BIJLAGE 1. UHS OIJ 2025 - Handhaving door en voor gemeenten juridische handleiding gemeentelijke praktijk.pdf

specialistische BOA

Vaak is een BOA gespecialiseerd in een onderdeel van de wet of in een verordening. Daardoor heeft hij of zij specifieke kennis en kan hij of zij gerichter en met meer kennis optreden dan bijvoorbeeld een politieagent. Een BOA mag alleen in een gebied werken waarvoor hij of zij is opgeleid. Verschillende BOA-functies zijn: boswachters, brandweercommandanten, brugwachters, conducteurs, controleurs vaarwegen, douanebeambten, gemeentelijke handhavers, inspecteurs dierenbescherming, jachtopzieners, leerplichtambtenaren. marktmeesters, medewerker bouw- en woningtoezicht, medewerkers van de Inspectie SZW, milieuopsporingsambtenaren, parkeercontroleurs, scheepvaartmeesters, sociale rechercheurs en tunnelwachters.

Zie: https://hetccv.nl/onderwerpen/buitengewoon-opsporingsambtenaar-boa/.

toekennen opsporingsbevoegdheid

Gemeenten hebben vaak BOA’s in dienst. Om hen bevoegd te maken tot de opsporing van strafbare feiten moet door de gemeente toestemming worden gevraagd aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Artikel 142 Sv geeft aan wie er als BOA kan worden aangewezen en bevat bepalingen over de reikwijdte van deze opsporingsbevoegdheid. De Minister van Veiligheid en Justitie verleent de titel van opsporingsbevoegdheid. Voordat hij hiertoe overgaat, moet de noodzaak van de opsporingsbevoegdheid worden aangetoond. De

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

56

betreffende persoon moet tevens voldoen aan de eisen van betrouwbaarheid en bekwaamheid. noodzaakcriterium

VOG

getuigschrift

domeinlijst

Er is voldaan aan het noodzaakcriterium wanneer de Minister van Veiligheid en Justitie van mening is dat de opsporingsbevoegdheid noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie van de persoon of de dienst waarbij deze werkzaam is. Bovendien moet een beroep op de politie voor het uitoefenen van de opsporingsbevoegdheden bezwaarlijk, niet mogelijk of niet wenselijk zijn. Het noodzaakcriterium wordt ook gehanteerd waar het gaat om de toekenning van politiebevoegdheden en geweldsmiddelen. Artikel 17 BBO bepaalt dat de eis van betrouwbaarheid eruit moet bestaan dat iemand van onbesproken gedrag is. Zo dient een VOG te worden verstrekt. De betrouwbaarheid wordt iedere vijf jaar opnieuw getoetst bij de aanvraag voor verlenging van de titel van opsporingsbevoegdheid. Artikel 16 BBO laat zien dat het vereiste van bekwaamheid ziet op het beschikken over de daarvoor vastgestelde basiskennis en vaardigheden. De BOA moet beschikken over een ‘getuigschrift BOA’. Dit examen dient elke vijf jaar met goed gevolg te worden afgelegd. Hiernaast kunnen aanvullende bekwaamheidseisen aan de BOA worden gesteld, zo blijkt ook uit artikel 16 lid 2 BBO. Dit zal veelal te maken hebben met de complexiteit van het gebied waarbinnen een BOA zijn opsporingsbevoegdheid uitoefent. BOA’s werken vaak in ‘domeinen’, zoals het domein Milieu, Welzijn en Infra of het domein Openbare Ruimte.

Om het werk van de BOA verder te professionaliseren en meer transparant te maken is de domeinlijst opgesteld. Dit is een lijst waarin vijf inhoudelijke domeinen voor de BOA’s worden bepaald en een restdomein. Per domein is er een pakket aan opsporingsbevoegdheden, politiebevoegdheden en geweldsmiddelen vastgesteld. Per domein is aangegeven of er eventuele aanvullende opleidingseisen gesteld zijn, dit is een zogeheten BOA-plus opleiding. Op deze wijze wordt het beleid ten aanzien van en de eisen aan de BOA geüniformeerd. Tevens worden alle BOA’s nu landelijk opsporingsbevoegd gemaakt. Dit zal naar verwachting resulteren in een betere samenwerking tussen gemeenten.

checklist en modellen binnentreden

2.12

Checklist en modellen binnentreden

2.12.1 Vooraf 1. vaststellen noodzaak tot binnentreden: - wegens toezicht op naleving regelgeving; - wegens bestuursdwang uitoefenen ter beëindiging overtreding; 2. vaststellen noodzaak voor binnentreden zonder toestemming van bewoner: - is er een aanmerkelijk belang dat binnentreden vereist? - is te verwachten dat geen toestemming wordt verkregen? 3. vaststellen van bevoegdheid tot binnentreden in een wet of verordening; 4. bepalen wie mag binnentreden: - de bevoegde toezichthouder in geval van toezicht op de naleving; - degene die met uitoefening van bestuursdwang belast is; 5. ga na wie nog meer nodig is om te kunnen binnentreden, of om het doel van binnentreden te kunnen bewerkstelligen (politie, slotenmaker, reiniging, energiebedrijf); 6. bepaal wie machtiging mag verstrekken: - bij toezicht op de naleving: de burgemeester; - bij bestuursdwang in verband met burgemeestersbevoegdheid: de burgemeester; - bij bestuursdwang in andere gevallen: het college; 7. ondertekening door het bevoegd gezag; 8. indien een plaats wordt betreden die niet bij de overtreding is betrokken, dan dient dit achtenveertig uur voor binnentreden schriftelijk te zijn aangezegd aan de rechthebbende (artikel 5:27 lid 3 Awb).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

57

Binnentreden toon het legitimatiebewijs en geef aan met welk doel wordt binnengetreden; vraag bewoner(s) om binnen te mogen treden met diens toestemming; wordt deze toestemming gegeven, leg dit schriftelijk vast en vraag bewoner zijn handtekening voor akkoord te plaatsen; 4. wordt deze toestemming niet gegeven, toon de machtiging en verstrek een afschrift aan de bewoner en treedt vervolgens binnen; 5. als na het tonen van de machtiging nog niet binnengetreden kan worden, kan toegang verschaft worden door het openbreken van het slot of de deur, zo nodig met behulp van de politie; 6. als bewoners niet aanwezig zijn, kan alleen worden binnengetreden voor zover de machtiging dat toelaat.

2.12.2 1. 2. 3.

2.12.3 Na afloop 1. maak een verslag (zie 8.2.12 en 8.2.13); 2. bij niet binnentreden in memo intern melden dat niet is binnengetreden, de machtiging niet is gebruikt, wat daar de reden van is geweest en of doel van geplande binnentreden wel/niet is bereikt; 3. bij betreding met toestemming (dus als machtiging niet is gebruikt) melden dat is binnengetreden zonder gebruik van de verleende machtiging. Hierbij aangeven of doel van binnentreden is bereikt (overtredingen zijn geconstateerd, of bestuursdwang is toegepast, of was niet nodig); 4. bij gebruik machtiging een verslag conform checklist en binnen enkele dagen verzenden intern en aan de bewoner(s).

2.13

Checklist verslag binnentreden

Een verslag van binnentreden moet in ieder geval de volgende informatie bevatten: de naam, hoedanigheid en bevoegdheid van degene die is binnengetreden; datum van afgifte machtiging; naam en hoedanigheid van degene die machtiging heeft afgegeven; de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust; het doel waartoe is binnengetreden; plaats van de woning; naam van de bewoner(s); wijze van binnentreden, tijdstip waarop is binnengetreden en waarop de woning is verlaten; rapport wat er in de woning is verricht, of overigens is voorgevallen, of geconstateerd en wie is aangetroffen in de woning; 10. opgave van aantal personen en hoedanigheid van degenen die de binnentredende persoon hebben vergezeld; 11. omschrijving van de voorwerpen die eventueel in beslag zijn genomen, indien de bevoegdheid daartoe bestaat. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Verslag binnen ….. dagen zenden aan: • Burgemeester c.q. college; • Bewoner(s); • Kopie in dossier.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

58

2.14

Verslag binnentreden

Op ... (datum) om ... tijd) uur ben ik, ondergetekende, bevoegd conform ... vergezeld van … (aantal en functie) personen Krachtens een machtiging van de burgemeester van … (gemeente) welke machtiging op ... (datum) is gegeven op grond van artikel … (wettelijke grondslag) Binnengetreden in de woning aan (adres) te (plaats) Zonder de toestemming van een persoon die opgaf de bewoner te zijn, genaamd … (naam) (of) Bij afwezigheid van een bewoner en derhalve zonder toestemming Zulks ter Uitvoering van de toezichtbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht, om zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (of) Tenuitvoerlegging van de aanschrijving tot bestuursdwang van … (datum) van het college. Voorafgaande aan het binnentreden heb ik mij door het tonen van mijn legitimatie gelegitimeerd, de hierboven vermelde machtiging getoond en het doel van het binnentreden medegedeeld. Wijze van binnentreden (beschrijf) Verrichtingen, voorvallen en bijzonderheden In de woning zijn meegenomen … (beschrijf) De woning is verlaten op … (datum) om … (tijdstip) uur. Op ambtseed (of) ambtsbelofte opgemaakt te … (plaats) op … (datum) … (functienaam) …(naam persoon) Afschrift verslag aan bewoner(s) verstrekt (of) verzonden op … (datum), ondertekend door bewoner(s)

2.15

Model machtiging tot binnentreden

De burgemeester van de gemeente … (naam gemeente); Gelet op artikel 100 lid 5 Woningwet Geeft machtiging aan: ... (naam, voorletters, functie)

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

59

Om voor de uitvoering van de toezichtbevoegdheid, als bedoeld in artikel 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht, zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning … (straat, huisnummer) te … (naam gemeente); bepaalt voorts dat bij afwezigheid van de bewoner(s) in genoemde woning kan worden binnengetreden en degene die bevoegd is zonder toestemming binnen te treden zich door anderen kan vergezellen, voor zover dit voor het doel van binnentreden redelijkerwijs noodzakelijk is. Deze machtiging is van kracht op de dag waarop zij is gegeven tot en met de derde dag na afgifte. Afgegeven te … (naam gemeente) op ... (datum) Burgemeester van ... (naam gemeente)

2.16

Model aanwijzing toezichthouder

Het college van … (naam gemeente); Overwegende dat het wenselijk is te voorzien in de aanwijzing van toezichthouders in de zin van artikel 5.11 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met de onderscheidenlijke wettelijke voorschriften; gelet op de Algemene wet bestuursrecht; BESLUITEN ... aan te wijzen als toezichthouder als bedoeld in artikel 18.6 Ow: voorletter(s), achternaam, werkende als … (functie) als toezichthouder als bedoeld in artikel 33 lid 1 van de Huisvestingswet 2014: voorletter(s), achternaam, werkende als … (functie) als toezichthouder als bedoeld in artikel 6.2 lid 2 van de Algemene plaatselijke verordening voorletter(s), achternaam, werkende als … (functie) als toezichthouder als bedoeld in artikel 41 lid 1 en onderdeel b Drank- en Horecawet: voorletter(s), achternaam, werkende als … (functie) Eerdere besluiten van het college tot aanwijzing van toezichthouders onder welke benaming dan ook voor de … (afdelingsnaam) worden hierbij ingetrokken. Dit besluit wordt bekendgemaakt door toezending van een afschrift aan de directeur van de … (dienst), de manager van de … (afdeling). (Plaats), (datum) Het college voornoemd, Burgemeester

secretaris

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

60

3 Handhavingsplicht en gedogen 3.1

Bevoegdheid tot handhaving In hoofdstuk 2 is besproken dat het uitoefenen van toezicht ertoe kan leiden dat een overtreding wordt geconstateerd. Tevens is daarbij besproken in hoeverre er een verplichting bestaat om toezicht te houden en (alle) overtredingen daadwerkelijk te constateren. Een dergelijke (vergaande) plicht bestaat niet, maar er is wel sprake van een plicht om ‘adequaat’ toezicht te houden. In dit hoofdstuk gaat het om de vraag in hoeverre er een plicht bestaat om handhavend op te treden indien een overtreding is geconstateerd en in hoeverre van handhaving kan worden afgezien. Wanneer niet handhavend wordt opgetreden, is sprake van (tijdelijk) gedogen. In dit hoofdstuk wordt daarom ook stilgestaan bij gedogen en onder welke voorwaarden wel of niet gedoogd kan worden.

bevoegdheid en beleidsruimte

Bestuursorganen zijn in beginsel enkel bevoegd, maar niet verplicht tot handhavend optreden bij een geconstateerde overtreding. Handhavingsbevoegdheden zijn immers in de regel geformuleerd als een bevoegdheid (‘kan’-bepaling). Zo bepaalt artikel 125 lid 1 Gemeentewet dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang. Daarmee heeft het bestuursorgaan beleidsvrijheid: de vrijheid een bevoegdheid niet te gebruiken wanneer dat wel mogelijk is. In het jaarverslag 2017 merkt de ABRvS hierover het volgende op: “In het jaarverslag 2016 is al melding gemaakt van de indringender toetsing door de bestuursrechter. Zoals in de literatuur niet onopgemerkt is gebleven, heeft dat er mede toe geleid dat de Afdeling bestuursrechtspraak is afgestapt van het gebruik van de term ‘marginale toetsing’, die een te vrijblijvende opstelling van de rechter suggereert. De termen ‘beleidsvrijheid’ en ‘beoordelingsvrijheid’ zijn vervangen door ‘beleidsruimte’ en ‘beoordelingsruimte’, met als overkoepelende term ‘beslissingsruimte’. De sinds jaar en dag gebruikte term ‘vrijheid’ wordt niet meer gebruikt, omdat deze verwarrend kan zijn. Geen enkel gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid is geheel vrij, maar steeds gebonden aan de regels van het recht.

Met de termen ‘beleidsruimte‘ en ‘beoordelingsruimte‘ bedoelt de Afdeling bestuursrechtspraak hetzelfde als voorheen met de termen ‘beleidsvrijheid‘ en ‘beoordelingsvrijheid‘. Waar er ‘gebonden beoordelingsruimte’ is, gebruikt de Afdeling bestuursrechtspraak niet de term ‘beoordelingsruimte’, maar brengt zij in de motivering de (volle) toetsing van de bevoegdheidstoepassing tot uitdrukking.” Beleidsruimte betekent ook dat beleidsregels kunnen worden opgesteld die zien op de uitoefening van de bevoegdheid om handhavend op te treden.

3.1.1 Beginselplicht tot handhaving In de jurisprudentie van de ABRvS is de beleidsruimte waarover bestuursorganen bij Beginselplicht handhaving beschikken genuanceerd door een ‘beginselplicht’ tot handhaving aan te nemen. geldt onverkort Deze plicht geldt onverkort, of er nu sprake is van ambtshalve geconstateerde overtredingen of van overtredingen waarop wordt gewezen via een verzoek tot handhaving van een (belanghebbende) burger. De beginselplicht is ontwikkeld in het kader van handhaving van het omgevingsrecht.

De ABRvS hanteert in haar jurisprudentie de volgende standaard overweging, waaruit de ‘beginselplicht tot handhaving’ volgt (ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3307):

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

61

“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.” Onder de Omgevingswet is deze jurisprudentie nog steeds relevant, maar in de parlementaire geschiedenis wordt wel het belang van de beginselplicht benadrukt (Kamerstukken II 2010/14, 33962, nr. 3, p. 582). Er is overigens geen beginselplicht tot handhaving bij het opleggen van een bestuurlijke boete (ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1407). De ABRvS oordeelt dat de in de jurisprudentie ten aanzien van herstelsancties, zoals een last onder bestuursdwang, aangenomen beginselplicht tot handhaving niet geldt voor de bestuurlijke boete.

De belangen bij het beoogd beëindigen of ongedaan maken van de overtreding, het wegnemen of beperken van de gevolgen daarvan en het voorkomen van herhaling of hervatting van de overtreding, die redengevend zijn voor het aannemen van de beginselplicht tot handhaving bij herstelsancties, vormen geen grond voor het opleggen van een boete aan de overtreder. Deze bestraffende sanctie ziet op leedtoevoeging. Daarom vergt de oplegging van deze punitieve sanctie een andere afweging dan in geval van een herstelsanctie. 3.1.2 Te wegen belangen Een vermoeden van het bestaan van een overtreding is onvoldoende, zie: ABRvS 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:834).

Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen (vergelijk de uitspraak van de ABRvS van 6 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3356), ligt het op de weg van het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan om feiten en omstandigheden te verzamelen om vast te stellen of sprake is van een overtreding. Daar ligt dus primair de bewijslast. Het is vervolgens aan de aangeschrevene om de veronderstelde feiten en/of omstandigheden, indien daartoe aanleiding bestaat, te weerleggen of nader te verklaren. Ontbreekt die weerlegging, dan zal de bestuursrechter in beginsel van de door het college veronderstelde feiten en omstandigheden dienen uit te gaan. Zie: ABRvS 15 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2834. Uit de uitspraak van de ABRvS van 11 augustus 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1791) blijkt dat het bestaan van een overtreding ook mag worden aangenomen op basis van een rapport van de (vermeende) overtreder. Wel moet een bestuursorgaan onderzoek doen naar het bestaan van álle overtredingen. Zoals in het hoofdstuk over de bestuurlijke boete zal worden besproken, geldt voor punitieve sancties dat bij twijfel over het bestaan van een overtreding in de regel de vermeende overtreder het voordeel van de twijfel krijgt, zie CBb 25 juli 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:385).

Nadat een overtreding is geconstateerd, dient een belangenafweging te worden gemaakt, waarbij de volgende belangen worden gewogen: • het algemeen belang dat is gediend met handhaving (dit belang weegt heel zwaar en staat voorop); • de belangen van derden (waaronder de belangen van een eventuele verzoeker om handhaving); • de belangen die tegen handhaving pleiten (waaronder bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving kan worden afgezien). Dat betreft bijvoorbeeld de (persoonlijke) omstandigheden van de overtreder, is de overtreding welbewust begaan, aard en omvang van de overtreding, eventuele schade, praktische en/of financiële bezwaren voor de overtreder maar ook voor het betreffende bestuursorgaan. Deze laatste bezwaren kunnen slechts

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

62

zwaarder wegen wanneer de gevolgen voor het algemeen belang en derden heel gering zijn en overige bijzondere omstandigheden, zie hierna. 3.1.3 Afzien van handhaving Van handhaving kan worden afgezien wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarvan is, zo leert de jurisprudentie, niet snel sprake. Bijzondere omstandigheden worden gewogen in de evenredigheidstoetsing. Hoewel het algemeen belang dat tegen overtredingen handhavend wordt opgetreden zeer zwaarwegend is, is de ABRvS, anders dan in haar uitspraak van 1 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2560, gelet op de hierna te bespreken omstandigheden en belangen, op 31 juli 2024 tot het oordeel gekomen dat in dit concrete geval handhavend optreden onevenredig is (ECLI:NL:RVS:2024:3097). In die casus speelde een rol dat het college met het opleggen van de lasten het nagestreefde doel, namelijk het herstel van het te beschermen vooraanzicht van de historische panden, niet kon bereiken. Ook de lange duur van de overtreding (sinds eind jaren ’90) en dat er geen klachten over zijn ingediend, speelde een rol. Het is niet aannemelijk geworden dat de belangen van derden worden geschaad. Het college heeft opgemerkt dat het geen actief handhavingsbeleid voert en handhaving in dit geval ad hoc heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een andere handhavingszaak. Het college heeft geen andere belangen naar voren gebracht.

Daar staat tegenover dat handhavend optreden ten koste zou gaan van het woongenot. Alle voornoemde omstandigheden samen genomen leiden tot het oordeel dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is en dat daarvan had behoren te worden afgezien. 3.1.3.1 Overtredingen van geringe aard en omvang In beginsel moet ook tegen heel geringe overtredingen worden opgetreden om normvervaging te voorkomen. Als stelselmatig niet wordt opgetreden tegen kleine overtredingen, worden de geschonden rechtsregels zinloos. Stelselmatig niet optreden tegen overtredingen is niet toegestaan.

Er zijn wel verschillende voorbeelden waarbij met recht kon worden afgezien van handhaving vanwege de geringe omvang en ernst van een overtreding, maar dan wordt tegelijkertijd vastgesteld dat het algemeen belang en de belangen van derden zich daartegen niet verzetten. Hierna volgen enkele voorbeelden van geringe overtredingen waartegen niet handhavend hoefde te worden opgetreden.

Het aanpassen van een luchtwasser in strijd met de omgevingsvergunning is een geringe overtreding, omdat een verschil van 1 OUE voor mensen niet of nauwelijks waarneembaar is. Bovendien neemt door de gewijzigde uitvoering de geurbelasting op verder weg gelegen objecten af. De toepasselijke geurnorm in de gemeentelijke geurverordening van 14 OUE wordt niet overschreden. Onder deze omstandigheden is het niet evenredig om de derde-partij te gelasten de luchtwasser te wijzigen naar de in 2013 vergunde situatie (ECLI:NL:RBOBR:2023:2154). Het plaatsen van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan is als een geringe overtreding aangemerkt, waartegen niet handhavend mocht worden opgetreden, gelet op de volgende omstandigheden. Op basis van de in het dossier aanwezige en tijdens de zitting besproken foto’s is het zicht van verzoeker om handhaving op de bouwwerken namelijk erg gering. Er is daarnaast niet gebleken dat de bouwwerken voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor het opbergen van de attributen voor de volkstuinen. Uit niets is gebleken dat er overlast van de bouwwerken ontstaat of dat er afval van de bouwwerken op het perceel van verzoeker om handhaving belandt. Ook blijkt niet dat de gebouwen zodanig onveilig zijn dat ze zullen omwaaien (bij storm) en schade zullen aanrichten. Ten slotte speelt ook mee dat met de aanvraag van de omgevingsvergunning

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

63

hoge kosten gepaard gaan. Deze kosten wegen naar oordeel van de rechtbank niet op tegen de omvang en de grootte van de geplaatste bouwwerken. Daarnaast wordt er al lange tijd door ambtenaren van de gemeente gesuggereerd dat de situatie gelegaliseerd kan (en zal) worden in het nieuwe bestemmingsplan, zodat ook om die reden wordt betrokken dat het maken van die kosten nu niet gevergd kan worden (ECLI:NL:RBZWB:2023:3855).

Deze uitspraken laten zien dat ingeval van heel geringe overtredingen, die nauwelijks zichtbaar zijn, maar waarvoor geldt dat de gevolgen van herstel zeer kostbaar zijn, van handhaving kan worden afgezien. Niet vaak wordt geoordeeld dat daarvan sprake is, zie: ECLI:NL:RVS:2020:2678, ECLI:NL:RVS:2024:475, ECLI:NL:RVS:2022:256, ECLI:NL:RVS:2021:2422, ECLI:NL:RVS:2021:1467,ECLI:NL:RVS:2021:628. Dat geldt ook voor heel geringe overtredingen, wanneer daarbij een inbreuk wordt gemaakt op een eigendomsrecht van een ander. Het eigendomsrecht is een grondrecht en dat dient zoveel mogelijk beschermd te worden, ook al zijn de gevolgen voor de overtreder groot (ECLI:NL:RVS:2023:4321, ECLI:NL:RVS:2016:665 en ECLI:NL:RVS:2013:819). 3.1.3.2 Overtredingen met een incidenteel karakter Wanneer de overtreding een incidenteel karakter heeft, dan kan dat een omstandigheid vormen op grond waarvan van handhaving mag worden afgezien (ABRvS 4 augustus 2004, ECLI:NL:RvS:2004:AQ6030; ABRvS 1 april 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BH9229; CBb 15 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ8708; Rb. Rotterdam 16 februari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV6080).

Ingeval van een incidentele overtreding kan handhavend worden opgetreden ter voorkoming van herhaling, zie: ECLI:NL:RVS:2020:2571. 3.1.3.3 Concreet zicht op legalisatie 3.1.3.3.1 Legalisatieonderzoek Wanneer een overtreding wordt geconstateerd, moet het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan nagaan of de overtreding niet alsnog kan worden gelegaliseerd (het legalisatieonderzoek). Wanneer sprake is van ‘concreet zicht op legalisatie’, kan van handhavend optreden worden afgezien.

Concreet zicht op beëindiging van de overtreding is niet hetzelfde als concreet zicht op legalisatie. Zie: ABRvS 11 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1791. Het ‘peilmoment’ om te bepalen of sprake is van ‘concreet zicht op legalisatie’ is de beslissing op bezwaar, zie: ABRvS 16 augustus 2023 ECLI:NL:RVS:2023:3137. Rb. Noord-Nederland oordeelde op 10 februari 2023 (ECLI:NL:RBNNE:2023:418) dat niet handhavend kon worden opgetreden wegens het ontbreken van een omgevingsvergunning. Deze was namelijk wel verleend ten tijde van beslissing op bezwaar, maar niet bekendgemaakt. Let wel, zoals de ABRvS bevestigde in haar uitspraak van 23 maart 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:800), is handhavend optreden bij concreet zicht op legalisatie handhaving niet uitgesloten. Het bestuursorgaan zal in dat geval nog steeds een afweging moeten maken tussen alle betrokken belangen, waarbij rekening zal moeten worden gehouden met de omstandigheden van het concrete geval. Zie ook: Vzr. ABRvS 15 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1680. Bij het legalisatieonderzoek moet ook betrokken worden of de overtreden regel(s) wellicht binnenkort zal (zullen) wijzigen (is de herziening van een omgevingsvergunning in procedure,

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

64

Wel of geen legalisatieonderzoek?

wordt de APV aangepast, is er een wetswijziging op handen?). Dat betekent ook dat het college ingeval van strijd met een omgevingsplan eventueel te rade moet gaan bij de gemeenteraad, omdat de gemeenteraad de bevoegdheid heeft om het omgevingsplan aan te passen . Wanneer echter een ‘bouwstop’ (voorheen art. 5.17 Wabo) wordt opgelegd, versterkt met een last onder dwangsom ter voorkoming van voortzetting van de bouwactiviteiten, dan hoeft niet eerst onderzocht te worden of concreet zicht op legalisatie bestaat (ECLI:NL:RVS:2024:1064). Dat is weer wel zo wanneer het gaat om een herstelsanctie, die erop is gericht een illegaal opgericht bouwwerk te (doen) slopen (ABRvS 24 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY0988, AB 2012, 391). De wetgever heeft ervoor gekozen om in de Ow een vergelijkbaar instrument als bedoeld in artikel 5.17 Wabo (bouwstop) niet op te nemen. Dit komt volgens de wetgever neer op het toepassen van bestuursdwang en daaraan voegt een afzonderlijke bevoegdheid om een bouwstop af te kondigen niets toe. De jurisprudentie zal moeten uitwijzen of dit inderdaad zo uitpakt, omdat een bouwstop eerder aanvaardbaar lijkt als een overtreding niet helemaal vaststaat, wat bij een reguliere last onder bestuursdwang wel moet worden vastgesteld. Daarnaast is een legalisatieonderzoek niet aan de orde wanneer sprake is van het voornemen om een preventieve herstelsanctie op te leggen.

Wanneer een voor legalisatie noodzakelijke vergunning of omgevingssplanwijziging is geweigerd, geldt er eveneens geen verplichting om legalisatieonderzoek te verrichten, tenzij er nadien weer een wijziging van de overtreden voorschriften op handen is. Gelet hierop kan als vuistregel worden gehanteerd dat altijd onderzocht wordt of legalisatie mogelijk is en wanneer dit niet mogelijk is en een handhavingsbesluit wordt opgesteld, dat in dit besluit uitdrukkelijk wordt overwogen waarom concreet zicht op legalisatie niet aan de orde is.

3.1.3.3.2 Concreet Zicht op legalisatie is niet voldoende concreet wanneer het bestuursorgaan alleen nog maar heeft meegedeeld dat op een in te dienen aanvraag positief zou kunnen worden beschikt of wanneer alleen nog maar een voorontwerp bestemmingsplan ter inzage ligt (ECLI:NL:RVS:2014:1642). Indien een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk is, dan is volgens vaste jurisprudentie pas sprake van concreet zicht op legalisatie wanneer tenminste een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het strijdig gebruik past (ECLI:NL:RVS:2016:1267 en ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:289). Dat het vaststellingsbesluit van een bestemmingsplan mogelijk kan worden vernietigd, is onvoldoende om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen (ABRvS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4374). Als op voorhand blijkt dat het bestemmingsplan geen stand kan houden, dan is er ook geen sprake van concreet zicht op legalisatie (ECLI:NL:RVS:2014:2751 en ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:289). Daarvan is overigens niet automatisch sprake als het vaststellingsbesluit is geschorst door de voorzitter van de ABRvS (ECLI:NL:RVS:2012:BY4374). Ook wanneer zou zijn toegezegd dat het bestemmingsplan wordt aangepast, is niet al sprake van concreet zicht op legalisatie.

Zoals de ABRvS heeft overwogen in de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, dient, om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Als er al vertrouwen is gewekt dat het bestemmingsplan zal worden herzien, dan levert dat niet reeds daarom concreet zicht op legalisering op. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak vereist dat ten tijde van belang een legaliserend ontwerp van het bestemmingsplan ter inzage is gelegd (ABRvS 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2429). Wanneer wordt gehandeld zonder (omgevings)vergunning, zal er op basis van de huidige jurisprudentie sprake zijn van concreet zicht op legalisatie wanneer er:

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

65

1. een aanvraag is ingediend; 2. die ontvankelijk is; 3. die de situatie ook daadwerkelijk en in zijn geheel legaliseert. De vergunning moet dus alle niet vergunde activiteiten dekken; 4. de aanvraag ‘vergunbaar’ is (voor inwilliging in aanmerking komt). Wat betreft een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu oordeelde de ABRvS op 13 september 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3478) dat er geen concreet zicht op legalisatie kan bestaan reeds vanwege het ontbreken van een vergunningaanvraag. Dat een aanvraag niet is ingediend vanwege de hoogte van de leges, maakt dat niet anders. Als het gaat om een omgevingsvergunning voor de activiteit bouw, dan is een aanvraag niet altijd nodig om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisatie van een illegaal gebouwd bouwwerk. In die gevallen kan vaak eenvoudig worden vastgesteld of een vergunning (gelet op het imperatief-limitatief stelsel) verleend kan worden. In die gevallen moet het bestuursorgaan ook zelf onderzoeken en opnemen of het bouwwerk gelegaliseerd kan worden (ECLI:NL:RVS:2018:1314), mits de bereidheid bestaat bij de overtreder om een aanvraag omgevingsvergunning in te dienen (ECLI:NL:RVS:2010:BM6444 en ECLI:NL:RVS:2019:169). Bij het verlenen van een omgevingsvergunning kan de uitgebreide voorbereidingsprocedure of de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing zijn.

Wanneer de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan is sprake van concreet zicht op legalisatie als er een ontwerp omgevingsvergunning ter inzage is gelegd, waarbij het illegale gebruik gelegaliseerd kan worden (ECLI:NL:RVS:2016:594). Wanneer de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan kan voldoende zijn, om concreet zicht op legalisatie aan te nemen, dat het bestuursorgaan aangeeft de omgevingsvergunning te willen verlenen. Dit gaat niet op wanneer op voorhand duidelijk is dat die te verlenen vergunning geen stand zal kunnen houden (ECLI:NL:RVS:2016:594). Wanneer een bestuursorgaan aangeeft niet te willen meewerken aan legalisatie, dan wordt dit in de regel voldoende geacht om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen, tenzij duidelijk is dat dit besluit geen stand zal houden (ECLI:NL:RVS:2023:3137, ECLI:NL:RVS:2015:1795). beëindiging overtreding geen concreet zicht op legalisatie

Concreet zicht op beëindiging van een overtreding door het treffen van maatregelen levert volgens de ABRvS geen concreet zicht op legalisatie op (ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261, AB 2013, 95). Weliswaar kan in het kader van een belangenafweging het feit dat binnenkort de overtreding zal worden beëindigd van belang zijn, maar dan stelt de ABRvS de voorwaarde dat de overtreding niet in redelijkheid binnen de gegeven termijn kon worden beëindigd. De ABRvS neemt daarbij in aanmerking of ingrijpende maatregelen worden gevergd om de overtreding ongedaan te maken. In de uitspraak van 24 april 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:1713) oordeelde de ABRvS dat het feit dat een bouwwerk na aanpassingen wellicht legaliseerbaar is, niet maakt dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Het gaat om het feitelijk aanwezige bouwwerk.

3.2

Handhavingsbeleid

3.2.1 Nut en noodzaak Gelet op de vele afwegingen die gemaakt moeten worden bij het nemen van de beslissing om al dan niet handhavend op te treden, is het verstandig om handhavingsbeleid op te stellen. Het rechts-zekerheid gelijkheidsbeginsel eist een consistent en doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het en gelijkheid bestuur welbewust richting geeft en dus een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in vergelijkbare gevallen (ABRvS 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2701, ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:227, ABRvS 11 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3618, AB 2008, 228).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

66

Handhavingsbeleid is van nut bij het motiveren van handhavingsbesluiten. Zo oordeelde de ABRvS op 1 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1961) dat onvoldoende was gemotiveerd door het bestuursorgaan waarom niet handhavend wordt opgetreden in dit geval maar wel in andere gevallen. Handhavingsbeleid waarin dit onderscheid is gemaakt, kan dan een rechtvaardiging opleveren. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet vaak, niet alleen ingeval van handhaving. Er is immers zelden sprake van precies dezelfde gevallen. De ABRvS oordeelde op 18 november 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2750) dat het feit dat er in het ene geval een handhavingsverzoek is gedaan en in het andere geval niet, een objectieve reden is om de gevallen anders te behandelen. Wat betreft handhavingsbeleid waarin prioritering is opgenomen, oordeelde de ABRvS op 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2377) dat het feit dat handhavend optreden tegen andere gevallen “nog enige tijd kan duren” geen strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel. Handhavingsbeleid is voor gemeenten een belangrijk houvast op basis waarvan prioriteiten kunnen worden aangebracht in de aanpak van overtredingen. Burgers kunnen daaruit opmaken wanneer op welke wijze bij overtredingen wordt opgetreden. Daarmee is het voor de burger duidelijk wat hij kan verwachten (rechtszekerheid). Dergelijk beleid kan ook preventief werken.

Beleid bevordert tevens rechtsgelijkheid. De VNG ondersteunt gemeenten ook met het opstellen van beleid door bijvoorbeeld leidraden op te stellen. Zie bijvoorbeeld: https://vng.nl/kennisbank-naleving/modelleidraad-toezichthandhaving-kinderopvang. In haar jurisprudentie heeft de ABRvS duidelijk(er) gemaakt hoe moet worden omgegaan met handhavingsbeleid in relatie tot de beginselplicht (ABRvS 7 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:663). In die uitspraak oordeelde de ABRvS als volgt: “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien.

Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien”. beginselplicht en handhavingsbeleid

Handhavingsbeleid houdt in de praktijk vaak in dat na een geconstateerde overtreding niet meteen handhavend wordt opgetreden. Er wordt een ‘stappenplan’ gevolgd, op grond waarvan eerst een waarschuwing wordt gegeven aan de overtreder. Dan wordt dus niet meteen handhavend opgetreden, terwijl een plicht daartoe uit de ‘beginselplicht’ jurisprudentie zou kunnen worden afgeleid. Op grond van deze uitspraak is het toegestaan om niet direct op te treden tegen overtredingen door het opleggen van een sanctie, maar mag het handhavingsbeleid worden gevolgd. Zie ook: ABRvS 10 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1827, waar de ABRvS oordeelde dat het handhavingsbeleid onduidelijk was geformuleerd. De ABRvS legde het handhavingsbeleid zo uit dat eerst een waarschuwing moet volgen, waarna handhavend kan worden opgetreden. Dit laat echter onverlet dat tegen spoedeisende gevallen wel – indien de situatie daarom vraagt – (al dan niet preventief) dient te worden opgetreden. Dat geldt ook wanneer na een waarschuwing de overtreding zich herhaalt (ABRvS 12 december 2012, JnB, 1450). Het is

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

67

raadzaam om die uitzonderingen uitdrukkelijk te benoemen in het handhavingsbeleid. Benoem dat het voorgeschreven stappenplan voor de meer reguliere situaties niet wordt gevolgd in bepaalde uitzonderlijke situaties. grenzen gedoogbeleid

Er zijn ook veel gedoognota’s, gedoogkaders, strategieën et cetera die via internet (zoek via trefwoord: gedoogbeleid/handhavingsbeleid op www.overheid.nl) zijn te raadplegen. Gedoogbeleid is echter vaak geïntegreerd in handhavingsbeleid of een sanctiestrategie. Het is niet toegestaan als beleid te hanteren dat tegen bepaalde overtredingen stelselmatig niet wordt opgetreden (ABRvS 17 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5829, JB 2005, 35 en Rb Zutphen 20 juni 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AT8397). Het voeren van een gedoogbeleid ten aanzien van met het bestemmingsplan strijdig gebruik, zonder dat concreet zicht op legalisatie bestaat, is niet toegestaan. Beleid waarin als regel is geformuleerd dat in geen enkel geval wordt opgetreden tegen een eenmalige overschrijding van de geluidnormen van minder dan 5 dB(A), is evenmin geoorloofd. Vaak wordt echter gedoogbeleid geformuleerd dat in feite een kopie vormt van de gedoogkaders die de Rijksoverheid heeft geformuleerd. Daarin wordt bijvoorbeeld aangegeven dat na een waarschuwing handhavend zal worden opgetreden als de gedoogvoorwaarden niet worden nageleefd. Dan zal de gedoogbeschikking moeten worden ingetrokken. Vaak is daarin opgenomen dat een afgegeven gedoogbeschikking zal worden heroverwogen als een handhavingsverzoek wordt ingediend, omdat bij de beslissing op dat verzoek de belangen van derden-belanghebbenden gewogen moeten worden.

3.2.2 Handhaving; een kwestie van prioriteiten Vaak wordt de handhavingsopgave gefaseerd door het stellen van prioriteiten. Criteria die daarvoor kunnen worden gebruikt zijn bijvoorbeeld: naleving van regelgeving op gebieden waarbij burgers grote risico’s lopen: brand, ontploffing (veiligheid), overlast (geluidhinder); gedetailleerde regelgeving versus meer globale regelgeving; situaties waarbij derden in grote(re) mate afhankelijk zijn van handhaving; kosten gemoeid met toezicht in relatie tot het effect van toezicht.

criteria prioritering

Omdat handhaving echter niet altijd (tijdelijk) mogelijk is, kan aan de hand van het vastleggen van prioriteiten worden bepaald dat eerst de zaken worden aangepakt die de hoogste prioriteit hebben. Dit laat onverlet dat andere handhavingszaken bestuurlijk nog altijd opgepakt moeten kunnen worden en dat bij een minder zware werklast – niet prioritaire – zaken ook aan bod komen. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen in bijvoorbeeld de uitspraak van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982, mag handhavingsbeleid er niet toe strekken dat tegen overtredingen met een lage prioriteit nimmer wordt opgetreden (ECLI:NL:RVS:2020:1636). Dit betekent echter niet dat bij de handhaving geen prioriteiten mogen worden gesteld. Prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Ook mag prioritering inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien.

Alleen onder bijzondere omstandigheden immers mag van handhaving worden afgezien. De keuze van een bestuursorgaan om in verband met een beperkte handhavingscapaciteit een bepaalde overtreding een lage prioriteit toe te kennen geldt niet als een bijzondere omstandigheid.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

68

uitgangspunten handhavingsbeleid

Enkele uitgangspunten:

1. prioriteiten stellen houdt in dat – simpel gezegd – prioriteit wordt toegekend aan bijvoorbeeld handhaving bij overtreding van regels die de veiligheid en/of volksgezondheid beschermen, of juist cultuurhistorie. Dit kan worden bepaald aan de hand van de volgende indeling: a. aard van de overtreding; b. precedentwerking; c. de te beschermen waarden; d. de mate van gevaar, schade of hinder; e. het gedrag van de overtreder (bewust handelen, recidivist); f. bestuurlijke keuzes en bestaand beleid;

Een voorbeeld. In de handhavingsstrategie van de gemeente Utrecht stond onder meer vermeld dat de gebieden met de hoogste natuurwetenschappelijke, landschappelijke en cultuurhistorische waarden frequenter zullen worden gecontroleerd en dat voorts de controle wordt afgestemd op de seizoenen. Vanwege het beperkte aantal toezichthouders en de arbeidsintensiteit van de controles, heeft het college gekozen voor een gefaseerde handhaving.

2. het stellen van prioriteiten mag er niet toe leiden dat bepaalde gevallen nooit worden gehandhaafd of dat alleen wordt gehandhaafd als een verzoeker om handhaving daarom vraagt (ABRvS 11 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5552, JB 2009/112); 3. en in het verlengde daarvan, duidelijk moet zijn wat de toekomstige aanpak zal zijn van de verschillende categorieën waar verschillende prioriteit aan is toegekend; Enkele voorbeelden.

Het college heeft het voornemen geuit om ook te gaan optreden tegen de andere in strijd met de Verordening bescherming natuur en landschap provincie Utrecht 1996 afgemeerde vaartuigen in de Kromme Mijdrecht. Dit voornemen spoort met de omstandigheid dat provinciale staten bewust hebben afgezien van het opnemen van overgangsrecht, bijvoorbeeld een uitsterfregeling, en met het feit dat het college geen gedoogbeschikkingen heeft afgegeven voor die andere in overtreding zijnde gevallen. Daarmee heeft het college naar het oordeel van de ABRvS voldoende aangetoond dat het tot handhaving van die andere gevallen over zal gaan. (ABRvS 15 september 2010, Gst 2011, 12).

De rechtbank heeft ten onrechte het opleggen van de last ten aanzien van het schapenhok en de stelconplaten onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen geacht, door te overwegen dat het college niet heeft kunnen verduidelijken waarom het alleen in het geval van A is overgegaan tot handhavend optreden en in een groot aantal vergelijkbare gevallen daarvan heeft afgezien. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het college over de door A aangedragen gevallen volgens de rechtbankuitspraak ter zitting heeft verklaard die te zullen onderzoeken en, indien nodig, daartegen handhavend op te treden. Het had daarmee ten tijde van de rechtbankzitting reeds een begin gemaakt door op 14 maart 2012 in één van de gevallen een voorwaarschuwing te geven. Voorts

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

69

wordt in aanmerking genomen dat het college heeft verklaard tegen geconstateerde illegale stelconplaten altijd handhavend op te treden en heeft het daarvan ook voorbeelden getoond, waarvan twee daterend van voor het besluit van 30 november 2011 en dat het aan de handhaving jegens A prioriteit heeft kunnen geven, nu een derde om handhaving jegens hem had verzocht (ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RvS:2013:BZ1276).

4. het stellen van prioriteiten mag er niet toe leiden dat in reactie op een handhavingverzoek een feitelijk onderzoek naar de vraag of sprake is van een overtreding achterwege blijft (Rb. Arnhem 3 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN4417 en Rb Arnhem 12 juni 2012, ECLI:RBARN:2012:BW9366);

Een voorbeeld. In een geval waarin al jarenlang geluidklachten werden geuit had het naar het oordeel van de ABRvS op de weg van het college gelegen om gedegen te onderzoeken of sprake is van een overtreding. Daartoe is het noodzakelijk dat bij serieuze klachten in beginsel onverwijld toezichthouders naar de inrichting worden gezonden en dat metingen worden verricht op het moment dat een voertuig de brug oprijdt, aangezien moet worden aangenomen dat deze manoeuvre niet met gesloten deuren kan worden uitgevoerd en het denkbaar is dat hierdoor overschrijding van de geluidgrenswaarden plaatsvindt (ABRS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF1006, AB 2008, 320).

5. aparte aandacht verdient de rol van belanghebbenden die een handhavingsverzoek indienen. Bepaal wat het te volgen traject is na een dergelijk verzoek. Als uitgangspunt geldt dat op klachten serieus wordt gereageerd en dat een onderzoek wordt ingesteld. Dat zou moeten beginnen met het aangaan van het gesprek met de verzoeker om handhaving en de (vermeende) overtreder (Rb. Dordrecht 8 april 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ5010); 6. prioriteiten zijn niet statisch. Met het verloop van de tijd kunnen prioriteiten achterhaald blijken. Er moet dus continue aandacht worden besteed aan de vraag in hoeverre tijdsverloop invloed heeft gehad op eenmaal vastgelegde prioriteiten. Dat betekent dat met enige regelmaat de prioriteiten opnieuw moeten worden bekeken. Een prioriteitstelling dient altijd actueel te zijn en de flexibiliteit te hebben om te kunnen inspelen op nieuwe beleidsontwikkelingen, op nieuwe gebeurtenissen of concrete initiatieven. Het is gewenst de prioriteitstelling periodiek door het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad te laten vaststellen aan de hand van tussentijdse bevindingen en evaluaties. Op 1 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1961) oordeelde de ABRvS dat een handhavingsverzoek bij een overtreding die in het geldende handhavingsbeleid een lage prioriteit heeft gekregen, niet zonder meer kan leiden tot handhaving.

Het bestuursorgaan zal dus na een verzoek om handhaving altijd een afweging moeten maken in het individuele geval, waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken. Bij deze afweging moet het bestuursorgaan bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch moet optreden. Het resultaat van die afweging kan zijn dat van handhaving wordt afgezien, gelet op het karakter van het overtreden voorschrift, het daarbij betrokken algemene belang en de belangen van de verzoeker. Leidt de naar aanleiding van een verzoek van een belanghebbende uitgevoerde beoordeling of handhavend moet worden opgetreden daarentegen tot het nemen van een sanctiebesluit, dan levert dat op zichzelf geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op ten opzichte van gevallen waarin niet om handhaving is verzocht en geen sanctiebesluit is genomen. In die gevallen doet zich immers niet de omstandigheid voor dat een verzoek is gedaan waarmee in de bestuurlijke afweging rekening moet worden gehouden.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

70

3.2.3 Draagvlak Bij het formuleren van handhavingsbeleid is het belangrijk dat er op alle fronten draagvlak is. Het gaat hierbij om zowel bestuurlijk, ambtelijk als maatschappelijk draagvlak. Steun of in ieder geval begrip van alle bij de handhaving betrokken partijen is leidend.

draagvlak voor beleid

draagvlak door samenwerking

draagvlak door communicatie en informatie

Het bestuurlijk en ambtelijk draagvlak kan worden verkregen door tijdens het opstellen van het handhavingsbeleid regelmatig met elkaar om de tafel te zitten, de ins en outs van de handhaving met elkaar te bespreken, de behaalde resultaten door te spreken en toetsbare afspraken met elkaar te maken. Het opstellen van handhavingsbeleid is een proces waarin alle betrokken bestuurders en ambtenaren moeten worden meegenomen en waarvoor de nodige tijd moet worden uitgetrokken. Daarbij geldt als voorwaarde dat de in het handhavingsbeleid geformuleerde doelstellingen reëel en haalbaar zijn. Een goed samenspel tussen ambtenaren en bestuurders is in deze onontbeerlijk. Zij moeten samen de overtuiging hebben dat zij er met elkaar voor gaan, waarbij een ieder natuurlijk zijn eigen verantwoordelijkheid heeft. Maatschappelijk draagvlak kan worden verkregen door op een goede wijze met burgers en derden over het handhavingsbeleid te communiceren. Het handhavingsbeleid dient zich niet alleen binnen de muren van het gemeentehuis af te spelen. Het is een open en transparant proces, waarbij afstemming op de in de maatschappij aanwezige gedachten belangrijk is. Maar deze verantwoordelijkheid kan zich prima verhouden tot die van in de gemeente of regio aanwezige burgers, bedrijven en/of derden.

Duidelijkheid en communicatie, bijvoorbeeld via informatiebijeenkomsten en uiteraard door bekendmaking van het beleid, zorgen ervoor dat veel ruis wordt weggenomen en er begrip is voor elkaars standpunten. Daarmee wordt ook normconform gedrag gestimuleerd. Wanneer een handhavingsbeleid geen maatschappelijk draagvlak heeft, zullen handhavingsacties snel als negatief of pesterij worden beschouwd en worden bemoeilijkt. Maatschappelijk draagvlak kan ook worden verkregen door een goede communicatie en uitleg over concrete handhavingsacties, zoals een bestuursdwangaanschrijving of het opleggen van een dwangsom. De pers hierbij betrekken kan positief zijn. Dit vergroot juist de bekendheid met het handhavingsbeleid en dat komt de handhaving weer ten goede.

ontbreken handhavingsbeleid

checklist handhavingsbeleid opstellen

Bij gebrek aan handhavingsbeleid komen gemeenten nog wel eens in de problemen omdat dan onvoldoende inzichtelijk kan worden gemaakt waarom in het ene geval wel en in het andere geval niet handhavend wordt opgetreden (ABRvS 11 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3618, JB 2008, 165, ABRvS 11 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5552, JB 2009, 112, ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2786, JB 2011, 67). Onder verwijzing naar ‘beleid in ontwikkeling’ kan ook niet aan handhaving worden ontkomen (ABRS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2786, JB 2011, 67). Dat het college wat betreft handhaving andere prioriteiten stelt is een keuze van het college en geen bijzondere omstandigheid om van handhaving af te zien. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het college al geruime tijd kennelijk geen aanleiding heeft gezien definitief beleid te ontwikkelen. Checklist handhavingsbeleid

1. schrijf een plan van aanpak voor het maken van handhavingsbeleid en indien wenselijk verzamel voorbeelden van andere gemeenten om vanuit verschillende mogelijkheden en modaliteiten een gedegen keuze te kunnen maken voor de eigen gemeente; 2. onderzoek of er wettelijke eisen zijn gesteld aan het beleid; 3. formuleer een visie, waarin de kaders en uitgangspunten voor de handhaving naar voren komen; 4. doe een kwantitatief en kwalitatief onderzoek naar de huidige situatie; 5. maak een inschatting van de risico’s met behulp van een risicoanalyse; 6. stel de prioriteiten op basis van de resultaten van de risicoanalyse vast; 7. maak een vertaalslag van prioriteiten naar de aanpak in de praktijk door een toezichts-, sanctiestrategie te formuleren, een stappenplan. Daarin staat een beschrijving van de prioriteiten, de doelen, de strategieën en de activiteiten, gebaseerd op een probleemanalyse. Het beleid is afgestemd met andere betrokken bestuursorganen en strafrechtelijke partners;

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

71

8. benoem onder welke omstandigheden en in welke gevallen van dit stappenplan wordt afgeweken (in spoedeisende situaties, bij herhaaldelijke veelplegers die onder verscherpt toezicht staan et cetera); 9. leg het ter goedkeuring voor aan de gemeenteraad; de raad stelt de kaders en prioriteiten vast, het college de daadwerkelijke uitwerkingen in stappenplannen; 10. implementeer het handhavingsbeleidsplan door het uit te werken in vervolgstappen op het gebied van bijvoorbeeld personeel, ICT of communicatie; 11. maak het beleid bekend en informeer de burger hierover, bijvoorbeeld door het organiseren van informatiebijeenkomsten en/of gerichte publicaties hierover in huis-aan-huis-bladen en/of de gemeentelijke website; 12. herijk regelmatig (bijvoorbeeld jaarlijks) het beleid en stel bij waar nodig. Dat kan bijvoorbeeld nodig zijn als gevolg van: - rechterlijke uitspraken; - wijziging van het recht; - regelmatige afwijkingen van het beleid (het strekt tot aanbeveling afwijkingen van beleid wegens bijzondere omstandigheden apart op te nemen in een overzicht dat is opgenomen in het beleid of hierin toegevoegd. Op die manier is inzichtelijk wanneer daarvan is afgeweken. Wanneer op een bepaald onderdeel met regelmaat wordt afgeweken, dan verdient het handhavingsbeleid kennelijk aanpassing).

3.2.4 Handhavingsbeleid: dubbele redelijkheidstoetsing Uit de jurisprudentie van de ABRvS kan worden afgeleid dat het handhavingsbeleid alleen mag worden gevolgd wanneer dit handhavingsbeleid redelijk is te achten. Dat is op zichzelf logisch. Ieder beleid dat wordt toegepast moet de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets doorstaan:

redelijk handhavingsbeleid

1. is het beleid op zichzelf redelijk? (Is er een bevoegdheid om beleid vast te stellen, is het beleid in overeenstemming met de wettelijke bevoegdheid waarop het is gestoeld en is het voor het overige redelijk te achten); 2. is de concrete toepassing redelijk? (Is het juist toegepast of had juist moeten worden afgeweken van het beleid). Zie de volgende uitspraken voor voorbeelden waarbij handhavingsbeleid (exceptief) is getoetst: ECLI:NL:CBB:2024:162, ECLI:NL:RBAMS:2023:323, ECLI:NL:RBMNE:2024:718.

3.3

Handhaven: belangen afwegen en motiveren Binnen de grenzen van de beginselplicht is handhaving een kwestie van belangenafweging en deugdelijk motiveren.

3.3.1 De af te wegen belangen In de belangenafweging dient op de eerste plaats (veel) gewicht te worden toegekend aan het algemene belang dat is gediend met handhaving. Dat belang staat voorop. Het gebeurt in de praktijk geregeld dat in de belangenafweging, waar een verzoek om handhaving is gedaan, de belangen van de overtreder (bij het kunnen laten voortduren van de overtreding) en het belang van de verzoeker (bij het doen beëindigen van de overtreding) worden gewogen, terwijl het algemene belang dat is gediend met handhaving wordt ‘vergeten’. handhavingsverzoek is aanvraag

In de belangenafweging spelen die belangen uiteraard wel een rol, maar naast het algemene belang dat handhavend wordt opgetreden tegen normschending. Ingeval van een verzoek om handhavend op te treden zal het belang van de verzoeker betrokken moeten worden. Overigens dient deze verzoeker belanghebbend te zijn. Immers, een verzoek tot handhaving is een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3 lid 3 Awb: ‘een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen’. Wanneer een verzoeker geen belanghebbende is, is zijn verzoek geen handhavingsverzoek en hoeft daarop niet te worden beschikt.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

72

Zo oordeelde de ABRvS op 24 april 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:1701) dat een buurvrouw geen belang heeft bij handhavend optreden tegen een schutting omdat zij geen feitelijke gevolgen ondervindt nu er tussen haar en de schutting “volkstuinen met daarbij behorende bebouwing en beplanting” liggen en zij geen zicht heeft. Dit is een uitzondering op de regel, zoals de ABRvS deze heeft geformuleerd in de uitspraak van 15 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1671). Die regel houdt in dat belanghebbendheid in beginsel bij besluiten krachtens de Wabo (thans de Omgevingswet) wordt aangenomen bij bewoners en eigenaren, en ook bij anderszins zakelijk of persoonlijke gerechtigden van een perceel dat grenst aan het perceel waarover het besluit gaat of dat gelijk te stellen is met een aangrenzend perceel. Bij dergelijke percelen wordt ervan uitgegaan dat feitelijke gevolgen, indien die zich voordoen, in beginsel van enige betekenis zijn. Als een verzoeker om handhaving geen belanghebbende is, hoeft daarop dus weliswaar niet te worden beschikt, maar dit laat onverlet dat van een dienstige overheid wel verwacht wordt dat hij de ‘klacht’ van de burger adresseert en deze waar mogelijk en opportuun onderzoekt en dat de burger in ieder geval wordt geïnformeerd.

Samengevat moet het algemene belang dat is gediend met handhaving, (eventueel) het belang van een belanghebbende verzoeker tot handhaving, de belangen van de overtreder en eventueel andere belangen gewogen worden.

Een voorbeeld. Het college van Ermelo weigerde op te treden tegen een illegaal terras omdat het een ontmoetingsplaats was voor visueel gehandicapten. In de belangenafweging is betrokken dat het gebruik van het terras bijdraagt aan het voorkomen van vereenzaming. Alternatieve locaties waren niet reëel en er waren geen andere klachten ontvangen dan van de verzoeker om handhaving. De rechtbank oordeelt dat het college het belang van de verzoeker om handhaving teneinde gevrijwaard te blijven van overlast had moeten wegen tegen de belangen van de gebruikers van het terras. Het college had moeten motiveren waarom het algemene belang dat is gemoeid met handhaving van het bestemmingsplan niet prevaleerde boven de belangen van de gebruikers van het terras (Rb. Zutphen 6 juni 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BW7676).

Bij uitspraak van 4 september 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2877) heeft de ABRvS geoordeeld over de Handhavingsnota waarin criteria zijn opgenomen om te bepalen wanneer het belang van de eigenaar/gebruiker zwaarder weegt dan het algemeen belang bij handhaving van de wet. Vermeld is dat lange tijd van niet optreden onder omstandigheden kan leiden tot gedogen. Volgens de Handhavingsnota kan een vertrouwen dat de gemeente ten aanzien van illegale bouw niet meer handhavend zal optreden gehonoreerd worden als zich de volgende situatie voordoet: 1. het gaat om een illegale situatie die al meer dan 10 jaar bestaat (de bewijslast ligt bij de overtreder/eigenaar, hij moet immers aantonen dat bij hem verwachtingen zijn gewekt); en 2. de gemeente heeft al 10 jaar geen correspondentie gevoerd over de illegale situatie; en 3. de bouw is constructief aanvaardbaar (wordt bepaald door de afdeling Handhaving); en 4. de bouw is niet in ernstige mate in strijd met redelijke eisen van welstand (de afdeling Handhaving bepaalt welke bouw eventueel in aanmerking komt voor die kwalificatie en legt de zaak dan voor aan de Welstandscommissie; de Welstandscommissie bepaalt of inderdaad sprake is van ernstige strijd met redelijke eisen van welstand; dit oordeel wordt dan overgenomen); en 5. de eigenaar/gebruiker heeft een duidelijk belang: het bouwwerk is permanent in gebruik; en 6.

de gemeente had redelijkerwijs al minstens 5 jaar van de situatie op de hoogte kunnen zijn doordat minstens 3 van de volgende 6 kenmerken aanwezig zijn:

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

73

a. zichtbaarheid vanaf de openbare weg; b. aanduiding als ‘bestaande situatie’ op bouwtekening (eventueel op situatieschets op bouwtekening) waarvoor bouwvergunning is verleend; c. aanduiding op plankaart als ‘bestaande situatie’ van bestemmingsplan (zonder dat het gebouwde een positieve bestemming heeft gekregen); d. betaling van gemeentelijke Onroerend Zaak Belasting voor het illegaal gebouwde; e. toekenning van een huisnummer aan het illegaal gebouwde; f. in de milieubundel is de illegale bouwkundige situatie opgenomen. Geen van deze zes kenmerken is doorslaggevend voor een conclusie dat sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat gehonoreerd moet worden. De kenmerken duiden immers niet op een toezegging dat de gemeente nimmer zal optreden tegen de illegale situatie. In de handhavingsnota is verder vermeld dat gesteld kan worden dat bij de belangenafweging het belang van de eigenaar/gebruiker zwaarder weegt dan het belang van de handhaving van wetgeving wanneer aan deze criteria voldaan wordt. Dan kan het college besluiten om de illegale situatie verder te gedogen. Met de criteria in de Handhavingsnota is beoogd om op objectief meetbare wijze te kunnen vaststellen wanneer een uitzondering op de algemene beginselplicht tot handhaving kan worden gemaakt.