Werkinstructie IND 2023 recht van de Europese Unie

4.6.1.1 Economisch actieve Unieburgers Er kunnen geen verwijderingsmaatregelen worden genomen tegen personen die werknemer, zelfstandige of werkzoekende zijn in de zin van de richtlijn, behalve om 156 Zie HvJ EU 19 september 2013, C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565 (Brey), punt 61. Volgens het Hof van Justitie ziet het begrip op alle van overheidswege ingevoerde bijstandsstelsels waarop een beroep wordt gedaan door een persoon die niet beschikt over voldoende inkomsten om in zijn eigen onderhoud en dat van zijn gezin te voorzien en die daardoor tijdens zijn verblijf ten laste van de sociale bijstand van de gastlidstaat dreigt te komen waardoor het totale bedrag van de door deze staat toekenbare steun zou kunnen worden beïnvloed. 157 In geval de werknemer of zelfstandige een meer dan aanvullend beroep op bijstand doet, valt echter te bezien of zijn arbeid nog wel reëel en daadwerkelijk van aard is. Zie verder paragraaf 1.3.1.1.1 van deze werkinstructie.

Pagina 33 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

redenen van openbare orde of openbare veiligheid. 158 Dit geldt ook voor de derdelands familieleden die bij zo’n Unieburger verblijven. 4.6.1.2 Werkzoekenden en een beroep op bijstand Het Hof van Justitie heeft aangegeven dat er in Richtlijn 2004/38 slechts twee bepalingen staan die aan werkzoekenden een verblijfsrecht kunnen verlenen krachtens de richtlijn. Dit zijn artikel 7 lid 3 onder c (omgezet in artikel 8.12 lid 2 onder c Vb ) en artikel 14 lid 4 onder b van de richtlijn (omgezet in artikel 8.12 lid 1 onder a Vb) 159: 1) De werknemer die na minder dan een jaar gewerkt te hebben onvrijwillig werkloos wordt en als werkzoekende staat ingeschreven, behoudt ten minste zes maanden de status van werknemer. Hij behoudt daarmee zijn verblijfsrecht en heeft gedurende die periode van zes maanden recht op een bijstandsuitkering (artikel 8.12 lid 2 onder c Vb). 160 2) In geval de Unieburger de status zoals beschreven onder punt 1 niet meer bezit, kan een verblijfsrecht op grond van artikel 8.12 lid 1 onder a Vb bestaan, als de vreemdeling kan bewijzen dat hij nog steeds werk zoekt en een reële kans maakt werk te vinden. 161 In dat geval kan de gastlidstaat weigeren ook maar enige sociale bijstand toe te kennen.

162 Een onderzoek naar de individuele situatie van de vreemdeling om vast te stellen of hij een onredelijke belasting voor het sociale bijstandsstelsel veroorzaakt, is in zo’n situatie niet vereist. 163 Verder geldt dat een Unieburger die het grondgebied van de gastlidstaat binnenkomt om werk te zoeken, niet kan worden verwijderd zolang hij kan bewijzen dat hij nog immer werk zoekt en een reële kans maakt te worden aangesteld. 164 De vreemdeling die werkzoekende is en een reële kans heeft op het vinden van werk, behoudt het verblijfsrecht op grond van artikel 8.16 lid 2 Vb (behalve als sprake is van een situatie in de zin van artikel 8.22 of artikel 8.23 Vb). 165 Kan de Unieburger niet (meer) aangemerkt worden als werknemer, zelfstandige of werkzoekende in de zin van de richtlijn, dan is hij mogelijk aan te merken als economisch inactieve Unieburger. 4.6.1.3 Economisch inactieve Unieburgers Een Unieburger die niet als werknemer, zelfstandige of werkzoekende kan worden aangemerkt en die over voldoende middelen van bestaan beschikt, kan als economisch inactieve Unieburger in de zin van de richtlijn worden aangemerkt. Zie inleidende overweging 16 Richtlijn 2004/38; Stb. 2006, 215, p. 23. HvJ EU 15 september 2015, C-67/14, ECLI:EU:C:2015:597 (Alimanovic), punt 52. 160 HvJ EG 4 juni 2009, C-22/08 en C-23/08, ECLI:EU:C:2009:344 (Vatsouras en Koupantze), punt 32.

161 HvJ EG 26 april 1991, C-292/89, ECLI:EU:C:1991:80 (Antonissen), punt 21. 162 HvJ EU 15 september 2015, C-67/14, ECLI:EU:C:2015:597 (Alimanovic), punt 58. Ingevolge artikel 11 lid 2 Pw wordt met een Nederlander, bedoeld in het eerste lid [zijnde een Nederlander die niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien en derhalve recht heeft op bijstand van overheidswege] gelijkgesteld: de in Nederland wonende vreemdeling die rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8 onder a tot en met e en l Vw, met uitzondering van de gevallen bedoeld in artikel 24 lid 2 Richtlijn 2004/38. Een van de in artikel 24 lid 2 Richtlijn 2004/38 genoemde gevallen is de werkzoekende (in de zin van artikel 14 lid 4 onder b Richtlijn 2004/38) die kan bewijzen dat hij nog immer werk zoekt en een reële kans maakt werk te vinden. Zie verder Stb. 2006, 215, p. 19, 20 en 51. 163 HvJ EU 15 september 2015, C-67/14, ECLI:EU:C:2015:597 (Alimanovic), punt 59.

In punt 60 geeft het Hof hierop de volgende toelichting: “Door een gradueel stelsel van behoud van de status van werknemer in het leven te roepen, dat ertoe strekt het verblijfsrecht en de toegang tot sociale prestaties veilig te stellen, houdt richtlijn 2004/38 immers zelf rekening met verschillende factoren die de individuele situatie van elke aanvrager van een sociale prestatie kenmerken, en met name de duur van de uitoefening van een economische activiteit.” 164 Artikel 8.12 lid 1 onder a Vb betreft de implementatie van artikel 14 lid 4 onder b van Richtlijn 2004/38. 165 Een (eventueel ten onrechte toegekende) bijstandsuitkering maakt dat niet anders. 158 159

Pagina 34 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

Wanneer een economisch inactieve Unieburger of zijn familielid een beroep doet op de algemene middelen kan het rechtmatig verblijf van de Unieburger worden beëindigd, tenzij persoonlijke omstandigheden zich hiertegen verzetten. In paragraaf B10/2.3 Vc zijn in dit kader, in aanvulling op artikel 8.16 Vb, beleidsregels opgenomen. 4.6.2 Beëindiging op grond van openbare orde en openbare veiligheid Het rechtmatig verblijf kan worden beëindigd (of ontzegd) om redenen van openbare orde of openbare veiligheid. 166 In de beleidsregels is opgenomen dat de IND het rechtmatig verblijf ontzegt of beëindigt als het persoonlijke gedrag van een Unieburger of het familielid een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, tenzij analoge toepassing van artikel 3.77 of 3.86 Vb niet tot verblijfsbeëindiging zou leiden. Daar is aan toegevoegd dat de IND het rechtmatig verblijf ook ontzegt of beëindigt op grond van veelvuldig gepleegde lichte strafbare feiten, waarbij elk strafbaar feit op zich niet tot ontzegging of beëindiging zou kunnen leiden. In dat geval wordt rekening gehouden met de aard van de strafbare feiten, het aantal strafbare feiten en de veroorzaakte schade voor de samenleving. Als ondergrens hanteert de IND de glijdende schaal voor veelplegers als genoemd in artikel 3.86 lid 4 en 5 Vb.

167 4.6.2.1 De begrippen ‘openbare orde’ en ‘openbare veiligheid’ Het Unierechtelijke openbare orde-begrip veronderstelt, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, dat het persoonlijk gedrag van de vreemdeling een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving van die lidstaat vormt. 168 Het begrip ‘openbare veiligheid’ ziet zowel op de interne als de externe veiligheid van een lidstaat. Zo kunnen de aantasting van het functioneren van instellingen en essentiële openbare diensten, risico’s voor het overleven van de bevolking, het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen of van de vreedzame co-existentie van de volkeren, alsook de aantasting van militaire belangen, de openbare veiligheid in gevaar kunnen brengen. Ook de bestrijding van georganiseerde drugscriminaliteit of van terrorisme behoort tot het begrip ‘openbare veiligheid. 169 4.6.2.2 Beschermingsmaatregelen voor de vreemdeling In de richtlijn zijn beschermingsmaatregelen tegen verwijdering neergelegd.

Zo dient, voordat een besluit tot verwijdering van het grondgebied om redenen van openbare orde of openbare veiligheid wordt genomen, de duur van het verblijf van de vreemdeling in het gastland, zijn leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie, sociale en culturele integratie in het gastland en de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van oorsprong, in overweging te worden genomen. 170 Naarmate het verblijfsrecht langer van duur is, bestaat er een extra bescherming tegen verwijdering. Unieburgers en hun familieleden die een duurzaam verblijfsrecht hebben kunnen namelijk alleen worden verwijderd om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid. 171 Unieburgers die de laatste tien jaar in Nederland hebben verbleven en kinderen kunnen alleen worden verwijderd om dwingende redenen van openbare veiligheid. 172 Om deze allerhoogste vorm van bescherming tegen verwijdering op grond van openbare orde te verkrijgen, is wel vereist dat de Unieburger inmiddels

Artikel 8.24 Vb betreft de implementatie van artikel 27, 28, 32 en 33 Richtlijn 2004/38. Paragraaf B10/2.3 Vc. 168 HvJ EU 13 september 2016, C-304/14, ECLI:EU:C:2016:674 (CS), punten 38 en 50. 169 HvJ EU 13 september 2016, C-304/14, ECLI:EU:C:2016:674 (CS), punt 39. 170 Artikel 28 lid 1 Richtlijn 2004/38, omgezet in artikel 8.22 lid 1 Vb. 171 Artikel 28 lid 2 Richtlijn 2004/38, omgezet in artikel 8.18 Vb. 172 Artikel 28 lid 3 Richtlijn 2004/38, omgezet in artikel 8.22 lid 3 Vb. 166 167

Pagina 35 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

daadwerkelijk over duurzaam verblijfsrecht beschikt in de zin van artikel 8.17 Vb 173 dan wel dat het opgebouwde duurzaam verblijfsrecht niet inmiddels verloren is gegaan. Het verschil tussen ernstige en dwingende redenen van openbare veiligheid is dat er bij ‘dwingende’ redenen (in de zin van artikel 28 lid 3 Richtlijn 2004/38 jo. artikel 8.22 lid 3 Vb) niet alleen een aantasting op de openbare veiligheid wordt verondersteld, maar ook dat deze aantasting bijzonder ernstig is. 174 De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en mogen uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van de vreemdeling. Vereist is dat het persoonlijk gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. 175 De beperking van het verblijfsrecht op grond van openbare orde of openbare veiligheid vindt plaats door middel van de ongewenstverklaring in de zin van artikel 67 Vw. 176 4.6.2.3 Actuele en werkelijke dreiging Voor een nadere toelichting van deze begrippen wordt verwezen naar [interne link]. 4.6.2.4 Ernstige redenen van openbare orde en openbare veiligheid Hierbij kan worden gedacht aan onder meer drugsdelicten 177, geweldsmisdrijven 178 en skimming 179.

4.6.2.5 Dwingende reden van openbare veiligheid De bestrijding van de georganiseerde drugscriminaliteit kan vallen onder het begrip ‘dwingende reden van openbare veiligheid’ 180 Alsook seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen. 181 4.6.2.6 Berekening tienjarig verblijf bij toepassing artikel 8.22 lid 3 Vb Het verblijf van tien jaar wordt berekend door achteruit te tellen vanaf de datum van het verwijderingsbesluit. De verblijfsperiode van tien jaar moet in beginsel ononderbroken zijn. 182 Dat wil zeggen dat bij de bepaling van de verblijfsduur per geval rekening moet worden gehouden met alle relevante aspecten, met name met de duur van elke afwezigheid uit het gastland, de frequentie van de afwezigheden en de beweegredenen van deze afwezigheden. Voorts dient te worden nagegaan of door deze afwezigheden het centrum van de persoonlijke, beroeps- en familiebelangen van de vreemdeling naar een andere staat is verplaatst en aldus de eerder met het gastland opgebouwde banden van integratie zijn verbroken. 183 Vereist is dat de Unieburger inmiddels daadwerkelijk over duurzaam verblijfsrecht beschikt in de zin van artikel 8.17 Vb en dat het duurzaam verblijfsrecht niet verloren is gegaan.

Bij de berekening van de tien jaar blijft de periode die is doorgebracht gedurende de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf, terbeschikkingstelling, jeugddetentie of plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders in beginsel buiten beschouwing. 184 Wanneer de Unieburger in het verleden, vóór het begaan van een strafbaar feit 173 HvJ EU 17 april 2018, C-316/16 en C-424/16, ECLI:EU:C:2018:256 (B & Vomero), punt 49, 56, 60 en 61. 174 HvJ EU 23 november 2010, C-145/09, ECLI:EU:C:2010:708 (Tsakouridis), punt 41. 175 Artikel 27 lid 2 Richtlijn 2004/38 jo. artikel 8.22 lid 1 Vb. 176 Stb. 2006, 215, p. 44. 177 Vergelijk HvJ EG 29 april 2004, C-482/01 en C-493/01, ECLI:EU:C:2004:262 (Orfanopoulos en Oliveri), punt 67. 178 Vergelijk ABRvS 13 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:643. 179 Vergelijk Rb. Amsterdam 2 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK5157, r.o. 7.3.1. 180 HvJ EU 23 november 2010, C-145/09, ECLI:EU:C:2010:708 (Tsakouridis), punt 56. 181 Hvj EU 22 mei 2012, C-348/09, ECLI:EU:C:2012:300 (P.I.), punten 25 en 28. 182 HvJ EU 16 januari 2014, C-400/12, ECLI:EU:C:2014:9 (M.G.), punt 28. 183 HvJ EU 23 november 2010, C-145/09, ECLI:EU:C:2010:708 (Tsakouridis), punten 33 en 34. 184 Artikel 8.22 lid 7 Vb.

Pagina 36 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

waarvoor de detentie is opgelegd, voldeed aan de voorwaarde van een ononderbroken verblijf van tien jaar in Nederland, dan kan de omstandigheid dat hij door de Nederlandse autoriteiten in detentie is geplaatst, niet tot de conclusie leiden dat de eerder met Nederland opgebouwde integratiebanden en het ononderbroken karakter van zijn verblijf op het grondgebied van Nederland automatisch zijn verbroken en de Unieburger zo de door artikel 8.22 lid 3 Vb gewaarborgde verhoogde bescherming tegen verwijdering is ontnomen. Bij een Unieburger die een vrijheidsstraf uitzit en tegen wie een verwijderingsbesluit is vastgesteld, dient bij de toetsing aan artikel 8.22 lid 3 Vb rekening te worden gehouden met de volgende aspecten: de sterkte van de met Nederland opgebouwde integratiebanden voordat de Unieburger in detentie is geplaatst, de aard van het strafbare feit waarvoor de detentie is opgelegd en de omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd alsmede het gedrag van de Unieburger gedurende de detentieperiode.

Wat betreft de integratiebanden die voorheen zijn opgebouwd, zal rekening moeten worden gehouden met het feit dat hoe sterker dergelijke integratiebanden met Nederland zullen zijn, met name op maatschappelijk en cultureel gebied en met betrekking tot de familie, hoe minder waarschijnlijk het zal zijn dat een periode van detentie heeft kunnen leiden tot een verbreking van die banden en bijgevolg tot een onderbreking van de periode van verblijf van tien jaar die in artikel 28 lid 3 onder a van Richtlijn 2004/38 wordt bedoeld. Uit de algehele beoordeling kan volgen dat, ondanks de detentie, de integratiebanden met Nederland niet zijn verbroken en dat aan de voorwaarde “in de voorafgaande tien jaar in Nederland heeft gewoond” van artikel 8.22 lid 3 Vb is voldaan. 185 4.6.3 Beëindiging op grond van de volksgezondheid Het rechtmatig verblijf kan worden beëindigd of ontzegd om redenen van volksgezondheid, in het geval van potentieel epidemische ziekten, andere infectieziekten of besmettelijke parasitaire ziekten. Het rechtmatig verblijf wordt niet beëindigd indien de ziekte later dan drie maanden na inreis is opgetreden.

186 4.6.4 Beëindiging op grond van rechtsmisbruik en fraude Het rechtmatig verblijf kan worden beëindigd of ontzegd in geval van rechtsmisbruik of het verstrekken van onjuiste gegevens dan wel achterhouden van gegevens terwijl die gegevens zouden hebben geleid tot weigering van toegang of verblijf. In artikel 35 187 van de richtlijn wordt expliciet genoemd: “rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk”. In de richtsnoeren bij Richtlijn 2004/38 is aangeven dat de definitie van schijnhuwelijken naar analogie kan worden uitgebreid tot andere vormen van relaties die worden aangegaan met als enig doel het recht van vrij verkeer en verblijf te kunnen genieten, bijvoorbeeld een schijnerkenning. 188 In de beleidsregels zijn aan voornoemde gevallen toegevoegd: het geval dat het familielid met een Nederlander in een andere lidstaat verblijft of heeft verbleven en dit verblijf in de andere lidstaat niet daadwerkelijk is geweest 189 en het geval dat sprake is van kunstmatig gedrag dat in strijd is met het doel van het Unierecht.

190 Zoals blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan de vreemdeling zelfs na naturalisatie de nieuwe nationaliteit worden ontnomen indien hij die nationaliteit door middel van een valse verklaring, bedrog of verzwijging van enig relevant feit heeft 185 HvJ EU 17 april 2018, C-316/16 en C-424/16, ECLI:EU:C:2018:256 (B & Vomero), punten 72, 80 en 83. 186 Artikel 8.23 lid 2 Vb. 187 Artikel 8.25 Vb betreft de implementatie van artikel 35 Richtlijn 2004/38. 188 COM(2009)313, p. 16. 189 Zie hoofdstuk 5 van deze werkinstructie voor een toelichting van ‘daadwerkelijk verblijf’. 190 Paragraaf B10/2.3 Vc.

Pagina 37 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

verkregen, zelfs indien hij daardoor staatloos wordt, mits de intrekkingsbeslissing in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is. 191 4.7 Beëindiging en verlies van duurzaam verblijf Wanneer het duurzame verblijfsrecht is verkregen, kan het uitsluitend worden beëindigd om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid. Duurzaam verblijfsrecht kan slechts worden verloren door een afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit Nederland. Deze gronden staan in artikel 8.18 Vb. 192 Bij beëindiging wordt een (constitutief) beëindigingsbesluit genomen. Middels de beschikking wordt het bestaande verblijfsrecht op grond van ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid beëindigd. Het beëindigen gebeurt niet met terugwerkende kracht maar per datum beschikking. Bij verlies van het duurzame verblijfsrecht van rechtswege vanwege afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit Nederland wordt een (declaratoir) vaststellingsbesluit genomen. Hierbij dient wel rekening gehouden te worden met het gegeven dat elke fysieke terugkeer de afwezigheidstermijn van artikel 8.18 lid 1 Vb stuit, tenzij sprake is van fraude en/of misbruik. 193 In de beschikking wordt vastgesteld dat het verblijfsrecht inmiddels van rechtswege is geëindigd vanwege de afwezigheid. Het vaststellingsbesluit kan pas genomen worden nadat het verblijfsrecht is geëindigd.

In het vaststellingsbesluit zal de vastgestelde datum waarop het verblijfsrecht is komen te vervallen, over het algemeen op een eerder tijdstip liggen dan de datum beschikking. 4.8 Rechtsgevolgen In de Vreemdelingenwet en het Vreemdelingenbesluit staan geen nadere regels over de rechtsgevolgen van beslissingen tot ontzegging of beëindiging van verblijf op grond van het Unierecht. In paragraaf B10/2.3 Vc onder het kopje ‘Rechtsgevolgen’ staan hiertoe beleidsregels opgenomen. 194 Terugkeerbesluit of verwijderingsbesluit? Uit artikel 2 lid 3 Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG) volgt dat deze niet van toepassing is op personen die vallen onder het gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer zoals bedoeld in artikel 2, vijfde punt, van de Schengengrenscode. Artikel 2 punt 5 Schengengrenscode definieert deze groep als de burgers van de Unie in de zin van artikel 20 lid 1 VWEU en de Richtlijn bedoelde onderdanen van derde landen die familielid zijn van een Unieburger die zijn/haar recht van vrij verkeer uitoefent. Uit bovenstaande volgt dat aan een Unieburger nooit een terugkeerbesluit kan worden opgelegd op grond van de Terugkeerrichtlijn. Wel kan er een verwijderingsbesluit aan de Unieburger worden opgelegd op grond van de Verblijfsrichtlijn. 195 Zie hiervoor artikel 15 en artikel 30 lid 3 Richtlijn 2004/38 in samenhang met artikel 61 Vw.

Aan derdelands familieleden die niet voldoen aan de vereisten van artikel 8.7 lid 2, 3 of 4 Vb wordt een terugkeerbesluit opgelegd, tenzij zij eerder wel 196 onder het HvJ EU 2 maart 2010, C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104 (Rottmann), punten 52 en 55. Artikel 16 lid 4 Richtlijn 2004/38, omgezet in artikel 8.18 lid 1 Vb. Artikel 8.18 is gewijzigd bij Besluit van 30 augustus 2017 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, houdende afschaffing van het kennisgevingsvereiste alsmede andere wijzigingen van inhoudelijk ondergeschikte aard en herstel van enkele technische gebreken, Stb. 2018, 314. Zoals in de toelichting staat vermeld, wordt, omdat het verblijfsrecht ook al op een moment vóór die beslissing kan zijn komen te vervallen, in de nieuwe formulering van artikel 8.18 niet meer gesproken over het beëindigen van het verblijfsrecht op deze grond maar over het verloren gaan ervan. Deze formulering sluit aan bij de tekst van artikel 16 lid 4 van Richtlijn 2004/38. 193 HvJ EU 20 januari 2022, C-432/20, ECLI:NL:C:2022:39 (ZK), punten 42-43. 194 Op dergelijke beslissingen worden artikel 27, artikel 62 lid 1 en artikel 73 lid 1 Vw en artikel 8.24 Vb op overeenkomstige wijze toegepast. Zie Stcrt. 2013, 8389, p. 121. 195 Het verwijderingsbesluit op grond van de Verblijfsrichtlijn is omgezet in nationale wetgeving, zie hiervoor artikel 61 Vw (ABRvS 6 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1850).

196 Gelet op het arrest Chenchooliah valt hier niet onder eerder afgesloten onherroepelijke procedures waarin tot een beëindiging van het verblijfsrecht is overgegaan. 191 192

Pagina 38 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

toepassingsbereik van de Verblijfsrichtlijn vielen. 197 Wordt er een terugkeerbesluit opgelegd, dan dient de vreemdeling de hele EU te verlaten (behoudens situaties beschreven in artikel 62a lid 1 onder b en lid 3 Vw). Bij een terugkeerbesluit kan in bepaalde gevallen ook een inreisverbod worden opgelegd. Wanneer dit mogelijk is, wordt beschreven in artikel 66a Vw en A4/2 Vc. Voor de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn is het van belang of de familieband tussen de Unieburger en het (derdelands) familielid is aangetoond en of het familielid kan worden aangemerkt als begunstigde volgens de Verblijfsrichtlijn. Indien het familielid aangemerkt kan worden als begunstigde, is de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing, valt het derdelands familielid nog onder de procedurele waarborgen van de Verblijfsrichtlijn 198 en dient er een verwijderingsbesluit te worden opgelegd totdat het besluit in rechte vaststaat. Indien er een verwijderingsbesluit wordt opgelegd dan geldt het verwijderingsbesluit als aanzegging om het grondgebied van de gastlidstaat te verlaten. In het geval er een verwijderingsbesluit wordt opgelegd aan de Unieburger of het derdelands familielid dan kan een ongewenstverklaring worden opgelegd als is voldaan aan de voorwaarden zoals beschreven in artikel 67 Vw en A4/3 Vc.

4.8.1 Tenuitvoerlegging verwijderingsbesluit Wanneer aan een Unieburger een verwijderingsbesluit wordt opgelegd is het enkele fysieke vertrek van de Unieburger van het grondgebied van de gastlidstaat onvoldoende voor de tenuitvoerlegging van het verwijderingsbesluit. Om in de gastlidstaat een nieuw verblijfsrecht krachtens artikel 8.11 lid 1 Vb te verkrijgen, moet er een materiële verandering zijn in de omstandigheden van de Unieburger of moet de Unieburger het grondgebied van de gastlidstaat niet alleen fysiek verlaten, maar ook het verblijf aldaar daadwerkelijk en effectief hebben beëindigd. 199 De volgende elementen kunnen van belang zijn als het gaat om vertrek uit de lidstaat: De duur, ook al kan er geen termijn worden gehangen aan een minimale afwezigheid, het Hof oordeelt wel dat hoe langer een Unieburger afwezig is hoe meer daaruit blijkt dat het verblijf in de gastlidstaat daadwerkelijk en effectief is beëindigd 200; Alle elementen waaruit blijkt dat de Unieburger zijn verblijf op grond van artikel 8.12 Vb daadwerkelijk en effectief heeft beëindigd.

Hierbij kan gekeken worden naar een verzoek om schrapping uit een bevolkingsregister, de beëindiging van een huurovereenkomst of van een overeenkomst voor de levering van openbare diensten, zoals water of elektriciteit, een verhuizing, de uitschrijving bij een dienst voor arbeidsbemiddeling of de beëindiging van andere relaties die een zekere integratie van de Unieburger in de gastlidstaat veronderstellen201; Mate van integratie van de Unieburger in de gastlidstaat 202; Ieder ander element dat nadere duidelijkheid kan verschaffen over de vraag of de Unieburger tijdens de periode van afwezigheid na het verwijderingsbesluit ook daadwerkelijk buiten het grondgebied van de gastlidstaat heeft verbleven. 203 De relevantie van deze elementen zal naargelang de omstandigheden van de betreffende Unieburger verschillen en worden beoordeeld. Het is aan de Unieburger om deze elementen aan te voeren en aan te tonen.

HvJ EU 10 september 2019, C-94/18 (Chenchooliah), punt 59, 68 en 69. HvJ EU 10 september 2019, C-94/18 (Chenchooliah), punt 89. 199 HvJ EU 22 juni 2021, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506 (FS), punt 81. 200 HvJ EU 22 juni 2021, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506 (FS), punt 85 en 90. 201 HvJ EU 22 juni 2021, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506 (FS), punt 91. 202 HvJ EU 22 juni 2021, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506 (FS), punt 92. 203 HvJ EU 22 juni 2021, C-719/19, ECLI:EU:C:2021:506 (FS), punt 93. 197 198

Pagina 39 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

4.9 Vertrektermijnen Het opleggen van een terugkeerbesluit of een verwijderingsbesluit heeft gevolgen voor de vertrektermijn die moet worden gehanteerd. Hiervoor gelden de volgende regels: Terugkeerbesluit: vertrektermijn is vier weken, tenzij er redenen zijn om de vertrektermijn te verkorten (zie artikel 62 lid 2 Vw en B10/2.3 Vc). Verwijderingsbesluit: vertrektermijn is één maand, tenzij er aantoonbare dwingende redenen zijn om deze termijn te verkorten (zie artikel 30 lid 3 Richtlijn 2004/38). De termijn van één maand vangt aan op de dag na dagtekening van het bestreden besluit en eindigt op dezelfde dag van de volgende maand, tenzij die dag niet bestaat (artikel 3 lid 1 onder c Verordening 1182/71). Als die dag niet bestaat, dan eindigt de termijn op de laatste dag van de volgende maand. 204 4.10 Inreisverbod Een inreisverbod kan enkel worden opgelegd als de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. In de regelgeving zoals neergelegd in de artikelen 66a Vw, 66b Vw, 6.5 Vb, 6.5a Vb, 6.5b Vb, 6.5c Vb en in hoofdstuk A4 van de Vreemdelingencirculaire is bepaald wanneer een inreisverbod kan worden opgelegd. In het geval er een verwijderingsbesluit wordt opgelegd kan, indien daartoe aanleiding bestaat, wel een ongewenstverklaring worden opgelegd.

Ten aanzien van de vreemdeling die in bezit is van een door een andere lidstaat afgegeven geldige verblijfsvergunning of andere toestemming tot verblijf wordt in eerste instantie geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Het is aan de vreemdeling om aannemelijk te maken dat hij in het bezit is van een geldige verblijfsvergunning of andere toestemming. 205 De vreemdeling wordt opgedragen zich onmiddellijk naar het grondgebied van de betrokken lidstaat te begeven. Indien dit bevel niet wordt nageleefd of indien om redenen van openbare orde of nationale veiligheid het onmiddellijke vertrek van deze vreemdeling is vereist, wordt tegen de vreemdeling alsnog een terugkeerbesluit uitgevaardigd. 206

Concreet betekent dit het volgende: als de vertrektermijn start op 25 februari, eindigt de vertrektermijn op 25 maart 23.59 uur. als de vertrektermijn start op 31 maart, eindigt de vertrektermijn op 30 april 23.59 uur. 205 ABRvS 12 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2918. 206 Zie artikel 62a lid 3 Vw. 204

Pagina 40 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

5. DE RECHTEN VAN EEN NEDERLANDER EN ZIJN FAMILIELEDEN 5.1 Geen begunstigden in de zin van Richtlijn 2004/38 Volgens artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2004/38 is begunstigde van de richtlijn: iedere Unieburger die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2 punt 2 die hem begeleiden of die zich bij hem voegen. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een Unieburger die nooit zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit niet onder het begrip ‘begunstigde’ in de zin van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 2004/38 valt, zodat de richtlijn op hem niet van toepassing is. Het feit dat de betrokken Unieburger tevens de nationaliteit van een andere lidstaat bezit dan die waarin hij verblijft, doet niets af aan deze vaststelling. Dat de Unieburger de nationaliteit van meer dan één lidstaat bezit, betekent immers niet dat hij zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend. 207 Dit betekent dat Richtlijn 2004/38 niet van toepassing is op Nederlanders die altijd hebben verbleven in Nederland en nimmer het recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend.

Hieruit volgt dat hun derdelands familieleden ook niet onder het begrip ‘begunstigde’ in de zin van de richtlijn vallen 208 en zij hun verblijf via het nationale vreemdelingenrecht dienen te regelen. Zie ook paragraaf 5.3.1. 5.2 Nederlanders die rechten ontlenen aan artikel 21 VWEU (Europa-route) Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie 209 kan worden afgeleid dat indien een Nederlander wél van zijn recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt, samen met zijn familielid in een gastlidstaat heeft verbleven, en aldaar zijn gezinsleven heeft opgebouwd of bestendigd, dit familielid bij terugkeer van de Nederlander naar Nederland recht kan hebben op verblijf in Nederland. Dit afgeleide verblijfsrecht van het familielid is op artikel 21 VWEU gebaseerd. De voorwaarden worden besproken in de volgende paragraaf. Artikel 21 VWEU is echter niet van toepassing op een Unieburger die zijn recht op vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend, die altijd heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en die ook de nationaliteit van een andere lidstaat bezit, voor zover er geen sprake van is dat hem het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie verbonden rechten of de uitoefening wordt belemmerd van zijn recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten.

210 5.2.1 Daadwerkelijk verblijf in een andere lidstaat Het moet wel gaan om ‘daadwerkelijk’ verblijf. Daarvan is sprake als de Unieburger én het derdelands familielid rechtmatig in het gastland zijn verbleven op grond van artikel 7 of artikel 16 Richtlijn 2004/38. 211 Dit betekent dus dat de Nederlander als economisch actieve, economisch inactieve 212 of student ten minste drie maanden in het gastland is verbleven, of als duurzaam verblijvende Unieburger. Bij daadwerkelijk verblijf gaat het Hof van Justitie uit van vestiging. Tijdens het daadwerkelijk verblijf in het gastland dient het gezinsleven te zijn opgebouwd of bestendigd. Volgens het Hof kan van een Unieburger die de verblijfsrechten op grond van artikel 6 van de richtlijn [verblijf korter dan drie maanden] uitoefent, worden HvJ EU 5 mei 2011, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277 (McCarthy), punten 39-41. HvJ EU 5 mei 2011, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277 (McCarthy), punt 42. 209 O.a. HvJ EG 7 juli 1992, C-370/90, ECLI:EU:C:1992:296 (Surinder Singh); HvJ EG 11 december 2007, C-291/05, ECLI:EU:C:2007:771 (Eind); HvJ EU 12 maart 2014, C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135 (O. & B.). 210 HvJ EU 5 mei 2011, C-434/09, ECLI:EU:C:2011:277 (McCarthy), punt 56. 211 Zie paragraaf B10/2.2 Vc.

212 Een beroep op bijstand in het gastland kan een aanwijzing zijn dat er geen sprake is (geweest) van rechtmatig verblijf op grond van artikel 7 Richtlijn 2004/38. 207 208

Pagina 41 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

vastgesteld dat hij niet de bedoeling heeft zich op zodanige wijze in het gastland te vestigen. Niet ieder verblijf impliceert dan ook dat op het tijdstip van terugkeer naar de lidstaat van zijn nationaliteit in die lidstaat aan het familielid een afgeleid verblijfsrecht toegekend moet worden. Meerdere verblijven van korte duur, zoals weekends en vakanties, in het gastland vallen, zelfs bij elkaar opgeteld, niet onder artikel 7 maar onder artikel 6 van de richtlijn en kunnen dus geen afgeleid verblijfsrecht voor het familielid doen ontstaan. 213 Indien aan de vereisten is voldaan wordt aan het derdelands familielid een verblijfskaart voor gemeenschapsonderdanen verstrekt. De artikelen 8.7 tot en met 8.25 Vb worden naar analogie toegepast. 214 Dit afgeleid recht is ook van toepassing op een familielid van een Nederlander dat zelf Unieburger is, voor zover dit familielid geen verblijfsrecht rechtstreeks aan de richtlijn ontleent. 5.2.2 Afwezigheid in de gastlidstaat In geval de Nederlander samen met zijn familielid in de gastlidstaat verblijf heeft op grond van artikel 7 Richtlijn 2004/38, behouden zij (op grond van artikel 14 van de richtlijn) dat verblijfsrecht aldaar zolang zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 7, 12 en 13 van de richtlijn.

Als de Nederlander en het derdelands familielid gedurende het verblijf in de gastlidstaat naar een land buiten de EU vertrekken, eindigt het verblijfsrecht op grond van de richtlijn in principe na zes maanden (of in specifieke gevallen na 12 maanden) afwezigheid (zie art 11 lid 2 van de richtlijn). Bij duurzaam verblijf in de zin van artikel 16 van de richtlijn gaat het verblijfsrecht slechts verloren door een afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit het gastland. Het voorstaande ziet op langdurige afwezigheid van de Nederlander en het derdelands familielid samen/ tegelijkertijd na een verblijf in de gastlidstaat. Voor vertrek uit de gastlidstaat en niet gelijktijdige terugkeer naar Nederland van de Nederlander en het derdelands familielid, zie paragraaf 5.2.4. 5.2.3 Bewijsmiddelen Uit de jurisprudentie volgt dat verwacht kan worden dat het familielid aantoont dat hij reëel en daadwerkelijk bij de Unieburger in het gastland is verbleven op grond van artikel 7 of artikel 16 Richtlijn 2004/38 215. Ten aanzien van een EU-verblijfskaart dient bedacht te worden dat een verblijfskaart declaratoir van aard is en geen rechten doet ontstaan.

216 Dat er op enig moment, door de autoriteiten van de andere lidstaat, een verblijfskaart aan het familielid van de Nederlander is afgegeven, betekent niet automatisch dat men gedurende de geldigheidsduur van de verblijfskaart in het gastland aan de voorwaarden is blijven voldoen. 217 5.2.4 Terugkeer naar Nederland In geval van terugkeer van een Nederlander naar Nederland verplicht het Unierecht de Nederlandse autoriteiten niet om aan zijn derdelands familielid een recht van binnenkomst en verblijf te verlenen, alleen op grond van het feit dat de Nederlander en het familielid in die andere lidstaat hebben beschikt over een Unierechtelijk verblijfsrecht. Dit verblijfsrecht is beperkt tot het grondgebied van die andere lidstaat. 218 Hieruit volgt dat bij terugkeer van de Nederlander naar Nederland het reële HvJ EU 12 maart 2014, C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135 (O. & B.), punten 51, 52, 54 en 59. Zie paragraaf B10/2.2 Vc. 215 HvJ EU 12 maart 2014, C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135 (O. & B.), punt 60. 216 HvJ EU 21 juli 201, C-325/09, ECLI:EU:C:2011:498 (Dias), punt 49. 217 ABRvS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3184. 218 HvJ EG 11 december 2007, C-291/05, ECLI:EU:C:2007:771 (Eind), punt 26. 213 214

Pagina 42 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

en daadwerkelijke verblijf van de Nederlander en het familielid in de gastlidstaat hier te lande mag worden getoetst aan de hand van de Nederlandse invulling van de richtlijn (zoals deze bijvoorbeeld geldt ten aanzien van partners) om te bepalen of er sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van artikel 21 VWEU. Bij terugkeer van de migrerende Unieburger in de eigen lidstaat mag het vrij verkeer van de Unieburger niet gefrustreerd worden. Dit geldt ook indien de Nederlander bij terugkeer een bijstandsuitkering aanvraagt. Een beroep op bijstand heeft dus geen gevolgen voor het verblijfsrecht van het familielid. 219 Een gelijktijdige overkomst van het derdelands familielid met de Nederlander is niet vereist. 220 De enkele omstandigheid dat tijd is verstreken tussen de terugkeer van de Nederlander naar Nederland en de overkomst van zijn familielid naar Nederland maakt niet dat de aanspraken van dat familielid op een afgeleid verblijfsrecht in Nederland zijn vervallen. Van belang is slechts of de beslissing om zich bij de Nederlander te voegen, is genomen in uitoefening van het recht op familie- en gezinsleven.

221 5.2.5 Kring van familieleden Alleen de familieleden van de Nederlander die in de hoedanigheid van familielid in de zin van Richtlijn 2004/38 met de Nederlander het gastland hebben verbleven, kunnen in dat gastland een afgeleid verblijfsrecht op grond van de richtlijn hebben gehad. Bijgevolg kunnen alleen die familieleden bij terugkeer een afgeleid verblijfsrecht in de zin van artikel 21 lid 1 VWEU verkrijgen. 222 Dit betekent dat op de overige familieleden, die niet op grond van het Unierecht met de Nederlander in een andere lidstaat hebben verbleven, de nationale toelatingsvoorwaarden van toepassing zijn. 5.3 De gevolgen van naturalisatie tot Nederlander Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie 223 kan worden opgemaakt dat een Unieburger uit een andere lidstaat, die gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer en naar Nederland is gekomen en vervolgens naturaliseert tot Nederlander door de verwerving van het Nederlanderschap geen begunstigde meer is in de zin van artikel 3 van Richtlijn 2004/38. De richtlijn is niet meer van toepassing op de betrokkene sinds deze is genaturaliseerd. Dat men daarvoor gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer doet daar niet aan af. Nu men niet onder de richtlijn valt, komt ook het (eventuele) familielid van die betrokkene niet in aanmerking voor een afgeleid verblijfsrecht op grond van de richtlijn.

Wel komt het familielid eventueel op grond van artikel 21 lid 1 VWEU in aanmerking voor een afgeleid verblijfsrecht, onder voorwaarden die niet strenger mogen zijn dan die in Richtlijn 2004/38 zijn vastgesteld voor de toekenning van een dergelijk recht aan een derdelands familielid van een Unieburger die zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend door zich te vestigen in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit. Richtlijn 2004/38 dient naar analogie te worden toegepast. 224 5.3.1 Mogelijke situaties Bij het bepalen of iemand gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer is het van belang om te beoordelen of de casus (meer) aansluit bij het arrest McCarthy of bij het arrest Lounes. Hieronder een aantal situaties die zich in Nederland voor kunnen doen. A heeft vanaf geboorte de Nederlandse en Duitse nationaliteit. A heeft altijd in Nederland gewoond. A valt niet onder Richtlijn 2004/38 en een derdelands familielid van A kan ook niet vallen onder artikel 21 VWEU. HvJ EG 11 december 2007, C-291/05, ECLI:EU:C:2007:771 (Eind), punt 38. ABRvS 28 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4070. 221 ABRvS 28 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4070. 222 HvJ EU 12 maart 2014, C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135 (O. & B.), punt 63. 223 HvJ EU 14 november 2017, C-165/16, ECLI:EU:C:2017:862 (Lounes).

224 HvJ EU 14 november 2017, C-165/16, ECLI:EU:C:2017:862 (Lounes), punten 41-44, 61 en 62. 219 220

Pagina 43 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

-

-

-

-

-

B heeft de Belgische en Duitse nationaliteit. B woont in Nederland. B valt onder Richtlijn 2004/38. C heeft de Belgische en Nederlandse nationaliteit. C woonde tot 2015 in België. Vanaf 2015 woont C in Nederland. C valt niet onder Richtlijn 2004/38, omdat C altijd heeft gewoond in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit had. D heeft de Duitse nationaliteit. In 2010 verhuist D naar Nederland op grond van Richtlijn 2004/38. In 2017 naturaliseert D en krijgt daarmee de Nederlandse nationaliteit, hierbij is het niet relevant of D de oorspronkelijke (Duitse) nationaliteit behoudt. Vanaf het moment van naturalisatie is Richtlijn 2004/38 niet meer van toepassing op D. Derdelands familieleden kunnen naar analogie van de richtlijn mogelijk rechten ontlenen aar artikel 21 VWEU. E heeft de Kroatische nationaliteit. In 2007 verhuist E naar Nederland, terwijl Kroatië nog geen lid is van de EU. In 2012 naturaliseert E tot Nederlander. Van 2007 tot 2012 heeft E in Nederland verbleven op grond van nationaal recht. In 2013 treedt Kroatië toe tot de EU. Richtlijn 2004/38 is naar analogie van toepassing op derdelands familieleden van E als E voor zijn naturalisatie voldeed aan de voorwaarden van artikel 7 richtlijn. Indien dat het geval is, kunnen derdelands familieleden mogelijk rechten ontlenen aan artikel 21 VWEU.

F heeft de Australische nationaliteit en woont in Nederland op grond van het nationale recht. F naturaliseert tot Nederlander. F valt niet onder richtlijn 2004/38. G heeft de Australische nationaliteit en woont in België. G naturaliseert tot Belg. Na zijn naturalisatie verhuist G naar Nederland. G valt onder Richtlijn 2004/38. H heeft de Australische nationaliteit en woont in Nederland. H naturaliseert in Nederland tot Belg. Na zijn naturalisatie tot Belg valt H onder Richtlijn 2004/38. I heeft de Belgische nationaliteit en woont in Nederland. I naturaliseert tot Nederlander. Vervolgens verliest I de Nederlandse nationaliteit. I valt na het verlies van zijn Nederlandse nationaliteit weer onder Richtlijn 2004/38 als wordt voldaan aan de voorwaarden.

5.4 Duurzaam verblijfsrecht De derdelands familieleden van een Nederlander die, na verblijf tezamen met die Nederlander in een andere lidstaat, bij terugkeer in Nederland een afgeleid verblijfsrecht in de zin van artikel 21 lid 1 VWEU hebben verkregen, kunnen in aanmerking komen voor duurzaam verblijf op grond van Richtlijn 2004/38. Om een duurzaam verblijfsrecht te verkrijgen, kunnen alleen die perioden van verblijf van de familieleden in Nederland in aanmerking worden genomen waarin wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 lid 2 van de richtlijn (geïmplementeerd in artikel 8.12 Vb). Met andere woorden, er dient ten minste vijf jaren aan het middelenvereiste te zijn voldaan.

Pagina 44 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

6. VERZORGENDE OUDERS VAN MINDERJARIGE UNIEBURGERS 6.1 Afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 21 VWEU De rechtstreekse bloedverwant in opgaande lijn die ten laste komt van de rechtmatig verblijvende Unieburger (of van zijn echtgenoot of geregistreerd partner) kan een afgeleid verblijfsrecht hebben. Dit is bepaald in artikel 2 onder 2 Richtlijn 2004/38, omgezet in artikel 8.7 lid 2 jo. artikel 8.12 lid 1 onder d Vb. Een minderjarige Unieburger kan in beginsel een familielid niet materieel ondersteunen en daarom geen verblijfsgever zijn voor een rechtstreekse bloedverwant in opgaande lijn die ten laste van hem komt, zoals bedoeld in artikel 8.7 lid 2 onder d Vb. In geval de minderjarige Unieburger zelf ten laste komt van een ouder uit een derde land, kan die ouder niet aangemerkt worden als bloedverwant in opgaande lijn die ten laste komt van de minderjarige Unieburger (in de zin van artikel 8.7 lid 2 onder d Vb).

Maar in geval een minderjarige Unieburger een passende ziektekostenverzekering heeft en ten laste komt van een ouder die zelf onderdaan is van een derde land en wiens bestaansmiddelen toereikend zijn om te voorkomen dat de minderjarige ten laste komt van de bijstandsregeling van de gastlidstaat, heeft deze minderjarige Unieburger op grond van artikel 21 VWEU en Richtlijn 2004/38 een recht om voor onbepaalde tijd op het grondgebied van de gastlidstaat te verblijven. 225 De minderjarige Unieburger kan dan aangemerkt worden als economisch inactieve in de zin van artikel 7 lid 1 onder b Richtlijn 2004/38, omgezet in artikel 8.12 lid 1 onder b Vb. De ouder 226 van zo’n op grond van artikel 21 VWEU en Richtlijn 2004/38 rechtmatig verblijvende minderjarige Unieburger, die daadwerkelijk voor deze minderjarige Unieburger zorgt, kan op grond van dezelfde bepalingen met deze Unieburger in de gastlidstaat verblijven. Immers, wanneer het die verzorgende ouder - zelf Unieburger of derdelander - niet wordt toegestaan met deze minderjarige in het gastland te verblijven, dan wordt aan het verblijfsrecht van de minderjarige Unieburger ieder nuttig effect ontnomen.

Want het genot van het verblijfsrecht van een kind van jonge leeftijd impliceert noodzakelijkerwijs dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die daadwerkelijk voor hem zorgt en dat deze persoon dus gedurende dat verblijf bij het kind in het gastland kan wonen. 227 Indien een derdelands ouder zorgt voor het Unieburger kind kunnen, onder voorwaarden, ook eventuele derdelands kinderen van de derdelands ouder een afgeleid verblijfsrecht hebben op grond van artikel 21 VWEU. De voorwaarden die beschreven worden in [interne link] zijn analoog van toepassing. Kortom, artikel 21 VWEU verleent een minderjarige Unieburger een verblijfsrecht in het gastland, voor zover deze minderjarige voldoet aan de in artikel 7 lid 1 onder b Richtlijn 2004/38 neergelegde voorwaarden, zijnde voldoende bestaansmiddelen en een verzekering die de ziektekosten volledig dekt. Indien dat het geval is, geeft artikel 21 VWEU de ouder die daadwerkelijk het ouderlijke gezag over deze Unieburger heeft en daadwerkelijk voor hem zorgt, het (afgeleide) recht om met de minderjarige Unieburger in het gastland te verblijven. 228

HvJ EG 19 oktober 2004, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639 (Zhu en Chen), punt 41. In bepaalde gevallen kan ook een stiefouder in aanmerking komen voor verblijf o.g.v. Zu en Chen. Dit hangt sterk af van de feiten en omstandigheden van het geval waarbij het vooral relevant is of er nog een andere verzorgende ouder is. Is er namelijk nog een andere verzorgende ouder dan staat het weigeren van verblijfsrecht voor de stiefouder het nuttig effect van het Unierecht voor dat Uniekind niet in de weg. 227 HvJ EG 19 oktober 2004, C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639 (Zhu en Chen), punten 45; HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, ECLI:EU:C:2013:645 (Alokpa en Moudoulou), punten 28 en 29. 228 HvJ EU 30 juni 2016, C-115/15, ECLI:EU:C:2016:487 (NA), punt 81. 225 226

Pagina 45 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

6.2 Duurzaam verblijfsrecht Als het derdelands familieleden van een minderjarige Unieburger meer dan vijf jaar in Nederland heeft verbleven op grond van artikel 21 VWEU en in die periode achteraf bezien heeft voldaan aan de vereisten van artikel 8.12 Vb, kan het derdelands familielid in aanmerking komen voor duurzaam verblijf op grond van die richtlijn. Zie voor alle voorwaarden voor duurzaam verblijf hoofdstuk 3.

Pagina 46 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

7. SCHOOLGAANDE KINDEREN VAN WERKNEMERS EN HUN VERZORGER(S) 7.1 Verblijf op grond van artikel 10 Verordening nr. 492/2011 voor het kind en zijn verzorgende ouder(s) Volgens artikel 10 Verordening nr. 492/2011 (artikel 12 Verordening nr. 1612/68 oud 229) worden de kinderen van een Unieburger, die op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid verricht of heeft verricht, indien zij aldaar woonachtig zijn, onder dezelfde voorwaarden als de eigen burgers van deze staat toegelaten tot het algemene onderwijs, het leerlingstelsel en de beroepsopleiding. Het recht op toegang tot onderwijs houdt in dat het kind een zelfstandig verblijfsrecht heeft wanneer het zijn opleiding in het gastland wil volgen en, bijgevolg, de ouder die daadwerkelijk voor het kind zorgt ook een verblijfsrecht heeft. Anders zou aan die kinderen een hun door de Uniewetgever toegekend recht worden ontnomen. 230 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn de volgende voorwaarden voor een verblijfsrecht in de gastlidstaat (lees: Nederland) op grond van artikel 10 van Verordening nr.

492/2011 af te leiden: Kinderen van migrerende werknemers hebben slechts aanspraak op gelijke behandeling bij de toegang tot onderwijs in de zin van de verordening en daarmee op verblijf in de gastlidstaat, wanneer zij verblijven op het grondgebied van de lidstaat waar hun Unieburger ouders arbeid verrichten of hebben verricht. Het kind moet in de gastlidstaat zijn gevestigd. 231 Het kind heeft met zijn ouders of met één van hen in de gastlidstaat gewoond terwijl tenminste één van de ouders in de gastlidstaat rechtmatig verbleef als werknemer. 232 In beginsel kan een kind van een Unieburger zich dus niet op artikel 10 van Verordening 492/2011 beroepen wanneer de Unieburger ouder die als werknemer in de gastlidstaat heeft verbleven nu niet meer in de gastlidstaat woont en daar enkel voor de geboorte van het kind als werknemer heeft verbleven. Iemand is werknemer in de zin van de verordening als hij gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt. 233 Er dient sprake te zijn van reële en daadwerkelijke arbeid met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. 234 Er geldt geen minimale termijn van ononderbroken arbeid voordat men werknemer is in de zin van Verordening 492/2011.

235 Wanneer het kind aan de verordening een recht op toegang tot onderwijs ontleent, behoudt het kind het verblijfsrecht. 236 Het recht op grond van de verordening geldt ook voor kinderen van voormalige migrerende werknemers, dus van werknemers die geen arbeid meer verrichten of zelfs de gastlidstaat inmiddels verlaten hebben. 237 De kinderen van een Unieburger die in de gastlidstaat werkt of heeft gewerkt hebben, evenals de ouder uit een derde land die hen daadwerkelijk verzorgt, in de gastlidstaat een recht op verblijf op grond van de verordening zonder dat zij behoeven te voldoen aan de voorwaarden van Richtlijn 2004/38. 238 Niet van belang is of het kind Unieburger of derdelander is. Evenmin van belang is of de verzorgende ouder Unieburger of derdelander is.

Artikel 12 Verordening nr. 1612/68 is in 2011 vervangen door artikel 10 Verordening 492/2011. HvJ EU 30 juni 2016, C-115/15, ECLI:EU:C:2016:487 (NA), punten 64 en 65. 231 HvJ EU 23 februari 2010, C-480/08, ECLI:EU:C:2010:83 (Teixera), punten 44 en 45. 232 HvJ EU 23 februari 2010, C-480/08, ECLI:EU:C:2010:83 (Teixera), punt 52. 233 HvJ EG 12 mei 1998, C-85/96, ECLI:EU:C:1998:217 (Martínez Sala), punt 32. 234 HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81, ECLI:EU:C:1982:105 (Levin), punt 17. 235 ABRvS 19 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1568. 236 HvJ EU 23 februari 2010, C-480/08, ECLI:EU:C:2010:83 (Teixera), punt 49. 237 HvJ EU 23 februari 2010, C-480/08, ECLI:EU:C:2010:83 (Teixera), punt 63. 238 HvJ EU 23 februari 2010, C-310/08, ECLI:EU:C:2010:80 (Ibrahim), punt 50. 229 230

Pagina 47 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

-

-

-

Het recht op verblijf, ontleend aan de verordening, is niet afhankelijk van de voorwaarde dat over voldoende middelen van bestaan en een volledige ziektekostenverzekering moet worden beschikt. 239 Een beroep op de Participatiewet heeft dus geen gevolgen voor het verblijfsrecht. Niet vereist is dat de ouder, de voormalige migrerende Unieburger werknemer, nog in het gastland woont op het moment dat zijn kind de schoolopleiding en studie aanvangt. Niet vereist is voorts dat deze ouder in de gastlidstaat verblijft gedurende deze schoolopleiding of studie. Evenmin hoeft de schoolopleiding van het kind reeds aangevangen te zijn om rechten te ontlenen aan de verordening. 240 Het recht op verblijf van de verzorgende ouder van het onderwijs volgende kind eindigt bij de meerderjarigheid van dat kind, tenzij het kind de aanwezigheid en zorg van die ouder nodig heeft om zijn opleiding te kunnen voortzetten en voltooien. 241

7.2 Duurzaam verblijfsrecht in de zin van Richtlijn 2004/38 Zoals het Hof van Justitie heeft bepaald, kunnen voor derdelands familieleden van een Unieburger, om een duurzaam verblijfsrecht te verkrijgen, alleen die perioden van verblijf van de familieleden in aanmerking worden genomen waarin wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 lid 2 van de richtlijn (geïmplementeerd in artikel 8.12 Vb). Dit volgt uit artikel 16 lid 2 van Richtlijn 2004/38. Het feit dat het derdelands familielid krachtens artikel 10 Verordening nr. 492/211 in een lidstaat heeft verbleven, kan dus niet van invloed zijn op de verwerving van het duurzaam verblijfsrecht in de zin van artikel 16 lid 2 van Richtlijn 2004/38 (geïmplementeerd in artikel 8.17 lid 1 onder b Vb). 242 Kortom, het derdelands familielid van een Unieburger dat verblijf heeft gehad op grond van artikel 10 Verordening nr. 492/211, maar gedurende dat verblijf niet heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 8.12 Vb, komt niet in aanmerking voor duurzaam verblijfsrecht in de zin van artikel 8.17 lid 1 onder b Vb.

Uit vorenstaande volgt ook dat derdelands familieleden van een Unieburger die meer dan vijf jaar in Nederland hebben verbleven op grond van artikel 10 Verordening 492/2011 en in die periode achteraf bezien hebben voldaan aan de vereisten van artikel 8.12 Vb, in aanmerking komen voor duurzaam verblijf op grond van die richtlijn, ongeacht de grondslag van het huidige verblijfsrecht. Dit is ook het geval indien die familieleden voldoen aan een van de uitzonderingscategorieën zoals opgesomd in artikel 17 van de Richtlijn (geïmplementeerd in artikel 8.17 lid 8 Vb).

HvJ EU 23 februari 2010, C-310/08, ECLI:EU:C:2010:80 (Ibrahim), punt 59. HvJ EU 30 juni 2016, C-115/15, ECLI:EU:C:2016:487 (NA), punten 59, 62 en 63. 241 HvJ EU 23 februari 2010, C-480/08, ECLI:EU:C:2010:83 (Teixera), punt 87. 242 HvJ EU 8 mei 2013, C-529/11, ECLI:EU:C:2013:290 (Alarape en Tijani), punten 37 en 40. 239 240

Pagina 48 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

8. VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN 8.1 Het wettelijk kader Beperkingen op het vrij verrichten van diensten zijn verboden ten aanzien van Unieburgers die diensten verrichten en die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan de ontvangers van de diensten (artikel 56 VWEU). Belemmerende maatregelen kunnen echter geoorloofd zijn wanneer zij uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn. 243 Uit artikel 57 VWEU volgt dat het bij het vrij verrichten van diensten gaat om diensten die ‘gewoonlijk tegen vergoeding’ worden verricht, oftewel commerciële diensten. In artikel 59 VWEU is bepaald dat er, teneinde de vrijheid tot het verrichten van een bepaalde dienst te verwezenlijken, richtlijnen vastgesteld worden. In 2006 is de Dienstenrichtlijn 2006/123/EG 244 vastgesteld. De Dienstenrichtlijn is vervolgens geïmplementeerd in de Dienstenwet. 245 In artikel 2 lid 1 van de Dienstenrichtlijn is bepaald dat deze van toepassing is op de diensten 246 van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. In artikel 2 lid 2 van de Dienstenrichtlijn zijn de activiteiten opgesomd waarop de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is. In artikel 4 van de Dienstenrichtlijn staan definities gegeven. Bij het vrije verkeer van diensten kan er op verschillende manieren sprake zijn van grensoverschrijding. De dienstverrichter kan de grens overgaan.

Ook kan alleen de dienst de grens over gaan. In dat geval verricht de dienstenverrichter vanuit zijn eigen lidstaat grensoverschrijdend diensten ten behoeve van personen die in een andere lidstaat gevestigd zijn. Daarnaast kan ook de dienstenontvanger de grens overgaan. Deze verschillende manieren en de gevolgen voor de derdelands familieleden worden hieronder besproken. 8.2 De dienstenverrichter gaat de grens over In geval de Unieburger uit een andere lidstaat in Nederland diensten verricht dan is Richtlijn 2004/38 op hem van toepassing. In geval een Nederlander in een andere lidstaat diensten verricht en zijn verblijf daar heen heeft verplaatst, maakt hij gebruik van zijn recht op vrij verkeer en is op hem eveneens Richtlijn 2004/38 van toepassing. Zijn familieleden (al dan niet derdelanders) kunnen op grond van de richtlijn bij hem in de andere lidstaat verblijven. 8.3 Alleen de dienst gaat de grens over (beroep op het Carpenter-arrest) Wanneer het recht op vrij verkeer nooit is uitgeoefend, valt een Unieburger niet onder Richtlijn 2004/38 en is er geen afgeleid verblijfsrecht voor (derdelands) familieleden. Toch kan er, wanneer het vrij verkeer van diensten in het geding is, sprake zijn van een afgeleid verblijfsrecht op grond van het VWEU.

Uit het Carpenter arrest 247 volgt dat het recht op het vrij verrichten van diensten door een dienstverrichter kan worden ingeroepen tegenover de staat waar hij is gevestigd, wanneer de diensten worden Artikel 62 VWEU jo. artikel 52 VWEU. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt, PbEU L 376/36. 245 Stb. 2009, 503. 246 Wanneer de diensten duurzaam zijn of van onbepaalde tijd, of het einde van de werkzaamheden niet is te voorzien, is er geen sprake van diensten (HvJ EG 5 oktober 1988, C-196/87, ECLI:EU:C:1988:475 (Steymann), punt 17). 247 Bij Carpenter was sprake van grensoverschrijdende dienstverlening. Zijn beroepsactiviteit bestond er voor een belangrijk deel uit tegen vergoeding diensten te verrichten ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde adverteerders. Hij deed dit zowel vanuit zijn eigen land als in landen waar de ontvangers waren gevestigd. In zijn geval ging soms alleen de dienst de grens over en soms ook hijzelf als dienstverrichter, maar hij was niet in een gastlidstaat gevestigd. Richtlijn 73/148/EEG was daarom niet op zijn derdelands echtgenote van toepassing. 243 244

Pagina 49 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

verricht ten behoeve van in een andere lidstaat gevestigde personen. 248 In dat geval kan er ook een afgeleid verblijfsrecht zijn voor derdelands familieleden wanneer het niet toestaan van verblijf van het derdelands familielid zorgt voor een belemmering van het vrij verrichten van diensten. Ten aanzien van een Nederlandse dienstenverrichter die in Nederland woont maar diensten verricht aan personen die gevestigd zijn in een andere lidstaat, kan sprake zijn van een vergelijkbare situatie als in de zaak Carpenter. Bijgevolg kan op die grond voor het derdelands familielid mogelijk een verblijfsrecht in Nederland ontstaan. Of hiervan sprake is hangt af van de volgende omstandigheden: Kan de Nederlander worden aangemerkt als een dienstenverrichter in de zin van artikel 56 VWEU en de Dienstenrichtlijn? 249 De verrichte diensten dienen een belangrijk deel van zijn economische activiteit te vormen.

250 Is de weigering om het familielid verblijf in Nederland toe te staan een belemmering voor van het vrij verkeer van diensten door de Nederlander? 251 Heeft het familielid bijzondere feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat zijn aanwezigheid hier te lande eraan heeft bijgedragen dat de Nederlander zich voor het verrichten van diensten naar andere lidstaten kon begeven? Het enkele feit dat het eventueel wenselijk wordt geacht dat de kinderen van de Nederlander worden verzorgd door het derdelands familielid van de Nederlander is onvoldoende om vast te stellen dat er sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van diensten. 252 De opvang kan wellicht op andere wijze worden geregeld. 253 Een situatie waarin de Unieburger, door het niet toestaan van het verblijf van het derdelands familielid, ervan wordt weerhouden zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen, en toekenning van dat afgeleide verblijfsrecht noodzakelijk is om te garanderen dat de werknemer daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn recht van vrij verkeer, zal zich volgens de Afdeling niet snel voordoen. Het is aan de vreemdeling om een dergelijke situatie aannemelijk te maken.

254 Is er sprake van een belemmering die tot gevolg heeft dat de Nederlander ervan wordt weerhouden de rechten die hij aan artikel 56 VWEU ontleent, daadwerkelijk uit te oefenen en is er geen rechtvaardigingsgrond of valt de belemmering samen met een schending van een recht waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging verzekert, dan kan op grond van artikel 56 VWEU aan een derdelands familielid van die Nederlander een afgeleid verblijfsrecht worden verleend in Nederland. 255 Hoewel het in de zaak Carpenter ging om het verblijfsrecht van de echtgenote, is het begrip familielid in voornoemde zin niet beperkt tot echtgenoten. Onder ‘familielid’ vallen de in artikel 8.7 lid 2 tot en met 4 Vb genoemde personen. 8.4 De dienstenontvanger gaat de grens over Volgens het Hof van Justitie impliceert het recht van het vrij verrichten van diensten dat degenen voor wie diensten worden verricht, zich met het oog daarop vrijelijk naar een andere lidstaat kunnen begeven, zonder daarbij door beperkingen te worden gehinderd, en dat onder meer toeristen zijn te beschouwen als personen voor wie diensten worden verricht. 256 Ook personen die een geneeskundige behandeling ontvangen of zich voor