BIJLAGE 1. UHS OIJ 2025 - Handhaving door en voor gemeenten juridische handleiding gemeentelijke praktijk.pdf

Uit de handhavingsnota volgt niet dat het college de illegale situatie zonder meer dient te gedogen indien aan de zes gestelde criteria wordt voldaan. Gedogen kan volgens de Handhavingsnota aan de orde zijn als door de lange duur van niet optreden bij de burger de verwachting is gewekt dat de gemeente niet zou optreden tegen de illegale situatie. 3.3.2 Motivering De vaststelling dat sprake is van een overtreding en dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan van handhavend optreden moet worden afgezien, kan in beginsel als een toereikende grondslag voor een herstelsanctie worden aangemerkt. Eigenlijk is vrijwel ieder tijdstip om handhavend op te treden willekeurig, maar op enig moment dient dit wel te gebeuren. Daarvoor is geen nader te specificeren rechtvaardigingsgrond vereist en er geldt in het algemeen geen verzwaarde motiveringsplicht. Dat is bijvoorbeeld anders wanneer handhavend wordt opgetreden in strijd met het vertrouwensbeginsel. Dan is een nadere motivering vereist waarom desondanks tot handhaving wordt overgegaan; zie verderop § 3.4.

Er wordt gedoogd wanneer wordt geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder van het opleggen van (herstel)sancties moet worden afgezien. Overigens is in die gevallen in de regel legalisatie op termijn mogelijk. Maar wanneer bijvoorbeeld handhaven zeer onevenredig is omdat sprake is van een minieme overtreding, is in feite sprake van gedogen voor onbepaalde tijd. Bijvoorbeeld in het geval dat er sprake is van overschrijding van een bebouwingsvlak. De afbraak van het bouwwerk is onevenredig. Er blijft dus een bouwwerk staan dat in strijd met de bouwvoorschriften is gebouwd. Het kan dan de aangewezen weg zijn om deze afmetingen bij een planherziening als bouwvlak positief te bestemmen.

3.4

Vertrouwensbeginsel

3.4.1 Wanneer is een beroep op het vertrouwensbeginsel geslaagd? Het enkele tijdsverloop voorafgaand aan een besluit tot handhaving is op zichzelf geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhaving moet worden afgezien. Dat is ook niet het geval als het college op de hoogte was van de overtreding. Zie ook de uitspraak van de ABRvS van 14 augustus 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3282, waarin verwezen wordt naar de uitspraak van 1 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1829, onder 5.3. Het feit dat al (zeer) lang niet handhavend is opgetreden, geldt dus in het algemeen niet als bijzondere omstandigheid op grond waarvan moet worden afgezien van handhaving. Dit is anders indien handhaving in strijd komt met het vertrouwensbeginsel.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

74

Op 29 mei 2019 heeft de ABRvS (ECLI:NL:RVS:2019:1694), naar aanleiding van de conclusie van AG Wattel, de jurisprudentie over de toepassing van het vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht verduidelijkt. De zaak gaat over een dakterras in Amsterdam. Een inwoner van Amsterdam moest van de gemeente Amsterdam een dakterras van haar huis verwijderen, omdat zij daar geen vergunning voor had. Zou zij dat niet doen, dan moest zij een dwangsom betalen. Maar volgens de vrouw hebben de bouwinspecteur en andere ambtenaren destijds toegezegd dat er geen vergunning voor het dakterras nodig was en dat zij ongemoeid zou worden gelaten. Daarom kon zij er erop vertrouwen dat de gemeente haar geen dwangsom zou opleggen, meent zij. De voorzitter van de ABRvS vroeg in deze zaak eerder een conclusie aan AG Wattel om in te gaan op de vraag wanneer uitlatingen namens een overheidsorgaan het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen wekken dat het overheidsorgaan geen herstelsanctie (zoals een dwangsom of bestuursdwang) zal opleggen. Wattel bracht zijn conclusie in maart 2019 uit. Daarin zette hij drie stappen uiteen die de bestuursrechter moet doorlopen als hij moet beoordelen of door of namens een overheidsorgaan vertrouwen is gewekt en, zo ja, of dan toch een herstelsanctie mag worden opgelegd.

AG Wattel concludeerde dat een ‘driestappenplan’ moet worden gevolgd bij de beoordeling of een beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt. De ABRvS past die drie stappen toe en komt tot de conclusie dat het beroep van de vrouw uit Amsterdam op het vertrouwensbeginsel slaagt. Bij toepassing van de derde stap oordeelt de ABRvS dat, hoewel het vertrouwensbeginsel niet zover strekt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd, het gemeentebestuur ‘in redelijkheid van handhaving af had moeten zien’. Het dakterras is er namelijk al 25 jaar, het gemeentebestuur ging niet eerder tot handhaving over terwijl het wel van het dakterras wist, er is niet gebleken van klachten van omwonenden en bovendien zijn er ook op de naastgelegen panden dakterrassen aanwezig. Op 29 mei 2019 heeft de ABRvS ook uitspraak gedaan in een zaak waarin een beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. In die uitspraak past zij het stappenplan ook toe, maar komt zij tot de conclusie dat de derde stap niet positief uitvalt voor het in die zaak betrokken bedrijf (ECLI:NL:RVS:2019:1778). Stap 1: de toezegging De eerste stap is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept.

Doorgaans zal de uitlating en/of gedraging door een ambtenaar worden gedaan of worden verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. Kan die uitlating en/ of gedraging worden gekwalificeerd als een toezegging? De ABRvS oordeelt dat bij een toezegging (die zowel een uitlating als een gedraging kan omvatten) meer de nadruk moet worden gelegd op hoe een uitlating bij een redelijk denkende burger overkomt en minder op wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde. Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. De welbewuste standpuntbepaling zal doorgaans in een schriftelijk stuk zijn vastgelegd. Ook zonder schriftelijk stuk kan de uitlating en/of gedraging aannemelijk zijn, waarbij van belang kan zijn of het bestuursorgaan de gestelde uitlating en/of gedraging niet of onvoldoende betwist.

Daarbij is het van belang dat de betrokkene te goeder trouw is, wat betekent dat de betrokkene alleen een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel indien hij de in het kader van een toezegging relevante feiten en omstandigheden correct heeft weergegeven. De betrokkene komt geen geslaagd beroep toe op het vertrouwensbeginsel indien hij besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag of anderszins in strijd was met de toepasselijke rechtsregels. Hierbij is van belang dat op degene die een beroep op het vertrouwensbeginsel

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

75

doet een onderzoeksplicht rust. Bij de vraag of een toezegging is gedaan, speelt ook de deskundigheid van de betrokkene een rol. De ABRvS overweegt in dit verband verder dat, om een toezegging aan te nemen, de uitlating en/of gedraging in ieder geval toegesneden dient te zijn op de concrete situatie. Algemene voorlichting of uitlatingen over een ander geval of jegens derden zijn niet aan te merken als een toezegging. Ook is er geen sprake van een toezegging als er uitdrukkelijk over het concrete geval aan de betrokkene een voorbehoud is gemaakt. Van belang voor de gemeentepraktijk is op te merken dat de ABRvS hiermee niet doelt op algemene en (dus) ongerichte ‘disclaimers’ bij een uitlating, die bijvoorbeeld standaard onder een mail staat. In het algemeen kan aan dergelijke ‘disclaimers’ bij een uitlating die zonder die disclaimer een toezegging zou zijn, voorbij worden gegaan. Stap 2: toerekening aan het bevoegde bestuursorgaan Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Op dit punt wordt de jurisprudentie aangescherpt en heeft een verschuiving plaatsgevonden van het bestuurlijke naar het burgerperspectief.

De ABRvS wijst in dit verband op de uitspraak van 19 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1946, in welke zaak sprake was van uitdrukkelijk namens het bevoegde orgaan gedane toezeggingen van niet daartoe bevoegde ambtenaren. In die uitspraak kwam de ABRvS tot het oordeel dat de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze personen de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkten. De ABRvS zal voortaan ook in andere gevallen, derhalve in gevallen waarin niet uitdrukkelijk is aangegeven dat de toezegging namens het bevoegde orgaan wordt gedaan, minder de nadruk leggen op de precieze bevoegdheidsverdeling. Ook in die gevallen kan een toezegging worden toegerekend aan het bevoegde orgaan, indien de betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat degene die de toezegging heeft gedaan, de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte. In de uitspraak wordt een voor de gemeentepraktijk belangrijk voorbeeld aangehaald.

Indien een wethouder met een bepaalde portefeuille de indruk wekt dat hij de opvatting van het college vertolkt en op het terrein van zijn portefeuille toezeggingen doet, terwijl het voor de betrokkene niet eenvoudig kenbaar is dat deze wethouder daartoe niet bevoegd is en niemand hem daar op wijst, kan het college zich niet met succes beroepen op de onbevoegdheid van de wethouder om een dergelijke toezegging te doen. Ook een inspecteur bouw- en woningtoezicht, en daarnaast ook een medewerker van de afdeling vergunningverlening of de afdeling handhaving, kan een toezegging doen over een onderwerp dat zijn werkgebied betreft, die aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend.

Toezeggingen van medewerkers die in zijn algemeenheid slechts algemene informatie behoren te verstrekken, zoals een baliemedewerker, kunnen naar het oordeel van de ABRvS evenwel niet aan het bevoegde orgaan worden toegerekend. Stap 3: betekenis gewekte vertrouwen In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

76

Uit de uitspraak van de ABRvS van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6882, volgt dat het vertrouwensbeginsel niet met zich brengt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd. Daartoe is vereist dat bij afweging van de betrokken belangen, waarbij het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar weegt, geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan. Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek, veel voorkomend in het omgevingsrecht, belangen van derden. De ABRvS overweegt in dit verband dat het algemeen belang dat gediend is bij handhaving in zijn algemeenheid weliswaar zwaar weegt, maar, indien een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel wordt gedaan, niet doorslaggevend hoeft te zijn als er geen concrete bedreigde belangen van enige betekenis aangewezen kunnen worden. Indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen, kan voor het bestuursorgaan de verplichting ontstaan om de schade, die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn, te vergoeden als onderdeel van diezelfde besluitvorming.

3.4.2 (Dispositie) schadevergoeding? De ABRvS gaat in voornoemde uitspraak niet expliciet in op het toekennen van een schadevergoeding wanneer gewekte verwachtingen toch niet gehonoreerd kunnen worden, omdat zwaarwegender belangen daaraan in de weg staan. AG Wattel bespreekt schadevergoeding wegens schending van het vertrouwensbeginsel in paragraaf 3.21 en 3.25 e.v. van zijn conclusie van 20 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:896). Hierover bestaat reeds jurisprudentie. Gewezen wordt op: ABRvS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4425, AB 2013, 46). Zie ook: ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:807.

Een voorbeeld. Er is een beschikking tot afwijzing van een handhavingsverzoek genomen. Daarin is tevens een toezegging opgenomen die zodanig ondubbelzinnig was dat aan dat besluit de gerechtvaardigde verwachting mocht worden ontleend dat het college – ook na een nieuw handhavingsverzoek – niet tot handhaving zou overgaan. Het besluit heeft formele rechtskracht gekregen, en de overtreder heeft naar de strekking van de toezegging gehandeld, onder meer door investeringen in de woning te doen. In dit geval is alsnog handhavend optreden in beginsel onrechtmatig. De ABRvS oordeelde dat het college de belangen van overtreder onvoldoende heeft betrokken door geen rekening te houden met die gerechtvaardigde verwachtingen. In die situatie brengt het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 lid 2 Awb) met zich dat – ook al heeft het college in de omstandigheden die zich na het besluit hebben voorgedaan op zichzelf aanleiding mogen zien tot handhavend optreden over te gaan – het college daartoe niet mocht overgaan zonder daarbij te bezien of, en zo ja in hoeverre, enige vorm van compensatie geboden had moeten worden.

Een ander voorbeeld. Een waterschap eiste na meer dan 100 jaar gedogen door middel van een last onder dwangsom dat een brug werd afgebroken, omdat deze brug zonder vergunning was opgericht. De brug vormde de enige ontsluiting van het woonperceel van de overtreder. Hij had geen concrete aanwijzing hoeven hebben dat er geen vergunning was verleend destijds, terwijl verweerder bekend was met de situatie en kennelijk nooit eerder het ontbreken van de vergunning had opgeworpen. Ook hier werd geoordeeld dat handhaving onevenredig was, zonder tegemoetkoming in de schade (Rb. Rotterdam 9 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX4551).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

77

Voor een uitgebreide bespreking van het depositievereiste wordt verwezen naar:

T.A. Cromwinckel en W. van Triet, Het dispositievereiste en het vertrouwensbeginsel bij toezeggingen en inlichtingen, NTB 2016, afl. 5.

Op 30 april 2024 heeft de ABRvS een conclusie aan de staatsraad advocaat-generaal gevraagd over het vertrouwensbeginsel. Specifiek is gevraagd in te gaan op: • de mogelijke normatieve grondslagen voor vergoeding van schade; • de wijze waarop de omvang van deze schade moet worden bepaald; • de wijze waarop de vergoedbaarheid van deze schade moet worden bepaald en welke normatieve afwegingen en gezichtspunten daarbij een rol kunnen spelen. Op 21 augustus 2024 is de conclusie verschenen (ECLI:NL:RVS:2024:3420). De staatsraad advocaat-generaal komt in zijn conclusie tot de slotsom dat in het geval waarop het conclusieverzoek betrekking heeft, de volledige schade moet worden vergoed die de belanghebbende lijdt doordat hij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de toezegging van het bestuursorgaan. Het gaat daarbij om de schade die hij lijdt doordat hij in dat vertrouwen voor een bepaalde gedragslijn heeft gekozen en hierdoor in een slechtere positie is komen te verkeren dan hij zou hebben verkeerd als het gerechtvaardigd vertrouwen niet bij hem zou zijn gewekt. Deze schade is de zogeheten dispositieschade. Deze schade moet volledig worden vergoed, omdat deze geheel een gevolg is van het vertrouwen dat het bestuursorgaan ten onrechte bij hem heeft gewekt. Daarbij is niet van belang of het bestuursorgaan kan worden verweten dat het ten onrechte het vertrouwen heeft gewekt.

Vergoeding van het zogeheten positieve belang – bij welke vergoeding de belanghebbende financieel in de positie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de toezegging was nagekomen – is niet aan de orde. Als grondslag voor de schadevergoeding valt volgens de staatsraad advocaat-generaal uitsluitend het vertrouwensbeginsel te hanteren, dat in acht moet worden genomen bij het nemen van het betrokken besluit. De schadevergoedingsverplichting maakt dan ook deel uit van het besluit. In de huidige rechtspraak wordt voor de schadevergoeding al naar het vertrouwensbeginsel verwezen, maar vaak nog in combinatie met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het evenredigheidsbeginsel is als grondslag voor de schadevergoeding echter minder geschikt, aldus staatsraad advocaatgeneraal Snijders. Het is duidelijker en begrijpelijker om de schadevergoedingsplicht uitsluitend te baseren op de schending van het vertrouwensbeginsel. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling die blijkt uit wet, rechtspraak en literatuur, bestaat volgens de staatsraad advocaat-generaal voldoende grond voor aanvaarding hiervan door de bestuursrechter. Op het vaststellen van de schadevergoeding zijn in beginsel de gewone schadevergoedingsregels van toepassing, aldus de staatsraad advocaat-generaal. Op een aantal daarvan gaat hij in zijn conclusie in.

Sinds de uitspraak van 29 mei 2019 is er relevante jurisprudentie verschenen over het vertrouwensbeginsel, die hierna kort wordt samengevat. Op 10 april en 3 mei 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:1495 en ECLI:NL:RVS:2024:1886) heeft de ABRvS de hoofdregel herhaald dat degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk moet maken dat een vertrouwenwekkende handeling heeft plaatsgevonden “Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij/zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

78

afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe. Vereist is dat de toezegging, andere uitlating of gedraging afkomstig is van het bevoegde bestuursorgaan of aan het bevoegde bestuursorgaan moet worden toegerekend. Van toerekening van een onbevoegde uitlating is sprake als de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichtte de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.” In deze casus stelt Almere Invest dat zij voorafgaand aan de aankoop van een pand met de gemeente heeft gesproken over de toepasselijkheid van het overgangsrecht en het bestemmingsplan. Daarbij zou ook gesproken zijn over de omstandigheid dat op dat concrete moment geen bewoners aanwezig waren. De gemeente zou toen kenbaar hebben gemaakt dat het gebruik voor wonen kon worden voortgezet, zoals Almere Invest heeft gedaan. Het college heeft dit standpunt niet betwist. Ook wijst Almere Invest op de totstandkoming van het bestemmingsplan “Centrum Almere Stad”. Bij de totstandkoming van dat bestemmingsplan is door de gemeente voor alle locaties op de Grote Markt geïnventariseerd of daar personen waren ingeschreven op en na de peildatum en, zo ja, of het woongebruik sindsdien niet langer dan één jaar is onderbroken.

In de Inventarisatie wordt gesteld dat het pand aan deze vereisten voldeed en daarom volgens de zienswijzennota ook onder het overgangsrecht viel. Deze standpunten zijn aan het college, onder wiens verantwoording de voorbereiding van dit bestemmingsplan tot stand is gekomen, toe te rekenen. Dat het college dit standpunt lange tijd heeft gehad, blijkt ook uit het feit dat de in 2013 en 2014 gedane handhavingsverzoeken tegen de bewoning van het pand door het college zijn afgewezen, omdat wonen onder het overgangsrecht zou vallen. Dat standpunt nam het college ook nog in ten tijde van het besluit van 9 augustus 2019. Pas in het besluit op bezwaar van 4 juni 2020 is het college van mening veranderd. De ABRvS overweegt dat het college met bovenstaande gedragingen vertrouwen heeft geschapen bij Almere Invest. Het college heeft zich vanaf 2010 tot het besluit op bezwaar van 4 juni 2020 namelijk consequent op het standpunt gesteld dat het gebruik van de verdiepingen van het pand voor wonen op grond van het overgangsrecht mocht en heeft op die basis eerdere handhavingsverzoeken steeds afgewezen. Van gewijzigde feiten op basis waarvan het college in het besluit van 20 juni 2020 wel tot handhaving is overgegaan, is niet gebleken.

Er zijn dus aan het college toe te rekenen uitlatingen en gedragingen gedaan waaruit Almere Invest redelijkerwijs mocht afleiden dat het college tegen bewoning van het pand niet zou optreden. Almere Invest mocht daarom de gerechtvaardigde verwachting hebben dat het college niet zou handhaven tegen het gebruik van het pand voor bewoning om de enkele reden dat wonen niet onder het overgangsrecht zou vallen. Belangrijk is nog de overweging van de ABRvS dat wanneer sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen, dit niet betekent dat daaraan altijd moet worden voldaan. Andere belangen, zoals het algemeen belang of de belangen van derden, kunnen zwaarder wegen, zie ook ABRvS 6 mei 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1185). Hierna worden enkele uitspraken genoemd waarin is geoordeeld dat een beroep op het vertrouwensbeginsel al dan niet slaagt: ABRvS 13 maart 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:1064) Dat toezichthouders aanwezig waren op het moment dat de overtreding werd begaan, levert geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel op. ABRvS 21 februari 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:729)

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

79

Wanneer een bouwplan is voorgelegd aan het bouwloket en akkoord is bevonden is gerechtvaardigd op dat akkoord vertrouwd en slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel. ABRvS 9 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3071) In deze uitspraak oordeelt de ABRvS dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt op basis van diverse verschillende communicatiemiddelen (e-mails en mondelinge uitlatingen), door verschillende personen gedaan. ABRvS 2 augustus 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2960) In deze casus wordt gesteld dat een toezichthouder heeft gezegd ‘als je volgende week niets van ons hoort, is het goed’. Dat levert echter geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel op, als na die week geen bericht is ontvangen, dat het ook goed is. Het college heeft met succes betoogd dat de toezichthouder dat niet gezegd kan hebben omdat de interne processen aanzienlijk langer zijn. ABRvS 10 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1811) Deze uitspraak is een bevestiging van de algemene lijn dat in beginsel lange tijd niet handhavend optreden niet een gedraging is waarmee de indruk is gewekt van een welbewuste standpuntbepaling dat niet handhavend zou worden opgetreden. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

ABRvS 6 januari 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:26) Alleen uitlatingen die een relatie hebben met de last onder dwangsom en de daaraan ten grondslag gelegde overtredingen kunnen eventueel tot een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel leiden. Een WhatsApp-bericht men “goed bezig” is in reactie op foto’s en berichten over de wijziging van de beplanting op een groenstrook. Dit gaat niet over bouwwerkzaamheden, dus uit dit bericht kon niet de gerechtvaardigde verwachting worden verkregen dat de bouwwerken konden worden gebouwd zonder te beschikken over een omgevingsvergunning en dat daartegen niet handhavend zou worden opgetreden. ABRvS 3 februari 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:203) Een enkele WhatsApp-bericht van een toezichthouder gericht aan een overtreder kan alleen een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel opleveren als duidelijk is wat de toezichthouder is voorgehouden door de overtreder. ABRvS 25 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1495) Het feit dat al eerder controlebezoeken zijn afgelegd en geen overtreding is geconstateerd kan alleen een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel opleveren als die eerdere controles zagen op dié specifieke constatering. Controle van een schuur zegt niets over een ander onderdeel op het perceel.

3.5

Niet handhaven = gedogen

3.5.1 Bevoegdheid tot gedogen De (niet bij wet toegekende) bevoegdheid om te gedogen is afgeleid uit de wél bij wet toegekende bevoegdheid om handhavend op te treden. Daarom is het bestuursorgaan dat bevoegd is handhavend op te treden ook het bestuursorgaan dat bevoegd is om een overtreding te gedogen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

80

3.5.2 Wanneer is sprake van gedogen? Er is sprake van gedogen wanneer een bestuursorgaan, hoewel bevoegd om tegen een hem bekende overtreding handhavend op te treden, daarvan afziet. Dat kan op verschillende manieren: door expliciet te verklaren dat een overtreding wordt gedoogd of door (impliciet) feitelijk niet op te treden zonder dit uitdrukkelijk te benoemen.

expliciet of impliciet

bewust of onbewust

Gelet op deze definitie is ook sprake van gedogen wanneer het de gemeente onbekend is dat sprake is van een overtreding. Het is nu eenmaal een gegeven dat het de meeste gemeenten aan voldoende toezicht- en handhavingscapaciteit ontbreekt om alle bestaande overtredingen te kennen. Als gevolg daarvan zullen niet alle overtredingen bekend zijn. Wanneer tegen niet bekende overtredingen niet wordt opgetreden, dan is er weliswaar sprake van gedogen, maar dat gebeurt dan onbewust. Wel moet worden bedacht dat wanneer de toezichtcapaciteit inefficiënt of op basis van verkeerde prioriteiten wordt ingezet – waardoor potentiële overtredingen onopgemerkt zullen blijven – willens en wetens een risico wordt geaccepteerd dat er overtredingen zijn waartegen niet wordt opgetreden. Dan is geen sprake van adequaat toezicht, zoals in hoofdstuk 2 is besproken. Daarmee zal ook rekening moeten worden gehouden wanneer handhavings/gedoogbeleid wordt opgesteld.

partieel handhaven is partieel gedogen

Van gedogen is ook sprake wanneer een overtreding niet geheel ongedaan hoeft te worden gemaakt op grond van een bestuurlijke sanctie. Zie de definitie van ‘herstelsanctie’ (artikel 5:2 lid 1 sub b Awb): ‘een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding’. Een overtreding die slechts gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt door het opleggen van een herstelsanctie, wordt ‘automatisch’ voor het overige (tijdelijk) gedoogd. Het spreekt voor zich dat – zoals verderop zal worden toegelicht – gedogen (ook gedeeltelijk) slechts een tijdelijke situatie kan betreffen. Die gedeeltelijk gedoogde overtreding zal op enig moment moeten worden gelegaliseerd of beëindigd.

begunstigingstermijn is gedogen

Gelet op bovenstaande definitie is van gedogen strikt genomen sprake wanneer een herstelsanctie een begunstigingstermijn bevat. Gedurende de begunstigingstermijn wordt immers niet handhavend opgetreden, terwijl er wel een overtreding is geconstateerd en voortduurt. Dat is uiteraard gerechtvaardigd zolang een begunstigingstermijn moet worden gegund als bedoeld in artikel 5:32a Awb. Echter, soms voldoet een begunstigingstermijn niet aan deze wettelijke vereisten en komt het gunnen van een begunstigingstermijn expliciet neer op gedogen (Vz. ABRvS 8 december 1994, ECLI:NL:RVS:1994:ZF1794, AB 1995, 256, Vz. ABRvS 3 februari 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AH5220, AB 1995, 446 en ABRvS 4 augustus 1994, ECLI:NL:RVS:1994:AN4368, AB 1995, 447). Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer de begunstigingstermijn (veel) langer is dan noodzakelijk om de overtreding te beëindigen. Of wanneer een begunstigingstermijn zodanig is geformuleerd dat de overtreder in de gelegenheid is een verboden activiteit nog eenmaal uit te voeren, voordat hij deze definitief moet staken. Vergelijkbaar is de situatie waarin een rechtvaardigingsgrond kan worden aangenomen als bedoeld in artikel 5:5 Awb (zie hoofdstuk 4). Dan kan zelfs worden gezegd dat er een wettelijke plicht geldt om te gedogen.

Op grond van dit artikel legt(!) het bestuursorgaan immers geen bestuurlijke sanctie op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond.

3.5.3 Wanneer is gedogen toegestaan en wanneer niet? Gedogen is slechts beperkt en onder omstandigheden toegestaan.

Zie de kabinetsnota ‘Grenzen aan gedogen’ (het landelijk beleidskader, TK 1996 – 1997, 25 085, nrs. 1-2) en de notitie ‘Gezamenlijk beleidskader inzake het terugdringen van gedogen van milieuovertredingen’ (het milieu beleidskader, TK 1991-1992, 22 343, nr. 2).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

81

In deze kaders heeft het kabinet uitdrukkelijk grenzen gesteld aan gedogen en deze gelden nog onverkort. gedogen aanvaardbaar

Gedogen is – samengevat – aanvaardbaar:

1. mits beperkt in omvang en/of in tijd;

Een voorbeeld. Het college weigerde handhavend op te treden tegen illegale bebouwing bij een tennisbaan. De weigering om handhavend op te treden was gemotiveerd met een verwijzing naar een ophanden zijnde verplaatsing van de tennisbaan, zonder dat concreet kon worden aangegeven wanneer deze verplaatsing een feit zou zijn. De voorzitter van de ABRvS oordeelde in zijn uitspraak van 16 augustus 2007 (ECLI:NL:RvS:2007:BB2145), dat nu aan de weigering om handhavend op te treden een concrete datum ontbrak, er sprake was van gedogen voor onbepaalde tijd. Dat is niet toegestaan.

2. wanneer dit expliciet gebeurt, bij schriftelijke verklaring is van belang dat deze verklaring inzicht geeft in de gemaakte afwegingen; 3. onder voorwaarden (bijvoorbeeld de voorschriften verbonden aan een geëxpireerde vergunning, in afwachting van een nieuw te verlenen vergunning); en 4. wanneer regelmatig wordt bezien of de situatie nog zodanig is dat gedogen gerechtvaardigd is, en of aan de voorwaarden die aan het gedogen zijn gesteld wordt voldaan. uitzonderings situaties

Gedogen moet beperkt blijven tot uitzonderingssituaties:

1. overgangs- en overmachtsituaties (waaronder concreet zicht op legalisatie, bedrijfsverplaatsing, experimenteersituaties, wetswijziging, et cetera); 2. wanneer het door de wettelijke regeling beschermde belang uiteindelijk beter gediend is door gedogen, bijvoorbeeld een milieubelang dat is gediend met een overtreding; 3. zwaarwegende andere belangen een zodanige rol spelen dat gedoogd moet worden; 4. handhaving in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel). Zo kan het milieubelang beter gediend zijn door niet handhavend op te treden.

Een voorbeeld. Tegen een waterzuiveringsinstallatie die vergunningvoorschriften overtrad, werd terecht niet handhavend opgetreden omdat het voldoen aan de vergunning op dat moment tot gevolg zou hebben dat ongezuiverd afvalwater op zee zou moeten worden geloosd. Dit nadeel woog niet op tegen het belang dat de omwonenden zouden hebben bij het beëindigen van de overtreding. (ABRvS 9 april 2008, ECLI:NL:RvS:2008:BC9036).

3.5.4 Vormen van gedogen Grofweg kan onderscheid worden gemaakt tussen het impliciet of expliciet, persoonsgebonden of met algemene strekking gedogen. 3.5.4.1 Impliciet gedogen Impliciet of stilzwijgend gedogen vindt plaats wanneer de gemeente weet dat een overtreding zich voordoet, maar niet tot actie overgaat. Hieronder valt het door de vingers zien van de overtreding.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

82

Indien een met de wet strijdige situatie meerdere jaren heeft bestaan zonder dat daartegen is opgetreden, kan niet direct de conclusie worden getrokken dat er sprake is van impliciet gedogen. De gemeente moet namelijk wel op de hoogte zijn geweest van de overtreding. Het komt vaak voor dat een illegale situatie tijdelijk wordt toegestaan in afwachting van het verlenen van een vergunning. Veelal gebeurt dit stilzwijgend, zonder dat een verklaring daaraan ten grondslag ligt. Het spreekt voor zich dat het - in het kader van rechtsbescherming van derden-belanghebbenden - de voorkeur verdient om expliciet te gedogen. 3.5.4.2 Expliciet gedogen Expliciet of uitdrukkelijk gedogen vindt plaats door het doen van een mededeling dat gedoogd wordt of door het afgeven van een schriftelijke verklaring dat de gemeente van handhaving afziet. Een dergelijke verklaring geldt niet als een beschikking, zoals hierna zal worden toegelicht. Deze kan worden verleend nog voordat de overtreding heeft plaatsgevonden of wanneer de overtreding al plaatsvindt.

beschikking

3.5.4.3 Persoonsgebonden gedogen (uitsterfconstructie) Een zogenaamde persoonsgebonden gedoogverklaring houdt in dat een bepaalde overtreding alleen wordt gedoogd wanneer deze wordt begaan door een specifieke – in de gedoogverklaring genoemde – persoon. Vaak vindt dergelijk persoonsgebonden gedogen plaats bij wijze van ‘uitsterf’ beleid.

uitsterfbeleid

Bijvoorbeeld ingeval van een illegaal bouwwerk. In een persoonsgebonden gedoogbeslissing is vermeld dat het bouwwerk mag blijven staan onder de volgende voorwaarden: 1. de beslissing is persoonsgebonden en niet overdraagbaar; 2. de beslissing vervalt in ieder geval op het moment waarop de eigenaar het perceel verkoopt of overlijdt; 3. na afloop van de gedoogbeslissing, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd; 4. het bouwwerk mag niet worden vergroot of geheel vernieuwd; slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan. (zie ABRvS 24 april 2019, ECLI:NL:RvS:2019:1356).

Wanneer deze persoon overlijdt of verkoopt, kan een opvolgende bewoner geen aanspraak meer maken op het gedogen door het gemeentebestuur. Het is verstandig in een dergelijke gedoogverklaring expliciet te bepalen dat deze vervalt of zal worden ingetrokken bij overlijden dan wel verhuizen. Daarin dient vermeld te worden dat deze verklaring uitsluitend geldt voor de geadresseerde en dat een eventuele rechtsopvolger daaraan geen rechten kan ontlenen. Dit kan ook worden bewerkstelligd door in die gevallen de gedoogverklaring in te trekken. Dan moet wel in de gaten worden gehouden op welk moment een rechtsopvolger zich aandient. Als voorwaarde kan dan ook aan de gedoogverklaring worden verbonden dat melding moet worden gedaan wanneer dit het geval is. 3.5.5 Gedoog ‘beslissingen’ Er is geen wettelijke bepaling aan te wijzen waarin de bevoegdheid om te gedogen is opgenomen. De bevoegdheid om te gedogen volgt (impliciet) uit de (expliciete) bevoegdheid om handhavend op te treden tegen een overtreding. De bevoegdheid om handhavend op te treden is immers in de regel geformuleerd als een ‘kan-bepaling’. gedogen is een afgeleide bevoegdheid

Het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden tegen een geconstateerde overtreding, is bevoegd om te gedogen (Voorzieningenrechter, Rb. ‘s-Hertogenbosch 25

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

83

augustus 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR6123). Er zijn verschillende gedoogbeslissingen: de beslissing om te gedogen, de weigering te gedogen en de intrekking van een gedoogverklaring. 3.5.5.1 Hoofdregel: gedoogbeslissingen zijn geen besluit Op 24 april 2019 heeft de ABRvS (ECLI:NL:RVS:2019:1356) een nieuwe lijn in de rechtspraak bepaald. Deze nieuwe lijn houdt in dat gedoogbeslissingen (op een enkele uitzondering na) geen besluiten (meer) zijn in de zin van de Awb en daarmee ook niet worden gelijkgesteld.

Gedoogbeslissingen zijn geen besluiten, omdat deze beslissingen niet op rechtsgevolg zijn gericht. Een beslissing om (al dan niet onder voorwaarden) niet tot handhaving over te gaan berust immers niet op een zelfstandige bevoegdheid, maar vloeit voort uit de wettelijk toegekende bevoegdheid tot het nemen van een handhavingsbesluit. Met andere woorden: de wetgever heeft alleen de bevoegdheid gegeven om een handhavingsbesluit te nemen en niet om een gedoogbeslissing te nemen. Gedoogbeslissingen kunnen worden genomen omdat de wetgever niet een verplichting in de wet heeft opgenomen om een handhavingsbesluit te nemen. Dat is alleen aan de orde na afweging van belangen, maar die afweging kan ertoe leiden dat niet handhavend wordt opgetreden en dat is de gedoogbeslissing. Zoals hiervoor is toegelicht, is handhaven de hoofdregel (beginselplicht) en gedogen de uitzondering. De bewoordingen van een schriftelijke gedoogbeslissing zijn niet doorslaggevend. Bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is of de gedoogbeslissing een rechtshandeling is, dat wil zeggen een handeling gericht op enig rechtsgevolg. Daarvan is geen sprake (ABRvS 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3045). 3.5.5.2 Karakter gedoogbeslissing De ABRvS wijst erop dat een gedoogbeslissing geen vergunning is.

Een gedoogbeslissing is een brief van een bestuursorgaan waarin is vermeld dat volgens het bestuursorgaan sprake is van een overtreding, waartegen het bestuursorgaan vooralsnog niet tot handhaving overgaat, zonder meer of alleen als aan de in de brief vermelde voorwaarden wordt voldaan. De gedoogbeslissing heeft dus het karakter van een - al dan niet voorwaardelijke - toezegging van het bestuursorgaan dat het vooralsnog niet tot handhavend optreden overgaat. Een dergelijke toezegging is geen rechtshandeling. Overigens werkt de constatering van het bestuursorgaan dat er een overtreding is, niet door in een eventueel daarop volgende procedure. In een procedure over een besluit omtrent handhaving of op een aanvraag om een vergunning kan de aanwezigheid van een overtreding of de noodzaak van een vergunning nog volledig aan de orde worden gesteld en worden betwist door de vermeende overtreder.

In een gedoogbeslissing ligt op zichzelf een oordeel besloten over het algemeen belang dat is gediend met handhaving in relatie tot de betrokken overtreding. Maar een gedoogbeslissing is daarmee nog geen afwijzing van een verzoek om handhavend optreden. Een gedoogbeslissing bevat geen (definitief) standpunt van het bestuursorgaan over de verhouding tussen de (vermeende) overtreding en de belangen van derde(n). Bovendien moet een afwijzing van een verzoek om handhaving bij besluit worden genomen, gericht aan de verzoeker om handhaving. Wanneer een bestuursorgaan alsnog tot handhaving overgaat of een verzoek tot handhaving ontvangt, is de gedoogbeslissing één van de factoren die het bestuursorgaan bij zijn besluit omtrent handhaving moet betrekken. Andere factoren zijn daarbij onder meer de aard, ernst, duur en aanvang van de overtreding, de belangen van derden en eventueel gewijzigde omstandigheden. Het vertrouwensbeginsel strekt ook niet zo ver dat van een gedoogbeslissing niet kan worden teruggekomen. De betekenis van een gedoogbeslissing is in zoverre dus betrekkelijk. 3.5.5.3 Uitzondering: gedoogbeslissing wel met een besluit gelijkgesteld De ABRvS is van oordeel dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen moet worden afgeweken van de hoofdregel dat gedoogbeslissingen geen besluiten zijn en ook niet kunnen worden gelijkgesteld met een besluit.

Daarvan is sprake wanneer van de gedoogde niet kan worden gevraagd om door voortzetting van de overtreding een voor bezwaar vatbaar

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

84

handhavingsbesluit uit te lokken. Dan wordt de intrekking als besluit aangemerkt. Voor het maken van een uitzondering is en blijft in elk geval ruimte in de situatie beschreven in de uitspraak van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160. Omdat met de intrekking van de gedoogbeslissing voor een coffeeshop de exploitant een grotere kans heeft dat hij een gevangenisstraf krijgt opgelegd en zijn vrijheid kan worden ontnomen, is in die situatie de gedoogbeslissing wel vatbaar voor bezwaar. Dit is een strenge uitzondering op de hoofdregel en dit is tot op heden het enige geval dat in de jurisprudentie als zeer uitzonderlijk is aangemerkt. Dit is bevestigd in de uitspraak van de ABRvS van 13 september 2023 ECLI:NL:RVS:2023:3431. De ABRvS heeft voor het maken van een uitzondering op de gekozen benadering alleen ruimte aanwezig geacht in zeer uitzonderlijke gevallen, waarbij genoemd wordt het geval waarop de uitspraak van de ABRvS van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160, betrekking had. Daarin werd de intrekking van de gedoogbeslissing om redenen van rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld omdat de betrokkene door een voorwaardelijke schorsing van zijn voorlopige hechtenis een groter risico op vrijheidsontneming liep als hij een handhavingsbesluit zou moeten uitlokken.

De ABRvS heeft daarom op 13 september 2023 aanleiding gezien om haar rechtspraak voor coffeeshops bij te stellen. Voor coffeeshops wordt de lijn dat een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs (inclusief de voorwaarden), een weigering van een gedoogverklaring en een intrekking van een gedoogverklaring voor de toepassing van de wettelijke regels over bezwaar en beroep zowel voor derden als voor de overtreder met een besluit worden gelijkgesteld. 3.5.5.4 Rechtsbescherming? Tegen een gedoogbeslissing kunnen dus geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen (meer) worden aangewend, met uitzondering van voornoemde gedoogbeslissingen als het betreft coffeeshops. Dit betekent echter niet dat een derde in andere gevallen machteloos staat ten opzichte van een gedogend bestuursorgaan. Een derde kan immers bij dit bestuursorgaan een verzoek om handhaving indienen. De schriftelijke reactie op een verzoek van een belanghebbende om een besluit tot handhaving te nemen is een besluit in de zin van de Awb. Die beslissing kan zijn dat alsnog een handhavingsbesluit wordt genomen of dat handhaving wordt geweigerd. In het laatste geval is sprake van een weigering om een beschikking te nemen en die wordt daarmee gelijkgesteld op grond van artikel 6:2, onder a Awb. Dat is zo omdat een handhavingsbesluit zonder twijfel een beschikking is, maar dat geldt dus niet voor de gedoogbeslissing.

Indien het bestuursorgaan nalaat om een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit omtrent handhaving te nemen, biedt artikel 6:2 onder b Awb de verzoeker om handhaving ook een rechtsingang bij de bestuursrechter.

Bovendien krijgt de derde met de reactie van het bestuursorgaan op het verzoek om handhaving via een niet-bezwarende weg de door hem gewenste duidelijkheid. Een gedoogbeslissing die ambtshalve of op verzoek van een overtreder is genomen, geeft die duidelijkheid niet. Met een gedoogbeslissing neemt het bestuursorgaan immers nog geen (definitief) standpunt in over de vraag of, hoe en wanneer handhavend zal worden opgetreden. In het bijzonder neemt het bestuursorgaan geen (definitief) standpunt in over de verhouding tussen de belangen van derden ten aanzien van de (vermeende) overtreding en de belangen van de (vermeende) overtreder. Ook tegen de weigering om te gedogen kunnen geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. Degene die informatie wenst over de vraag of een (voorgenomen) handeling in strijd is met de wet of met andere regelgeving, kan om informatie vragen bij het bestuursorgaan. De informatie die het bestuursorgaan geeft, kan inhouden dat de (voorgenomen) handeling in strijd is met de wet of met andere regelgeving. Een dergelijk bestuurlijk rechtsoordeel over de uitleg of de gevolgen van rechtsregels is ook geen besluit. Slechts in uitzonderlijke situaties wordt een bestuurlijk rechtsoordeel omwille van de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. De algemene lijn in de jurisprudentie is dat

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

85

het indienen van een verzoek om een vergunning of het afwachten van een besluit omtrent handhaving niet als een onevenredig bezwarende weg kan worden aangemerkt om een voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar besluit te krijgen. De informatie die het bestuursorgaan geeft, kan ook inhouden dat volgens het bestuursorgaan sprake is van een overtreding, maar dat het bestuursorgaan (vooralsnog) niet tot handhaving zal overgaan zolang de betrokkene zich aan bepaalde voorwaarden houdt of anderszins bepaalde voorwaarden niet zijn vervuld. Indien die betrokkene vindt dat een dergelijke mededeling te weinig zekerheid biedt of indien hij het niet eens is met het standpunt van het bestuursorgaan dat in strijd met de wet of met andere regelgeving wordt gehandeld, dan is het aan hem om een aanvraag om een vergunning in te dienen of om anderszins de noodzakelijke toestemming te verkrijgen, dan wel een besluit omtrent handhaving uit te lokken of af te wachten. Tegen de weigering van een vergunning of het besluit om tot handhaving over te gaan kan de (vermeende) overtreder bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden. Andersom kan ook een derde tegen de verlening van een vergunning of de afwijzing van een aanvraag om tot handhaving over te gaan of een genomen sanctiebesluit dat volgens die derde niet ver genoeg gaat, bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden.

Tegen de intrekking van een gedoogbeslissing kunnen eveneens geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. De intrekking van een gedoogbeslissing is immers nog geen besluit tot handhaving en met de intrekking staat niet zonder meer vast dat, hoe en wanneer handhavend zal worden opgetreden. Tegen een mogelijk handhavingsbesluit staat voor de tot dan toe gedoogde wel een rechtsmiddel open. Dit kan soms leiden tot ingrijpen van de voorzieningenrechter. Zie voor een uitzonderlijke situatie de uitspraak van Rb. Oost-Brabant van 8 februari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:452), waar de voorzieningenrechter het college in feite dwong om handhavend op te treden tegen de gemeente wegens de illegale bouw van huisvesting voor ontheemden. Gelet op de uitzonderlijke aard van deze uitspraak, worden hierna de rechtsoverwegingen aangehaald: “Gelet op het niet onaannemelijke risico voor parkeeroverlast, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het college in het bestreden besluit ten onrechte heeft besloten om niet handhavend op te treden vanwege een concreet zicht op legalisatie. Dit is aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter houdt hierbij rekening met de volgende omstandigheden en belangen en neemt het volgende in aanmerking.

• Het college heeft aangegeven dat vanwege het sluiten van de locatie Hoevenbraak in [woonplaats] per 1 juli 2024 60 van de 144 woningen nodig zijn. In verband met de sluiting van de opvanglocatie in het voormalig klooster aan de Deken van Miertstraat in Veghel en de opvanglocatie aan de Watersteeg, in de voormalige Rabobank en de woning aan de Zwembadweg en de bestaande behoefte aan opvang zijn er op korte termijn ongeveer 100 woningen nodig. De voorzieningenrechter ziet geen enkele reden om te twijfelen aan de dringende behoefte aan opvang al neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat 60 woningen pas nodig zijn per 1 juli 2024. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor die tijd een besluit over de aanvraag omgevingsvergunning moet kunnen worden genomen. • De ingekochte woningen worden gerealiseerd in blokken van 48 woningen. Meijerij wil de woningen zoveel mogelijk plaatsen in één bouwstroom. • De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog niet van uit dat er meer dan één auto per woning nodig is. In dat geval zijn 120 parkeerplaatsen op de locatie in ieder geval voldoende om in de parkeerbehoefte van 96 woningen (2×48) te voorzien. • De voorzieningenrechter gaat uit van de rechtmatigheid van het besluit van GS op het bezwaar tegen de positieve weigering omdat hiertegen (nog) geen beroep is ingesteld.

De aanwezigheid van de das is geen reden voor een voorlopige voorziening in de

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

86

aanlegfase of de gebruiksfase. De voorzieningenrechter gaat er hierbij wel van uit dat op zeer korte termijn het voetpad tussen de locatie en het sportcomplex naar de Rooiseheide zal worden afgesloten, mede omdat deze afsluiting ten grondslag is gelegd aan de beslissing op bezwaar van GS. • De voorzieningenrechter houdt geen rekening met het gedoogbesluit van het college. Dit gedoogbesluit kan niet aan verzoekers worden tegengeworpen. Zij hebben geen rechtsmiddelen kunnen aanwenden tegen dit gedoogbesluit. Een gedoogbesluit laat echter onverlet dat verzoekers wel een handhavingsverzoek kunnen indienen. Dit wordt door de Afdeling ook nadrukkelijk overwogen in rechtsoverweging 15 van de uitspraak van 24 april 2019 Dit betekent echter niet dat een derde machteloos staat ten opzichte van een gedogend bestuursorgaan. Een derde kan immers bij dit bestuursorgaan een verzoek om handhaving indienen. • Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht een dwangsom op te leggen om handhavend op treden af te dwingen. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor de volgende voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit schorsen.

Daarnaast ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:84, vijfde lid, in combinatie met artikel 8:72, vierde en zesde lid, van de Awb het college te gelasten om een last onder bestuursdwang op te leggen aan de gemeente Meierijstad strekkende tot het staken en gestaakt houden van de bouw van 48 woningen op de locatie Bremweg/Heiweg voor 21 februari 2024 op straffe van verbeuring van een dwangsom aan verzoekers van € 15.000,00 voor iedere week dat het college in gebreke blijft deze last op te leggen met een maximum van € 100.000,00. De voorlopige voorziening heeft geen betrekking op de overige 96 woningen. Die woningen kunnen worden gebouwd zonder dat een dwangsom aan verzoekers wordt verbeurd. Dit geldt ook voor de voorbereidende (funderings)werkzaamheden voor alle woningen die voor 21 februari 2024 plaatsvinden, mede omdat deze werkzaamheden niet leiden tot onomkeerbare gevolgen. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter de gemeente Meierijstad er op dat het bouwen van deze woningen en het verrichten van deze werkzaamheden in strijd is met artikel 5.1 eerste lid, onder a, van de Omgevingswet zolang geen daartoe strekkende omgevingsvergunning is verleend en dat de gemeente de woningen bouwt voor eigen risico.

In de omstandigheid dat geen voorlopige voorziening wordt getroffen met betrekking tot 96 woningen respectievelijk de funderingswerkzaamheden, kan geen toestemming voor het bouwen van deze woningen en het plegen van een overtreding worden afgeleid. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de voorlopige voorziening vervalt na de bekendmaking van het besluit op de aanvraag voor de omgevingsvergunning omdat tegen dit besluit ook rechtsmiddelen openstaan. De voorzieningenrechter beseft terdege dat dit een ongebruikelijke voorziening is met verstrekkende gevolgen voor beide partijen. Het college zal handhavend op moeten gaan treden tegen zichzelf. Dat wordt veroorzaakt doordat het college toestaat dat de gemeente Meierijstad handelt in strijd met artikel 5.1 eerste lid, onder a, van de Omgevingswet. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank ook aanleiding om een dwangsom aan de voorziening te verbinden. Omwonenden kunnen worden geconfronteerd met 96 woningen in hun nabije omgeving en hun omgeving zal hierdoor veranderen. Maar de voorzieningenrechter kan de ogen niet sluiten voor de urgente behoefte aan woningen voor ontheemden in de gemeente Meierijstad.” 3.5.5.5 Gedoogverklaring van algemene strekking Een gedoogverklaring van algemene strekking richt zich niet tot een persoon of onderneming/ inrichting, maar tot een grotere groep personen of ondernemingen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

87

Een voorbeeld van een gedoogverklaring van algemene strekking vormt het besluit van het college van Capelle aan den IJssel om een gedoogverklaring af te geven voor een algehele zondagsopenstelling van Woonboulevard CapelleXL. Tot dan toe mochten de winkeliers maar twaalf zondagen per jaar open zijn. Met het afgeven van de gedoogverklaring konden deze winkels elke zondag open zijn.

Deze gedoogsituatie is overigens niet rechtmatig gebleken. Er was geen concreet zicht op legalisatie. De grote financiële belangen die waren betrokken bij gelijkstelling van de winkeltijden van Woonboulevard CapelleXL met de algehele zondagsopenstelling van het naastgelegen winkelcentrum Alexandrium, zijn onvoldoende geacht om overtreding van de Winkeltijdenwet voor een onbeperkte periode toe te laten (CBb: 26 mei 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM5572, AB 2010, 284). 3.5.6 Gedogen onder voorwaarden Een gedoogvoorwaarde moet worden gezien als een voorwaarde/omstandigheid waaronder het bestuursorgaan toezegt zijn handhavingsbevoegdheid vooralsnog niet te zullen gebruiken. De naleving van de in een gedoogbeslissing vermelde voorwaarden is op zichzelf ook niet afdwingbaar. Die voorwaarden scheppen ook geen nieuwe verplichtingen. De bevoegdheid tot handhavend optreden volgt uit de wet (in formele zin) en andere regelgeving en niet uit het niet voldoen aan de voorwaarden die zijn verbonden aan een gedoogbeslissing. Een overtreder is op zichzelf niet verplicht tot naleving van de gedoogvoorwaarden. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico dat alsnog handhavend wordt opgetreden. Het niet naleven van gedoogvoorwaarden kan niet worden beschouwd als de overtreding van een wettelijk voorschrift.

Het is dus niet mogelijk om tegen de niet-naleving van de gedoogvoorwaarden op te treden met een herstelsanctie (Vz. AGRvS 19 november 1992, ECLI:NL:RVS:1992:AN3014, gedoogvoor- AB 1993, 240 en Vz. AGRvS 23 april 1993, ECLI:NL:RVS:1993:AN3307, AB 1993, 562, Vz. ABRvS waarden niet handhaven 10 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS6199, AB 2005, 152). Het bestuursorgaan is slechts bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie als reactie op de overtreding van wettelijke voorschriften. In dat geval zal de gedoogbeschikking moeten worden ingetrokken en zal handhavend moeten worden opgetreden tegen de onderliggende overtreding.

Het is ook niet toegestaan een civielrechtelijke overeenkomst met de overtreder te sluiten waarin is bepaald dat deze een contractuele boete verbeurt wanneer hij de gedoogvoorwaarden niet naleeft. Dat past niet in het kader van een publiekrechtelijke taak tot handhaving (ABRvS 16 november 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AN5085, AB 1996, 288). Veelgebruikte gedoogvoorwaarden zijn de vergunningvoorschriften van een vervallen vergunning of andere voorwaarden die de betrokken belangen in afwachting van een volwaardige belangenafweging dienen te beschermen. gedoogvoorwaarde of vergunningvoorschrift?

Gedoogvoorwaarden worden soms ook ‘geïntegreerd’ in een vergunning die wordt verstrekt aan een coffeeshop, maar dat laat onverlet dat het gedoogvoorwaarden zijn en geen vergunningvoorschriften.

Een voorbeeld. De burgemeester van Roosendaal had een exploitatievergunning verleend voor het exploiteren van een horecabedrijf en heeft daaraan de volgende voorschriften en beperkingen verbonden: Het is niet toegestaan in het horecabedrijf middelen zoals omschreven in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet te gebruiken, toe te dienen of voorbereidingen daartoe te verrichten c.q. toe te laten dat bedoelde middelen worden gebruikt, worden toegediend dan wel daartoe voorbereidingen worden verricht. […].’

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

88

Hoewel deze op de verkoop van softdrugs betrekking hebbende voorschriften en beperkingen in een exploitatievergunning zijn opgenomen, zijn dit wel gedoogvoorwaarden. De ABRvS oordeelt dat geen exploitatievergunning verleend kan zijn voor het verkopen van softdrugs. Nog afgezien van het gegeven dat het rechtens niet mogelijk is een dergelijke vergunning te verlenen, nu het verkopen van softdrugs een met de Opiumwet strijdige activiteit betreft, kan ook uit de bewoordingen van de exploitatievergunning niet worden afgeleid dat de burgemeester heeft beoogd een zodanige vergunning te verlenen. Dat niet het woord ‘gedoogvoorwaarde’ wordt gebruikt, laat onverlet dat uitsluitend als gevolg van de aan de exploitatievergunning verbonden ‘voorschriften en beperkingen’ verkoop van softdrugs in de coffeeshop werd gedoogd door de burgemeester. (ABRvS 3 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3994, AB 2012, 61).

3.5.7 Gedogen en strafrechtelijke handhaving Een overtreder met een gedoogbeschikking op zak mag er niet op vertrouwen dat ook strafrechtelijke vervolging achterwege zal blijven. De Hoge Raad hanteert de lijn dat het feit dat van de zijde van het bestuursorgaan is verklaard dat geen gebruik zal worden gemaakt van de bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen, niet het vertrouwen rechtvaardigt dat ook het OM zonder meer zal afzien van de hem toekomende zelfstandige beslissingsbevoegdheid om tot vervolging over te gaan (Hof ‘s-Gravenhage 2 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2572 in het kader van het gedoogbeleid inzake softdrugs).

Ook uit andere zaken blijkt dat het OM niet gehouden kan worden aan toezeggingen die door ambtenaren van andere organisaties zijn gedaan (bijv. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002), indien die ambtenaren geen bevoegdheden hebben omtrent de vervolgingsbeslissing. Bekijk ook meer recentelijk HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:25 en HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:792. 3.5.7.1 Gedogen van coffeeshops Als het gaat om coffeeshops, is onder meer de uitspraak in de zaak ‘Checkpoint’ van belang. In deze zaak werd een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM, omdat het bestaan van de coffeeshop al jarenlang werd gedoogd en de coffeeshop zich ook aan alle voorwaarden zou houden. Aanvankelijk was het OM door het Hof in hoger beroep nietontvankelijk verklaard in de vervolging van een coffeeshophouder, vanwege de omstandigheid dat de coffeeshop al jarenlang werd gedoogd, terwijl voor eenieder duidelijk moest zijn dat de (voor coffeeshops geldende) AHOJG-criteria, die waren opgesteld ten behoeve van het gedogen van de verkoop van softdrugs, werden overschreden.

Deze zaak kwam in 2016 voor de tweede maal bij de Hoge Raad terecht. De Hoge Raad oordeelde dat van niet-ontvankelijkheid geen sprake kan zijn indien niet is vastgesteld dat het OM zélf het vertrouwen heeft gewekt dat niet strafrechtelijk zou worden gehandhaafd. Het uitblijven van bestuursrechtelijk of strafrechtelijk handhavend optreden kan niet op één lijn worden gesteld met een aan het OM toe te rekenen uitlating die gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen wekken (Zie HR 26 april 2016, ECLI:NK:HR:2016:742). Eén en ander is geen vrijbrief voor de driehoek om ongecoördineerd te kunnen optreden als het gaat om handhaving rondom – in het bijzonder – coffeeshops die de gedoogvoorwaarden overtreden. Uit verschillende strafrechtelijke uitspraken en het commentaar dat daarbij verscheen blijkt dat in Nederland verschillend wordt gedacht over het bestaan c.q. het gedogen van coffeeshops. In essentie gaat het er om dat richting de burger een duidelijk en eensluidend beleid wordt gevoerd vanuit de verschillende overheidsinstanties, ook in gevallen waarin kan worden gezegd dat die burger zelf zou moeten beseffen dat hij de wet overtreedt. Zie ook: Een oogje dichtknijpen, of de coffeeshop uitknijpen? Over de discutabele rol van de overheid bij het gedogen van wetsovertredingen, mr. A.A. Feenstra en mr. M. Coenen, in het tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving TBS&H 2022 | nr. 5

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

89

3.6

Aansprakelijkheid wegens falend toezicht en handhaving Over aansprakelijkheid van de overheid bij al dan niet (correct) handhavend optreden is niet veel jurisprudentie voorhanden. Zo heeft de Hoge Raad (2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987, Gst. 2017/187) een oordeel gegeven over aansprakelijkheid van de ‘arbeidsinspectie’ wegens falend toezicht op een bedrijf, waar een werknemer ziek is geworden na blootstelling aan asbest. De Hoge Raad oordeelde dat van onrechtmatig handelen wegens onvoldoende toezicht door de arbeidsinspectie met name sprake kan zijn wanneer de schade van de werknemer in een concreet geval voor de arbeidsinspectie voorzienbaar was en haar in redelijkheid had moeten aanzetten tot het nemen van maatregelen waarmee de overtreding die heeft geleid tot die schade, zou zijn voorkomen. Aansprakelijkheid op deze grond kan in het bijzonder bestaan als er voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de arbeidsinspectie bestonden om (de mogelijkheid van) de overtreding van de betrokken regel en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, en dat risico en die schade ook naar aard en omvang voldoende ernstig waren. Het niet plaatsvinden van toezicht of controle in gevallen waarin geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen, kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het tekortschieten van het toezicht rusten in beginsel bij de benadeelde; deze zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit het tekortschieten van het toezicht volgt. De enkele stelling dat sprake is geweest van een overtreding en dat toezicht of controle die overtreding had kunnen verhinderen, volstaat niet. In de annotatie in de Gemeentestem onder dit arrest wordt ook verwezen naar het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage, waarin een ‘hard’ oordeel werd gegeven over het handelen van onder andere de gemeente Rotterdam in een geval waarin de overtreding (en de ernst daarvan) juist wel bekend was, maar niet adequaat is opgetreden daartegen. Daarvoor is onder andere de gemeente Rotterdam terecht aansprakelijk gehouden volgens het Hof (22 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8578, AB 2011, 245, O&A 2011, 98, JOR 2011, 316). Er is weinig gepubliceerde rechtspraak over aansprakelijkheid wegens ‘falend toezicht’. Zo oordeelde de rechtbank Limburg dat een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad wegens falend toezicht van of gebrekkige handhaving door de gemeente op grond van art. 3:310 lid 1 BW was verjaard (rechtbank Limburg, 13 april 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:3036).