BIJLAGE 1. UHS OIJ 2025 - Handhaving door en voor gemeenten juridische handleiding gemeentelijke praktijk.pdf

1

Zie ook 2.8.1

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

23

Dit geldt alleen niet voor bestuurlijke boetes en herstelsancties buiten het omgevingsrecht. Overigens geldt dan ook nog steeds de toets of een van de uitzonderingsgronden van toepassing is die aan openbaarmaking in de weg staan.

actieve openbaarmaking sancties

Er zijn verschillende manieren om handhavingsbesluit openbaar te maken. Meest gebruikelijk is publicatie op een website, maar er wordt ook gebruikgemaakt van persberichten of berichten op social media. Het CBb heeft geoordeeld dat het bestuursorgaan vrij is om verschillende (en meerdere) media te gebruiken, waartoe één openbaarmakingsbesluit volstaat (ECLI:NL:CBB:2019:177). De tekst van berichten waarmee handhavingsbesluiten openbaar worden gemaakt kan worden getoetst door de bestuursrechter, waarbij de bestuursrechter oordeelt of sprake is van een correcte en passende weergave van het handhavingsbesluit (zie: ECLI:NL:RBROT:2016:5030). Ook op het gebied van asbest is er een speciale “beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen”. Deze is ook gebaseerd op artikel 3.1 van de Woo. Openbaarmaking kan verschillende doelen dienen. Om te beginnen wordt met de publicatie van sanctiebesluiten inzichtelijk welke besluiten genomen worden en kan de burger zelf toetsen of het beleid wordt nageleefd. Daarnaast gaat van publicatie een afschrikwekkende en daarmee preventieve werking uit. Terughoudendheid is zeker geboden. Met name bij publicatie van nog niet onherroepelijke besluiten.

Publicaties op internet blijven overtreders ‘achtervolgen’, omdat dergelijke berichten nooit helemaal verwijderd kunnen worden en dat is met name beschadigend wanneer later blijkt dat ten onrechte een sanctie is opgelegd.

Als voorbeeld wordt verwezen naar een sluitingsbevel gegeven aan een tandartspraktijk. De ABRvS overwoog dat het in het kader van deze toezichthoudende taak past dat sluitingsbevelen worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Ook in het geval van actieve openbaarmaking (artikel 8 Wob oud) is echter een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van appellant geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de openbaarmaking. Daarbij moet aan het algemeen belang om bovengemelde reden een groot gewicht worden toegekend. Van een onevenredige benadeling zal in een geval als het onderhavige naar het oordeel van de ABRvS sprake kunnen zijn, als het sluitingsbevel in rechte geen stand houdt en daarom ten onrechte publiekelijk kenbaar is gemaakt dat tekortkomingen in de infectiepreventie met ernstig gevaar voor de patiëntveiligheid zijn geconstateerd. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt af van een oordeel over de rechtmatigheid van het sluitingsbevel. Het sluitingsbevel is rechtmatig gegeven wegens ernstige tekortkomingen die kunnen leiden tot besmettingsgevaar bij patiënten. Reeds daarom is van onevenredige benadeling in dit geval geen sprake.

Openbaarmaking van het sluitingsbevel is nodig om patiënten en collega-tandartsen over de sluiting te informeren. Daarmee heeft de openbaarmaking een informatief karakter voor patiënten en collega-tandartsen en is het geen sanctie met een punitief karakter. Artikel 6 lid 2 EVRM mist hier toepassing, aldus de ABRvS bij uitspraak van 22 februari 2012, ECLI:NL:RvS:2012:BV6576.

Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat het in het kader van de toezichthoudende taak passend is dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zie de uitspraak van de ABRvS van 9 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:690. Op deze wijze wordt bekendheid gegeven aan de uitvoering van het toezicht en wordt de consument gewaarschuwd. De betrokkene kan in bezwaar, indien hij zich verzet tegen openbaarmaking, en voorts kan hij een voorlopige voorziening vragen om de openbaarmaking te schorsen. Openbaarmaking is geen bestraffende sanctie (ECLI:NL:RVS:2017:2086). In de uitspraak van de rechtbank Den Haag is geoordeeld dat artikel 3.1 van de Woo een toereikende wettelijke grondslag biedt voor openbaarmaking en dat voor openbaarmaking van bestraffende sancties, zoals bestuurlijke

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

24

boetes, niet een openbaarmakingsregime in een bijzondere wet moet zijn opgenomen. Ook oordeelde deze rechtbank dat de bedoeling van artikel 3.3, tweede lid, aanhef en onder k, van de Woo (nog niet in werking getreden) zich niet verzet tegen openbaarmaking van sanctiebesluiten en die openbaarmaking naar zijn aard niet onevenredig is (zie: rechtbank Den Haag, 28 juni 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:10050). Of andere dan de momenteel in de Awb voorziene sancties in de toekomst voor regeling in de Awb in aanmerking komen, hangt ervan af of hun betekenis een specifiek deelterrein van het bestuursrecht ontstijgt. Dat geldt op dit moment eigenlijk uitsluitend voor de intrekking van de begunstigende beschikking. Het voornemen bestaat om op termijn daarvoor een regeling in de Awb te treffen, zij het dan in het bredere kader van de intrekking van beschikkingen in het algemeen. Zover is het echter nog niet. 1.2.2 Gevolgen kwalificatie bestraffend? Het is van belang te weten of een sanctie bestraffend is of op herstel gericht. Bij het opleggen van bestraffende sancties is er sprake van een “criminal charge” en dan gelden de eisen die 6 EVRM voortvloeien uit artikel 6 EVRM, hetgeen betekent dat aan een betrokkene allerlei fundamentele rechten toekomen, zoals bijvoorbeeld het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand.

Zo is voor een bestraffende sanctie slechts ruimte wanneer sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de overtreder en op grond van het una via- en het ne bis in idem-beginsel kunnen niet twee bestraffende sancties naast elkaar worden opgelegd. Zie voor de overige eisen die worden gesteld aan bestraffende sancties hoofdstuk 2.8 en hoofdstuk 6. 1.2.3 Van strafrechtelijke naar bestuurlijke afdoening Bestuurlijke handhaving is populair. Het is flexibel, laagdrempelig en relatief snel. Het is daarom niet verwonderlijk dat meer en meer overtredingen die voorheen onder het strafrecht werden afgedaan, nu bestuursrechtelijk worden gehandhaafd – mede omdat het strafrechtelijk systeem al jaren zwaar belast is. Dit gebeurt onder andere via de bestuurlijke boete. De oplegging van straffen in de zin van leedtoevoeging als reactie op een door de overheid vastgestelde normovertreding is van oudsher een overheidstaak. Aanvankelijk vond dergelijk bestraffend optreden slechts binnen het strafrecht plaats, met gebruikmaking van het strafrechtelijk instrumentarium. In de loop van de jaren is echter ook het bestuursrechtelijk instrumentarium steeds meer tot ontwikkeling gekomen. In aanvulling op de last onder dwangsom en bestuursdwang heeft de bestuurlijke boete meer terrein gewonnen. Deze ontwikkeling is als volgt te verklaren.

In een aantal gevallen bestond de wens om te komen tot een eenvoudige afdoening van strafbare feiten die gemakkelijk vast te stellen zijn. En aan de andere kant kwamen juist gecompliceerde beleidsterreinen tot ontwikkeling waarop voor de handhaving specifieke kennis benodigd was die niét bij politie en justitie voorhanden was maar wél bij een gespecialiseerd bestuursorgaan. In beide gevallen was de voor de hand liggende oplossing dat gezocht werd naar handhaving met bestuursrechtelijke instrumenten. Deze ontwikkeling wordt niet door iedereen toegejuicht. Ook vanuit de rechtspraak zijn zo nu en dan bezorgde geluiden te horen.

Zo bracht de ABRvS op 13 juli 2015 een ongevraagd advies uit waarin onder andere werd geconcludeerd dat de rechtsbescherming in het bestuurs- en in het strafrecht veel van elkaar verschillen, terwijl het ook in het bestuursrecht om punitieve sancties kan gaan. De ABRvS suggereerde dat er grenzen zouden kunnen worden gesteld aan de gevallen waarin bestuurlijke boeten worden opgelegd. Daarnaast stelde de ABRvS dat het goed zou zijn om, indien behoefte bestaat aan hoge boeten, de zaak strafrechtelijk af te doen. Het advies komt in Hoofdstuk 6 van dit boek uitgebreider aan bod. Naar aanleiding van dit advies verscheen in mei 2018 een nader rapport van het kabinet. Zie: https://www.kcbr.nl/sites/default/files/stcrt-2018-31269.pdf. Het kabinet constateert in dit nader rapport dat zowel het strafrecht als het punitieve bestuursrecht (bestuurlijke boete) onmisbaar zijn voor de effectieve handhaving van grote delen van het recht. Behalve voor zeer ernstige overtredingen – waarvoor het strafrecht evident en bij uitstek aangewezen is – is het precies afbakenen van beide punitieve stelsels niet mogelijk.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

25

Zie: TK 2005-2006, 29 849, nr. 30, p. 2: ‘De keuze tussen sanctiestelsels en de betekenis van het Wetsvoorstel OM afdoening’ daarvoor. Zie ook het artikel: Op de kast en weer terug, maar niet in de la; Raad van State en kabinet over de keuze tussen de twee bestraffende stelsels in het publiekrechtelijke sanctierecht, Mr. dr. A.R. Hartmann en mr. dr. O.J.D.M.L. Jansen, TBS&H 2021 | nr. 1

1.2.4 Strafrechtelijk Het strafrecht behoort, evenals het bestuursrecht, tot het publiekrecht. Het bestuursrecht betreft de verhouding tussen de burger en de overheid. Het strafrecht richt zich op het verschillen beschermen van de openbare orde en het garanderen van de veiligheid in de samenleving door strafrecht en bestuursrecht de opsporing, vervolging en berechting van strafbaar gestelde feiten. Vóór de introductie van de strafbeschikking was het belangrijkste verschil tussen strafrecht en bestuursrecht dat de sancties in het strafrecht exclusief door een onafhankelijke en onpartijdige rechter werden opgelegd. In het bestuursrecht worden de sancties door het bestuur opgelegd. Beoordeling vindt pas achteraf plaats door een rechter, indien de beboete persoon de boete niet accepteert. Strafrecht is sanctierecht: het treedt in werking als een reactie op een eerdere normovertreding. Door het toevoegen van leed beoogt het de inbreuk op de rechtsorde die door de normovertreding is ontstaan, te compenseren. Als zodanig staat het strafrecht ten dienste van het bestuursrecht. De rechtsgebieden hebben weliswaar overeenkomsten, maar zij worden ieder op eigen wijze genormeerd. De Awb is uitdrukkelijk niet van toepassing op de opsporing van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen (artikel 1:6, aanhef en sub a Awb).

Hiermee is een, theoretisch strikte, scheiding aangebracht. 1.2.4.1 Keuze: strafrecht of bestuursrecht? Strafrecht is altijd beschouwd als ultimum remedium. In het algemeen kan worden gesteld dat bij de keuze tussen strafrecht en bestuursrecht, het handhaven door middel van bestuursrechtelijke sancties de voorkeur moet hebben. Samenloop is echter mogelijk. Onder bepaalde omstandigheden kan het zelfs wenselijk zijn om, in aanvulling op het toepassen van bestuursdwang of het innen van een dwangsom, strafrechtelijk op te treden. In artikel 5:44 Awb is een afstemmingsregeling opgenomen voor het OM en bestuursorganen.

ultimum remedium

una via

Artikel 5:44 Awb ziet op de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties. Wanneer voor een overtreding aan iemand reeds een strafrechtelijke sanctie is opgelegd, kan hem voor dezelfde overtreding niet ook nog eens een bestuurlijke boete worden opgelegd. En omgekeerd geldt hetzelfde. Nadat aan iemand een bestuurlijke boete is opgelegd, kan in beginsel geen strafrechtelijke sanctie meer worden opgelegd. Het OM zal in die gevallen niet-ontvankelijk worden verklaard. Deze regelingen zijn van belang omdat het nogal eens voorkomt dat de wet op overtreding van een voorschrift zowel een strafsanctie als een bestuurlijke boete stelt. Het gaat er niet slechts om dat geen twee straffen worden opgelegd. Voorkomen moet worden dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure (‘criminal charge’) wordt betrokken voor dezelfde overtreding. De keuze voor een van beide wegen dient op enig moment definitief te zijn. Het kan niet zo zijn dat als de ene weg uiteindelijk niet tot het opleggen van een sanctie leidt, de overheid het dan zonder meer nog eens langs de andere weg kan proberen. Artikel 5:44 Awb regelt dit ‘una-via’-beginsel. Toch zijn de mogelijkheden voor de cumulatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties de afgelopen jaren eerder toegenomen dan afgenomen.

In het arrest “A en B tegen Noorwegen” van het EHRM van 15 november 2016 (AB 2017/188) (ECLI:CE:ECHR:2016:1115JUD002413011) en in de zaak Menci (ECLI:EU:C:2018:197) worden criteria beschreven waaronder het toch toelaatbaar is dat eerst bestuursrechtelijk en vervolgens ook strafrechtelijk ‘bestraffend’ wordt gehandhaafd. De cumulatie moet voorzienbaar zijn en de procedures moeten complementaire doelen hebben. Daarnaast moeten de verschillende autoriteiten samenwerken. En uiteindelijk moet het totale sanctiepakket altijd evenredig zijn. Zie ook de conclusie van P-G Hofstee, 30 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1115, waarin hij concludeert dat voor de uitleg una via en ne bis in idem in het bestuursrecht de strafrechtelijke uitleg ‘hetzelfde feit’ bepalend is.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

26

1.2.4.2 Afstemming OM en gemeenten Een en ander impliceert uiteraard dat het OM en de gemeente met elkaar in overleg zullen moeten treden over de vraag of de overtreding strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk zal worden afgedaan. Daarom bepaalt artikel 5:44 lid 2 Awb dat het bestuursorgaan – dat bij overtredingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd in de praktijk veelal als eerste op de hoogte is van de overtreding – in beginsel gehouden is de overtreding aan de OvJ voor te leggen. De OvJ beslist, zo is het uitgangspunt. Bij grotere aantallen overtredingen is het echter niet doelmatig en uit een oogpunt van een consistent beleid ook minder gewenst dat dit overleg over iedere individuele overtreding plaatsvindt. De praktijk is dan ook dat OM en gemeente in dergelijke gevallen in onderling overleg criteria formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Deze criteria plegen te worden neergelegd in een convenant en/of in vervolgingsrichtlijnen van het OM. Daarom bepaalt artikel 5:44 lid 2 Awb dat een overtreding niet hoeft te worden voorgelegd aan de OvJ wanneer daarover afspraken zijn gemaakt tussen gemeente en OM. Het eerder genoemde driehoeksoverleg is de meest voor de hand liggende plek om die afspraken te maken. Een van de mogelijkheden is om een handhavingsarrangement af te sluiten.

handhavingsarran- Handhavingsarrangementen zijn beleidsdocumenten waarin afspraken over het gecombineerd gement optreden van gemeentebestuur, OM en politie zijn neergelegd. Hierdoor kunnen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke instrumenten op elkaar worden afgestemd. De noodzaak van samenwerking tussen gemeentebestuur, OM en politie voor een goede handhaving behoeft nauwelijks betoog. In een handhavingsarrangement wordt concreet aangegeven wat de sancties zijn bij overtreding van voorschriften. Gemeente, politie en OM hebben ieder eigen bevoegdheden op het terrein van handhaving. Het arrangement maakt inzichtelijk wanneer, door wie, met welk juridisch instrumentarium en met welke consequenties wordt opgetreden. 1.2.4.3 Gemeentelijke strafbepalingen Vele gemeentelijke verordeningen kennen strafbepalingen. Op grond van artikel 154 Gemeentewet kan de gemeenteraad overtreding van de bepalingen in een verordening strafbaar stellen. Voor de gemeente kan dit betekenen dat aangifte kan worden gedaan op het moment dat een overtreding van wettelijke bepalingen plaatsvindt. Het is vervolgens aan het OM om tot strafvervolging over te gaan. Hierover kunnen in de lokale driehoek afspraken worden gemaakt.

1.2.4.4 Bestuurlijke boete/bestuurlijke strafbeschikking Gemeenten kunnen op grond van artikel 154b Gemeentewet ervoor kiezen op overtreding van bepalingen uit verordeningen (met name de APV) de sanctie van het opleggen van een bestuurlijke boete op te nemen. Het betreft zogenoemde ‘kleine ergernissen’, zoals wildplassen en verkeerd aanbieden van huisvuil.

Gemeenten kunnen er ook voor kiezen om tegen dergelijke overtredingen strafrechtelijk op te treden door middel van een (bestuurlijke) strafbeschikking als bedoeld in artikel 257b Sv, zoals nader uitgewerkt in het Besluit OM-afdoening. Als de gemeente kiest voor de bestuurlijke boete, dan geldt die keuze voor alle feiten bedoeld in artikel 154b, eerste lid, Gemeentewet. Die feiten vallen dan buiten de reikwijdte van de bestuurlijke strafbeschikking. Als derde optie kan de gemeente ervoor kiezen om het optreden tegen deze overtredingen geheel over te laten aan de politie en het OM. Op 12 december 2016 zijn de boetebedragen in de bijlage bij het Besluit bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte (Bboor) aangepast om de verschillen weg te nemen tussen de bedragen in die bijlage en de hoogte van de boeten die voor deze overlast gevende gedragingen worden opgelegd in strafbeschikkingen. De bedragen worden regelmatig aangepast, zie meest recent: Besluit van 20 december 2023 tot wijziging van het Besluit bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte in verband met actualisering van feitomschrijvingen en indexering van boetebedragen 2024. Veel gemeenten maken voor overlast in de openbare ruimte gebruik van de strafbeschikking.

De boetebedragen die worden opgelegd in strafbeschikkingen, staan in de ‘Tekstenbundel voor misdrijven, overtredingen en Mulder gedragingen’, die jaarlijks landelijk wordt vastgesteld

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

27

door het OM (hierna: OM-Tekstenbundel). De bedragen van de strafbeschikking zijn sinds de introductie van dat instrument jaarlijks geïndexeerd. Er was tot 2016 geen noodzaak om de bijlage bij het Bboor te actualiseren, omdat gemeenten geen gebruik maakten van de bestuurlijke boete. Inmiddels is hier verandering in gekomen: de Gemeente Den Haag gebruikt deze wel (zie https://www.denhaag.nl/nl/veiligheid/boeteoverlast-bestuurlijke-boete-overlast-openbare-ruimte/). Met de wijziging van het Bboor worden de boetebedragen in beide ‘kolommen’, bestuursrecht en strafrecht, gelijkgetrokken. Dat voorkomt rechtsongelijkheid binnen de gemeenten die de bestuurlijke boete hanteren (waar de politiebevoegd blijft om voor deze overtredingen een strafbeschikking uit te vaardigen) en tussen de gemeenten die de bestuurlijke boete hanteren en de gemeenten die de strafbeschikking hanteren. Dit betekent dat de hoogte van de bestuurlijke boete moet zijn afgestemd op de hoogte van de boeten zoals die door het OM wordt gehanteerd. De tarieven worden jaarlijks gecorrigeerd met de consumentenprijsindex. Een gedraging die kan leiden tot overlast in de openbare ruimte, is bestuurlijk beboetbaar indien: a. de gedraging krachtens artikel 154 Gemeentewet strafbaar is gesteld in een verordening van de gemeenteraad en niet valt onder artikel 2 Bboor (negatieve lijst), dan wel b.

de gedraging in de gemeentelijke afvalstoffenverordening is aangeduid als strafbaar feit en valt onder de limitatieve opsomming van artikel 3 Bboor (positieve lijst). De onder a bedoelde gedragingen zien uitsluitend op voorschriften die strafbaar zijn op grond van de autonome verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad (artikel 149, in samenhang met artikel 154 Gemeentewet). Volgt de strafbaarheid reeds uit een andere wet, bijvoorbeeld uit de Wet op de economische delicten, dan is het voorschrift niet bestuurlijk beboetbaar op basis van het Bboor. Omwille van de overzichtelijkheid ligt het in de rede dat iedere gemeente die heeft gekozen voor de invoering van de bestuurlijke boete, zelf een volledig overzicht publiceert van de boetebedragen die binnen de gemeente gelden. Naast de bestuurlijke boete kunnen gemeenten in bepaalde, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen kiezen voor de bestuurlijke strafbeschikking (zie art 257ba Sv). De wet OM-afdoening die hierin voorziet, is in werking getreden op 1 februari 2008. Gemeenten maken hiervan vanaf 2009 gebruik. Waar de bestuurlijke boete een bestuurlijk sanctie-instrument is, is de bestuurlijke strafbeschikking een strafrechtelijk sanctie-instrument dat valt onder het regime van het Sv.

Zowel ingeval van de bestuurlijke boete als ingeval van de bestuurlijke strafbeschikking wordt de sanctie in beginsel opgelegd zonder tussenkomst van de rechter. verzet tegen strafbeschikking

Wanneer een bestuurlijke strafbeschikking wordt opgelegd, kan de overtreder verzet doen bij het parket van de OvJ binnen veertien dagen nadat de strafbeschikking aan hem in persoon is uitgereikt (artikel 257e lid 1 Sv). Doet hij dit niet, dan is de strafbeschikking onherroepelijk en kan deze ten uitvoer worden gelegd. De bestuurlijke strafbeschikking wordt aangekondigd door een BOA van de gemeente. Het CJIB zorgt voor het verzenden van de strafbeschikking en het innen van de geldboete. Als gemeenschappelijk voordeel van de beide instrumenten geldt dat de gemeentelijke handhaving flexibeler wordt, doordat gemeenten meer sancties ter beschikking staan. Zoals het geval is met de boete wegens fout parkeren, is het lik-op-stuk-karakter van deze instrumenten groot. De burger heeft het gevoel dat de ‘pakkans’ groot is, waardoor deze instrumenten tevens preventief werken.

verschillen boete/ strafbeschikking

Er zijn ook wezenlijke verschillen. Tegen een boetebesluit staan de reguliere bestuursrechtelijke mogelijkheden van bezwaar en beroep open en zullen de procedurele

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

28

waarborgen uit de Awb in acht moeten worden genomen. Bij invoering van de bestuurlijke boete is de gemeente geheel verantwoordelijk voor de handhaving en kan niet worden teruggevallen op de politie. Deze nadelen brengen kosten met zich mee die zich niet laten dekken door de opbrengsten van de bestuurlijke boete. Deze opbrengsten vloeien weliswaar geheel in de gemeentekas, maar de boetebedragen zijn niet van die omvang dat zij kostendekkend zijn. Echter, de voordelen van dit instrument maken tegelijkertijd dat de kosten voor gemeenten beperkter zijn. Een bestuurlijke strafbeschikking kan niet alleen door een gemeentelijke BOA, maar ook door de politie worden opgelegd. De strafbeschikking legt dus een minder zware last op de beschikbare toezichtcapaciteit. 1.2.5 Privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke sancties In de Grondwet noch in de Gemeentewet is bepaald dat een privaatrechtelijke weg niet gevolgd mag worden om een publiekrechtelijk doel te behalen. In de Awb is wel in artikel 3:1 lid 2 bepaald dat de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten. Andere handelingen betreffen privaatrechtelijk handelen en feitelijk handelen.

Zo zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing op privaatrechtelijk en feitelijk handelen van bestuursorganen, tenzij Privaatrechtelijk de aard van de handelingen zich daartegen verzet. In artikel 3:14 BW is de spiegelbepaling handelen en de Awb opgenomen. Deze bepaling houdt in dat iemand een bevoegdheid krachtens het privaatrecht niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dit artikel maakt volgens de toelichting duidelijk dat in het geval de overheid zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient, dit niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag gebeuren.

In bijzondere wetten kan het verboden zijn om de privaatrechtelijke weg te volgen. Een voorbeeld is te vinden in artikel 23.7. (verhouding publiek- en privaatrecht) van de Ow (voormalig artikel 122 Woningwet): “De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten over onderwerpen waarover regels als bedoeld in artikel 4.21 zijn gesteld of over onderwerpen met betrekking tot het bouwen die geregeld zijn op grond van hoofdstuk 5.” In bijzondere wetten kan het ook juist uitdrukkelijk zijn toegestaan om langs privaatrechtelijke weg te handhaven. Een voorbeeld betreft artikel 18.19 Wm (voor 1 januari 2024: 5.26 Wabo). Op grond van dat artikel kan de overheid de kosten van het verwijderen van afvalstoffen ten aanzien waarvan in strijd is gehandeld met de Wm verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad die kosten zijn veroorzaakt. Doorkruisingsleer

Privaatrechtelijk handelen door de gemeente kan echter afstuiten op de zogeheten doorkruisingsleer. Algemene regel en uitgangspunt zijn dat uitgaven van overheden uit de algemene middelen ter ongedaanmaking van onrechtmatig veroorzaakte schade via een actie uit onrechtmatige daad op de veroorzaker verhaald kunnen worden. Dat die uitgaven gemaakt zijn ter uitvoering van een publieke taak en dus zijn te relateren aan het dienen van publieke of algemene belangen, doet daaraan in beginsel niet af (HR 14 oktober 1994 NJ 1995/720 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1482) en HR 8 maart 2002 NJ 2003/372 (ECLI:NL:HR:2002:AD8170) (Wrakkenwet-arresten) en HR 25 maart 2011, 139 (ECLI:NL:HR:2011:BP2310) (Verkiezingsfraudeur)).

uitputtende publiekrechtelijke regeling

Uitzondering op die algemene regel doet zich voor wanneer aan dat kostenverhaal een wettelijke regeling, impliciet of expliciet, in de weg staat. Dat is het geval wanneer er sprake is van een uitputtende publiekrechtelijke regeling waarin de mogelijkheid tot vergoeding van kosten is geopend, of wanneer vergoeding van kosten in zo’n regeling, impliciet of expliciet, juist wordt uitgesloten. Kostenverhaal langs privaatrechtelijke weg zou dan op onaanvaardbare wijze de publiekrechtelijke regeling doorkruisen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

29

Indien de publiekrechtelijke regeling geen mogelijkheid tot kostenvergoeding biedt, maar evenmin een expliciet verbod op verhaal van kosten kent, dient aan de hand van de inhoud en de strekking van de regeling – zulks mede in verband met de aard van de taak van het overheidsorgaan en de aard van de kosten – beoordeeld te worden of er met een privaatrechtelijke actie sprake is van onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling (HR 26 januari 1990 NJ 1991/393 (ECLI:NL:HR:1990:AC0965) (Windmill), HR 21 december 1992 NJ 1994, 639 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0788) (Brandweerkostenarrest), HR 21 maart 2003 AB 2005, 59 (ECLI:NL:HR:2003:AF2835) (Premiefraude). Bij de keuze tussen publiekrechtelijk en privaatrechtelijk optreden kan het volgende stappenplan worden aangehouden: 1. zoek in de (toelichting op de) publiekrechtelijke regeling zelf of de regeling antwoord geeft op de vraag of naast de publiekrechtelijke weg ruimte bestaat voor privaatrechtelijk handelen; 2. wanneer de publiekrechtelijke regeling of de toelichting daarop zwijgen, zal gekeken moeten worden of het gebruik van het privaatrecht de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist; 3. om die vraag te kunnen beantwoorden zal beoordeeld moeten worden: a. wat de inhoud en strekking van de regeling zijn; b. in hoeverre in rechtsbescherming is voorzien voor (derde)belanghebbende; en c.

of via het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt als via de privaatrechtelijke weg.

Een goed voorbeeld vormt de zaak waarbij gemeenten kosten wilden verhalen op de Staat als gevolg van een ongeval met een Apache-helikopter, waardoor er een stroomstoring ontstond. Vier gemeenten hebben kosten moeten maken ter bestrijding van de gevolgen van die stroomstoring en zij hebben de piloten en de Staat gedagvaard op grond van onrechtmatige daad en werkgeversaansprakelijkheid. Op 24 juni 2016 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in deze zaak (ECLI:NL:HR:2016:1278 (Staat c.s./Gemeenten). Uit dit arrest blijkt dat de doorkruisingsleer ook van toepassing is wanneer lagere overheden kosten wensen te verhalen op de Staat. De kosten konden in dit geval toch op de Staat verhaald worden. Deze mogelijkheid leidt ook niet tot een dubbele vergoeding van de door een gemeente gemaakte kosten. De bijdrage die een gemeente op de voet van art. 25 Wrzo heeft ontvangen, strekt immers in mindering op de in het kader van het kostenverhaal aan haar te betalen schadevergoeding.

Er zijn gedachten geweest om in de Awb een regeling op te nemen voor de samenloop tussen bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke sancties. Het is uiteindelijk niet zo ver gekomen omdat onder andere niet helemaal duidelijk is wat onder privaatrechtelijke sancties moet worden verstaan (TK II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 42). Bovendien is geoordeeld dat de rol van privaatrechtelijke sancties bij de handhaving van het bestuursrecht zodanig beperkt is, dat er geen reden is daarvoor een regeling te treffen in de Awb. Hierna volgen enkele voorbeelden van de inzet van het privaatrecht bij de bestuursrechtelijke handhaving. 1.2.5.1 Conformiteitsbeoordelingen Als vorm van privaatrechtelijke inzet bij handhaving wordt gewezen op het gebruik van zogenaamde ‘conformiteitsbeoordelingen’ door een onafhankelijke private instelling. Conformiteitsbeoordeling houdt in dat een onafhankelijke instelling beoordeelt of een product, dienst, persoon of systeem aan bepaalde gespecificeerde eisen voldoet (ook wel certificatie genoemd). De conformiteitsverklaring kan worden gezien als een deskundigenadvies. Daarom zal getoetst moeten worden of de beoordeling consistent is en de

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

30

inhoud van het oordeel de conclusie kan dragen en tevens of het oordeel op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen (de zogenaamde vergewisplicht, die ook besloten ligt in artikel 3:2 en 3:9 Awb). Dergelijke beoordelingen passen in een samenleving van deregulering en zelfregulering. Bovendien is dit een passend antwoord op het gegeven dat gemeenten niet zelf de specialistische kennis in huis hebben om ingewikkelde processen, producten of systemen goed te beoordelen. 1.2.5.2 Kwaliteitsborging bouwen Een ander recent voorbeeld is de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Deze wet is op 1 januari 2024 ingegaan voor nieuwe bouwwerken in gevolgklasse 1. Dat is de laagste risicoklasse waar bijvoorbeeld eengezinswoningen en kleinere bedrijfspanden onder vallen. Voor gemeenten heeft deze wet gevolgen voor de technisch-inhoudelijke toetsing van bouwaanvragen en zij houden geen toezicht meer tijdens de bouw wat betreft de naleving van die voorschriften. In plaats daarvan toetsen zij of toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging worden toegepast die geschikt zijn voor de risicoklasse van het bouwwerk en of de gekozen kwaliteitsborger gerechtigd is om het instrument toe te passen.

Zie ook: https://vng.nl/rubrieken/onderwerpen/wet-kwaliteitsborging-voor-het-bouwenwkb.

1.2.6 Ondermijning Er is bij de overheid grote zorg over de ontwikkeling van de aard en omvang van georganiseerde criminaliteit en de ondermijnende werking daarvan voor de samenleving en de rechtstaat.

Wanneer het begrip “ondermijning” wordt gehanteerd, wordt meestal “ondermijnende criminaliteit” bedoeld. Door het OM wordt dergelijke criminaliteit gedefinieerd als “criminaliteit die maatschappelijke structuren of het vertrouwen daarin schaadt”. Ondermijnende criminaliteit is in eerste instantie slecht zichtbaar – in tegenstelling tot zogenaamde “high impact crime”, waaronder overvallen en ramkraken bijvoorbeeld vallen. Maar indien bijvoorbeeld geld wordt witgewassen in zonnestudio’s of in de horeca, valt dat niet meteen op. Dat geldt ook voor corruptie en omkoping: het is slecht zichtbaar vanaf de buitenkant. En indien zich ergens een drugspand bevindt, is ook dat niet per se waarneembaar, of de directe omgeving weet niet goed wat er tegen te doen is. Georganiseerde misdaad heeft impact op de veiligheid en leefbaarheid van de hele samenleving. Daarom heeft een groot aantal overheidsorganisaties zich verenigd in een breed offensief tegen georganiseerde misdaad. De website: www.nederlandtegengeorganiseerdemisdaad.nl laat via verhalen, feiten en cijfers zien hoe die aanpak er uitziet. Niet alleen professionals, ook burgers en ondernemers kunnen op de website lezen hoe zij een bijdrage kunnen leveren aan het bestrijden en voorkomen van georganiseerde misdaad. Het kenmerk van deze vorm van criminaliteit is immers dat de boven- en onderwereld verweven raken.

Gemeenten hebben te maken met complexe problematiek, zoals de ‘uithalers’ in de havens, maar ook de drugslaboratoria die een ernstig gevaar voor de omgeving opleveren. Bij de aanpak van georganiseerde misdaad werkt het ministerie van Justitie en Veiligheid samen met een groot aantal organisaties. Politie en het OM treden hard op tegen zware criminelen, de Douane en Belastingdienst voeren intensieve controles uit. En onder meer wijkteams en scholen doen er alles aan om kwetsbare jongeren op het rechte pad te houden. Ook de burgemeesters hebben en krijgen instrumenten om ondermijnende criminaliteit te bestrijden. op 1 januari 2024 is artikel 174a Gemwet aangepast. In het coalitieakkoord is afgesproken dat de aanpak van ondermijning wordt verstevigd door onder meer aanpassing

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

31

van wetgeving. Burgemeesters en gezaghebbers beschikken op dit moment over bevoegdheden om ter handhaving van de openbare orde op te treden, bijvoorbeeld bij de beschieting van een pand. Deze bevoegdheden blijken echter niet toereikend te zijn bij de verstoring van de openbare orde door ernstig geweld, of dreiging daarmee, of het aantreffen van een wapen, of bij ernstige vrees daarvoor. Doel van dit wetsvoorstel is uitbreiding van de sluitingsbevoegdheid van burgemeesters en gezaghebbers bij beschieting van een pand of het gebruik van een wapen tegen het pand. Het wetsvoorstel heeft betrekking op Europees Nederland en Caribisch Nederland en bevat daarom een wijziging van zowel de Gemwet als de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

Zie de aangepaste handreiking CCV https://hetccv.nl/app/uploads/2023/12/ 1312Document-1_Handreiking-aangepaste-sluitingsbevoegdheid-artikel-174agemeentewet-versie-definitief.pdf.

Eind 2023 is ook de model-APV aangepast ter versteviging van de instrumenten om ondermijning tegen te gaan, door: • het toevoegen van een sluitingsbevoegdheid voor publiek openstaande bedrijfspanden ter bestrijding van ondermijning (nieuw artikel 2:80); • het toevoegen van de vergunningplicht voor aan te wijzen bedrijfsmatige activiteiten ter bestrijding van ondermijning (nieuw artikel 2:81). Na dit algemeen inleidende hoofdstuk, waarin diverse onderwerpen zijn aangestipt, zal in de volgende hoofdstukken dieper worden ingegaan op de volgende aspecten van handhaving: toezicht; • algemene bepalingen die van toepassing zijn op bestuurlijke handhaving; • beginselplicht tot handhaven en gedogen; • bestuurlijke herstelsancties; • bestuurlijke boete; • invordering en kostenverhaal.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

32

2 Toezicht 2.1 een definitie

Inleiding Het toezicht op de naleving is vaak de eerste schakel in het handhavingsproces. In de Awb is geen definitie opgenomen van toezicht. Wel gaat titel 5.2 van de Awb over ‘Toezicht op de naleving’. Toezicht op de naleving is in de “100 Ideeën voor de gemeentelijke regelgever” als volgt omschreven, waarbij toezicht direct wordt onderscheiden van opsporing: ‘1. De werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan of voorschriften worden nageleefd, worden aangeduid als ‘toezicht op de naleving’ van die voorschriften. 2. Onder opsporing worden verstaan de werkzaamheden om in concrete gevallen vast te stellen of een feit is gepleegd of een overtreding is begaan waarop straf staat, een bestuurlijke boete of een andere bestraffende sanctie, op basis van een redelijk vermoeden dat dit het geval is. Het is belangrijk om ‘toezicht’ en ‘opsporing’ van elkaar te onderscheiden. Hoewel toezichthouders soms ook opsporingsbevoegdheden hebben en buitengewone opsporingsambtenaren of politieambtenaren soms ook toezichtsbevoegdheden hebben (zogenaamde ‘dubbelfuncties’), moet het voor de betrokkene steeds zoveel mogelijk duidelijk zijn wanneer sprake is van toezicht en wanneer sprake is van opsporing (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 47-50 en Kamerstukken I 1995/96, 23 700, nr. 185b).

preventieve werking toezicht

Toezicht heeft in het kader van handhaving naast het constateren van overtredingen ook een preventieve werking. Toezicht houden betekent ook dat er door een toezichthouder informatie wordt gegeven over bijvoorbeeld de interpretatie van voorschriften of het voorkomen van overtredingen. Daarmee wordt de naleving van wettelijke voorschriften gestimuleerd zonder het (direct) opleggen van sancties. Overtredingen kunnen zo al in een vroegtijdig stadium worden voorkomen. Hiervan moet worden onderscheiden de controlebevoegdheid, waarbij wordt gecontroleerd of aan bepaalde wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Dit lijkt op toezicht, maar er is een klein verschil. Denk bijvoorbeeld aan de controle of nog aan de voorwaarden voor het verstrekken van bijstand wordt voldaan op grond van de Participatiewet. Onderzoek of nog altijd recht bestaat op (het voortbestaan van) bijstand, is een controlebevoegdheid en geen toezicht. Titel 5.2 van de Awb ziet dan ook niet op die bevoegdheid (CRvB 12 juli 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BR2211). Om die controlebevoegdheid uit te oefenen is het onder voorwaarden toegestaan om personen te observeren (CRvB 30 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1963, AB 2018/102) of om een buurtonderzoek uit te voeren naar het gebruik van een woning (CRVB 8 mei 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1376).

2.2

Plicht tot het houden van toezicht? Zoals in hoofdstuk 3 wordt besproken, bestaat er een zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’. Die ‘beginselplicht’ houdt in dat een bestuursorgaan handhavend dient op te treden als dat bestuursorgaan op de hoogte is van een overtreding, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid. Het houden van toezicht gaat daaraan vooraf; in dat stadium moet nog worden vastgesteld of er sprake is van een overtreding.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

33

Die vorm van toezicht staat in dit hoofdstuk centraal. Het is de vraag of er in die situatie ook een beginselplicht tot het houden van toezicht bestaat. Het zal duidelijk zijn dat het absoluut onmogelijk is om alle overtredingen te kunnen constateren. Daarom wordt aangenomen dat er geen plicht tot het houden van toezicht bestaat, maar wel een plicht tot het houden van adequaat toezicht.

Zie: F.R. Vermeer, ‘De ‘beginselplicht’ gedetermineerd’, in JBPlus 2011, 1

2.2.1 Adequaat toezicht Wat houdt het houden van adequaat toezicht in? In hoofdstuk 3 wordt het zogeheten CMIarrest besproken. In dat arrest klinkt duidelijk door wat de rechtspraak verwacht van adequaat toezicht. Op deze plaats wordt daar kortheidshalve naar verwezen. Dit komt in grote lijnen overeen met de kabinetsvisie: “Kaderstellende visie op toezicht 2005” (TK 2004-2005, 27 831, 15). Deze visie is nog steeds relevant. In die visie worden enkele sleutelprincipes genoemd, die hier kort worden samengevat:

sleutelprincipes toezicht

sleutelprincipes toezicht

Selectiviteit Toezichthouders moeten zich concentreren op grote maatschappelijke risico’s en op notoire wetsovertreders. Slagvaardigheid De slagzin bij slagvaardigheid luidt: ‘Zacht als het kan, hard als het moet.’ Samenwerking Samenwerking kent twee aspecten:

1. verschillende toezichthouders moeten zoveel mogelijk één gezicht hebben voor het individuele bedrijf of de instelling of anderen tot wie regels zich richten; 2. professionals zoals toezichthouders kunnen en moeten leren van elkaar. Samenwerking is buitengewoon wenselijk om verder te komen met het realiseren van selectief, slagvaardig, onafhankelijk, transparant en professioneel toezicht. Onafhankelijkheid Iedere toezichthouder dient voldoende onafhankelijk te zijn. Er moet voldoende afstand worden bewaard tot degene tot wie het toezicht zich richt. In de praktijk wordt er soms voor gekozen een toezichthouder (ook wel ‘handhaver’ genoemd) niet te lang aan een bepaald bedrijf te koppelen, omdat daardoor het risico bestaat dat de toezichthouder te veel ‘betrokken’ raakt bij dat bedrijf en daarmee (vaak onbedoeld) rekening gaat houden bij het uitoefenen van toezicht. Dan is de onafhankelijkheid niet meer geborgd. Transparantie Transparantie is wezenlijk voor geloofwaardig toezicht met gezag. Het betreft dan transparantie van de toezichthouder zelf en transparantie van het veld waarop toezicht wordt gehouden. Transparantie speelt zich vanzelfsprekend af in de openbaarheid, zodat iedere burger zelf kan nagaan hoe het staat met de transparantie van het toezicht. Professionaliteit Professionaliteit staat in feite aan de basis van alle andere principes.

Een professionele toezichthouder is als vanzelf selectief, slagvaardig, onafhankelijk, transparant en bereid tot samenwerking, als dat het effect van zijn toezicht verhoogt. 2.2.2 De toezichthouder van nu De toezichthouder is bij het vervullen van zijn taak onder meer afhankelijk van de formulering van de na te leven normen. De wetgever kiest er regelmatig voor om doelnormen in plaats van

vakkennis toezichthouder

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

34

verhaal toezichtkosten?

middelnormen op te nemen in wetgeving. Dat geldt overigens ook voor vergunningvoorschriften. Dit maakt dat er meer ruimte is voor degenen die onder toezicht staan om naar eigen inzicht maatregelen te treffen en de naleving van die voorschriften in te vullen. Dit maakt het tegelijkertijd lastiger voor een toezichthouder om te bepalen of en in hoeverre er sprake is van naleving of juist van een overtreding. Hij moet kunnen beoordelen of de getroffen maatregelen daadwerkelijk leiden tot naleving van het betrokken voorschrift. Dat vergt ook een grote(re) mate van specifieke kennis bij de toezichthouder. Wanneer die kennis niet aanwezig is, dan zal die expertise ergens anders moeten worden gezocht. De zaak van het tankopslagbedrijf Odfjell heeft de discussie doen oplaaien in de Tweede Kamer of de kosten die daarmee gemoeid waren op degene die onder toezicht staat, moeten kunnen worden verhaald. Dat is op basis van de huidige wetgeving niet mogelijk, zo antwoordde de staatssecretaris van het Ministerie van IenW de Tweede Kamer op 5 maart 2012. Zie: https://www.kcbr.nl/sites/default/files/rapport_maat_houden_2014_ doorberekening_van_handhavinskosten.pdf.

Zie ook: aanwijzing 5.56 uit de Aanwijzingen voor de regelgeving, dat bij het opnemen van bepalingen over de doorberekening van kosten voor toelating, voor toezicht op de naleving of voor repressieve handhaving van wet- en regelgeving het toetsingskader voor doorberekening van toelatings- en handhavingskosten “Maat houden 2014” (Kamerstukken II 2013/14, 24036, nr. 407) geldt, zoals ook is bevestigd bij brief van 29 maart 2017 door de Minister van Justitie en Veiligheid (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-804805.pdf).

onderhandelingstoezicht

De toezichthouder van nu beoogt maatschappelijke risico’s te beperken. Door slagvaardig te reageren op wat hij aantreft (’zacht waar het kan, hard waar het moet’), kan de toezichthouder de naleving van regels bevorderen. Tegelijkertijd zijn er verschillende situaties geweest waaruit is gebleken dat het op zijn plaats was geweest ‘ouderwets’ te controleren of de regels daadwerkelijk werden nageleefd. Voorbeelden waar dit ten onrechte achterwege is gebleven zijn CMI, Chemie-Pack en Odfjell. In die situaties lijkt te zeer te zijn vertrouwd op systemen en rapportages en met name op overleg en ‘onderhandeling’ over het houden van toezicht en naleving. Door de Onderzoeksraad voor Veiligheid is dit toezicht wel aangeduid als ‘onderhandelingstoezicht’ (zie hieronder een verwijzing naar enkele lezenswaardige onderzoeksrapporten). De toezichthouder zal een evenwicht moeten zoeken tussen constatering ter plaatse enerzijds en het beoordelen van de situatie op basis van rapportages en het gedrag van de ondertoezichtstaanden anderzijds. Daarom doet een toezichthouder er goed aan om, naarmate de risico’s groter zijn, meer controles ter plaatse uit te voeren. Praktische uitvoering en het houden van toezicht op basis van geïdentificeerde risico’s zou idealiter onderdeel moeten uitmaken van het handhavingsbeleid, zoals in hoofdstuk 3 wordt besproken.

2.2.3 Inadequaat toezicht Vermeer noemt in zijn artikel (zie paragraaf 2.2) enkele voorbeelden van inadequaat toezicht:

1. het opzettelijk niet constateren van een overtreding in een incidenteel geval (men sluit de ogen, wetende dat er mogelijk iets aan de hand is); 2. wanneer als gevolg van het onopzettelijk uitoefenen van onvoldoende toezicht een overtreding niet wordt geconstateerd (en sanctieoplegging dus achterwege blijft); het bestuursorgaan is niet op de hoogte van overtredingen, terwijl het redelijkerwijs wel op de hoogte had moeten zijn; 3. het niet binnen passende termijn reageren op klachten. Indien een burger een mogelijke overtreding meldt, dan zal het bestuursorgaan in ieder geval niet passief mogen blijven vanwege het feit dat de overtreding niet geprioriteerd is. klachten van burgers

Adequaat toezicht houdt in dat op klachten van burgers serieus wordt gereageerd en dat regelmatig wordt gecontroleerd op representatieve momenten en dat ook wordt gecontroleerd op het moment dat de klacht binnenkomt (zie: ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF1006, AB 2008, 320).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

35

Lezenswaardig zijn de onderzoeksrapporten die zijn verschenen over de wijze waarop toezicht is gehouden op de inrichtingen van Chemie-Pack, Thermphos en Odfjell. Zie: https://www.kcbr.nl/sites/default/files/rapport_maat_houden_2014_doorberekening_van_ handhavinskosten.pdf.

2.3

verticaal toezicht

horizontaal toezicht

certificering

programmatisch toezicht

Vormen van toezicht Toezicht kan op vele manieren plaatsvinden. In de ‘klassieke’ vorm zijn inspecties meestal eenrichtingverkeer. Een toezichthouder komt bij een bedrijf op bezoek, controleert de naleving van regelgeving, constateert of er tekortkomingen zijn en zo ja, maant het bedrijf aan om deze tekortkomingen op te lossen. Het initiatief ligt hierbij uitsluitend bij de toezichthouder. Deze vorm van toezicht wordt aangeduid als het verticale toezicht. Daarnaast zijn er verschillende vormen van horizontaal toezicht. Bij horizontaal toezicht is er bij het vervullen van de toezichttaak een rol voor degenen die onder toezicht staan. Daarbij wordt degene die onder toezicht staat bijvoorbeeld gestimuleerd om in de eigen organisatie de naleving via een (gecertificeerd) managementsysteem te borgen (systeemtoezicht). De in hoofdstuk 1 benoemde privaatrechtelijke handhavingsmiddelen van bijvoorbeeld het keurmerk en certificering zijn in dit verband relevante toezichtinstrumenten. De gedachte is dat toezichthouders er (in de regel) van uit moeten kunnen gaan dat wanneer een ondernemer een certificaat ontvangt de certificerende instantie heeft vastgesteld dat aan de relevante eisen is voldaan. In de controle op de naleving van die eisen kan de toezichtlast teruggebracht worden.

Dat hier niet zonder meer op kan worden vertrouwd is, onder meer naar aanleiding van de situatie bij Odfjell, duidelijk geworden. De certificerende instelling beoordeelt in feite enkel een systeem en of dit systeem door de betreffende onderneming wordt gevolgd. Een feitelijke vaststelling of wet- en regelgeving wordt nageleefd, vindt niet plaats. Dat heeft kritiek doen oplaaien omdat er ondernemingen zijn die wel een certificaat ontvangen, maar niet de wet- en regelgeving voldoende naleven. Een toezichthouder zal daarom altijd met regelmaat, al dan niet steekproefsgewijs, zelf moeten vaststellen of sprake is van naleving van wet- en regelgeving. Met als onvermijdelijk gevolg dat de toezichtlast weer toeneemt. Welke (meng)vorm van toezicht ook wordt gekozen, in de praktijk vindt toezicht vaak plaats volgens een vooraf bepaald plan, al dan niet neergelegd in een handhavings- of toezichtprogramma of -beleid. Dit kan bijvoorbeeld geschieden aan de hand van een thema of in samenwerking met andere partijen (programmatisch of thematisch c.q. projecttoezicht). Dat een bepaald toezichtprogramma wordt geformuleerd en (als het goed is) gevolgd, laat onverlet dat daarnaast altijd ook ad hoc toezicht moet worden uitgeoefend. Dat kan zijn naar aanleiding van een incident, klacht of melding (zoals een verzoek om handhaving).

Op deze klachten en meldingen moet in beginsel adequaat worden gereageerd, zoals ook blijkt uit de uitspraak van de ABRvS uit 2008, waaruit in paragraaf 2.2 is geciteerd.

2.3.1 Zelfcontrole Een manier om de toezichtcapaciteit efficiënt in te zetten, tevens op basis van risico’s (zie hierna paragraaf 2.3.2), is het instrument van zelfcontrole. Met de inzet van dit instrument worden (standaard)toezichtbezoeken vervangen door een online zelfcontrole en door signalen van andere inspecteurs. Bijvoorbeeld op het terrein van brandveiligheid wordt dit instrument ingezet. De gebouweigenaar/gebruiker voert aan de hand van een (digitale) vragenlijst zijn eigen brandveiligheidscontrole uit. De ingevulde lijst wordt door de brandweer gecontroleerd. Als de lijst niet is ingevuld binnen de daarvoor bepaalde termijn of deze is gebrekkig ingevuld, dan kan de brandweer besluiten toch een toezichtbezoek te brengen aan dit bedrijf. Daartoe kan ook worden besloten wanneer andere inspecties van de gemeente en/of omgevingsdienst tijdens een door hen uitgevoerde inspectie op zaken stuiten die aanleiding geven tot een

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

36

toezichtbezoek. Het is daarbij aan te raden om ook altijd steekproefsgewijs toezicht uit te oefenen. Deze zelfcontrole kan goed gecombineerd worden met ‘risicogestuurd toezicht’, zie hiervoor paragraaf 2.3.2. 2.3.2 Risicogestuurd toezicht Bij risicogestuurd toezicht wordt inspectiecapaciteit vooral ingezet bij bedrijven die relatief grote risico’s vormen en ondernemers die er eerder blijk van hebben gegeven regelgeving slecht na te leven. De omvang en risico’s van de activiteiten die bedrijven uitvoeren, verschillen per bedrijf. Zo zijn de activiteiten die in een kantoorpand worden uitgevoerd, doorgaans minder milieubelastend dan bijvoorbeeld werkzaamheden in een garagebedrijf. Om die reden kunnen bedrijven worden ingedeeld in categorieën.

Bij risicogestuurd toezicht is de categorie waarin een bedrijf wordt geplaatst afhankelijk van: 1. de mate waarin risicovolle activiteiten worden verricht; 2. het naleefgedrag; en 3. de effecten (voor de samenleving) indien er iets mis gaat. Door risicogestuurd toezicht kan de toezichtcapaciteit effectief worden ingezet bij bedrijven die relatief grote risico’s (bijvoorbeeld voor het milieu) vormen. Bedrijven met weinig risico’s kunnen bij controles (gedeeltelijk) worden ontzien of minder worden geïnspecteerd. 2.3.3 Hercontrolekaarten Als tijdens een inspectie een tekortkoming wordt geconstateerd, volgt vaak standaard een hercontrole. Dit betekent dat zowel de toezichthouder als de ondernemer twee keer tijd moeten besteden aan een controle ter plaatse. Het aantal hercontroles kan worden verminderd door bedrijven aan te spreken op hun eigen verantwoordelijkheid. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van een hercontrolekaartikel Op deze kaarten kunnen ondernemers aangeven of zij alle geconstateerde tekortkomingen hebben opgelost. Na ondertekening wordt de hercontrolekaart naar de toezichthouder gestuurd. Als een ondernemer de kaart niet terugstuurt, wordt standaard een hercontrole uitgevoerd. Bij wel geretourneerde hercontrolekaarten worden steekproefsgewijs hercontroles uitgevoerd.

2.4

Aanwijzing toezichthouders Artikel 5:11 Awb definieert een ‘toezichthouder’ als: ‘Een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.’ Dit begrip kleurt titel 5.2 Awb ook verder in. Die titel gaat immers over de (uitoefening van) toezichtsbevoegdheden door een toezichthouder. Een (natuurlijk) persoon is volgens artikel 5:11 Awb pas een toezichthouder als hij of zij bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met het houden van toezicht op de naleving. Er moet dus sprake zijn van een aanwijzing.

Zie bijvoorbeeld artikel18.6 Ow : 1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de personen die daartoe bij besluit van het college van burgemeester en wethouders, het dagelijks bestuur van een waterschap, gedeputeerde staten, Onze Minister die het aangaat of andere met de uitvoering van deze wet belaste bestuursorganen zijn aangewezen.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

37

2. Van een besluit tot aanwijzing van toezichthouders wordt mededeling gedaan door plaatsing in het gemeenteblad, het waterschapsblad, het provinciaal blad of de Staatscourant.

individuele of categorale aanwijzing

De bevoegdheid om een toezichthouder aan te wijzen moet gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift. Deze aanwijzing kan zowel individueel als categoraal gebeuren. Bij een individuele aanwijzing worden personen met toezicht belast door hen met name te noemen of door middel van de aanduiding van hun functie. Doorgaans heeft het aanduiden van de functie de voorkeur, omdat dit minder wijzigingsgevoelig is. Een categorale aanwijzing vindt plaats door bijvoorbeeld de dienst, waartoe de met toezicht belaste personen behoren, te noemen in het aanwijzingsbesluit. Een categorale aanwijzing heeft het karakter van een besluit van algemene strekking. Een aanwijzing van een of meer personen is een beschikking en moet op een daartoe geschikte wijze conform artikel 3:41 Awb bekend worden gemaakt. Omdat het voor derden duidelijk moet (kunnen) zijn welke personen welke bevoegdheden mogen uitoefenen, verdient het een aanbeveling om de aanwijzing bijvoorbeeld ook in het Gemeenteblad te plaatsen. Voor de regeling van de aanwijzing van toezichthouders door een bestuursorgaan kunnen de volgende modellen worden gebruikt:

Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze regeling zijn belast de bij besluit van het college aan te wijzen personen.

of:

Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze verordening zijn belast: …

De term ‘personen’ is te verkiezen boven het woord ‘ambtenaren’, zodat indien het nodig is ook niet-ambtenaren als toezichthouder kunnen worden aangewezen. Dat is gelet op de tekst van artikel 5:11 Awb ook mogelijk; daarin staat immers ‘personen’ en niet ‘ambtenaren’. Met deze bevoegdheid dient wel terughoudend te worden omgegaan. In bijzondere wetten wordt deze mogelijkheid soms ook beperkt, zie artikel 7 lid 4 Participatiewet. Overigens wordt wel gesuggereerd om de particuliere toezichthouder aan te stellen als onbezoldigd ambtenaar (P.H.J. de Jonge en F.T.J. Kruijsbergen, Toezicht op de naleving, Uitgeverij Lineke Eerdmans, 2014).

Zie: Y.E. Schuurmans & S.H. Randcordás, ‘The mystery guests in het bestuursrecht: fraudeonderzoek door particuliere recherchebureaus’, NTB 2016/51.

artikel 2 Politiewet

Zelfs politieambtenaren moeten worden aangewezen als toezichthouder. Artikel 3 Politiewet, dat een algemene omschrijving van de politietaak bevat, kan namelijk niet worden beschouwd als een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 5:11 Awb (HR 29 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4108, Gst. 2008, 84 (ECLI:NL:PHR:2012:BW5164 en ECLI:NL:PHR:2012:BU6936)).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

38

2.5

Toedeling toezichtbevoegdheden In titel 5.2 Awb zijn de meest gebruikelijke bevoegdheden opgenomen die een toezichthouder nodig heeft voor de uitoefening van zijn taak. Deze bevoegdheden worden niet op grond van de Awb toegekend (geattribueerd). De toedelingssystematiek is als volgt. Wanneer een persoon bij wet formeel is aangewezen als toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 Awb, dan beschikt deze toezichthouder vervolgens (automatisch) over de bevoegdheden uit titel 5.2 Awb. Als het niet gewenst is dat een bepaalde toezichthouder over al die bevoegdheden beschikt, dan kunnen deze worden ingeperkt bij gemeentelijke regeling op grond van artikel 5:14 Awb. Andersom kan het voorkomen dat het juist wenselijk is de bevoegdheden uit titel 5.2 Awb uit te breiden. Dat is alleen mogelijk bij wet in formele zin.

Zie bijvoorbeeld artikel 18.7 Ow: “1. Een krachtens artikel 18.6 aangewezen toezichthouder is bevoegd met medeneming van de benodigde apparatuur een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner, voor zover hem deze bevoegdheid in het besluit tot aanwijzing is toegekend. 2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid wordt in een besluit tot aanwijzing alleen toegekend voor zover het toezicht op de naleving van een bij of krachtens deze wet gesteld voorschrift dit vereist, gelet op de door dat voorschrift beschermde belangen.”

misbruik toezicht

Een toezichthouder mag zijn bevoegdheden alleen uitoefenen wanneer hij dit doet uit hoofde van zijn taak om toezicht te houden op de naleving van wet- en regelgeving. Hij mag deze bevoegdheden niet inzetten om een andere wettelijke taak te kunnen vervullen.

Een voorbeeld. In het kader van de uitvoering van het Besluit externe veiligheid inrichtingen (Bevi) (oud) diende de gemeente inzage te hebben in LPG-doorzetgegevens. Deze werden opgevraagd bij de drijver van het betreffende tankstation. Echter, deze informatie is niet gevraagd in verband met het toezicht op de naleving van de voor het tankstation verleende milieuvergunning of van enig andere norm. Inzage is gevraagd in verband met de uitvoering van. een ingevolge het Bevi op de gemeente rustende verplichting. Gelet hierop is er geen sprake van het in titel 5.2 Awb geregelde toezicht op de naleving. Bij gebreke van een wettelijke grondslag daarvoor kon de toezichthouder niet de medewerking van de tankstationhouder vorderen bij de inzage van de LPG-doorzetgegevens. De gemeente heeft daarom ten onrechte geconcludeerd dat artikel 5:20 Awb is overtreden (ABRvS 31 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7426, MenR 2007, 34 en AB 2007, 53).

inkijkoperatie niet toegestaan

Ook wanneer toezichthouders bijvoorbeeld hun bevoegdheid gebruiken om plaatsen te betreden met hulp van de politie voor het verrichten van een ‘inkijkoperatie’, dan wordt in strijd met artikel 5:13 Awb gehandeld (Parlementaire Geschiedenis Awb III p. 314). Hierna worden de toezichtbevoegdheden uit titel 5.2 Awb kort besproken.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

39

2.6

Toezichtbevoegdheden

2.6.1 Het betreden van plaatsen; artikel 5:15 Awb Toezichthouders mogen met medeneming van de benodigde apparatuur en zonder toestemming plaatsen betreden. Daarbij mogen toezichthouders zich laten vergezellen door personen die daartoe door de toezichthouder zijn aangewezen. Bijvoorbeeld de politie, deskundigen of EU-ambtenaren mogen de toezichthouder vergezellen. Let op: als deze personen zelf niet ook zijn aangewezen als toezichthouder, dan beschikken zij niet zelf over toezichtbevoegdheden en kunnen zij die dus ook niet uitoefenen of medewerking verlangen en/of afdwingen. Als dat nodig is, wordt de toegang verschaft met hulp van de sterke arm.

Plaatsen zijn niet alleen erven en andere terreinen, maar bijvoorbeeld ook bedrijfspanden, gebouwen en woningen. Voor woningen (en onder omstandigheden ook voor rechtspersonen (EHRM 16 april 2002, DEQ AB 2002, 277)) geldt het recht op respect voor domicile/home op grond van artikel 8 EVRM. Zie ook Hof Den Haag 12 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:470). Het kan bijvoorbeeld het bureau of de werkkamer van een beoefenaar van het vrije beroep behelzen. Artikel 5:15 Awb biedt niet de bevoegdheid om een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden en maakt het dus alleen mogelijk voor een toezichthouder om met toestemming van de bewoner een woning binnen te treden. Een bewoner kan ook de huurder van de woning zijn. De bewoner is immers degene die de woning als zodanig gebruikt. Bij een woning die al jaren wordt verhuurd aan toeristen en waarin de eigenaar ook al jaren niet meer woont, is de toestemming van een van die toeristen voldoende voor het binnentreden van die woning. Uit die toestemming mochten de toezichthouders afleiden dat zij de woning mochten binnentreden, ook al is aan de overige toeristen geen toestemming gevraagd (ABRvS 7 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2634, Gst. 2023/11). machtiging tot binnentreden