BIJLAGE 1. UHS OIJ 2025 - Handhaving door en voor gemeenten juridische handleiding gemeentelijke praktijk.pdf

Voor het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner is op grond van artikel 12 lid 1 Grondwet een wettelijke grondslag (in een wet in formele zin) vereist. Een voorbeeld daarvan is het hierboven geciteerde artikel 18.7 Ow, maar enkel voor zover het aanwijzingsbesluit die bevoegdheid uitdrukkelijk aan de toezichthouder geeft. Wanneer geen toestemming wordt gegeven door de bewoner voor het binnentreden van de woning, is een machtiging tot binnentreden vereist op grond van artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. Die machtiging kan alleen worden gegeven voor zover een wettelijke bevoegdheid tot binnentreden bestaat zonder toestemming van de bewoner, zoals artikel 18.7 Ow. Een machtiging is volgens artikel 2 Algemene wet op het binnentreden slechts niet vereist als het binnentreden noodzakelijk is ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen en/of goederen. Zo’n situatie doet zich bijvoorbeeld voor bij een acuut brandgevaarlijke situatie (ABRvS 4 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:992). Eenmaal binnengetreden, biedt deze bevoegdheid niet de mogelijkheid om de betreden ruimte te doorzoeken (door het openen van kasten, lades), maar wel het ‘zoekend rondkijken’. In het strafrecht noemt men dit “zoeken met de handen op de rug”.

2.6.2 Het vorderen van inlichtingen; artikel 5:16 Awb Op grond van artikel 5:16 Awb is een toezichthouder bevoegd om inlichtingen te vorderen. Het vorderen van inlichtingen betreft een passieve informatieplicht. Enkel op vordering van de toezichthouder dient informatie te worden verstrekt. Deze bevoegdheid impliceert ook dat iemand ‘staande mag worden gehouden’ om inlichtingen te verstrekken, zoals het vorderen van iemands identiteit (Hof Leeuwarden 24 september 2003, ECLI:NL:GHLEE:2003:AL7459, AB 2004, 374).

passieve informatieplicht

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

40

Artikel 5:16 Awb stelt geen beperkingen aan degenen van wie inlichtingen kunnen worden gevorderd, zodat die in beginsel van eenieder kunnen worden gevorderd. Uiteraard beperkt het evenredigheidsbeginsel die kring wel en dient steeds te worden nagegaan onder welke omstandigheden en tot wie de vordering kan worden gericht. Over het vorderen van inlichtingen op grond van artikel 5:16 Awb en het vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden op grond van 5:17 Awb is de afgelopen jaren meer jurisprudentie ontstaan, met name op het gebied van de bestraffende sancties. Zie bijvoorbeeld CRvB 5 februari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:269), CRvB 11 oktober 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3205) en CBb 7 mei 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:177). Het ‘nemo tenetur’beginsel brengt namelijk met zich dat iemand niet gedwongen kan worden om een verklaring tegen zichzelf af te leggen. Dat recht mag niet illusoir worden omdat iemand vervolgens wél kan worden gedwongen om inlichtingen of bescheiden te verschaffen. In de rechtspraak wordt onderscheid gemaakt tussen het aanleveren van stukken die al bestonden “onafhankelijk van de wil van de betrokkene” en stukken die afhankelijk van de wil bestaan. Die laatste stukken hoeven niet te worden uitgeleverd in zaken waar het gaat om bestraffende sancties. Zo zullen bankafschriften onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaan.

Maar dat hoeft niet te gelden voor een overzicht dat nog moet worden opgesteld. De inzet van deze bevoegdheden wordt overigens altijd afgezet tegen de reikwijdte van het evenredigheidsbeginsel en ook tegen artikel 8 van het EVRM, zo blijkt ook uit de genoemde rechtspraak. 2.6.3 Identificatieplicht; artikel 5:16a Awb Bij de Wet op de identificatieplicht (WID) is artikel 5:16a opgenomen in de Awb. Daaruit volgt dat iedereen in Nederland van 14 jaar en ouder een geldig identiteitsbewijs moet kunnen tonen als een politieambtenaar of een andere toezichthouder daar om vraagt. Het verzoek om identificatie door politie of andere toezichthouder mag niet willekeurig gebeuren. Het moet nodig zijn voor de uitvoering van hun taken, bijvoorbeeld voor verkeerstoezicht, hulpverlening, opsporing van strafbare feiten of handhaven van de openbare orde. Wanneer iemand geen geldig identiteitsbewijs kan of wil tonen wanneer de politieambtenaar of de toezichthouder bijzondere daarom vraagt, kan hij meegenomen worden naar het politiebureau. Daar wordt vervolgens medewerkingsplicht onderzoek gedaan naar zijn identiteit. Ook kan hij bestraft worden met een boete. In artikel 2 WID is een specifieke medewerkingsverplichting opgenomen, die een concretisering vormt van de algemene medewerkingsplicht van artikel 5:20 lid 1 Awb.

2.6.4 Het vorderen van inzage van zakelijke gegevens en bescheiden; artikel 5:17 Awb Een toezichthouder is bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Hij mag daar ter plekke kopieën (ook printen, op dvd branden, op een usb opslaan, enzovoort) van maken. Als dat ter plekke niet mogelijk is, is de toezichthouder ook bevoegd om na het afgeven van een schriftelijk bewijs, de gegevens en bescheiden voor een korte tijd (zo kort mogelijk) mee te nemen om ergens anders te kopiëren. geen beslagneming

vordering geen beschikking

Bescheiden tijdelijk meenemen voor het maken van kopieën is niet hetzelfde als in beslag nemen. Een schriftelijke vordering tot het aanleveren van bepaalde gegevens wordt niet aangemerkt als een besluit (Zie CBb 11 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL3730, AB 2010, 243, CBb 2 maart 1999, ECLI:NL:CBB:1999:AA3409, AB 1999, 168, Rb. Rotterdam 4 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR4191 en Vzr. Rb. Rotterdam 10 januari 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BC2987, AB 2008, 122). Het begrip ‘gegevens’ is breed. Daaronder wordt in ieder geval verstaan: boeken, brieven, documenten, maar ook gegevens die langs elektronische weg zijn vastgelegd. In feite betreft dat álle informatiedragers.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

41

De bevoegdheid betreft alleen zakelijke gegevens (gegevens die gebruikt worden ten dienste van het maatschappelijk verkeer) en dus geen gegevens van persoonlijke aard. Gegevens uit een persoonsadministratie kunnen echter wel zakelijk zijn, bijvoorbeeld de leerlingenadministratie in verband met het toezicht op de naleving van de Leerplichtwet. 2.6.5 Onderzoek, opneming en monsterneming; artikel 5:18 Awb Artikel 5:18 Awb geeft de toezichthouder de bevoegdheid tot het onderzoek, de opneming en monsterneming van zaken (als bedoeld in artikel 3:2 BW (voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten)). De toezichthouder mag daartoe ook verpakkingen openen. Er is geen beperking aangebracht van de zaken die kunnen worden onderzocht. onderzoeken niet doorzoeken

De bevoegdheid om zaken te onderzoeken biedt geen bevoegdheid om zaken ook te doorzoeken. Onderzoeken betreft de controle op zaken waarvan bekend is waar ze zich bevinden (zoekend rondkijken), maar is niet hetzelfde als doorzoeken (de controle op zaken waarvan niet bekend is waar ze zich bevinden). Onderzoeken is ook ontgraven. Opneming betekent ook het nemen van foto’s (ABRvS 24 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI9699), meten, wegen, enzovoort ter onderbouwing van de constatering dat een overtreding heeft plaatsgevonden. Ter uitoefening van de bevoegdheid kan gebruik worden gemaakt van artikel 5:15 Awb, waarin de bevoegdheid tot het meenemen van apparatuur is gegeven. Monsterneming houdt in dat een gedeelte uit de zaak in kwestie wordt genomen. De wijze van monsterneming is soms geregeld in bijzondere wet- en regelgeving.

(tweede) monster

Bij het nemen van monsters is het belangrijk dat op verzoek van de belanghebbende (degene op wie toezicht wordt uitgeoefend) een tweede monster moet worden genomen indien dat mogelijk is. Daarmee wordt de belanghebbende in de gelegenheid gesteld om een contra-expertise uit te voeren. Ook wanneer daar niet (meteen) om wordt gevraagd, is het raadzaam toch een tweede monster te nemen. Beide monsters moeten worden bewaard (artikel 1a Warenwetregeling Monsterneming). Monsters worden indien mogelijk teruggegeven. Dat is ook verplicht als de belanghebbende daar niet uitdrukkelijk om vraagt. De onderzoeksresultaten worden zo snel mogelijk bekendgemaakt aan de belanghebbende die daarom verzoekt.

2.6.6 Onderzoek vervoermiddelen; artikel 5:19 Awb Dit artikel is een speciale bevoegdheid ten opzichte van de meer algemene bevoegdheden die hiervoor zijn besproken. Het artikel verschaft de toezichthouder de bevoegdheid om vervoermiddelen met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft te onderzoeken. Onder vervoermiddelen worden niet alleen voertuigen, maar ook vaar- en luchtvaartuigen verstaan. Ook is de toezichthouder bevoegd de lading van die vervoermiddelen te onderzoeken en inzage te vorderen van vervoerbescheiden. Met het oog op deze bevoegdheden is een toezichthouder ook bevoegd om stilhouding van het voer- of vaartuig en overbrenging naar een door de toezichthouder aangewezen plaats te vorderen. In de Regeling stilhoudingsvordering toezichthouders staat de wijze waarop de vordering moet plaatsvinden. onbeheerde vervoermiddelen

Ook ‘onbeheerde’ vervoermiddelen mogen worden onderzocht. Het evenredigheidsbeginsel verlangt daarbij dat tenminste een poging wordt gedaan de rechthebbende of beheerder op te sporen. De toezichthouder dient zich te realiseren dat onderzoeken niet hetzelfde is als doorzoeken. In een uitspraak van 22 januari 2019 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat een vervoermiddel was doorzocht in het kader van de uitoefening van toezicht. Daar geeft de Awb geen bevoegdheid voor, aldus de rechtbank. Het gevolg was dat de aangetroffen spullen onrechtmatig waren verkregen en voor het bewijs werden uitgesloten (zie ECLI:NL:RBMNE:2019:225).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

42

2.7

Verplichtingen toezichthouder Een toezichthouder heeft uiteraard ook verplichtingen. Die worden hierna besproken. Vervolgens wordt separaat ingegaan op de plicht om medewerking te verlenen aan de toezichthouder (ook wel de medewerkingsplicht genoemd).

2.7.1 Legitimatie; artikel 5:12 Awb De toezichthouder dient zijn legitimatiebewijs bij zich te dragen bij de uitoefening van zijn taak (draagplicht). Het betreft het legitimatiebewijs dat is uitgegeven door het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid de toezichthouder werkt. De toezichthouder dient zich op verzoek te legitimeren en áltijd bij het betreden van een woning (ook zonder dat daarom wordt gevraagd) (toonplicht). Dit laatste is een verplichting die geldt op grond van artikel 1 lid 1 Algemene wet op het binnentreden. 2.7.2 Evenredigheidsbeginsel; artikel 5:13 Awb Artikel 5:13 Awb schrijft voor dat iedere toezichtbevoegdheid slechts gebruikt mag worden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de toezichtstaak nodig is. Het artikel legt hiermee het evenredigheidsbeginsel voor de uitoefening van toezichtsbevoegdheden vast. Dit artikel dwingt de toezichthouder zijn bevoegdheid op de voor de burger minst belastende wijze uit te oefenen. Dit artikel geldt voor de uitoefening van alle toezichtbevoegdheden, dus ook voor die bevoegdheden die zijn toegekend bij bijzondere wet.

De wetgever heeft ervoor gekozen niet te vertrouwen op de werking van het algemene evenredigheidsbeginsel dat ligt besloten in artikel 3:4 Awb. Gelet op artikel 3:1 lid 2 Awb kan er discussie ontstaan of dit artikel wel van toepassing is op toezichthandelingen. Het uitoefenen van toezichtbevoegdheden betreft immers het verrichten van feitelijke handelingen. Op feitelijke handelingen is artikel 3:4 Awb slechts van toepassing voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Om juridische discussie te vermijden over de vraag of de aard van de betreffende toezichthandeling zich niet tegen toepasselijkheid van artikel 3:4 Awb verzet, is een specifiek op het uitoefenen van toezicht gericht evenredigheidsbeginsel geïntroduceerd. Het evenredigheidsbeginsel houdt niet zonder meer een verplichting in om mee te delen waarom de toezichthouder van zijn bevoegdheden gebruikmaakt (zie ABRvS 24 juni 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BI9699). Dat laat onverlet dat de ‘ondertoezichtstaande’ op verzoek moet worden geïnformeerd op grond van welke wettelijke bevoegdheid toezicht wordt gehouden. In beginsel mogen de toezichtbevoegdheden worden uitgeoefend tegenover eenieder en ter zake van elk object of iedere zaak. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen onder omstandigheden ook jegens derden toezichtsbevoegdheden worden uitgeoefend.

Het evenredigheidsbeginsel vereist ook dat geen inzage wordt gevorderd van bescheiden die geen verband houden met de wet- en regelgeving waarop het toezicht betrekking heeft. Hetzelfde geldt voor het betreden van plaatsen of het onderzoeken van zaken.

Proportionaliteit en subsidiariteit

Het evenredigheidsbeginsel werkt ook verder door; bijvoorbeeld bij de vraag wanneer de toezichthouder toezicht houdt. Te denken valt aan de controle van een café dat tot in de nacht is geopend. De toezichthouder zal over het algemeen tijdens openingstijden willen controleren. Dat kan dus ook ‘s nachts zijn. Dat ligt in de lijn van de bedrijfsvoering en is om die reden niet onredelijk. Bij het controleren of gebouwd wordt conform de daarvoor verleende omgevingsvergunning is het ‘s nachts laten opdraven van de bouwer echter onevenredig belastend. Een controle overdag, maar dan vergezeld door de ME, is in de regel ook niet meer proportioneel en bovendien intimiderend.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

43

Als voorbeeld enkele gevallen uit de rechtspraak:

‘Ingevolge de artikelen 5:17 en 5:20 Awb, is een ieder verplicht medewerking te verlenen aan de vordering van een toezichthouder tot inzage van zakelijke gegevens en bescheiden. Uit deze artikelen blijkt niet van een beperking van de kring van personen tot wie een vordering tot medewerking als hier aan de orde kan worden gericht. Voor zover [appellante] heeft beoogd te betogen dat ingeval van een vennootschap onder firma inzage van zakelijke gegevens en bescheiden slechts kan worden gevorderd van de vennoten, biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 5:17 en 5:20 Awb voor dat standpunt geen aanknopingspunten. De reikwijdte van deze bepalingen wordt evenwel begrensd door het in artikel 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 141) bij dat artikel brengt het evenredigheidsbeginsel in ieder geval met zich dat een bevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast.

Nu uit het boeterapport blijkt dat de inspecteurs ten tijde van de controle de vreemdelingen hebben aangetroffen in de kantoorruimte van het bedrijf van [appellante], terwijl één van hen achter het bureau zat en geld telde en de ander koffie inschonk, beide vreemdelingen tegenover de inspecteurs hadden verklaard dat zij [appellante] wel eens hielpen en uit de verklaring van [vreemdeling A] blijkt dat hij over een sleutel van het pand beschikte, mochten de inspecteurs ervan uitgaan dat de vreemdelingen betrokken waren bij activiteiten waarop ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen moet worden toegezien, zodat in dit geval de in artikel 5:17 Awb neergelegde toezichtsbevoegdheid ook jegens de vreemdelingen kon worden uitgeoefend. Voorts heeft [appellante] haar stelling dat aannemelijk is dat de inspecteurs de desbetreffende stukken zonder toestemming hebben meegenomen en gekopieerd, wat daarvan ook zij, niet gestaafd (ABRvS 11 november 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BK2914).’

en

‘Vaststaat dat de controle is uitgevoerd door vijf toezichthouders en een aantal medewerkers van de regiopolitie Haaglanden. Niet valt in te zien dat het verrichten van de controle door een groter aantal personen dan volgens Paradise en Elwion te doen gebruikelijk was, in strijd is met artikel 5:13 Awb. Hierbij neemt de ABRvS in aanmerking dat de burgemeester bij het vaststellen van de wijze waarop de door toezichthouders uit te voeren controles worden ingericht, een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt. De rechtbank heeft in dit verband het standpunt van de burgemeester dat het inzetten van vijf toezichthouders noodzakelijk was, onder meer gelet op de grootte van de seksinrichting en met het oog op de doelmatigheid van het onderzoek, terecht niet onjuist geacht. Ter zitting heeft de burgemeester onweersproken verduidelijkt dat bij eerdere controles in de seksinrichting is gebleken dat het bij de inzet van een kleiner aantal toezichthouders niet goed mogelijk is te controleren wat zich in de verschillende ruimten van de inrichting afspeelt. Dat bij de controle naast de toezichthouders ook een aantal niet als toezichthouder aangewezen medewerkers van de regiopolitie Haaglanden aanwezig was, heeft de rechtbank terecht niet onrechtmatig geacht, nu toezichthouders zich ingevolge artikel 5:15 lid 3 Awb kunnen doen vergezellen van personen die zij daartoe hebben aangewezen.

Uit de processen-verbaal kan niet worden afgeleid dat de personen die de toezichthouders hebben vergezeld bevoegdheden hebben gebruikt die slechts aan de toezichthouders toekomen of dat zij anderszins onrechtmatig hebben gehandeld (ABRvS 16 september 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BJ7784).’

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

44

constateringsrapport

Checklist constateringsrapport toezichthouder:

1. leg nauwkeurig vast wie de overtreding begaat en of dit een rechtspersoon of een natuurlijk persoon is. Indien de overtreder onbekend is, dit vermelden in het rapport; 2. leg vast of er gesproken is met de overtreder en wat er is besproken; 3. leg vast wie de overtreding heeft geconstateerd, naam van de toezichthouder, functie en bevoegdheden; 4. leg de datum en het tijdstip van constatering vast; 5. leg vast wat de aanleiding van de constatering van de overtreding was (zoals een melding van een buurtbewoner) en wie de overtreding heeft gemeld; 6. leg vast wat er ter plekke is geconstateerd en onderbouw dit met foto’s, meetrapporten of andere bewijsstukken; 7. leg vast welke bevoegdheden zijn gebruikt bij de constatering, zoals op welke wijze monsters zijn genomen of geluidmetingen zijn gedaan en de resultaten ervan; 8. leg vast welke norm is overtreden; 9. leg vast of er een voorgeschiedenis bekend is; 10. leg de aard en de omvang van de overtreding vast, zoals de effecten op de omgeving of op het milieu; 11. leg vast of er meerdere belangen in het spel zijn, zoals van buurtbewoners; 12. leg vast wat er moet gebeuren om verdere schade (indien van toepassing) te voorkomen en op welke wijze de overtreding ongedaan kan worden gemaakt; 13.

leg vast of er andere handhavingspartners betrokken zijn geweest bij de constatering, dan wel betrokken moeten worden bij de overtreding, zoals de politie en het OM. In de praktijk wordt in dit soort rapportages aangegeven wat voor een overtreder het betreft. Bijvoorbeeld een calculerende, proactieve, veelpleger enzovoort. 2.7.3 Binnentreden zonder toestemming De bevoegdheid binnen te treden in woningen is omgeven met verplichtingen voor de toezichthouder. Hiervoor is al omschreven wanneer een woning slechts met en in welke artikel 8 EVRM; gevallen zonder toestemming van de bewoner kan worden betreden. De reden daarvoor is dat bescherming huisrecht in artikel 8 lid 1 EVRM het grondrecht op respect voor privéleven, familie- en gezinsleven, de woning en correspondentie ligt besloten en met een binnentreden in de woning dit grondrecht in het geding is.

definitie woning

kamerverhuurpand

Het huisrecht strekt tot bescherming van het ongestoorde gebruik van de woning. Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken, zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad. Ook de daaraan werkelijk gegeven bestemming is bepalend. Zo kunnen woonboten, stacaravans, tenten en een keet als woning worden aangemerkt (zie de noot onder ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1691, JB 2012, 279 en de parlementaire geschiedenis bij de Algemene wet op het binnentreden (Kamerstukken II 1984/85, 19073, 3, p. 20-21). Binnen een kamerverhuurpand kunnen de afzonderlijke kamers dus ook beschouwd worden als aparte woningen. In dat geval is toestemming nodig van degene die deze kamer bewoont tot binnentreden van die aparte kamer om die afzonderlijke kamer te betreden. In het geval dat die bewoner ook gebruik moet maken van andere ruimten in de woning dan zijn kamer en van de toegang tot de woning, strekt zijn huisrecht zich uit tot die gehele woning. Indien echter een van de bewoners toestemming tot binnentreden geeft, wordt geen inbreuk gemaakt op het huisrecht van de overige bewoners bij het binnentreden van die gemeenschappelijke kamers/ ruimten, met uitzondering van de kamer die alleen door een bepaalde bewoner mag worden gebruikt.

Een voorbeeld. Een hoofdbewoner geeft toestemming tot binnentreden, maar hij was niet bevoegd tot het geven van toestemming tot binnentreden van een als aparte woning te

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

45

beschouwen woning. De informatie die is aangetroffen door de ambtenaren in de specifieke kamer, mocht niet voor het bewijs worden gebruikt, omdat daarvoor geen specifieke toestemming is gegeven. Dat geldt niet voor de informatie die is gevonden in de overige ruimtes waar niet alleen deze specifieke bewoner gebruik van maakt, nu daarvoor toestemming tot binnentreden van een van de andere bewoners is gegeven (CRvB 3 december 2012, JnB2012, 1433, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4503).

geen inbreuk huisrecht: toestemming bewoner

Er is geen sprake van inbreuk op het huisrecht wanneer de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor het binnentreden in de woning. Die toestemming moet vrijwillig zijn verleend en op basis van ‘informed consent’. Dit houdt in dat de betrokkene toestemming moet hebben gegeven nadat deze volledig en juist is geïnformeerd over de reden en het doel van het huisbezoek. Hij moet begrijpen waarvoor hij toestemming verleent. Het gemeentebestuur moet bewijzen dat die informatie volledig en juist is verstrekt (Rb. Amsterdam 24 mei 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ8594).

Een voorbeeld. In een geval waarin voorafgaand aan het huisbezoek geen toestemming is gevraagd om de woning te betreden en de bewoner niet voldoende is geïnformeerd over de reden en het doel van het huisbezoek, mag de informatie die is verkregen niet worden gebruikt om een boete op te leggen. De toezichthouder heeft in het bezoekrapport aangekruist dat bewoonster is geïnformeerd over de reden van het bezoek, maar deze stelling heeft de bewoonster vervolgens in een schriftelijke verklaring ontkracht. Het rapport was bovendien niet ambtsedig opgemaakt en de toezichthouder had de bewoonster geen verklaring laten ondertekenen dat zij voldoende is geïnformeerd. Dat zoals de gemeente aanvoerde, geen inbreuk is gemaakt op het huisrecht omdat op grond van de bevindingen van het huisbezoek vast is komen te staan dat de betrokkene destijds niet zijn feitelijke woonadres ter plaatse had, is niet relevant (CRvB 8 mei 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA4786). Er was dus sprake van een inbreuk op het huisrecht.

inbreuk huisrecht, mits bij wet voorzien

Een inbreuk op het huisrecht is uitsluitend toegestaan voor zover dit bij wet is voorzien. Dat is bepaald in artikel 12 lid 1 Grondwet. Hierboven zijn daar al enkele voorbeelden van gegeven. Verder is bijvoorbeeld in artikel 34 Huisvestingswet 2014 de bevoegdheid voor de toezichthouder neergelegd om een woning binnen te treden zonder toestemming van de bewoner. Ook kent artikel 149a Gemeentewet de gemeenteraad de bevoegdheid toe om bij verordening personen aan te wijzen die woningen mogen binnentreden zonder toestemming van de bewoner. Het moet dan gaan om personen die belast zijn met het toezicht op de naleving of de opsporing van de overtreding van bij verordening gegeven voorschriften die strekken tot de handhaving van de openbare orde of veiligheid of bescherming van het leven of de gezondheid van de personen.

Zie bijvoorbeeld artikel 6.3 VNG model APV: ‘Zij die belast zijn met het toezicht op de naleving of de opsporing van een overtreding van de bij of krachtens deze verordening gegeven voorschriften welke strekken tot handhaving van de openbare orde of veiligheid of bescherming van het leven of de gezondheid van personen, zijn bevoegd tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner.’

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

46

Nog een ander voorbeeld is artikel 5:27 lid 2 Awb. Dit artikel bepaalt dat het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast, bevoegd is tot het geven van een machtiging tot binnentreden aan aangewezen personen om bestuursdwang toe te passen.

binnentreden zonder toestemming bewoner

1. 2. 3. 4. binnentreden met toestemming bewoner

machtiging tot binnentreden burgemeester

machtiging tot binnentreden college

Inbreuk huisrecht moet noodzakelijk zijn

In de Algemene wet op het binnentreden zijn de vormvoorschriften opgenomen die een persoon die een woning wil betreden in acht moet nemen. Hij of zij dient: zich te legitimeren; mededeling te doen van het doel van het binnentreden; te beschikken over een schriftelijke machtiging; en een verslag te maken van het binnentreden. Wanneer de bewoner toestemming geeft om binnen te treden, geldt nog steeds dat de binnentredende toezichthouder zich moet kunnen legitimeren en dat hij dient aan te geven met welk doel wordt binnengetreden. Het spreekt voor zich dat goed moet worden gedocumenteerd dat een bewoner toestemming heeft gegeven. Dat dient bij voorkeur altijd te worden bevestigd met een handtekening van de bewoner onder een ‘verklaring’ dat hij toestemming heeft verleend. Wanneer toestemming is gegeven, hoeft niet meer te worden voldaan aan de overige vormvereisten onder 3 en 4. Dit laat onverlet dat het aanbeveling verdient om altijd een machtiging te regelen (voor zover onder omstandigheden praktisch haalbaar) en ook altijd een verslag te maken van het binnentreden. De burgemeester is in ieder geval bevoegd tot afgifte van een machtiging binnen de gemeente. Het dient dan te gaan om afgifte van een machtiging tot binnentreden in een woning gelegen binnen zijn gemeente voor andere doeleinden dan voor strafvordering.

Hij gaat daartoe slechts over indien het doel waartoe wordt binnengetreden het binnentreden zonder toestemming van de bewoner redelijkerwijs vereist. De machtiging kan uitsluitend worden gegeven aan degene die bij of krachtens de wet bevoegd is verklaard zonder toestemming van de bewoners in een woning binnen te treden. Op grond van het eerdergenoemde artikel 5:27 lid 2 Awb is het bestuursorgaan dat bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang tevens het orgaan dat bevoegd is tot afgifte van de machtiging. Het college is bijvoorbeeld bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen wegens een overtreding van de Ow. Wordt er vervolgens daadwerkelijk bestuursdwang toegepast, dan geldt dat het college bevoegd is tot afgifte van een machtiging. Een inbreuk op het huisrecht moet tot slot noodzakelijk zijn.

Een voorbeeld. Toezichthouders van de gemeente hebben een huisbezoek afgelegd naar aanleiding van enkele anonieme tips die via ‘Bureau Zoeklicht’ zijn binnengekomen. De rechtbank oordeelt ten eerste dat anonieme tips op zichzelf onvoldoende zijn om als redelijke grond voor een huisbezoek te dienen. Dat de gemeente wel wist van wie de tip(s) afkomstig is/zijn, maakt dat niet anders. Het is immers door de anonimiteit van de melder(s) voor de rechtbank niet inzichtelijk hoeveel meldingen het betreft omdat niet is uitgesloten dat meerdere meldingen van één persoon afkomstig zijn. De gemeente heeft ook niet aannemelijk kunnen maken dat voorafgaand aan het huisbezoek nader onderzoek is gedaan dat de twijfel ondersteunt die naar aanleiding van de anonieme tip(s) is ontstaan. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat geen sprake was van een redelijke grond voor een huisbezoek. Nu het binnentreden in de woning ook niet is geschied op basis van ‘informed consent’, bestaat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rechtvaardiging voor de inbreuk op het huisrecht. (Rb. Amsterdam 24 mei 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ8598

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

47

bevindingen huisbezoek onbruikbaar

Het gevolg hiervan is dat de bij het huisbezoek opgedane bevindingen in het kader van de besluitvorming buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de gemeente op grond van de Algemene wet op het binnentreden de burgemeester had kunnen verzoeken een machtiging te verlenen om de woning zonder toestemming van de bewoner te kunnen betreden, maar dat van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt. Zie verder Hoofdstuk 2.10 over de uitsluiting van het bewijs van onrechtmatig verkregen gegevens.

Een ander voorbeeld betreft de aanpak van onrechtmatig gebruik van woningen (Rb. Amsterdam, 31 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX8690). De gemeente Amsterdam heeft een convenant gesloten met de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland, de Amsterdamse Federatie van woningcorporaties en de verschillende woningcorporaties. Het Convenant beoogt een samenwerkingsverband tot stand te brengen om in gezamenlijkheid onrechtmatige bewoning of onrechtmatig gebruik van woningen tegen te gaan. Hiertoe is noodzakelijk dat hierop betrekking hebbende politiegegevens aan de bevoegde medewerkers van de gemeente en de corporaties worden verstrekt, met inachtneming van de Wet bescherming persoonsgegevens. In het Convenant is als uitgangspunt opgenomen dat politiegegevens slechts voor de aanpak van onrechtmatige bewoning mogen worden verstrekt, en bovendien slechts met instemming van de officier van justitie. Omdat de gemeente in een geval de politiegegevens heeft gebruikt om bijstandfraude tegen te gaan, is gehandeld in strijd met het Convenant. Het gevolg hiervan is dat de politiegegevens (het PV) buiten beschouwing moet worden gelaten.

Omdat de gemeente naar aanleiding van die politiegegevens verder geen zelfstandig onderzoek verricht en betrokkene alleen over haar woonsituatie heeft verklaard na confrontatie met die politiegegevens, wordt die verklaring door de bestuursrechter ook niet toegelaten als bewijsmiddel. Die verklaring wordt dan gezien als ‘verboden vrucht’.

Tot slot nog een voorbeeld in het kader van het terugvorderen van ten onrechte genoten bijstand (CRvB 31 juli 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX3201). Betrokkenen hebben verklaringen afgelegd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek ten overstaan van de sociaal rechercheurs. Zij menen dat de gemeente deze niet kunnen gebruiken als bewijs omdat zij op dat moment niet in de gelegenheid zijn gesteld zich te laten bijstaan door een raadsman. Betrokkenen hebben gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt, dat zij hun verklaringen niet in vrijheid dan wel onder onaanvaardbare druk hebben afgelegd. De bestuursrechter vindt het relevant dat de verklaringen zijn voorgelezen en door betrokkenen per pagina zijn ondertekend. En zij hebben zich uitdrukkelijk akkoord verklaard met de volgende tekst: ‘Ik vind dat de gehele gang van zaken met mijn aanhouding en mijn verhoor goed zijn verlopen. Ik heb daar geen klachten over. Ik vind dat ik correct behandeld ben.’ Betrokkenen hebben verder niet kunnen bewijzen dat zij onder druk zijn gezet om de verklaringen te ondertekenen. Tot slot worden zij ook niet gevolgd in de stelling dat zij niet mogen worden gehouden aan hun in het kader van het onderzoek afgelegde verklaringen omdat deze verklaringen door dat onderzoek waren ingekleurd.

Volgens vaste jurisprudentie mag in het algemeen van de juistheid van een tegenover een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring worden uitgegaan en komt aan het intrekken daarvan, of het achteraf ontkennen van het verklaarde, weinig of geen betekenis toe. (CRvB 26 januari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV2512). De bevoegdheid tot binnentreden bestaat wanneer aan de volgende elementen is voldaan.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

48

2.8

Medewerkingsplicht Op grond van artikel 5:20 lid 1 Awb is eenieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Met de medewerkingsplicht wordt bewerkstelligd dat het voor toezichthouders mogelijk is om daadwerkelijk hun toezichtsbevoegdheden te gebruiken. Volgens artikel 5:20 lid 1 Awb geldt de medewerkingsplicht voor eenieder. Dat heeft tot gevolg dat het soms mogelijk is om derden te vorderen om medewerking te verlenen aan een toezichthouder. Dat kan bijvoorbeeld als degene tot wie het toezicht zich richt niet over de gevorderde gegevens beschikt, maar een derde die gegevens wel heeft (ABRvS 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015: 3950). Op grond van het evenredigheidsbeginsel geldt wel dat in beginsel eerst om medewerking van degene tot wie het toezicht zich richt, moet worden gevraagd. De medewerkingsplicht geldt verder alleen tegenover een toezichthouder, dus alleen tegenover diegenen die zijn aangewezen als toezichthouder conform artikel 5:11 Awb (CBb 21 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BE9669, AB 2008, 288). Met andere woorden, alleen een toezichthouder kan iemand verplichten tot het verlenen van medewerking.

Overigens mag ook het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid de toezichthouder werkt, de vordering tot medewerking doen (zie bijvoorbeeld ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1570).

Een voorbeeld. Indien een werknemer die niet betrokken is bij de activiteit waarop toezicht wordt gehouden bij een inspectie wordt ondervraagd, dan geldt op grond van het evenredigheidsbeginsel (5:13 Awb) dat jegens hem van de toezichtbevoegdheden geen gebruik mag worden gemaakt. Logischerwijs rust op diegene dan ook geen medewerkingsplicht. Dat is in de praktijk soms lastig in te schatten. Om enige inschatting te kunnen maken strekt het tot aanbeveling om aan de betrokkenen te vragen wat zijn of haar functie is. Wanneer toezicht wordt gehouden op het naleven van een omgevingsvergunning ligt het voor de hand de milieufunctionaris te ondervragen en niet iemand van de personeelsadministratie.

inhoud medewerking

De reikwijdte van de medewerkingsplicht is breed en kan alle mogelijke vormen van medewerking inhouden. De medewerking kan bijvoorbeeld zien op het openen van verpakkingen, het geven van toegangscodes, wachtwoorden, kluiscodes, vrije doorgang verschaffen, niet vertragen of anderszins belemmeren. Ook kan de medewerkingsplicht zien op het verschaffen van informatie aan een toezichthouder op grond van artikel 5:16 Awb en artikel 5:17 Awb.

inspanningsverplichting

De medewerkingsplicht is geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting. Niemand is tot meer gehouden dan waartoe hij of zij in staat is (zie bijvoorbeeld ABRvS 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:230 en ABRvS 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2010:BO6638, AB 2011, 289). Dat brengt ook met zich mee dat het rechtszekerheidsbeginsel hoge eisen stelt aan de kenbaarheid van een vordering tot medewerking (zie bijvoorbeeld ABRvS 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:378, AB 2016, 291).

effectueren medewerkingsplicht

De medewerkingsplicht is uiteraard niet vrijblijvend en kan zo nodig worden geëffectueerd. Met andere woorden, medewerking kan niet zo maar worden geweigerd en tegen een overtreding van de medewerkingsplicht kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden opgetreden. Zo kan medewerking bijvoorbeeld niet worden geweigerd omdat de onderneming al een vergelijkbare controle door een andere toezichthouder heeft ondergaan.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

49

Een voorbeeld. Een onderneming weigerde medewerking te verlenen aan het uitoefenen van toezicht door de Stichting Controlebureau voor Pluimvee, Eieren en Eiproducten, omdat de voormalige Voedsel- en Warenautoriteit een vergelijkbare controle had uitgevoerd. Het CBb oordeelt dat het feit dat deze toezichthouders dezelfde feiten controleren en daarover geen werkafspraken maken, op zichzelf niet maakt dat de toezichthouder niet redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat gebruikmaking van zijn bevoegdheden voor de vervulling van zijn taak nodig is (CBb 23 februari 2012, JB 2012, 98).

Bestraffende sancties

Herstelsancties

Verschoningsrecht

Het opzettelijk niet voldoen aan de medewerkingsplicht, is strafbaar gesteld in artikel 184 Sr. In een aantal bijzondere wetten is door de wetgever ook een wettelijke grondslag opgenomen voor het opleggen van een bestuurlijke boete wegens het overtreden van de medewerkingsplicht. Voor zover die wettelijke grondslag niet is opgenomen in een bijzondere wet, bestaat er ook geen mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens het overtreden van de medewerkingsplicht. Sinds 1 juli 2021 bepaalt artikel 5:20 lid 3 Awb dat het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid de toezichthouder werkzaam is, bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen bij een overtreding van de medewerkingsplicht. Gelet op artikel 5:32 lid 1 Awb kan in plaats van een last onder bestuursdwang ook een last onder dwangsom worden opgelegd bij een overtreding van de medewerkingsplicht. Voordat daadwerkelijk een herstelsanctie wordt opgelegd, zal de betrokkene op grond van artikel 4:8 Awb in de gelegenheid moeten worden gesteld een (mondelinge of schriftelijke) zienswijze naar voren te brengen. Uitgezonderd van de medewerkingsplicht zijn de zogenaamde ‘geheimhouders’, zoals advocaten en artsen, die een beroep kunnen doen op het in artikel 5:20 lid 2 Awb besloten liggende verschoningsrecht. De vordering tot medewerking moet worden onderscheiden van de vraag en de mededeling.

Voor strafbaarheid op grond van artikel 184 Sr is in ieder geval vereist dat in feitelijke zin een vordering is gedaan. Het enkel stellen van een vraag kan niet als zodanig worden beschouwd (HR 27 juni 1927, NJ 1927 p. 926). De vordering moet de betrokkene een redelijke termijn geven waarbinnen hij aan de vordering kan voldoen. Als de betrokkene na het verstrijken van die termijn opzettelijk niet heeft voldaan aan de vordering, is er sprake van een strafbaar feit.

2.8.1 Zwijgrecht versus medewerkingsplicht In artikel 29 Sv is het recht van een verdachte om te zwijgen opgenomen. Een verdachte is degene ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit of een overtreding voortvloeit of tegen wie de vervolging is gericht. Voor het bestuursrecht is in artikel 5:10a Awb geregeld dat het zwijgrecht toekomt aan degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie.

dubbele petten en sfeerovergang

Het is voor te stellen dat bij het houden van toezicht een vermoeden ontstaat dat er een strafbaar of beboetbaar feit is gepleegd. Bestuursrechtelijke overtredingen zijn vaak ook aangemerkt als economische delicten. Toezichthouders kunnen tegelijkertijd opsporingsambtenaar zijn of zij werken met opsporingsambtenaren samen. Omdat in het kader van bestuursrechtelijk toezicht een medewerkingsplicht bestaat, zou een toezichthouder daarvan gebruik kunnen maken door – ook wanneer al een verdenking zou zijn ontstaan – zijn toezichtbevoegdheden te ‘misbruiken’ en zoveel mogelijk informatie te vergaren onder verwijzing naar die medewerkingsplicht. De verkregen informatie kan dan in een strafzaak of ten behoeve van het opleggen van een boete worden gebruikt. Dit wordt ook wel aangeduid als de ‘dubbele petten’ problematiek, waar bijzonder opsporingsambtenaren mee geconfronteerd kunnen worden. Komt de zaak in een later stadium voor de strafrechter of wordt een bestuurlijke boete opgelegd, dan kan het voorkomen dat de overtreder zich op het standpunt stelt dat het tijdens de toezichtfase verzamelde materiaal niet mag worden gebruikt

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

50

wegens strijd met artikel 29 Sv of artikel 5:10a Awb, nu niet is gewezen op het zwijgrecht of, meer in het algemeen, vanwege strijd met het ‘nemo tenetur’-beginsel (het recht om niet mee te hoeven werken aan een veroordeling van jezelf). criminal charge

Het zwijgrecht ligt besloten in artikel 6 EVRM. Dat recht bestaat wanneer sprake is van een bestraffende sanctie, ofwel een ‘criminal charge’ (dit kwam hierboven al even aan de orde). Om vast te stellen of daarvan sprake is dient een aantal vragen te worden beantwoord:

1. welke kwalificatie heeft de sanctie naar nationaal recht; is deze onder het strafrecht gebracht of niet; 2. wat is de aard van de overtreding; geldt de norm voor eenieder of voor een specifieke afgebakende groep burgers; 3. wat is de aard en zwaarte van de op te leggen sanctie; is deze bestraffend en afschrikwekkend van aard (EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel), EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Ozturk)). In dit verband wordt wel gesproken over de “Engel”-criteria, naar het arrest van het Europees Hof van 1976. De criteria die in dit arrest werden geformuleerd zijn ruim 40 jaar later nog steeds geldig. geen plicht bewijs tegen zichzelf te leveren

materiaal dat onafhankelijk van de wil van de overtreder bestaat

Het zwijgrecht komt er op neer dat men gestelde vragen niet hoeft te beantwoorden. Onder meer in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) heeft het Europese Hof uitgemaakt dat het gebruik van inlichtingen die in het kader van de inlichtingenplicht onder dwang zijn verstrekt, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in strijd kan zijn met het zwijgrecht. Het zwijgrecht en het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren vormen essentialia van een eerlijk proces en dus van artikel 6 EVRM. Het gaat daarbij onder meer om de bescherming van de verdachte tegen ongeoorloofde dwangtoepassing door de autoriteiten, om zo rechterlijke dwalingen te vermijden en de doelstellingen van artikel 6 EVRM te bereiken. In het bijzonder het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren, veronderstelt dat de vervolging niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening. Dit recht legt zo de verbinding met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM. Het heeft vooral betrekking op het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen. Het strekt zich echter niet uit tot materiaal dat onder dwang van de verdachte wordt verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, zoals geschriften, ademlucht, bloed- en urinemonsters en lichaamsmateriaal voor een DNA-test.

Dit kwam hierboven (in 2.6.2) al aan de orde. Hoe moeilijk het soms ook is te bepalen, een toezichthouder zal alert moeten zijn op ‘sfeerovergang’ (wanneer toezicht overgaat op opsporing omdat inmiddels een verdenking is ontstaan), zodat tijdig de cautie wordt gegeven. Zo heeft de Centrale Raad van Beroep in verschillende uitspraken op basis van de criteria uit het Saunders-arrest geoordeeld, dat tijdens een controleonderzoek onder dwang verkregen informatie (namelijk door mee te delen dat de informatie moest worden verstrekt op grond van artikel 25 WW, zonder te wijzen op het zwijgrecht op grond van artikel 27b WW) niet mag worden gebruikt voor het opleggen van een bestuurlijke boete (zie CRvB 16 november 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BU6392, JB 2012, 18 en CRvB 3 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6621, JB 2013, 118). In het bestuursrecht geldt dat de cautie dient te worden gegeven op het moment dat bij de verhorende ambtenaar het voornemen ontstaat om aan de overtreder een boete/bestraffende sanctie op te leggen. Dit betekent dus dat het in wezen aan de verhorende ambtenaar is om het moment te kiezen waarop de cautie wordt gegeven.

De ABRvS verwoordde het op 27 juni 2018 als volgt: “De cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie” (zie ECLI:NL:RVS:2018:2115). Dit is onlangs nog in een uitspraak van 28 augustus 2019 herhaald (ECLI:NL:RVS:2019:2952).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

51

2.9

Toezicht en privacy

2.9.1 Toepassingsgebied van de AVG De verwerking van persoonsgegevens wordt met name gereguleerd in de Algemene verordening gegevensbescherming (‘AVG’) en de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (‘UAVG’). Van verwerking van persoonsgegevens is sprake bij nagenoeg alle handelingen die gemeenten uitvoeren met informatie die geschikt is om direct of indirect een natuurlijke persoon (‘betrokkene’) te identificeren en die op geautomatiseerde ‘zozeer indruistcri- wijze wordt verwerkt of die bestemd is om te worden opgenomen in een bestand2. In terium’ paragraaf 1.3.2 worden enkele concrete voorbeelden gegeven van verwerkingen van persoonsgegevens die plaatsvinden bij handhaving. In het algemeen is snel sprake van een verwerking van persoonsgegevens. 2.9.2 Verwerking van persoonsgegevens bij handhaving In het kader van handhaving door gemeenten worden verschillende verwerkingen van persoonsgegevens uitgevoerd. Zo valt te denken aan het vastleggen, inzien en delen van voor- en achternamen, geboortedatums, adresgegevens of een beschrijving van een of meer gebeurtenissen met betrekking tot een persoon.

In deze leidraad wordt specifiek ingegaan op de verwerking van persoonsgegevens bij de inzet van cameratoezicht (zie paragraaf 2.6.7 van deze leidraad) en de verwerking van persoonsgegevens bij het scannen van ID-kaarten/uitlezen van paspoortchips door BOA’s (zie paragraaf 2.11 van deze leidraad). 2.9.3 Legaliteit van de verwerking Het verwerken van persoonsgegevens is enkel toegestaan indien aan de volgende, cumulatieve, voorwaarden is voldaan:

• De verwerking is noodzakelijk voor het bereiken van een voorafgaand aan de verkrijging van de persoonsgegevens vastgesteld en vastgelegd doel, dat voldoende specifiek is omschreven óf de verwerking geschiedt ten behoeve van een doel dat verenigbaar is met het vooraf vastgestelde doel:3 - persoonsgegevens mogen enkel worden bewaard zo lang dit noodzakelijk is voor het verwezenlijken van het doel; en - persoonsgegevens mogen enkel beschikbaar worden gemaakt voor personen waarvoor dit noodzakelijk is om het doel te verwezenlijken.4 • De persoonsgegevens die worden verwerkt dienen te allen tijde correct, accuraat en actueel te zijn.5 • De verwerking moet worden gebaseerd op een wettelijke grondslag. De wettelijke grondslagen zijn limitatief opgesomd in artikel 6 AVG genoemde grondslag. De in artikel 6 AVG genoemde grondslagen waarop in het kader van handhaving doorgaans een beroep kan worden gedaan zijn: - de verwerking is noodzakelijk om de vitale belangen van de betrokkene of van een andere natuurlijke persoon te beschermen;6 • op deze grondslag kan enkel een beroep worden gedaan indien een acute situatie dit vereist.

- de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting;7 - de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de gemeente is opgedragen;8

2

Zie artikel 4 lid 1 en lid 2 AVG en artikel 2 lid 1 AVG.

3

Zie artikel 5 lid 1 onder b AVG.

4

Zie artikel 5 lid 1 onder c AVG.

5

Zie artikel 5 lid 1 onder d AVG.

6

Zie artikel 6 lid 1 onder d AVG.

7

Zie artikel 6 lid 1 onder c AVG.

8

Zie artikel 6 lid 1 onder e AVG.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

52

• hierop kan enkel een beroep worden gedaan voor zover de taak wettelijk aan de gemeente is opgedragen, bijvoorbeeld in de Gemeentewet. 2.9.4 Informatieplicht en rechten van betrokkenen Betrokkenen moeten voldoende geïnformeerd worden over de verwerking van hun persoonsgegevens. In dit kader moet in ieder geval de volgende informatie aan de betrokkenen worden gegeven (bijvoorbeeld door deze informatie op te nemen in de privacyverklaring), tenzij dit in het licht van bijvoorbeeld de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid niet gevergd kan worden:9

• naam en contactgegevens van de gemeente; • welke persoonsgegevens van de betrokkene worden verwerkt, voor welk doel deze worden verwerkt en op basis van welke grondslag de persoonsgegevens worden verwerkt; • wie de persoonsgegevens in kunnen zien en met wie de persoonsgegevens worden gedeeld; • of de persoonsgegevens worden gedeeld met ontvangers buiten de Europese Economische Ruimte (‘EER’) en zo ja, welke maatregelen zijn getroffen om de bescherming van de persoonsgegevens buiten de EER te garanderen; • gedurende welke periode de persoonsgegevens worden verwerkt en bewaard; en • welke rechten de betrokkenen heeft ten aanzien van de verwerking van de persoonsgegevens en hoe deze door de betrokkenen kunnen worden uitgeoefend.

De uitoefening van deze rechten dient door de gemeente gefaciliteerd te worden; - betrokkenen hebben ten aanzien van de verwerkingen van hun persoonsgegevens onder meer het recht de verwerkte persoonsgegevens in te zien, het recht de verwerkte persoonsgegevens te rectificeren (indien van toepassing), het recht de persoonsgegevens te laten verwijderen (op welk recht overigens geen beroep kan worden gedaan indien de verwerking van de persoonsgegevens is gebaseerd op een wettelijke verwerkingsplicht als bedoeld in artikel 6 lid 1 onder c AVG of indien de verwerking plaatsvindt voor de uitvoering van een taak van algemeen belang als bedoeld in artikel 6 lid 1 onder e AVG), het recht de verwerking te beperken, het recht de persoonsgegevens overgedragen te krijgen, het recht bezwaar te maken tegen de verwerking en het recht een klacht in te dienen bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Deze rechten kunnen niet in alle gevallen door betrokkenen worden uitgeoefend.10 2.9.5 Verwerking van gevoelige en bijzondere persoonsgegevens Naast reguliere persoonsgegevens, bestaan ook gevoelige en bijzondere persoonsgegevens. Wanneer persoonsgegevens kwalificeren als gevoelig of bijzonder zal hierna worden uiteengezet. Daarbij wordt telkens aangegeven wat het gevolg is van de kwalificatie.

• Bijzondere persoonsgegevens: - bijzondere persoonsgegevens zijn gegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond kan blijken, genetische gegevens en/of biometrische gegevens die worden verwerkt voor de unieke identificatie van een persoon, gegevens over gezondheid, en gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid.11 - verwerking van bijzondere persoonsgegevens is in beginsel verboden, tenzij een beroep op een wettelijke uitzonderingsgrond openstaat. De wettelijke uitzonderingsgronden zijn limitatief opgenomen in artikel 9 AVG en nader uitgewerkt in de UAVG.

9

Zie artikel 12 AVG en artikel 41 UAVG.

10

Zie artikel 15 – 21 AVG.

11

Zie artikel 9 AVG.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

53

• Gevoelige persoonsgegevens: - gevoelige persoonsgegevens zijn gegevens die privacygevoelige informatie geven, zoals locatiegegevens en bankgegevens. - bij de verwerking van gevoelige gegevens moet op grond van de AVG een hoger beschermingsniveau worden gehanteerd. Dit betekent bijvoorbeeld dat hogere beveiligingseisen worden gesteld, kortere bewaartermijnen worden gehanteerd en een datalek waarschijnlijk moet worden gemeld (zie ook paragraaf 1.3.6 van deze handreiking). 2.9.6 Beveiliging en datalekken Ter voorkoming van onrechtmatige toegang tot, wijziging of vernietiging van de verwerkte persoonsgegevens (‘Beveiligingsincident’) dienen beveiligingsmaatregelen te worden getroffen die zijn afgestemd op het risico van de verwerking.12 Dit betekent dat bij verwerkingen waarbij bijvoorbeeld gevoelige of bijzondere persoonsgegevens, een grote hoeveelheid persoonsgegevens of persoonsgegevens van kwetsbare groepen worden verwerkt, meer beveiligingsmaatregelen moeten worden getroffen. Hierbij kan gedacht worden aan technische maatregelen (zoals het aanleggen van firewalls), maar ook aan het treffen van organisatorische maatregelen (zoals het beperken van het aantal medewerkers met toegang tot bepaalde gegevens).

Wanneer een verwerking wordt ondernomen die een hoog privacyrisico oplevert voor betrokkenen, dient een gegevensbeschermingseffectbeoordeling13 te worden uitgevoerd. Indien een Beveiligingsincident wordt geconstateerd, dienen in ieder geval de volgende stappen te worden ondernomen: • stel vast wat exact is gebeurd en leg dit intern vast. Schakel hiervoor zo nodig de hulp van een gespecialiseerd IT-bedrijf in. • tref maatregelen om het Beveiligingsincident te beëindigen en dergelijke Beveiligingsincidenten in de toekomst te voorkomen. • beoordeel of het waarschijnlijk is dat het Beveiligingsincident een risico oplevert voor de rechten en vrijheden van betrokkenen. Indien dit het geval is, dient het Beveiligingsincident binnen 72 uur na kennisneming van het Beveiligingsincident te worden gemeld bij de AP.14 Indien het risico voor de rechten en vrijheden van betrokkenen hoog moet worden geacht, dient het Beveiligingsincident ook bij de betrokkenen te worden gemeld. • het Beveiligingsincident moet altijd in het incidentenregister worden opgenomen.

2.10

(On)rechtmatig verkregen bewijs Wanneer informatie zou zijn verkregen terwijl de overtreder niet is gewezen op zijn zwijgrecht, leidt dat in het bestuursrecht, en zeker bij de oplegging van een herstelsanctie, niet zonder meer tot het buitenbeschouwing laten van dat bewijs. De vraag wanneer bewijsuitsluiting dient te volgen, wordt in de jurisprudentie als volgt beantwoord: “het gebruik van onrechtmatig verregen bewijs is slechts dan niet toegestaan indien de daartoe verkregen bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle mogelijke omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht”. Deze jurisprudentie geldt al een lange tijd (zie bijvoorbeeld ABRvS 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:486). Van een “wijze die zozeer indruist” is – kortweg – sprake wanneer bij het verkrijgen van bewijs grondrechten zijn geschonden of wanneer informatie is verkregen door een ‘liegende en bedriegende’ overheid, die onder valse voorwendsels zich bijvoorbeeld toegang verschaft of

12

Zie artikel 32 AVG.

13

Hiervoor wordt ook vaak de term DPIA gehanteerd (Data Protection Impact Assessment).

14

Zie artikel 33 AVG.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

54

inlichtingen vordert (CRvB 24 juni 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD5289, AB 2008, 286 en CRvB 17 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:425). Bij het beoordelen van het bewijs ten behoeve van het opleggen van een bestuurlijke boete wordt in de jurisprudentie steeds meer aangesloten bij de wijze waarop in het strafrecht bewijs wordt beoordeeld. In die gevallen wordt nauwgezet beoordeeld op welke wijze het bewijs is verkregen en of daarin aanleiding moet worden gevonden dit bewijs niet aan het boetebesluit ten grondslag te leggen. In de regel is daarvan sprake wanneer iemand in zijn verdediging is geschaad. bewijsuitsluiting

In het strafrecht zijn er kort samengevat drie redenen voor bewijsuitsluiting:

1. bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn om het recht van de verdachte op een eerlijk proces veilig te stellen; 2. een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel kan maken dat bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht; 3. de zeer uitzonderlijke situatie waarin het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke overheid kennelijk te weinig onderneemt om schending van dit voorschrift te voorkomen (HR 9 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 en nadien herhaald in onder meer HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2247 en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2768). Samengevat: onrechtmatig verkregen bewijs wordt uitgesloten als dat noodzakelijk is om het recht van de verdachte op een eerlijk proces veilig te stellen. Dit komt in grote lijnen overeen met de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht, zoals hiervoor beschreven (bij het verkrijgen van bewijs zijn grondrechten geschonden of het bewijs is verkregen door een ‘liegende en bedriegende’ overheid). Overigens is het goed om te beseffen dat het strafrecht nog andere manieren kent om om te gaan met ‘vormverzuimen’. Strafkorting of, in het uiterste geval, niet-ontvankelijkheid van het OM behoren hier ook toe.

Tevens kan de rechter besluiten om geen gevolgen aan het verzuim te verbinden. Zo is al snel sprake van onrechtmatig verkregen bewijs wanneer zonder toestemming van de bewoner en zonder machtiging een woning is binnengetreden, omdat daarmee het grondrecht dat bescherming vindt in artikel 8 EVRM is geschonden.

Dat is, zo blijkt uit het volgende voorbeeld, niet altijd het geval. Een bewoner vooraf bij brief aangekondigd dat er nog nader onderzoek naar zijn aanvraag moest worden gedaan en dat een huisbezoek onderdeel kan uitmaken van dat onderzoek. Toen het huisbezoek ook daadwerkelijk werd afgelegd is geen toestemming gevraagd. De ABRvS oordeelde dat de bewoner, gelet op de inhoud van die brief, op het moment van binnentreden redelijkerwijs kon vermoeden wat het doel was van het bezoek. Daarom druist de wijze waarop is binnengetreden niet zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van het bewijs niet zou zijn toegelaten (ABRvS 18 december 2012, JnB 2013, 37).

Zie: Y.E. Schuurmans, ‘Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal in het bestuursrecht’, AA 2017, p. 399.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

55

2.11

lokale veiligheidsbeleid

Buitengewoon opsporingsambtenaar De regierol van de gemeente ten aanzien van het lokale veiligheidsbeleid is steeds prominenter geworden. Was de politie in het verleden de belangrijkste verantwoordelijke voor de lokale veiligheid, tegenwoordig zijn de rollen anders verdeeld en voert de gemeente deze regie. De gemeenteraad heeft daarbij een prominentere rol door (minimaal) eens in de vier jaar een integraal veiligheidsplan vast te stellen. Daar staat in wat de gemeente zelf doet en wat zij van andere organisaties en instellingen verwacht. Veiligheid is hiermee een kerntaak voor gemeenten. Zij zijn regisseur van het lokale veiligheidsbeleid en vanuit die rol verantwoordelijk voor de beleidsvoering. Uit de praktijk blijkt ook dat gemeenten dit integrale veiligheidsbeleid steeds meer gaan invullen. Dit is ook wenselijk. De afgelopen jaren is de tendens waarneembaar dat de politie – mede ook onder invloed van landelijke hoofdlijnen van beleid (de prestatieafspraken) – zich meer gaat richten op de kerntaken en de gemeenten steeds meer mogelijkheden krijgen om de taken die de politie niet langer als kerntaak ziet, op te pakken. Een van die taken is het aanpakken van overlastfeiten. Hiervoor is de bestuurlijke strafbeschikking geïntroduceerd. Dat geldt ook op het terrein van de milieuhandhaving.

De rol van de buitengewoon opsporingsambtenaren bij de strafrechtelijke handhaving is steeds groter geworden en zij hebben steeds meer taken van de politie overgenomen in zowel het stedelijke als het landelijke gebied. Veel BOA’s zijn zeer gemotiveerd voor hun opsporingstaak en vervullen in de praktijk een waardevolle informatiefunctie voor de politie in hun werkgebied. Zij vergroten het handhavingsbewustzijn binnen de eigen organisatie en slaan een brug tussen de eigen organisatie, het OM en de politie. Om optimaal gebruik te kunnen maken van het grote (opsporings)potentieel van de BOA’s is een transparant, efficiënt en gebruiksvriendelijk BOA-bestel nodig, zoals is gereguleerd in het Besluit Buitengewoon Opsporingsambtenaar (BBO).

Bevoegdheden BOA

BOA’s vervullen een belangrijke rol bij het houden van toezicht en het opsporen van bepaalde strafbare feiten. Daarbij helpen zij bij het handhaven van de openbare orde en veiligheid. BOA’s beschikken over opsporingsbevoegdheden en mogen verdachten aanhouden, boeten uitschrijven en verhoren afnemen. In de zogeheten akte van opsporingsbevoegdheid is omschreven wat een BOA mag doen. Dit verschilt per BOA en is beperkt tot een bepaald werkterrein, zoals parkeerwacht, milieu-inspecteur, sociaal rechercheur enzovoort.