een beschikking (afd. 4.1.2 Awb) is het bestuur verplicht om, als zienswijzen mondeling naar voren zijn gebracht, daarvan een verslag te maken (art. 3:17 Awb).

5.3.2 Beschouwing Wordt een besluit voorbereid met toepassing van de uov, dan is het bestuur verplicht gedurende de terinzagelegging van het ontwerp van het besluit belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zienswijzen naar voren te brengen. Zij kunnen dat naar keuze mondeling of schriftelijk doen. Doen ze het mondeling, dan moet het bestuur daarvan een verslag maken. Ook al is het bestuur alleen verplicht na het ter inzage leggen van het ontwerp belanghebbenden te horen, het heeft uiteraard de mogelijkheid ook voorafgaand aan het ter inzage leggen met belanghebbenden in contact te treden. Als het bestuur dit doet, betekent dat echter niet dat de verplichting om de belanghebbenden na de terinzagelegging te horen, vervalt. Dat het bestuur belanghebbenden onder alle omstandigheden gedurende de terinzagelegging van het ontwerp van het besluit moet horen, is niet meer dan logisch. De uov is niet alleen een alternatief voor de reguliere procedure ter voorbereiding van beschikkingen, maar tevens alternatief voor de bezwaarprocedure. Hoe uitvoerig er ook met belanghebbenden is overlegd voorafgaand aan het ter inzage leggen van het ontwerp-besluit, belanghebbenden moeten steeds de gelegenheid hebben zich ook over het ontwerp uit te laten. Ook de verplichting verslag te doen van de mondeling naar voren gebrachte zienswijzen spreekt voor zich.

Allereerst geldt dat het indienen van een zienswijze een voorwaarde is om tegen het uiteindelijke besluit beroep te kunnen instellen (art. 6:13 Awb). Het is dan ook noodzakelijk dat wordt vastgelegd wie mondeling zienswijzen naar voren hebben gebracht. Bovendien geldt dat als het bestuur bij het uiteindelijke besluit wil profiteren van de naar voren gebrachte zienswijzen, het noodzakelijk is dat schriftelijk is vastgelegd welke opmerkingen over het ontwerp van het besluit zijn gemaakt.

5.4 Horen in het kader van de bezwaarprocedure Relevante Awb-bepalingen Art. 7:2 1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord. 2. Het bestuursorgaan stelt daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht. Art. 7:3 Van het horen van belanghebbenden kan worden afgezien, indien: a. het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is; b. het bezwaar kennelijk ongegrond is; c. de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord; of d. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad. Art. 7:5 1. Tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan, geschiedt het horen door: a. een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest; of b. meer dan één persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest. 2. Voor zover niet bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, besluit het bestuursorgaan of het horen in het openbaar plaatsvindt. Art. 7:6 1.

Belanghebbenden worden in elkaars aanwezigheid gehoord. 2. Ambtshalve of op verzoek kunnen belanghebbenden afzonderlijk worden gehoord indien aannemelijk is dat gezamenlijk horen een zorgvuldige behandeling zal belemmeren of dat tijdens het horen feiten of omstandigheden bekend zullen worden waarvan geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. 3. Wanneer belanghebbenden afzonderlijk zijn gehoord, wordt ieder van hen op de hoogte gesteld van het verhandelde tijdens het horen buiten zijn aanwezigheid. 4. Het bestuursorgaan kan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het derde lid achterwege laten voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Artikel 7:4, zesde lid, tweede volzin, zevende en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing. Art. 7:7 Van het horen wordt een verslag gemaakt. Art. 7:8 Op verzoek van de belanghebbende kunnen door hem meegebrachte getuigen en deskundigen worden gehoord. Art. 7:9 Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.

84

85

5.4.1 De inhoud van de hoorplicht De regeling in hoofdstuk 7 Awb over het horen in de bezwaarprocedure is een stuk uitvoeriger dan wat in de hoofdstukken 3 en 4 Awb is geregeld over het horen in het kader van de voorbereiding van besluiten.

Horen gebeurt in beginsel op een hoor-zitting, maar kan soms ook telefonisch Uitgangspunt in de bezwaarprocedure is dat een hoorzitting wordt gehouden, waar partijen in elkaars aanwezigheid worden gehoord (art. 7:5 lid 1 Awb). Het bestuur beslist of de hoorzitting openbaar is of niet.

Er kan pas worden gehoord als partijen stukken hebben kunnen inzien Het bestuur kan pas gaan horen, wanneer partijen zowel voldoende gelegenheid hebben gehad stukken in te dienen als ook om zelf op de zaak betrekking hebbende stukken in te zien. In de Awb is daarover het volgende bepaald: • De op de zaak betrekking hebbende stukken moeten ten minste vanaf een week voorafgaand aan het horen voor belanghebbenden ter inzage liggen (art. 7:4 lid 2 Awb). • Belanghebbenden moeten de gelegenheid hebben stukken in te dienen, tot tien dagen voor de hoorzitting (art. 7:4 lid 1 Awb). • Die laatste eis heeft als consequentie dat er ten minste elf dagen moeten liggen tussen het moment dat het bestuur het tijdstip van de hoorzitting bekendmaakt en het tijdstip dat de hoorzitting plaatsvindt.

Kan het horen ook telefonisch plaatsvinden? In geschillen waarin er behalve de geadresseerde van het besluit geen andere belanghebbenden zijn, is telefonisch horen in beginsel mogelijk,34 in geschillen met meerdere belanghebbenden alleen bij uitzondering. Als een bestuursorgaan telefonisch wil horen, zijn er twee beperkingen waar rekening mee moet worden gehouden.

Hoe moet de hoorzitting bekend worden gemaakt? In hoofdstuk 7 Awb is niet geregeld hoe het bestuurorgaan degenen die de gelegenheid moeten hebben bij de hoorzitting aanwezig te zijn, daarvan op de hoogte moet brengen. De toelichting bij art. 7:2 lid 2 Awb gaat ervan uit dat dit schriftelijk gebeurt.38

• In de eerste plaats moet rekening worden gehouden met de in art. 7:5 lid 1 Awb neergelegde regel dat belanghebbenden in elkaars aanwezigheid worden gehoord. Dat betekent dat in zaken met meerdere belanghebbenden telefonisch horen in beginsel niet mogelijk is.35 • In de tweede plaats geldt dat in twee-partijengeschillen alleen telefonisch kan worden gehoord als de bezwaarmaker daar mee instemt. Het bestuursorgaan kan aan de bezwaarmaker vragen of hij er mee akkoord is dat telefonisch wordt gehoord, maar het moet daarbij te allen tijde vermelden dat hij de vrije keuze heeft, en dat als hij de voorkeur geeft aan een hoorzitting, zijn wens zal worden gehonoreerd.36 Het is dus niet voldoende dat de bezwaarmaker een positief antwoord geeft op de vraag: ‘Vindt u het goed dat u telefonisch wordt gehoord?’ Pas als de bezwaarmaker positief reageert op een verzoek om telefonisch te worden gehoord, waarbij het bestuursorgaan vermeldt dat het ook mogelijk is op een hoorzitting te worden gehoord, is de weg vrij om telefonisch te horen.

Wie mogen er horen? De Awb stelt eisen aan de persoon of personen die de bij het bezwaar betrokken partijen horen. Er zijn drie mogelijkheden. • Het bestuursorgaan kan (mede) zelf horen (art. 7:5 lid 1 Awb). • Het horen kan gebeuren door een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest (art. 7:5 lid 1 sub a Awb). • Het horen kan gebeuren door meerdere personen, als de meerderheid, inclusief degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest (art. 7:5 lid 1 sub b Awb).

De hoofdregel voor het horen in bezwaar staat vermeld in art. 7:2 lid 1 Awb: ‘Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.’ Kort maar goed: geen besluit op bezwaar zonder dat de belanghebbenden zijn gehoord.

34

Bij de totstandkoming van de Awb heeft de regering het standpunt ingenomen dat telefonisch horen niet is toegestaan (MvT, PG Awb I, p. 330), maar naar aanleiding van de eerste evaluatie van de Awb is een genuanceerd standpunt ingenomen (Kamerstukken II 1997/98, 25 600 VI, nr. 46, p. 28).

35

In beginsel, vanwege het feit dat er soms reden kan zijn om in geschillen met meer belanghebbenden, deze niet in elkaars aanwezigheid te horen. In art. 7:5 lid 2 Awb is bepaald dat belanghebbenden ambtshalve of op verzoek afzonderlijk kunnen worden gehoord, als aannemelijk is dat gezamenlijk horen een zorgvuldige behandeling zal belemmeren of dat tijdens het horen feiten of omstandigheden bekend zullen worden waarvan geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Als partijen in zaken met meerdere belanghebbenden niet in elkaars aanwezigheid worden gehoord, is telefonisch horen in deze zaken een mogelijkheid, zij het uiteraard alleen als ze daar mee akkoord zijn.

36

86

Het kan ook voorkomen dat een bezwaarmaker telefonisch gehoord wil worden, maar dat het bestuur daar niet voor voelt. Vindt het bestuur het voor een zorgvuldige beslissing van belang dat niet telefonisch wordt gehoord, dan kan het dat verzoek afwijzen.37

CRvB 4 juli 2003, JB 2003/268.

De ratio van de regeling van art. 7:5 Awb is dat, tenzij het bestuursorgaan zelf bij het horen is betrokken, er de garantie moet zijn dat degenen die horen, voldoende afstand hebben tot het besluit waar het bezwaar zich tegen richt. Wie moeten voor de hoorzitting worden uitgenodigd? De vraag wie er allemaal voor de hoorzitting moeten worden uitgenodigd, is gemakkelijk te beantwoorden als partijen zich niet laten bijstaan of worden vertegenwoordigd door iemand anders. Is dit niet het geval, dan geldt dat de indiener van het bezwaarschrift moet worden uitgenodigd, alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijzen naar voren hebben gebracht (art. 7:2 lid 2 Awb). 37

No 30 september 2005, AB 2006/197 m.nt. Ten Berge.

38

MvT, PG Awb I, p. 330.

87

Als een partij zich laat bijstaan of vertegenwoordigen, wie moet(en) dan worden uitgenodigd? Van belang is hier art. 6:17 Awb. Daarin is bepaald dat als iemand zich laat vertegenwoordigen, het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken, waartoe ook de uitnodiging voor een hoorzitting behoort,39 in ieder geval naar de gemachtigde stuurt. Is sprake van een gemachtigde en is het bestuur daarvan op de hoogte, dan moet de uitnodiging voor de hoorzitting in ieder geval naar de gemachtigde worden verstuurd. Het bestuur doet er uit een oogpunt van behoorlijkheid overigens goed aan de uitnodiging – behalve aan de gemachtigde – ook te sturen aan de belanghebbende zelf. Van het horen moet een verslag worden gemaakt Art. 7:7 Awb bepaalt dat van het horen een verslag wordt gemaakt. Uitzonderingen op de hoorplicht De uitzonderingen op de hoorplicht staan vermeld in art. 7:3 Awb. Deze bepaling noemt vier uitzonderingen. Bij de vier situaties waarin van horen kan worden afgezien, gaat het om het volgende: • Het bezwaar is kennelijk niet-ontvankelijk. • Het bezwaar is kennelijk ongegrond. • Het bestuur komt volledig tegemoet aan het bezwaar en andere belanghebbenden kunnen daardoor niet in hun belangen worden geschaad. • De belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord.

De eerste twee uitzonderingen zijn alleen aan de orde als evident is wat de uitkomst van het bezwaar is en het horen van partijen dus op geen enkele wijze toegevoegde waarde heeft. Ook voor de derde uitzondering geldt dat het horen geen toegevoegde waarde kan hebben, maar nu omdat het bestuur van plan is aan de bezwaren van de bezwaarmaker tegemoet te komen. Opgemerkt zij dat het bestuur niet per definitie van horen kan afzien als het aan de bezwaarmaker tegemoet wil komen. Het kan dat alleen als zeker is dat andere belanghebbenden niet in hun belangen kunnen worden geschaad. Bij de laatste van de vier uitzonderingen gaat het om een situatie dat de betrokkene zelf heeft verklaard af te zien van het recht te worden gehoord. Hier is in de eerste plaats van belang dat het bestuur van de betrokkene zelf heeft vernomen dat hij geen behoefte heeft te worden gehoord. Wanneer mag het bestuur er van uitgaan dat een belanghebbende heeft verklaard geen behoefte te hebben om te worden gehoord? Uit de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep blijkt dat de verklaring van een belanghebbende om af te zien van dat recht zonneklaar moet zijn. Er moet sprake zijn van zogenoemd ‘informed consent’.

39

88

MvT, PG Awb I, p. 307.

“Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen dienen de uitzonderingen op de hoorplicht restrictief te worden geïnterpreteerd, hetgeen onder meer meebrengt dat reeds de geringste twijfel betreffende de vraag of betrokkene van zijn recht dienaangaande geen gebruik heeft willen maken verhindert dat (zonder nadere stappen) van het horen wordt afgezien (CRvB 29 juni 1995, JB 1995/180). Ten aanzien van het bepaalde in artikel 7:3 onder c van de Awb brengt dit mee dat de beslissing van betrokkene geen gebruik te maken van het recht om te worden gehoord in elk geval dient te berusten op diens ‘informed consent’.”40

40 Belangrijk is dus dat de bezwaarmaker wordt gewezen op zijn recht te worden gehoord.41 Als er discussie ontstaat over de vraag of een belanghebbende al dan niet afstand van dat recht heeft gedaan, is het aan het bestuursorgaan om dat aannemelijk te maken. Een print uit het geautomatiseerd systeem van het UWV, waarin als resultaat van het telefoongesprek staat vermeld “afspraak een beslissing op bezwaar af te geven” is onvoldoende.42 Een telefoonnotie van een gesprek met de belanghebbende, waarin staat dat deze het telefoongesprek voldoende vond, volstaat evenmin, tenzij uit de telefoonnotitie blijkt dat de belanghebbende is gewezen op zijn recht om te worden gehoord.43 Voorts is van belang dat het houden van een hoorzitting niet afhankelijk mag worden gemaakt van de expliciete instemmende reactie van de belanghebbende op de vraag van het bestuursorgaan of hij behoefte heeft te worden gehoord.44 Een dergelijke handelwijze heeft als consequentie dat geen hoorzitting plaatsvindt, tenzij de belanghebbende schriftelijk of telefonisch heeft verklaard gebruik te willen maken van zijn recht om te worden gehoord. De tekst van de Awb gaat nu juist van het omgekeerde uit: er wordt wel gehoord, tenzij de belanghebbende aangeeft daar geen behoefte aan te hebben.

Kortom: stilzwijgend afstand doen van het recht te worden gehoord is niet mogelijk; daartoe is een uitdrukkelijke verklaring is vereist.

40

CRvB 17 oktober 2000, JB 2000/354.

41

CRvB 27 augustus 2008, LJN BF7307.

42

Vgl. CRvB 21 november 2007, LJN BB9750.

43

CRvB 15 april 2003, JABW 2003/14. Zie voor andere voorbeelden waarin aan deze eis van informed consent niet is voldaan: Rb. Arnhem 18 maart 2009, LJN BH8970 en Rb. Arnhem 29 december 2003, LJN AO6985.

44

ABRvS 8 juni 2005, AB 2005, 310 m.nt. Verheij; CRvB 4 juli 2003, LJN AI 1113; HR 15 mei 2009, LJN BI3751. Overigens lijkt deze jurisprudentie af te wijken van het kabinetstandpunt hierover (Kamerstukken II 1997/98, 25 600 VI, nr. 46, p. 28).

89

In het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht, dat eind juli 2010 aan de Tweede Kamer is verzonden, wordt voorgesteld om het stilzwijgend afstand doen van het recht te worden gehoord, toe te staan door in de Awb uitdrukkelijk te bepalen dat van het horen mag worden afgezien indien de indiener van het bezwaar-, beroep- of klaagschrift niet binnen een daartoe gestelde redelijke termijn heeft aangegeven of hij van de uitnodiging gebruik wil maken. Volgens de memorie van toelichting is de huidige praktijk te restrictief. Van burgers kan best worden gevergd dat zij aangeven of zij gebruik willen maken van de gelegenheid te worden gehoord.45 De zogenoemde antwoordkaartmethode houdt in dat het bestuursorgaan een brief stuurt waarin de belanghebbende gewezen wordt op zijn recht om te worden gehoord met daarbij het verzoek om door middel van het retourneren van een bijgevoegde gefrankeerde envelop of telefonisch binnen een bepaalde termijn aan te geven of hij van dit recht gebruik wenst te maken. De voorgestelde regeling is voor bezwaar en klachtprocedure opgenomen in art. 7:3 sub d Awb en art. 9:10 lid 2 sub c Awb. Indien de voorgestelde wijzigingen van de Awb van kracht worden, wordt stilzwijgend afstand doen toegestaan.

Hoewel de memorie van toelichting alleen refereert aan de antwoordkaartmethode, zijn de voorgestelde wijzigingen zodanig geformuleerd dat aangenomen kan worden dat het bestuursorgaan ook in een telefonisch gesprek de belanghebbende kan wijzen op zijn recht om gehoord te worden en, indien deze niet direct afstand wenst te doen, een redelijke termijn kan stellen waarbinnen belanghebbende moet aangeven of hij gebruik wenst te maken van het recht te worden gehoord. Vanzelfsprekend zal het bestuursorgaan wel aannemelijk moeten kunnen maken dat de bezwaarmaker in het telefoongesprek is gewezen op zijn recht om te worden gehoord. 45

In bijzondere wetgeving is nu soms al voorzien in de mogelijkheid om stilzwijgend afstand te doen van het recht om te worden gehoord, zoals art. 113 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, art. 128 Werkloosheidswet en art. 25 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Overigens blijkt uit de jurisprudentie dat bij het uitblijven van een reactie van de bezwaarmaker het bestuursorgaan niet altijd mag afzien van het horen. Bij twijfel mag de uitzonderingsgrond niet worden toegepast.46

5.4.2 Beschouwing Als het bestuur in reactie op een bezwaar informeel contact opneemt met de bezwaarmaker en eventuele andere belanghebbenden, kan het op een bepaald moment voor de vraag komen te staan of met die informele gesprekken aan de hoorplicht is voldaan, of dat, ook al is er op verschillende momenten contact geweest met de verschillende belanghebbenden, toch nog ‘officieel’ moet worden gehoord. Die vraag is niet aan de orde als het informele contact met partijen tot een oplossing van het geschil leidt. Maar leidt het informele contact uiteindelijk niet tot een oplossing, dan moet de formele bezwaarprocedure worden voortgezet. In het kader daarvan moet het bestuur bezien of het informele contact dat er is geweest, ook betekent dat de belanghebbenden zijn ‘gehoord’ in de zin van hoofdstuk 7 Awb.

90

45

Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, p. 15-16.

46

Vgl. M. Batting, ‘Afzien van horen in de bezwaarfase’, in M. Batting e.a. (red), Nieuw bestuursprocesrecht. Beschouwingen over het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht, Den Haag: Pels Rijcken & Drooglever & Fortuijn 2010, p. 16-19. Zij verwijst onder meer naar HR 15 mei 2009, AB 2009/342.

We hebben hiervoor gezien dat hoofdstuk 7 Awb bepaalt dat het bestuur in reactie op ieder ingediend bezwaar contact moet zoeken met de belanghebbenden bij het in bezwaar aangevochten besluit, om hun visie op de zaak te horen. Het bestuur heeft veel vrijheid hoe het dat organiseert, maar pas als aan een aantal eisen is voldaan, is sprake van een situatie waarin het bestuur heeft voldaan aan zijn hoorplicht. Drie van die eisen zijn met name van belang. • De eerste eis heeft betrekking op het moment waarop er met partijen contact is geweest. Partijen moeten op het moment van contact niet alleen voldoende gelegenheid hebben gehad kennis te nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken, maar ook in de gelegenheid zijn gesteld zelf stukken bij het bestuur in te dienen (art. 7:4 Awb). • De tweede eis heeft te maken met de personen die namens het bestuur bij het contact betrokken zijn geweest. Een meerderheid daarvan mag niet bij de totstandkoming van het bestreden besluit betrokken zijn geweest (art. 7:5 Awb). • De derde eis betreft de verslaglegging. Van wat er tijdens het informele contact aan de orde is gekomen, moet schriftelijk verslag worden gedaan (art. 7:7 Awb).

Daarnaast geldt dat als sprake is van meerdere belanghebbenden, er met hen tegelijkertijd contact moet zijn geweest en voorts dat als er alleen telefonisch contact is geweest, de belanghebbende(n) die vorm van contact voldoende vond(en). Is aan al deze vereisten voldaan, dan is het bestuursorgaan niet verplicht om partijen nog te horen, bij voortzetting van de bezwaarprocedure na het informele overleg. Is echter aan een of meer van deze eisen niet voldaan, dan kan het bestuur bij voortzetting van de bezwaarprocedure de eerder gehouden informele bijeenkomst niet als ‘horen’ bestempelen en moeten de bij de bezwaarprocedure betrokken partijen in beginsel gewoon nog worden gehoord. Het is de vraag of de bezwaarbehandelaar, als die met partijen afspraken maakt over een informeel overleg, zijn best zou moeten doen dat zo te organiseren dat dit overleg voldoet aan de eisen die aan het ‘horen’ in de zin van hoofdstuk 7 Awb worden gesteld. Het lijkt om meerdere redenen raadzaam dit niet te doen. In de eerste plaats stelt het eisen aan degenen die bij het informele overleg aanwezig zijn.

Als daarbij een ambtenaar aanwezig is die bij de totstandkoming van het besluit betrokken was, moet er, behalve die ambtenaar en de bezwaarbehandelaar zelf, in ieder geval nog een andere persoon bij het informele gesprek aanwezig zijn die niets met de voorbereiding van het bestreden besluit te maken heeft gehad. Bovendien moet met het informele gesprek worden gewacht totdat de op de zaak betrekking hebbende stukken een week ter inzage hebben gelegen en moeten partijen de kans hebben gehad zelf stukken in te dienen. Afgezet tegen het doel van het informele gesprek lijkt het te veel gevraagd om zo’n gesprek pas te houden als aan al die voorwaarden is voldaan. Overigens neemt dat niet weg dat, ook als het bestuur inzet op informeel overleg, partijen de gelegenheid moeten hebben de van het bestuur afkomstige ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in te zien en zelf stukken in te dienen.47

47

Zie hierover voorts paragraaf 2.4.

91

Ten slotte is niet gezegd dat als de informele aanpak uiteindelijk geen succes heeft en de formele bezwaarprocedure wordt voortgezet, het bestuur geen behoefte meer zou hebben aan een ‘formele’ hoorzitting en de andere partijen juist wel. Waarschijnlijker is dat de verschillende bij de behandeling van het bezwaar betrokken partijen daar hetzelfde over denken. Dat het informele overleg niet als ‘horen’ in de zin van hoofdstuk 7 Awb kan worden gekwalificeerd, is dan geen probleem. Een probleem is het hoogstens als het bestuur vindt dat een formele hoorzitting geen toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het informele contact dat er al is geweest en de bezwaarmaker en/of andere belanghebbenden dat wel vinden. Maar zoals gezegd: die situatie zal zich te weinig voordoen om te rechtvaardigen dat steeds wordt geprobeerd te bereiken dat het informele overleg als ‘horen’ kan worden gekwalificeerd. Al met al lijkt het bestuur er het beste aan te doen om, als de informele aanpak niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, er vanuit te gaan dat – ondanks het informele contact dat er met partijen is geweest – niet is voldaan aan de hoorplicht van hoofdstuk 7 Awb. Dat betekent echter niet dat er dan dus een hoorzitting moet worden gehouden.

Het bestuur zou steeds moeten bezien of een hoorzitting, in het licht van het informele contact dat er is geweest, nog toegevoegde waarde heeft voor de behandeling van de zaak. Lijkt dat het geval, dan kunnen partijen worden uitgenodigd voor die hoorzitting. Zo niet, dan kan het bestuur aan partijen vragen of ze akkoord zijn met het achterwege laten van de hoorzitting. Immers, art. 7:3 Awb sub c bepaalt dat van horen kan worden afgezien als de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord. Als na het mislukken van een poging om langs informele weg een oplossing te vinden alsnog een hoorzitting wordt gehouden, kan het voorkomen dat, door al het telefonische contact dat er in de informele fase van de behandeling van het bezwaarschrift is geweest, ook de planning van de hoorzitting via de telefoon gaat. De Awb eist niet met zo veel woorden dat de uitnodiging voor de hoorzitting schriftelijk gebeurt, maar het is wel aan te raden om, als telefonisch is afgesproken of doorgegeven wanneer de hoorzitting plaatsvindt, dit per brief of e-mail te bevestigen.

92

5.5 Horen in het kader van het behandelen van klachten 5.5.1 De inhoud van de hoorplicht Relevante Awb-bepalingen Art. 9:5 Zodra het bestuursorgaan naar tevredenheid van de klager aan diens klacht tegemoet is gekomen, vervalt de verplichting tot het verder toepassen van dit hoofdstuk. Art. 9:10 1. Het bestuursorgaan stelt de klager en degene op wiens gedraging de klacht betrekking heeft, in de gelegenheid te worden gehoord. 2. Van het horen van de klager kan worden afgezien indien de klacht kennelijk ongegrond is dan wel indien de klager heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord. 3. Van het horen wordt een verslag gemaakt. Art. 9:15 1. Bij het bericht van ontvangst, bedoeld in artikel 9:6, wordt vermeld dat een persoon of commissie over de klacht zal adviseren. 2. Het horen geschiedt door de in artikel 9:14 bedoelde persoon of commissie. Indien een commissie is ingesteld, kan deze het horen opdragen aan de voorzitter of een lid van de commissie. 3. De persoon of commissie beslist over de toepassing van artikel 9:10, tweede lid. 4. De persoon of commissie zendt een rapport van bevindingen, vergezeld van het advies en eventuele aanbevelingen, aan het bestuursorgaan. Het rapport bevat het verslag van het horen.

48

No. 9 mei 2009, AB 2009/197 m.nt. Stolk.

49

Kamerstukken II 1997/98, 25 837, nr. 3, p. 20.

Als bij het bestuur een klacht wordt ingediend, moeten zowel de klager als degene over wie wordt geklaagd de gelegenheid krijgen te worden gehoord (art. 9:10 lid 1 Awb). Over de wijze waarop het horen plaatsvindt, is in de Awb niets bepaald. Het staat het bestuur vrij de klager en de degene over wie wordt geklaagd in elkaars aanwezigheid te horen, maar ook om beiden afzonderlijk te horen. Als partijen afzonderlijk worden gehoord, moeten ze wel de gelegenheid hebben op elkaar te reageren. Dit vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor.48 De bepalingen van hoofdstuk 9 Awb sluiten niet uit dat telefonisch wordt gehoord, mits dat zorgvuldig gebeurt. Ook hier is weer het begrip ‘informed consent’ van belang. Als het bestuur de klager voorstelt dat het horen telefonisch gebeurt, moet het bestuur de klager tevens laten weten dat hij ook de mogelijkheid heeft op een hoorzitting te worden gehoord.49 Van het horen moet een verslag worden gemaakt (art. 9:10 lid 3 Awb).

93

Uitzonderingen op de hoorplicht Degene over wie wordt geklaagd, moet per definitie worden gehoord. Van het horen van de klager kan onder omstandigheden worden afgezien. Art. 9:10 lid 2 Awb noemt twee situaties waarin de klager niet hoeft te worden gehoord. In de eerste plaats kan van het horen van de klager worden afgezien als de klacht kennelijk ongegrond is. Deze uitzondering zal zich niet vaak voordoen. Zij is alleen aan de orde als evident is dat de klacht kant noch wal raakt. Voorts kan van het horen worden afgezien als de klager heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord. De klager kan dat schriftelijk of mondeling (in een gesprek of telefonisch) laten weten. Bij twijfel over de bedoeling van de klager moet gewoon worden gehoord. Het is van belang dat de klager duidelijk wordt gewezen op zijn recht te worden gehoord. Het bestuur moet zich daarbij onthouden van opmerkingen over het eventuele nut van de hoorzitting voor de klager.50 Stilzwijgend afstand doen van het recht te worden gehoord is niet mogelijk.51 Vervallen hoorplicht als de klacht naar tevredenheid is afgehandeld De regeling over het behandelen van klachten in de Awb bevat een bepaling waarin is neergelegd dat als het bestuur naar tevredenheid van de klager aan diens klacht is tegemoet gekomen, de verplichting om de klachtprocedure te volgen vervalt (art. 9:5 Awb).

Als derhalve de klager, voordat hij is gehoord, duidelijk aangeeft dat hij vindt dat zijn klacht naar tevredenheid is afgehandeld, vervalt de verplichting hem en de ambtenaar over wie hij heeft geklaagd, te horen.

5.5.2 Beschouwing De regeling van de klachtbehandeling in de Awb laat het bestuur op het punt van het horen veel ruimte. Voor het bestuur zijn er dan ook weinig belemmeringen te proberen om langs informele weg een oplossing voor de klacht te vinden. Als dit er in resulteert dat het bestuur naar tevredenheid aan de klager tegemoet komt, vervalt de verplichting de klager en degene over wie is geklaagd, te horen. Resulteert de informele aanpak er niet in dat het bestuur naar tevredenheid aan de klager tegemoet komt, dan moet het bestuur bezien in hoeverre op grond van het contact dat er is geweest met klager en met degene over wie is geklaagd, kan worden geconcludeerd dat is voldaan aan de hoorplicht. Het bestuur kan dan tot de conclusie komen dat niet is voldaan aan de hoorplicht, bijvoorbeeld omdat er geen verslag van het horen is gemaakt of omdat partijen niet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord en niet de gelegenheid hebben gekregen op elkaars opmerkingen te reageren. In dat geval moet het bestuur in ieder geval degene over wie is geklaagd nog horen. Voor wat betreft de klager zal het bestuur allereerst moeten beoordelen of het nodig is die te horen. Zo niet, dan kan het bestuur de klager vragen of hij wil afzien van zijn recht te worden gehoord. Het is dan van de reactie van de klager afhankelijk of deze alsnog moet worden gehoord.

Bijzonderheden als een klachtadviesprocedure wordt gevolgd Een klacht kan met toepassing van de klachtadviesprocedure van afdeling 9.1.3 Awb worden behandeld. Dat houdt in dat het bestuur een bepaalde persoon of een commissie aanwijst om de klager en degene over wie is geklaagd te horen (art. 9:14 lid 1 Awb). Het horen moet dan gebeuren door die persoon of door (een lid van) de commissie.

94

50

Jaarverslag Nationale ombudsman 2002, Kamerstukken II 2002/03, 28 825, nr. 2, p. 29.

51

Het wetsvoorstel Aanpassing bestuursprocesrecht voorziet wel in de mogelijkheid van het stilzwijgend akkoord gaan met het afzien van horen.

95

Arjen van Iwaarden is als manager werkzaam bij een letselschadverzekeraar. Hij is voorzitter van de commissie rechtsbescherming van de provincie Drenthe en voorzitter van de sociale kamer van de bezwaaradviescommissie van de gemeente in MiddenDrenthe.

96

97

Interview

Arjen van Iwaarden Kunt u iets vertellen over uw achtergrond? Van Iwaarden: Na mijn studie rechten ben ik de advocatuur in gegaan. Daarnaast ben ik op een bepaald moment lid van de personele kamer van de bezwaarcommissie van de provincie Zeeland geworden. Inmiddels werk ik bij een verzekeringsbedrijf. Maar ik ben nog steeds lid van bezwaarcommissies. Welke zijn dat? Ik ben voorzitter van de commissie rechtsbescherming van de provincie Drenthe en daarnaast ben ik ben voorzitter van de sociale kamer van de gemeente in Midden-Drenthe. In die laatste commissie hebben we veel bijstandszaken, en zaken over de Wet maatschappelijke ondersteuning en af en toe een verdwaalde subsidie. Maar de hoofdmoot is bijstand. Bij de provincie Drenthe gaan juist veel over subsidies, en verder zijn er milieuzaken en zaken over de uitvoering van de natuurbeschermingswetgeving: vossen, vogels en vee. Hoe groot zijn de verschillen tussen de zaken in die beide commissies? Heel groot. Bij bijstandszaken is het toch heel vaak zwart-wit. Er is weinig speelruimte. B&W zijn verplicht om sancties op te leggen en terug te vorderen, de discussie gaat dan niet over de vraag of er een sanctie opgelegd moet worden, maar hoogstens over de zwaarte van de sanctie.

Bij de zaken die bij de provincie langskomen zit er vaak wat meer ruimte in, trouwens ook omdat je ziet dat niet alles steeds op de meest zorgvuldige wijze is onderzocht. En daarnaast komt het regelmatig voor dat je partijen kunt vragen om nog eens met elkaar te gaan praten, om te kijken of ze er toch niet uit kunnen komen.

98

Je hoort wel eens dat in veel zaken bezwaar had kunnen worden vorkomen als in het voortraject de communicatie tussen het bestuur en de burger anders was verlopen. Denken jullie als bezwaarcommissie wel eens: waarom hebben partijen het zo ver laten komen? hadden ze er onderling niet uit kunnen komen? of: wat is hier nou eigenlijk het punt? Wat ik vaak zie, is dat een bestuursorgaan vanaf het moment dat er een besluit genomen is, heel sterk aan het besluit blijft vasthouden. Dat het bestuur na een periode van voorbereiding een besluit neemt, daar heb ik wel begrip voor, maar ik zie zelden – en dat is wel opvallend – dat als er een bezwaarschrift binnenkomt, of er wordt getelefoneerd over het genomen besluit, dat een bestuursorgaan dan de bereidheid toont om nog een keer het gesprek aan te gaan. Het lijkt wel alsof met het nemen van het besluit de bereidheid verdwijnt om op eigen initiatief daar nog eens kritisch naar te kijken. En dat terwijl de Awb dat juist van het bestuur verlangt. Heel vaak valt er nog wel iets uit te leggen, of is er een nuance waardoor er ook een net iets ander besluit zou kunnen worden genomen. Ik heb het idee dat bestuursorganen bang zijn zelf de stap te zetten om iets te wijzigen, vanwege de angst voor precedentwerking of om welke reden dan ook.

Het komt regelmatig voor dat je partijen kunt vragen om nog eens met elkaar te gaan praten, om te kijken of ze er toch niet uit kunnen komen.

Zou je kunnen zeggen dat er met het nemen van het besluit een soort mentale knop om gaat? Zeker. Het bestuur redeneert: hier staat de handtekening van GS onder, of van B&W, en dit is het dus. En dan is er hulp van buiten nodig om het bestuur in beweging te krijgen. In de gemeente Midden-Drenthe doen ze dat heel goed. Daar bestaat er een methodiek die inhoudt dat een juridisch geschoold medeweker, nadat het bezwaar is binnengekomen, nog een keer naar de zaak kijkt. Dat leidt in ongeveer 30% van de gevallen tot herziening van het primaire besluit. Die zaken komen dan niet meer bij de bezwaarcommissie? Nee, bezwaarschriften komen terecht bij het secretariaat van de adviescommissie, dat ervoor zorgt dat elke zaak wordt voorgelegd aan een specialist. In feite is sprake van een interne second opinion. Stel, ik ben die jurist, en ik vind dat een besluit dat mij ter beoordeling wordt voorgelegd dat dat niet klopt. Met wie moet ik dan in de slag? Met de ambtenaar die het besluit heeft genomen? Met de commissie? Met B&W? Want die zouden allemaal kunnen zeggen: die second opinion, die vinden we niks. Dat kan. Maar dat gebeurt weinig. In de praktijk zie je dat als zo’n specialist, die als taak heeft te adviseren aan de vakafdeling wat hij er van vindt, dat zo’n afdeling diens oordeel respecteert en accepteert. Bij mijn weten leidt dat zelden tot problemen.

In de gemeente MiddenDrenthe zijn er drie a vier personen die dit doen. Ik vind het een hele interessante systematiek die heel veel resultaat biedt. Zou het ook voor andere bestuursorganen bruikbaar zijn? Waarom niet? Ook bij de provincie zou het goed kunnen werken. En ik zie het ook in mijn dagelijkse werk, bij letselschadebehandeling, dat het goed is dat er iemand fris naar een dossier kijkt: wat is hier nu echt aan de hand.

99

Betekent dat voor de zaken die je met zo’n systeem als commissie nog wel krijgt, dat daar ook echt iets aan de hand is? Als voorbeeld neem ik een bijstandszaak waarin teruggevorderd moet worden op grond van de wet. Daarvan zal een specialist zeggen: dit is terecht. Dan gaat zo’n zaak naar de bezwaarcommissie. Binnen de commissie van de provincie zien we vaak hele mooie bezwaarschriften met uitgebreide verwijzingen naar jurisprudentie en wetgeving, maar bij de gemeente, een bijstandsmoeder of -vader of wat dan ook, daar beperkt het bezwaarschrift zich vaak tot: ik ben het er niet mee eens en het deugt ook niet. Het besluit klopt in de meeste gevallen, daar kun je niets aan veranderen. Toch moet je er wat mee, als commissie ben je dan eigenlijk meer sociaal werker, je kunt enkel nog uitleggen waarom het besluit is zoals het is. Streeft u er in dat soort zaken ook naar dat het bezwaar ter zitting wordt ingetrokken? Niet zonder meer. Je moet namelijk ontzettend veel energie steken in het duidelijk maken wat het intrekken van bezwaar betekent. En dat valt niet mee als er een 80-jarige mevrouw zit, die een aanvraag heeft gedaan voor een nieuwe trap in het kader van de WMO. Het zou heel mooi zijn als je dat voor elkaar kunt krijgen, maar dat gebeurt niet altijd.

Het kost heel veel energie, en bovendien kun je de schijn op je laden, dat je niet onpartijdig bent, maar onderdeel van het bestuursorgaan. En dat is niet de bedoeling. U zegt, soms is het te hoog gegrepen om te proberen een bezwaarmaker een kansloos bezwaar te laten intrekken. Heeft het er ook mee te manen dat je mensen niet voor het blok wil zetten of vanuit een hiërarchische positie dingen in de mond wilt leggen waarvan ze later denken: eigenlijk had ik het niet moeten doen. Dat speelt zeker mee. Je komt als bezwaarmaker met een verhaal vanuit de overtuiging dat je een verhaal hebt en dan zit daar een commissie en een voorzitter die zegt: dit wordt hem niet, u kunt het maar beter intrekken. Daarmee vereenzelvig je je met het bestuursorgaan, wat niet handig is, want je wil jezelf als onafhankelijk en onpartijdig neerzetten. En je legt heel veel druk op mensen, een man in een stropdas en een keurig pak die zoiets tegen ze zegt, dat voelt niet altijd comfortabel. Maar het mooiste is als het lukt om in zaken waar het niet zo zwart-wit ligt, dat je het bestuursorgaan ervan kan overtuigen: kijk hier nog eens naar, ga er nog eens over nadenken met elkaar, ga na de hoorzitting met elkaar in gesprek, probeer alternatieve oplossingen te vinden.

En in bijstandszaken gebeurt het regelmatig dat mensen wel bezwaar maken tegen het einde van de bijstandsuitkering, maar er niet op gewezen worden dat ze wel direct een nieuwe aanvraag kunnen indienen om het gat wat ontstaat zo snel mogelijk op te vullen. Ik zeg dan iets in de trant van: ‘Ik kan niet voor de hele commissie spreken, maar ik als voorzitter denk dat hier niet zoveel muziek in zit, maar ik adviseer u wel een nieuwe aanvraag in te dienen.’

Je moet ontzettend veel energie steken in het duidelijk maken wat het intrekken van bezwaar betekent.

Als voorzitter kun je wel een voorschot geven op het advies dat je gaat geven en dus eventueel ook op de beslissing die genomen gaat worden? Een voorschot onder voorbehoud. Ik heb ook de wijsheid niet in pacht, en het kan best zijn dat de commissieleden een hele andere visie op de zaak hebben.

100

U noemde dat het regelmatig voorkomt dat partijen met pleitnotities komen met allemaal verwijzingen naar jurisprudentie. Zorgt dat er niet voor dat zo’n zaak heel erg gejuridiseerd wordt, met als gevolg dat het moeilijk wordt overeenstemming tussen partijen te bereiken? Dat valt wel mee. Natuurlijk, door een pleitnota te maken, neem je stelling in en lijkt het geschil dichtgetimmerd te worden. Aan de andere kant, het heeft ook een voordeel, want de standpunten van beide partijen worden duidelijk. Die pleitnota’s hebben als voordeel dat je als commissie beter weet waar het partijen om gaat? Zo’n pleitnota leidt er ook toe dat er door de vakafdeling nog een keer naar de zaak gekeken wordt. Vaak wordt dan duidelijker waarom er een afwijzing heeft plaatsgevonden, de motivering wordt daar sterker van. Dat helpt. En los daarvan, je houdt als commissie de ruimte om mensen te bevragen en om de suggestie te doen nog eens iemand anders naar de zaak te laten kijken. Zo hebben we laatst bij de gemeente Midden-Drenthe voor het eerst een arbeidsdeskundige ingeschakeld om te beoordelen of iemand terecht een arbeidsplicht had opgelegd gekregen. Als commissie zeiden we: dit wordt te ingewikkeld voor ons, we halen er iemand van buiten bij, zodat we een beter afgewogen oordeel kunnen vellen.