BIJLAGE 1. UHS OIJ 2025 - Handhaving door en voor gemeenten juridische handleiding gemeentelijke praktijk.pdf

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

90

4 Algemene bepalingen 4.1 de Awb geldt alleen voor in Awb geregelde sancties, tenzij

Toepassingsbereik Titel 5.1 Awb bevat de algemene bepalingen over bestuursrechtelijke handhaving. In titel 5.1 zijn onder meer begripsbepalingen opgenomen. Deze algemene bepalingen gelden voor de drie bestuurlijke sancties die in de Awb zijn geregeld: de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Artikelen 5:4 tot en met 5:10 Awb gelden niet direct voor bestuurlijke sancties die niet in de Awb zijn geregeld. De bijzondere wetgever kan bepalingen uit deze titel wel van toepassing verklaren op bestuurlijke sancties die niet in de Awb zijn geregeld (artikel 5:3 Awb). Artikelen 5:1 en 5:2 Awb bevatten begripsbepalingen en gelden breder. Die artikelen geven namelijk de begripsbepalingen voor de toepassing van de (hele) Awb. Naast de drie in de Awb geregelde sancties, zijn er ook andere diverse sancties te noemen die niet expliciet worden geregeld in de Awb. Een voorbeeld daarvan is het actief openbaarmaken van sanctiebesluiten of dat er een overtreding is begaan. Dit staat ook wel bekend als ‘naming and shaming’ en wordt verder besproken in paragraaf 6.7. Een ander voorbeeld van een sanctie die niet specifiek in de Awb is geregeld, is de intrekking van een vergunning of ontheffing.

Bijvoorbeeld omdat de vergunning op basis van onjuiste of onvolledige gegevens blijkt te zijn verleend of als ‘straf’, omdat niet overeenkomstig de wettelijke bepalingen of vergunningvoorschriften wordt gehandeld. Voor omgevingsvergunningen is deze bevoegdheid gegeven in artikel 18.10 Ow. Een ander voorbeeld is artikel 31 van de Alcoholwet (intrekkingsbevoegdheid Alcoholwetvergunningen). Ook kan worden gedacht aan de sancties uit de Wko, bijvoorbeeld het exploitatieverbod of een uitschrijving uit het landelijk register kinderopvang. Die zijn opgenomen in artikel 1.46 Wko. Een ander voorbeeld van een sanctie die niet in de Awb is geregeld, is de tijdelijke schorsing van een vergunning (zoals artikel 32 Alcoholwet), het aan personen ontzeggen van toegang tot een ruimte als daar in strijd met de Alcoholwet alcoholhoudende drank wordt verstrekt (artikel 36 Alcoholwet) of de tijdelijke ontzegging van de bevoegdheid om zwak-alcoholhoudende drank te verkopen (artikel 44 Alcoholwet). Deze andere sancties (en de bevoegdheid om deze op te leggen) zijn niet in de Awb geregeld, maar in bijzondere wetten en komen daarom in deze Handreiking verder niet meer aan bod. De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom zijn herstelsancties. Dat wordt uitgebreider beschreven in hoofdstuk 5. De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie.

Beginselen die alleen gelden bij (de oplegging van) een bestraffende sanctie, zoals het ne-bis-in-idem-beginsel, zijn niet geregeld in titel 5.1 Awb, maar in titel 5.4 Awb. Die laatste titel gaat specifiek over de bestuurlijke boete. De bestuurlijke boete komt verder aan bod in hoofdstuk 6 van deze Handreiking.

4.2

Begripsbepalingen Artikel 5:1 geeft de definities van de begrippen ‘overtreding’ en ‘overtreder’. Die begrippen spelen een belangrijke rol bij bestuursrechtelijke handhaving en zijn uiteraard verder ingevuld door de (vele) jurisprudentie over die begrippen. Die jurisprudentie komt hieronder ook aan bod.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

91

4.2.1 Overtreding Volgens artikel 5:1 lid 1 Awb wordt onder ‘overtreding’ verstaan:

‘een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift’. Deze begripsbepaling bevat twee kernelementen. Ten eerste moet er sprake zijn van een ‘gedraging’ (het eerste kernelement). Een gedraging is vervolgens pas een overtreding als deze in strijd is ‘met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift’ (het tweede kernelement). Het moet dus gaan om een verboden gedraging. gedraging

Het kernelement gedraging moet zo ruim mogelijk worden uitgelegd. Het kan onder meer een (actieve) fysieke handeling zijn, maar kan ook juist het nalaten van iets zijn of het in stand laten van een verboden situatie. Eén gedraging kan leiden tot meerdere overtredingen.

Een voorbeeld. Als er (gevaarlijke) materialen worden opgeslagen zonder dat daarvoor de vereiste omgevingsvergunning voor de milieubelastende activiteit is verleend op een locatie waar een dergelijk bedrijf op grond van het omgevingsplan ook niet is toegestaan.

Als een gedraging leidt tot de overtreding van twee of meer voorschriften, is er sprake van ‘meerdaadse samenloop’. De ‘meerdaadse samenloop’ is geregeld in artikel 5:8 Awb en wordt verder besproken in paragraaf 4.3.6. Als bepaald is dat er sprake is van een ‘gedraging’ (wat bijna altijd zo zal zijn), moet worden beoordeeld of die gedraging in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Pas dan is er sprake van een overtreding. In de Awb is niet bepaald wat ‘een wettelijk voorschrift’ is. Er zal daarvan echter sprake zijn als het gaat om een regel die is opgenomen in een wet (in formele of materiële zin). Algemene maatregelen van bestuur, ministeriele regelingen, maar ook verordeningen van de gemeenteraad zijn voorbeelden van wetten in materiële zin (en het overtreden van een verbodsbepaling daaruit is dus een ‘overtreding’ in de zin van de Awb). Aan een omgevingsvergunning kunnen krachtens wettelijk voorschrift voorschriften worden verbonden. Een overtreding van die voorschriften is dus ook een ‘overtreding’ in de zin van artikel 5:1 Awb. Dat betekent ook dat nakoming van een privaatrechtelijke overeenkomst niet bestuursrechtelijk kan worden afgedwongen.

Het niet-nakomen van een privaatrechtelijke overeenkomst is namelijk geen ‘overtreding’, omdat een privaatrechtelijke overeenkomst geen wettelijk voorschrift is (ABRvS 8 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1605). Ook voorschriften of voorwaarden die worden verbonden aan een gedoogbeslissing zijn ook geen wettelijke voorschriften. De gedoogbeslissing kent namelijk geen wettelijke grondslag en is dus niet een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift. 4.2.1.1 Legaliteitsbeginsel Artikel 5:4 lid 1 Awb bepaalt dat er geen bevoegdheid bestaat tot de oplegging van een bestuurlijke sanctie als deze bevoegdheid niet bij of krachtens wettelijk voorschrift is verleend. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie moet dus expliciet aan het bestuursorgaan zijn gegeven.

In artikel 5:4 lid 2 Awb is bepaald dat een bestuurlijke sanctie niet kan worden opgelegd zonder een daaraan voorafgaande wettelijke bepaling waarin de overtreding en de daarop

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

92

gestelde sanctie zijn omschreven. Daarmee is artikel 5:4 Awb een codificatie van het legaliteitsbeginsel. Daarmee vereist het legaliteitsbeginsel ook voor de oplegging van een bestuurlijke sanctie een expliciete wettelijke grondslag. Het is ook verboden om een bestuurlijke sanctie met terugwerkende kracht op te leggen: de bevoegdheid dient al te bestaan op het moment dat een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd. Dat heeft onder meer tot gevolg dat als tussen het nemen van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar een wetswijziging plaatsvindt, waardoor er alsnog sprake is van een overtreding, er bij beslissing op bezwaar niet alsnog tot handhaving kan worden overgegaan. Daar verzet het legaliteitsbeginsel zich tegen (ABRvS 3 augustus 2022, https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RVS:2022:2230). Het legaliteitsbeginsel vereist ook dat een voorschrift voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn. Dat staat ook wel bekend als het ‘lex certa’-beginsel, dat ook van toepassing is op herstelsancties (ABRvS 19 augustus 2020, https://uitspraken.rechtspraak.nl/ details?id=ECLI:NL:RVS:2020:1970). Gelet op de rechtszekerheid moet zo duidelijk mogelijk worden omschreven wat de verboden gedraging precies is. Dat is ook voor gemeenten van belang, bijvoorbeeld bij het formuleren van regels in verordeningen.

Ook het opstellen van vergunning- en maatwerkvoorschriften vereist aandacht. Als er bijvoorbeeld een last onder dwangsom wordt opgelegd wegens een overtreding van een vergunningvoorschrift, kan bij het formuleren van de last in beginsel aansluiting worden gezocht bij de formulering van het overtreden vergunningvoorschrift. Een last moet echter ook duidelijk en concreet zijn. Als bij de formulering van een last wordt aangesloten bij de formulering van een vergunningvoorschrift, moet dat voorschrift dus ook duidelijk en concreet zijn (ABRvS 22 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1141). 4.2.1.2 Handhaafbaarheid Bij het formuleren van burgers en/of bedrijven bindende normen is het van belang de handhaafbaarheid van die op te stellen normen in ogenschouw te nemen. De aanwijzingen voor de regelgeving geven hiervoor een specifieke aanwijzing (2.7). In de toelichting op deze aanwijzing wordt over handhaafbaarheid het volgende opgemerkt:

“Eerste lid: handhavingsmogelijkheden. Voor het realiseren van een met een regeling beoogd doel moet indien nodig handhavend kunnen worden opgetreden. Of handhaving in voldoende mate mogelijk is, dient in dat geval te worden onderzocht voordat tot het tot stand brengen van de regeling wordt besloten. In het bijzonder geldt dit indien de regeling geboden of verboden bevat, maar ook in andere gevallen – bijvoorbeeld met betrekking tot voorschriften die aan een vergunning worden verbonden – is het handhavingsaspect van betekenis. Uit het onderzoek moet blijken welke inspanningen nodig zullen zijn voor de preventieve en repressieve handhaving van een regeling. Bij wetsvoorstellen die uit een oogpunt van uitvoering en handhaving ingrijpende veranderingen tot gevolg hebben, worden die bevindingen neergelegd in handhaafbaarheids- en uitvoerbaarheidstoetsen. Over de handhavingsmogelijkheden moet reeds voordat tot het tot stand brengen van de regeling wordt besloten worden overlegd met de instanties die met de uitvoering en handhaving van de regeling zullen worden belast.

De volgende uitgangspunten zijn bij de beoordeling van de handhaafbaarheid in ieder geval van belang: • een regel dient zo weinig mogelijk ruimte te laten voor interpretatiegeschillen; • uitzonderingsbepalingen moeten tot een minimum worden beperkt; • regels behoren zoveel mogelijk te zijn gericht op zichtbare dan wel objectief constateerbare feiten; • regels dienen werkbaar te zijn voor degenen tot wie de regels zijn gericht en voor de personen die met handhaving zijn belast.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

93

Zie in dit verband ook de instrumenten met betrekking tot de beoordeling van de handhaafbaarheid in onderdeel 4(Wat zijn de gevolgen?) van het IAK. Bij het in deze aanwijzing bedoelde onderzoek dient niet alleen de theoretische handhaafbaarheid beoordeeld te worden, maar ook de feitelijke beschikbaarheid van de voor handhaving noodzakelijke middelen. Gelijktijdig met het besluit om tot regeling over te gaan moet besloten worden die middelen beschikbaar te stellen.” In ’100 ideeën voor de gemeentelijke regelgever’ (versie 2023) staat met betrekking tot handhaafbaarheid het volgende:) “d. uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Het derde lid van Igr 4 noemt deze op de overheid gerichte vereisten ook, maar stelt daarbij nog een ander element voorop: de naleefbaarheid voor de ‘burgers’ (de WRR spreekt in zijn Trendrapport 2017 Iedereen aan zet van ‘doenbaarheid’). Het is bijvoorbeeld mooi om allerlei eisen te stellen aan het uiterlijk van marktkramen en ervoor te zorgen dat de toezichthouders daar streng op zullen letten; maar als de kramen daardoor zo duur worden dat het niet meer rendabel is om als koopman of -vrouw op de markt te gaan staan, dan zijn de regels feitelijk niet naleefbaar en wordt per saldo de markt om zeep geholpen. De naleefbaarheid vormt hier dus een onoverkomelijk obstakel: de maatregel heeft daardoor een desastreus neveneffect.

Een gelukkig neveneffect van de – zwak uitgedrukt – hoogst ongelukkige toeslagenaffaire is, dat naleefbaarheid/doenbaarheid nu flink in de schijnwerpers staat.” 4.2.1.3 Belang wettelijk voorschrift Het overtreden (wettelijk) voorschrift is ook van belang voor een antwoord op de volgende vragen:

1. 2. 3. 4.

welk bestuursorgaan bevoegd is een bestuurlijke sanctie op te leggen; wie normadressaat is en dus aan wie eventueel een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd; of sprake is van meerdaadse samenloop als bedoeld in 5:8 Awb; en welk voorschrift op grond van artikel 5:9 Awb in het sanctiebesluit dient te worden vermeld.

4.2.2 Overtreder Een ander centraal begrip is het begrip ‘overtreder’. Op grond van artikel 5:1 lid 2 Awb wordt onder overtreder verstaan: ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt.‘

Het is van belang vast te stellen wie de overtreder is omdat: 1. een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete uitsluitend aan een overtreder kunnen worden opgelegd (artikel 5:32 lid 1 Awb en artikel 5:41 Awb); 2. de kosten van het toepassen van bestuursdwang alleen kunnen worden verhaald op een overtreder (artikel 5:25 Awb). Een overtreder kan zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn (artikel 5:1 lid 3 Awb). Artikel 51 lid 2 en 3 Sr zijn ook van toepassing. Daarin is onder meer bepaald dat ook tegen degene(n) die feitelijk leiding geven aan een overtreding, handhavend kan worden opgetreden. Een overtreder is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. In sommige gevallen kan ook degene die niet zelf feitelijk de overtreding begaat, maar aan wie de overtreding wel is toe te rekenen, als overtreder worden aangemerkt (ABRvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, r.o. 7.2). Hieronder worden het overtredersbegrip nader toegelicht en de verschillende soorten overtreders besproken. 4.2.2.1 Pleger pleger De overtreder is volgens artikel 5:1 lid 2 Awb in ieder geval de pleger. Dat is de (rechts)persoon die zelf fysiek de verboden handeling verricht (zie bijvoorbeeld ABRvS 25 oktober 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3954, r.o. 5.2).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

94

Voor het antwoord op de vraag wie als pleger (en dus als overtreder) kan worden aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift (de norm) zich richt. normadressaat

Slechts degene tot wie een voorschrift zich richt (de normadressaat), kan dat voorschrift ook overtreden. Dit is van belang omdat veel, zo niet de meeste bestuursrechtelijke voorschriften zich niet richten tot een ieder, maar slechts tot degene die een bepaalde kwaliteit bezit. Bijvoorbeeld die van een vergunninghouder, van een werkgever of van een ontvanger van een uitkering. Voor het vaststellen wie de overtreder is, moet dus altijd eerst worden bepaald voor wie die norm geldt.

Een voorbeeld is artikel 5.37 lid 1 Ow: daarin is bepaald dat de omgevingsvergunning (en de vergunningvoorschriften) geldt voor degene die de activiteit verricht waarop de omgevingsvergunning betrekking heeft. Die (rechts)persoon is ook de vergunninghouder en kan dus ook de omgevingsvergunning en de daaraan verboden vergunningvoorschriften overtreden. Een ander voorbeeld is artikel 8 van de Hw: daarin is in lid 1 bepaald dat het verboden is om een woonruimte in gebruik te nemen zonder huisvestingsvergunning (en richt zich dus tot de gebruiker). In lid 2 is vervolgens bepaald dat het verboden is om een woonruimte in gebruik te geven aan een persoon die niet beschikt over een huisvestingsvergunning (en richt zich dus tot degene die een woonruimte in gebruik kan geven, zoals een eigenaar).

4.2.2.2 Medepleger Ook een medepleger is overtreder. Van medeplegen is sprake bij een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Er is verder pas sprake van een ‘medepleger’ als de betrokken (rechts)persoon een intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht aan het feit heeft geleverd. Als het medeplegen niet in de kern bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, kan van belang zijn voor de vraag of zich niettemin een nauwe en bewuste samenwerking voordoet wat de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het feit en de rol van de betrokken (rechts)persoon zijn (ABRvS 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:509, r.o. 4.1).

Daarbij is niet vereist dat de medepleger alle bestanddelen van het overtreden voorschrift vervult. Een medepleger hoeft verder niet per se de normadressaat van de overtreden norm te zijn.

nauwe en bewuste samenwerking

Dit betekent dat onder omstandigheden een werknemer die een vergunningvoorschrift overtreedt of een belastingadviseur die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt als medeplegers en daarmee als overtreders zouden kunnen worden beschouwd, ondanks het feit dat de overtreden norm niet tot hen is gericht. Het is wel van belang dat de fysieke dader en de normadressaat bewust samenwerken en de normschending gezamenlijk uitvoeren (HR 10 januari 2006, NJ 2006, 67). Het is niet vereist dat een medepleger het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Het enkele feit dat een betrokkene niet zelf de benodigde vergunningen kon aanvragen om de overtreding te beëindigen, maakt volgens de ABRvS niet dat die betrokkene niet als medepleger kon worden aangemerkt (ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2429).

dubbel opzet vereist

Alle medeplegers moeten het plaatsvinden van de verboden gedraging willen. Voor medeplegen is dubbel opzet vereist: opzet gericht op de samenwerking en opzet gericht op het doel van de samenwerking. Dat laatste wil zeggen dat de opzet gericht moet zijn op het bewerkstelligen van de gedraging die een overtreding oplevert.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

95

Bij het onttrekken van een woning aan de woningvoorraad om de woning via Airbnb te verhuren was sprake van een eigenaar van een woning en een contactpersoon voor de toeristen, die hen de sleutel gaf en ook weer innam. Op de informatie die zich in de woning bevond stonden zijn naam en contactgegevens vermeld en op de informatie op de voordeur stond daarnaast tevens zijn foto. De intellectuele en materiële bijdrage van de contactpersoon was volgens de ABRvS van voldoende gewicht en daarom is hij (naast de eigenaar) aangemerkt als overtreder (medepleger) (ABRvS 29 augustus 2018, AB 2019, 28). In de uitspraak van de ABRvS van 27 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3205, is onder meer overwogen dat een eigenaar en een huurder als overtreder kunnen worden aangemerkt, indien zij wisten of redelijkerwijs hadden kunnen weten dat het pand in strijd met de planvoorschriften werd gebruikt. Van de eigenaren van een pand dat wordt verhuurd mag worden, wordt gevraagd dat zij zich tot op zekere hoogte informeren over het gebruik dat van het door hun verhuurde pand wordt gemaakt. 4.2.2.3 Medeplichtige Medeplegen onderscheidt zich van medeplichtigheid doordat bij medeplegen sprake moet zijn van een nauwe en bewuste (en daarmee enigszins gelijkwaardige) samenwerking, terwijl een medeplichtige slechts een ondergeschikt aandeel in de normovertreding heeft: hij helpt slechts de eigenlijke overtreder.

De Awb merkt een medeplichtige niet aan als overtreder. Aan medeplichtigen kunnen dus geen lasten onder dwangsom of bestuurlijke boetes worden opgelegd. Ook kunnen op hen de kosten voor de toepassing van bestuursdwang niet worden verhaald.

medeplichtige ondergeschikt aandeel

4.2.2.4 Rechtspersonen en feitelijke leidinggevenden Hierboven is al beschreven dat overtredingen zowel kunnen worden begaan door rechtspersoon als door natuurlijke personen en dat artikel 51 lid 2 en 3 Sr van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op de Awb. Daarin is bepaald:

“2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen. 3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.” Als een rechtspersoon kan worden aangemerkt als ‘functioneel dader’, is deze rechtspersoon ook overtreder. Daarvoor geldt de leer van de ‘redelijke toerekening’. Een gedraging van een natuurlijk persoon kan aan een rechtspersoon worden toegerekend als deze gedraging ‘redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend’. De ABRvS heeft voor de invulling van het functionele daderschap aansluiting gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie en meer in het bijzonder bij het Drijfmest-arrest van de HR. Daarin zijn de zogenaamde ‘IJzerdraad criteria’ geformuleerd, waaraan moet worden getoetst om te bepalen of een rechtspersoon functioneel dader (en dus overtreder is).

Dat zijn de volgende criteria: • de natuurlijk persoon die de fysieke handeling verricht, is iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon;

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

96

• de gedraging van de natuurlijke persoon moet passen in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon; • de gedraging is ten bate geweest van de bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon; • de rechtspersoon kon beschikken over of de gedraging plaatsvond en heeft dat ook aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen). Aan deze criteria moet worden voldaan voordat een rechtspersoon als functioneel dader (en dus als overtreder) kan worden aangemerkt. naast rechtspersoon ook feitelijk leidinggever

Als een rechtspersoon kan worden aangemerkt als functioneel dader (en dus als overtreder), kan ook de feitelijk leidinggevende daarop worden aangesproken. De feitelijke leidinggevende kan ook als overtreder worden aangemerkt. Voor het bepalen of iemand een feitelijk leidinggevende is, sluit de ABRvS ook aan bij de jurisprudentie van de HR en expliciet bij de zogenaamde ‘Slavenburg-criteria’ van de HR. Eerst moet worden bepaald of de rechtspersoon zelf een overtreding heeft begaan. Vervolgens kan pas worden bepaald of iemand ook als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt (ook een rechtspersoon kan feitelijk leidinggever zijn). Gedragingen die kunnen kwalificeren als feitelijk leidinggeven, zijn het actief en effectief leiding geven (meestal aan een ondergeschikte) tot de gedraging die een overtreding oplevert, het voeren van beleid dat onvermijdelijk zal leiden tot verboden gedragingen, een zodanige bijdrage leveren aan een complex van verboden gedragingen en ook het bevoegd zijn tot het ingrijpen, maar dat niet doen (nalaten). Zie voor een voorbeeld waarin de ABRvS tot de conclusie komt dat feitelijk leidinggevenden terecht als overtreders zijn aangemerkt:

Niet in geschil is dat City Centrum Groenlo B.V. als exploitant van City Lido als overtreder is aan te merken. Nu A en B blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bestuurders zijn van City Centrum Groenlo B.V. en elk als directeur over een onbeperkte volmacht beschikt, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college deze vennootschappen, die als directeuren feitelijke zeggenschap hebben over de exploitatie van City Lido, terecht eveneens als overtreders heeft aangemerkt. In het door City Lido en anderen aangevoerde is evenmin grond te vinden voor het oordeel dat C en D, die volgens het handelsregister als bestuurders van, onderscheidenlijk, A en B fungeren, ten onrechte als overtreders zijn aangemerkt. Door City Lido en anderen is niet bestreden dat deze natuurlijke personen feitelijk zeggenschap hebben over City Lido en in contacten met de gemeente zijn opgetreden als vertegenwoordigers daarvan. Uit het vorenstaande blijkt dat C en D degenen zijn die feitelijk leiding geven aan City Lido. Gelet hierop moeten zij in staat worden geacht om de geconstateerde overtredingen te beëindigen. (ABRvS 4 augustus 2010, ECLI:NL:RvS:2010:BN3192).

De bestuurder van Chemie-Pack II kon als feitelijk leidinggevende zeggenschap uitoefenen over dat bedrijf. Hij had de feitelijke leiding in het bedrijf en gelet daarop kon (ook) hij verantwoordelijk worden gehouden voor de overtreding van Chemie-Pack (ABRvS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:515 (Chemie-Pack II). In Edelchemie Panheel verwijst de ABRvS met betrekking tot het mogelijk leidinggeven van een van de directeuren naar het bovengenoemde arrest Slavenburg II. De ABRvS komt tot de conclusie dat sprake is van een feitelijk leidinggever (ABRvS 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1065).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

97

overtreder in staat van faillissement

Een bijzondere situatie is de rechtspersoon die failliet gaat. In dat geval is het de curator die als overtreder moet worden aangemerkt en aan wie een eventuele bestuurlijke sanctie zal moeten worden opgelegd (ABRvS 11 juli 1997, AB 1998, 268; Vz. ABRvS 24 november 2009, 200908275, Rechtspraak Insolventierecht, 2010, 19; ABRvS 13 februari 2013, AB 2013, 95).

4.2.3 Rechtsopvolgers rechtsopvolging De overtreder is degene die zelf daadwerkelijk de norm heeft overtreden en niet de eventuele voor sanctieoplegging rechtsopvolger die mogelijk van de illegale situatie profiteert. De wetgever heeft inmiddels diverse wettelijke voorzieningen getroffen om tegenover de rechtsopvolger van de ‘originele’ overtreder een bestuurlijke sanctie op te kunnen leggen.

Zie bijvoorbeeld artikel 5.6 Ow: “Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit in stand te laten.”

De normadressaat is degene die het illegale bouwwerk in stand laat (door niet alsnog een omgevingsvergunning aan te vragen of deze te slopen), ook al heeft deze het bouwwerk niet zelf zonder omgevingsvergunning gebouwd. Onder de Wabo was het zo dat deze bepaling niet gold voor huurders. Zij waren geen normadressaat van de in de Wabo opgenomen bepaling dat het verboden was om zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen een bouwwerk in stand te laten. rechtsopvolging gedurende of na sanctieoplegging

Een andere situatie die zich kan voordoen, is rechtsopvolging nadat er al een bestuurlijke sanctie is opgelegd en daar mogelijk zelfs al rechtsmiddelen tegen zijn aangewend. Dat speelt met name een rol bij de oplegging van herstelsancties. Als iemand een bouwwerk bouwt zonder omgevingsvergunning, maar dat bouwwerk vervolgens verkoopt, kan de koper niet gelijk worden verplicht om al te voldoen aan de al opgelegde last onder dwangsom. De Ow voorziet wel in de mogelijkheid om in een sanctiebesluit te bepalen dat het besluit ook geldt jegens de rechtsopvolger van degene aan wie het besluit oorspronkelijk is opgelegd (en iedere verdere rechtsopvolger) (artikel 18.4a Ow). Is er geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid, dan zal er aan de koper een nieuwe last onder dwangsom moeten worden opgelegd. Bij de oplegging van bestuurlijke boetes heeft rechtsopvolging geen grote gevolgen. Bestuurlijke boetes kijken immers – anders dan herstelsancties – terug. Rechtsopvolging maakt niet dat de overtreder de overtreding niet heeft begaan, zodat een rechtsopvolger geen rol speelt in een procedure tegen een bestuurlijke boete. Een bijzondere vorm van rechtsopvolging is die bij overlijden. Een herstelsanctie kan ook gelden voor een erfgenaam.

De bestuursrechter oordeelde dat als in de herstelsanctie is bepaald dat deze ook geldt voor rechtsopvolgers, dit ook geldt voor de erfgenaam die een onderneming voortzet. Omdat de onderneming voor het verstrijken van de begunstigingstermijn was overgenomen door de erfgenaam, kon het invorderingsbesluit ook aan de erfgenaam worden gericht (ABRvS 26 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1243).

4.2.4 Meerdere overtreders Als er meerdere overtreders zijn, bestaat er in beginsel geen verplichting om tegen alle overtreders handhavend op te treden (ABRvS 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4519). In geval van een medepleger en een pleger kan gekozen worden voor alleen de medepleger dan willekeur wel alleen de pleger. Datzelfde geldt voor de rechtspersoon en de feitelijk leidinggever. Uiteraard zal van geval tot geval moeten worden bezien of geen sprake is van willekeur en of het gelijkheidsbeginsel er toch niet toe moet leiden dat tegen alle overtreders wordt opgetreden.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

98

Aan de andere kant staat een nauw organisatorisch en economisch verband tussen overtreders er niet aan in de weg dat aan ieder van hen een afzonderlijke last onder dwangsom wordt opgelegd (ABRvS 10 juni 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BI7257). 4.2.5 Overtreders uitbreiden in heroverweging In de bezwaarprocedure tegen een sanctiebesluit vindt – net als bij andere bezwaarprocedures – een volledige heroverweging plaats. Eventuele aan dit besluit klevende gebreken kunnen bij de beslissing op bezwaar worden hersteld. In bezwaar kan een last onder bestuursdwang worden gericht aan overtreders die niet zijn genoemd in het primaire besluit zolang deze overtreders in de gelegenheid zijn gesteld om te worden gehoord, de last inhoudelijk niet wordt gewijzigd en nog niet ten uitvoer is gelegd (rechtbank Oost-Brabant 10 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3913 en CBb 5 april 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AT4977). Zie ook verderop paragraaf 4.4 over heroverweging van sanctiebesluiten. 4.2.6 Overtreder onbekend Het is soms onbekend wie de overtreder is, zoals bij gedumpt bouwafval, voertuigwrakken, illegale inname van ligplaatsen en het illegaal plakken van aanplakbiljetten. Bij een onbekende overtreder is de gemeente niet geheel onthand, maar zij zal creatief met de bekendmaking van bekendmaking de besluiten moeten omgaan. Eventueel kostenverhaal kan lastig zijn.

Gekozen kan dan worden voor een publicatie in het plaatselijk dagblad of het aanplakken op het gemeentehuis. Daarnaast kan een dergelijk besluit worden toegezonden aan bij de gemeente bekende familieleden, zoals blijkt uit het GBA. Deze wijzen van bekendmaking geven inhoud aan een ‘andere geschikte wijze’ van bekendmaken als bedoeld in artikel 3:41 lid 1 Awb. 4.2.7 Bestuurlijke sancties In artikel 5:2 lid 1 en onderdeel a Awb is het begrip ‘bestuurlijke sanctie’ gedefinieerd:

“een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak,” Daaruit volgt dat het ten eerste moet gaan om een sanctie die wordt opgelegd door een bestuursorgaan, zoals de burgemeester of het college van burgemeester en wethouders. Een sanctie houdt ten tweede een verplichting, hetzij het geheel of gedeeltelijk onthouden van een aanspraak in. Dat kan bijvoorbeeld de verplichting tot het betalen van een geldsom (een bestuurlijke boete) zijn. herstel of bestraffing?

Bestuurlijke sancties zijn grofweg te onderscheiden in herstelsancties en bestraffende sancties. Die begrippen worden ook in artikel 5:2 lid 1 Awb gedefinieerd. Dat onderscheid is van belang, bijvoorbeeld omdat bijzondere (strafrechtelijke) waarborgen gelden bij de oplegging van een bestraffende sanctie, zoals de onschuldpresumptie en het zwijgrecht. Artikel 5:2 lid 1 en onderdeel b Awb geeft de definitie van een ‘herstelsanctie’: “een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.” Herstelsancties kunnen gericht zijn op het beëindigen of het ongedaanmaken van een overtreding en/of de gevolgen daarvan, maar ook op het voorkomen van herhaling van een overtreding. De herstelsancties die in de Awb worden geregeld, zijn de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.

partiële handhaving

In de definitie van de herstelsanctie ligt besloten dat handhaving niet per se hoeft te leiden tot het geheel ongedaanmaken van een overtreding. Deze sanctie strekt tot het ‘geheel of gedeeltelijk’ ongedaanmaken en biedt daarmee de grondslag voor partiële handhaving. De andere kant van die medaille is dat voor zover de overtreding niet geheel wordt opgeheven, er sprake is van gedogen (totdat de overtreding is gelegaliseerd). Het uitgangspunt is daarom dat

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

99

een herstelsanctie moet zijn gericht op het volledig beëindigen van een overtreding en/of de gevolgen daarvan. Artikel 5:2 lid 1 en onderdeel c Awb geeft de definitie van een ‘bestraffende sanctie’: “een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen.” Anders dan bij herstelsancties worden bestraffende sancties opgelegd met het oogmerk om de overtreder leed toe te voegen. enkele last is géén bestuurlijke sanctie

4.3

Bestuursorganen zijn op grond van een aantal bijzondere wetten bevoegd om een (rechts) persoon een verplichting op te leggen om bepaalde handelingen te verrichten. Dat wordt ook wel de zelfstandige of enkele last genoemd. Op grond van artikel 5:2 lid 2 Awb is zo’n last geen bestuurlijke sanctie. Een voorbeeld hiervan is de aanwijzing op grond van de Wko. Overigens kan tegen het niet uitvoeren van een enkele last meestal handhavend worden opgetreden (en kan dat dus leiden tot de oplegging van een bestuurlijke sanctie).

Overige algemene bepalingen

4.3.1 Rechtvaardigingsgrond Artikel 5:5 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie mag opleggen voor zover een rechtvaardigingsgrond voor de overtreding bestond. Het gaat daarbij niet om de zogenaamde schulduitsluitingsgronden, maar slechts om rechtvaardigingsgronden. De reden daarvoor is dat schulduitsluitingsgronden zien op de schuld van de overtreder en het voor herstelsancties niet is vereist dat de overtreder iets valt te verwijten. Voor bestraffende sancties is dat anders (artikel 5:41 Awb). Voorbeelden van rechtvaardigingsgronden zijn overmacht en noodweer. geen ambtshalve onderzoek bestaan rechtvaardigingsgrond

Het bestuursorgaan hoeft niet ambtshalve de eventuele aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond te onderzoeken. Alleen wanneer de overtreder onderbouwt dat er sprake zou zijn van een rechtvaardigingsgrond (bijvoorbeeld in de zienswijzen als bedoeld in artikel 4:8 Awb) of wanneer er anderszins aanwijzingen zijn voor het bestaan van een rechtvaardigingsgrond, moet het bestuursorgaan dit betrekken (ABRvS 7 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2614). Als een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, moet van het opleggen van een bestuurlijke sanctie worden afgezien. In de hiervoor genoemde uitspraak van de ABRvS wordt aangesloten bij de bedoeling van de wetgever die in de parlementaire geschiedenis als volgt is weergegeven: ‘Daarbij ligt het natuurlijk wel voor de hand, dat het bestuur en de rechter de strafrechtelijke jurisprudentie (…) tot uitgangspunt zullen nemen. In het algemeen zal zulks in een bestuursrechtelijke context niet snel tot het aannemen van een rechtvaardigingsgrond leiden. Als gezegd kunnen de rechtvaardigingsgronden overmacht en handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of een bevoegd gegeven ambtelijk bevel ook in het bestuursrecht een rol spelen, maar die rol zal bescheiden zijn. Situaties van fysieke overmacht zijn natuurlijk nooit uit te sluiten, maar zijn schaars.

Gegeven de regeldichtheid in het bestuursrecht kan evenmin geheel worden uitgesloten dat naleving van het ene wettelijk voorschrift onder bijzondere omstandigheden in strijd komt met een ander wettelijk voorschrift of, in het verlengde daarvan, met een ambtelijk bevel, maar dit komt minder vaak voor dan wel eens wordt gesuggereerd. Niettemin kan men zich in een bedrijf bijvoorbeeld situaties voorstellen waarin de naleving van voorschriften gericht op de bescherming van de veiligheid van omwonenden of van het milieu het noodzakelijk maakt om te handelen in strijd met voorschriften op het gebied van de arbeidsomstandigheden of arbeidstijden. Daarvoor behoort dan geen bestuurlijke sanctie te kunnen worden opgelegd, mits is voldaan aan de – ook in het strafrecht gestelde – eis van proportionaliteit: men moet uit twee kwaden wel het minste kiezen. Vaak zullen dergelijke conflicten overigens in een eerder stadium kunnen worden opgelost

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

100