BIJLAGE 1. UHS OIJ 2025 - Handhaving door en voor gemeenten juridische handleiding gemeentelijke praktijk.pdf

Handhaving door en voor gemeenten Een juridische handleiding voor de gemeentelijke praktijk

Colofon Auteurs mr. M.G.J. Maas-Cooymans, advocaat en partner en mr. M.S. Simman, advocaat bij Ploum The Rotterdam Law Firm Mr. L. Boer en mr. L. Bruggeman, advocaten bij Ploum The Rotterdam Law Firm zijn de auteurs van paragraaf 2.9 van deze handreiking Samenstelling en redactie J.R.H.J. Evers, VNG A.C. Vleming, Ploum The Rotterdam Law Firm Begeleidingscommissie mr. W.A.G. Hillenaar, gemeente Maastricht mr. S. Houben, gemeente Maastricht mr. E. Alonso, gemeente Den Haag mr. dr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen, VNG J.R.H.J. Evers, VNG

© Vereniging van Nederlandse Gemeenten, Den Haag, Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) Postbus 30435 2500 GK Den Haag

Inhoudsopgave Voorwoord

9

Lijst van afkortingen

10

Leeswijzer

12

1

13 13 13 14 14 16 16 17 18 20 21 21 21 23 25 25 26 26 27 27 27 29 30 31 31

Handhaving 1.1 Inleiding 1.1.1 Wat is handhaving? 1.1.2 Toezicht en opsporing 1.1.3 Handhavingsbeleid 1.1.4 Handhavingsorganisatie 1.1.5 Belang van handhaving 1.1.6 De rol van samenwerkingspartners 1.1.7 De rol van de burger 1.1.8 Handhaafbaarheid 1.2 Sancties 1.2.1 Bestuursrechtelijk 1.2.1.1 Bestraffend of gericht op herstel? 1.2.1.2 Naming and shaming 1.2.2 Gevolgen kwalificatie bestraffend? 1.2.3 Van strafrechtelijke naar bestuurlijke afdoening 1.2.4 Strafrechtelijk 1.2.4.1 Keuze: strafrecht of bestuursrecht? 1.2.4.2 Afstemming OM en gemeenten 1.2.4.3 Gemeentelijke strafbepalingen 1.2.4.4 Bestuurlijke boete/bestuurlijke strafbeschikking 1.2.5 Privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke sancties 1.2.5.1 Conformiteitsbeoordelingen 1.2.5.2 Kwaliteitsborging bouwen 1.2.6 Ondermijning

2 Toezicht 2.1 Inleiding 2.2 Plicht tot het houden van toezicht? 2.2.1 Adequaat toezicht 2.2.2 De toezichthouder van nu 2.2.3 Inadequaat toezicht 2.3 Vormen van toezicht 2.3.1 Zelfcontrole 2.3.2 Risicogestuurd toezicht 2.3.3 Hercontrolekaarten 2.4 Aanwijzing toezichthouders 2.5 Toedeling toezichtbevoegdheden 2.6 Toezichtbevoegdheden 2.6.1 Het betreden van plaatsen; artikel 5:15 Awb 2.6.2 Het vorderen van inlichtingen; artikel 5:16 Awb 2.6.3 Identificatieplicht; artikel 5:16a Awb 2.6.4 Het vorderen van inzage van zakelijke gegevens en bescheiden; artikel 5:17 Awb 2.6.5 Onderzoek, opneming en monsterneming; artikel 5:18 Awb 2.6.6 Onderzoek vervoermiddelen; artikel 5:19 Awb

33 33 33 34 34 35 36 36 37 37 37 39 40 40 40 41 41 42 42

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

3

2.7

Verplichtingen toezichthouder 2.7.1 Legitimatie; artikel 5:12 Awb 2.7.2 Evenredigheidsbeginsel; artikel 5:13 Awb 2.7.3 Binnentreden zonder toestemming 2.8 Medewerkingsplicht 2.8.1 Zwijgrecht versus medewerkingsplicht 2.9 Toezicht en privacy 2.9.1 Toepassingsgebied van de AVG 2.9.2 Verwerking van persoonsgegevens bij handhaving 2.9.3 Legaliteit van de verwerking 2.9.4 Informatieplicht en rechten van betrokkenen 2.9.5 Verwerking van gevoelige en bijzondere persoonsgegevens 2.9.6 Beveiliging en datalekken 2.10 (On)rechtmatig verkregen bewijs 2.11 Buitengewoon opsporingsambtenaar 2.12 Checklist en modellen binnentreden 2.12.1 Vooraf 2.12.2 Binnentreden 2.12.3 Na afloop 2.13 Checklist verslag binnentreden 2.14 Verslag binnentreden 2.15 Model machtiging tot binnentreden 2.16 Model aanwijzing toezichthouder

43 43 43 45 49 50 52 52 52 52 53 53 54 54 56 57 57 58 58 58 59 59 60

3 Handhavingsplicht en gedogen 3.1 Bevoegdheid tot handhaving 3.1.1 Beginselplicht tot handhaving 3.1.2 Te wegen belangen 3.1.3 Afzien van handhaving 3.1.3.1 Overtredingen van geringe aard en omvang 3.1.3.2 Overtredingen met een incidenteel karakter 3.1.3.3 Concreet zicht op legalisatie 3.1.3.3.1 Legalisatieonderzoek 3.1.3.3.2 Concreet 3.2 Handhavingsbeleid 3.2.1 Nut en noodzaak 3.2.2 Handhaving; een kwestie van prioriteiten 3.2.3 Draagvlak 3.2.4 Handhavingsbeleid: dubbele redelijkheidstoetsing 3.3 Handhaven: belangen afwegen en motiveren 3.3.1 De af te wegen belangen 3.3.2 Motivering 3.4 Vertrouwensbeginsel 3.4.1 Wanneer is een beroep op het vertrouwensbeginsel geslaagd? 3.4.2 (Dispositie) schadevergoeding? 3.5 Niet handhaven = gedogen 3.5.1 Bevoegdheid tot gedogen 3.5.2 Wanneer is sprake van gedogen? 3.5.3 Wanneer is gedogen toegestaan en wanneer niet? 3.5.4 Vormen van gedogen 3.5.4.1 Impliciet gedogen 3.5.4.2 Expliciet gedogen 3.5.4.3 Persoonsgebonden gedogen (uitsterfconstructie) 3.5.5 Gedoog ‘beslissingen’ 3.5.5.1 Hoofdregel: gedoogbeslissingen zijn geen besluit 3.5.5.2 Karakter gedoogbeslissing 3.5.5.3 Uitzondering: gedoogbeslissing wel met een besluit gelijkgesteld

61 61 61 62 63 63 64 64 64 65 66 66 68 71 72 72 72 74 74 74 77 80 80 81 81 82 82 83 83 83 84 84 84

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

4

3.5.5.4 Rechtsbescherming? 3.5.5.5 Gedoogverklaring van algemene strekking 3.5.6 Gedogen onder voorwaarden 3.5.7 Gedogen en strafrechtelijke handhaving 3.5.7.1 Gedogen van coffeeshops 3.6 Aansprakelijkheid wegens falend toezicht en handhaving

85 87 88 89 89 90

4 Algemene bepalingen 4.1 Toepassingsbereik 4.2 Begripsbepalingen 4.2.1 Overtreding 4.2.1.1 Legaliteitsbeginsel 4.2.1.2 Handhaafbaarheid 4.2.1.3 Belang wettelijk voorschrift 4.2.2 Overtreder 4.2.2.1 Pleger 4.2.2.2 Medepleger 4.2.2.3 Medeplichtige 4.2.2.4 Rechtspersonen en feitelijke leidinggevenden 4.2.3 Rechtsopvolgers 4.2.4 Meerdere overtreders 4.2.5 Overtreders uitbreiden in heroverweging 4.2.6 Overtreder onbekend 4.2.7 Bestuurlijke sancties 4.3 Overige algemene bepalingen 4.3.1 Rechtvaardigingsgrond 4.3.2 Cumulatie herstelsancties 4.3.3 Preventieve handhaving 4.3.4 Gevaar voor herhaling 4.3.5 Samenloop 4.3.6 Eisen aan sanctiebeschikking 4.3.7 Betaling geldsom aan bestuursorgaan 4.3.8 Zwijgrecht en cautie 4.4 Toetsing van sanctiebesluiten in bezwaar: ex nunc of ex tunc?

91 91 91 92 92 93 94 94 94 95 96 96 98 98 99 99 99 100 100 101 102 102 104 105 105 106 107

5 Bestuursdwang en dwangsom 5.1 Herstelsancties 5.2 Last onder bestuursdwang 5.2.1 Bevoegdheid 5.2.2 Inhoud bestuursdwangbeschikking 5.2.2.1 Omschrijven te nemen herstelmaatregelen; artikel 5:24 Awb 5.2.2.2 Algemene vereisten sanctiebesluit; artikel 5:9 Awb 5.2.2.3 Begunstigingstermijn; artikel 5:24 lid 2 Awb 5.2.2.4 Aanzegging kostenverhaal; artikel 5:25 lid 2 Awb 5.2.3 Bekendmaking; artikel 5:24 lid 3 Awb 5.2.4 Spoed en superspoedeisende toepassing bestuursdwang; artikel 5:31 Awb 5.2.5 Kostenverhaal bij (super)spoedeisende bestuursdwang 5.3 Toepassen bestuursdwang 5.3.1.1 Betreden plaatsen; artikel 5:27 Awb 5.3.1.2 Verzegeling; artikel 5:28 Awb 5.3.1.3 Meevoeren, opslaan en verkoop; artikel 5:29 Awb 5.3.2 Feitelijk handelen 5.4 Toepassingsbeschikking 5.5 Last onder Dwangsom 5.5.1 Bevoegdheid 5.5.1.1 Afgeleide bevoegdheid 5.5.1.2 Voorwaardelijke betalingsverplichting

108 108 108 108 108 108 109 109 110 110 111 112 112 113 114 115 116 116 117 117 117 118

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

5

5.5.2

Inhoud dwangsombeschikking 5.5.2.1 Omschrijven te nemen herstelmaatregelen; artikel 5:32a Awb 5.5.2.2 Algemene vereisten sanctiebesluit; artikel 5:9 Awb 5.5.2.3 Begunstigingstermijn; artikel 5:32a lid 2 Awb 5.5.2.4 Modaliteit dwangsom artikel 5:32b lid 1 en 2 Awb 5.5.2.5 Hoogte dwangsom; artikel 5:32b lid 3 Awb 5.5.3 Bekendmaking 5.5.4 Opheffen en opschorten last; artikel 5:34 Awb 5.6 Last onder dwangsom impliceert toestemming om te voldoen 5.7 Grenzen last 5.8 Last onder dwangsom en last onder bestuursdwang? 5.9 Bijzonderheden Ow 5.9.1 Zakelijke werking herstelsancties; artikel 18.4a Ow 5.10 Stappenplan opleggen herstelsancties 5.10.1 Constatering overtreding 5.10.2 Onderzoeken overtreding en vastleggen constateringen 5.10.3 Informeren overtreder 5.10.4 Onderzoek legalisatie 5.10.5 Bekendmaken voornemen opleggen herstelsanctie(s); artikel 4:8 Awb 5.10.5.1 Uitzondering: geen voornemen vooraf 5.10.5.2 Verzuim toepassen 4:8 Awb 5.11 Schematisch stappenplan last onder dwangsom en bestuursdwang 5.12 Draaiboek toepassen bestuursdwang 5.13 Model herstelsanctie last onder dwangsom 5.14 Model herstelsanctie last onder bestuursdwang 5.15 Model vooraankondiging/voornemen 4:8 Awb 5.16 Model toepassingsbeschikking

118 118 119 119 119 121 122 122 122 123 124 125 125 125 125 125 126 126 126 127 127 128 128 129 132 135 136

6 De bestuurlijke boete 138 6.1 Inleiding 138 6.1.1 Boete in de gemeentelijke praktijk 138 6.1.2 Beginselplicht tot het opleggen van bestuurlijke boeten 138 6.2 Bevoegdheid 139 6.2.1 Bijzondere wet kent bevoegdheid toe 139 6.2.2 Mandaatverbod 140 6.3 Toepasselijke (procedurele) bepalingen 140 6.3.1 Lichte en zware procedure 140 6.4 Stappenplan opleggen bestuurlijke boete 141 6.4.1 Constatering van een overtreding 141 6.4.2 Bewijsvoering: verzamelen en vastleggen feiten en omstandigheden 141 6.4.2.1 Boeterapport of proces-verbaal 141 6.4.2.2 Inhoud boeterapport (5:48 lid 2 Awb) 143 6.4.2.3 Bewijslevering (‘vrije bewijsleer’) 143 6.4.2.4 Cautie 145 6.4.3 Bepalen of een boete kan worden opgelegd 146 6.4.3.1 Ontbreken verwijtbaarheid? 146 6.4.3.2 Overtreder overleden? 147 6.4.3.3 Overtreder al voor dezelfde overtreding bestraft? 148 6.4.3.4 Una Via 149 6.4.3.5 Overtreder ook strafrechtelijk vervolgd? 150 6.4.3.6 Vervaltermijn verstreken? 151 6.4.4 Bepalen hoogte van de boete 151 6.4.4.1 Wet bepaalt boetemaximum 151 6.4.4.2 Bepalen boetehoogte bij wettelijk boetemaximum 151 6.4.4.3 Matiging 152 6.4.4.4 Rol beleidsregels 153 6.4.4.5 Maatstaf bepalen boetehoogte bij wettelijk gefixeerde boete; hardheidsclausule 155

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

6

6.4.4.6 Wet of beleidsregels verlagen boete ten voordele van overtreder? Procedurele waarborgen voor de overtreder 6.4.5.1 Inzage in boetedossier en taalhulp 6.4.5.2 Zienswijzen 6.5 Boetebesluit 6.6 Rechtsbescherming 6.6.1 Cautie 6.6.2 Rechterlijke toetsing (evenredigheid) 6.6.3 Verplicht zelf in de zaak voorzien 6.6.4 Bestuurlijke lus? 6.6.5 Procesrechtelijke waarborgen 6.7 Terugkomen op een onherroepelijk boetebesluit? 6.7.1 Het “evident-onredelijk”-criterium 6.8 ‘Naming and shaming’ 6.9 Schematisch stappenplan bestuurlijke boete 6.10 Model boetebesluit 6.4.5

7 Invordering en executie 7.1 Inleiding 7.2 Kostenverhaal 7.2.1 Kostenverhaal is hoofdregel 7.2.2 De uitzonderingen: kostenverhaal is onredelijk 7.2.2.1 Kostenverhaal en het algemeen belang 7.2.2.2 Kostenverhaal en onnodige kosten 7.2.2.3 Kostenverhaal en (het ontbreken van) verwijtbaarheid 7.2.2.4 Kostenverhaal en schending fundamentele rechten 7.2.2.5 Kostenverhaal is onmogelijk 7.2.2.6 Kostenverhaal is in strijd met de a.b.b.b. 7.2.2.7 Kostenverhaal en invordering bij (tijdelijke) geringe financiële draagkracht 7.2.2.7.1 Betalingsregeling 7.2.2.7.2 Betalingsonmacht en (dreigend) faillissement 7.2.2.7.3 Kwijtschelding 7.2.3 Kostenverhaal ingeval van toepassing spoedeisende bestuursdwang 7.3 Voorwaarden voor kostenverhaal 7.4 Motivering kostenverhaal 7.5 Verhaalbare kosten 7.6 Kostenverhaal bij (gedeeltelijk) uitblijven toepassen bestuursdwang 7.7 Kostenverhaalbeschikking 7.7.1 Inhoud kostenverhaalbeschikking 7.8 Rechtsbescherming 7.9 Invordering verbeurde dwangsommen 7.9.1 Verbeurte doet betalingsplicht ontstaan 7.9.2 Invordering is regel 7.9.3 Invordering en geringe financiële draagkracht 7.9.4 Afzien van invordering 7.9.4.1 Overmacht 7.9.4.2 Vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur/misbruik van bevoegdheid 7.9.4.3 Onnodig formalistisch 7.9.4.4 Alsnog (zicht op) een rechtmatige situatie 7.9.4.5 Onduidelijke last 7.9.4.6 Persoonlijke

omstandigheden 7.9.4.7 Terugkomen van invordering 7.9.5 Nota en/of invorderingsbeschikking? 7.10 Invorderingsbeschikking 7.10.1 Rol en betekenis van de invorderingsbeschikking 7.10.2 Hoorplicht vóór invordering

156 156 156 157 158 159 159 159 160 161 161 162 162 162 163 164 167 167 167 167 167 168 169 169 170 171 171 171 172 173 174 174 175 175 176 177 177 178 178 180 180 180 181 181 181 181 182 182 182 182 183 183 184 184 184

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

7

7.10.3 Inhoud invorderingsbeschikking 7.10.4 Bewijs verbeurte van dwangsommen 7.11 (Geconcentreerde) rechtsbescherming 7.11.1 Rechterlijke toetsing 7.12 Invordering verschuldigde bestuurlijke boete 7.13 Procedure invorderen 7.13.1 Verzuim 7.13.2 Aanmaning 7.13.3 Dwangbevel 7.14 Executie 7.14.1 Verzet 7.14.2 Verjaring 7.14.3 Rechterlijke toetsing executiegeschil 7.15 Modelbeschikkingen 7.15.1 Kostenverhaalbeschikking 7.15.2 Invorderingsbeschikking 7.15.3 Dwangbevel

185 185 188 189 189 189 189 190 191 193 193 193 197 198 198 199 201

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

8

Voorwoord Handhaving van het recht is belangrijk voor de geloofwaardigheid van gemeenten en de regels die zij stelt. Het gemeentelijk handhavingslandschap is en blijft dynamisch. De ontwikkelingen in de jurisprudentie en in de dagelijkse gemeentepraktijk volgen elkaar in hoog tempo op. De meest recente jurisprudentie en ervaringen, maar ook de Omgevingswet die op 1 januari 2024 in werking is getreden, zijn verwerkt in deze geactualiseerde uitgave. Waar in deze uitgave nog wordt verwezen naar begrippen die nu niet meer gelden, zoals het bestemmingsplan, heeft te gelden dat de juridische situatie en/of jurisprudentie ook na 1 januari 2024 relevant is. Het overgangsrecht waarin de Omgevingswet voorziet voor handhaving is door de Afdeling bestuursrechtspraak aan de hand van een stroomschema (ECLI:NL:RVS:2024:2645) recent verduidelijkt en zal voor de lezer van deze uitgave behulpzaam zijn. Dat geldt ook voor de in deze uitgave opgenomen model brieven en beschikkingen. In dat kader is van belang te wijzen op het wetsvoorstel: Wet versterking waarborgfunctie Awb. Dit wetsvoorstel heeft tot doel de overheid te stimuleren besluiten voor burgers begrijpelijker te maken, zich bij de uitvoering van taken meer te verplaatsen in de burger en zich minder formeel op te stellen. Dat geldt ook voor het nemen van handhavingsbesluiten.

Zie ook het project van de VNG: https://vng.nl/projecten/duidelijke-overheidscommunicatie. Goede communicatie is van eminent belang voor ieder optreden van gemeenten, het creëert begrip en vertrouwen in de overheid, wat een positieve invloed heeft op het naleefgedrag van de burger. De jurisprudentie en wetgeving zijn bijgewerkt tot halverwege augustus 2024 De VNG is de auteurs en meelezers dankbaar voor het actualiseren van deze VNG publicatie en vertrouwt erop dat deze uitgave opnieuw veel steun biedt aan de kwaliteit van de beslissingen in de gemeentelijke handhavingspraktijk. Den Haag Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

9

Lijst van afkortingen Abbb AB ABRvS AG Aw AMvB Art. AVG Awb Awbi Awr AVG Bal BBO Bboor Bkl BOA Bor BR Brbb Brzo BW BZK CBb CJIB CRvB DHw EVRM GGD Gemwet HR IenW IPO JnB NJ NJB NVWA Ow Ob OM OvJ PUmA Pw Rb RUD Rv SZW UvW UWV VNG VOG

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Administratiefrechtelijke Beslissingen Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Staatsraad Advocaat-Generaal Alcoholwet Algemene maatregel van bestuur Artikel Algemene Verordening Gegevensbescherming Algemene wet bestuursrecht Algemene wet op het binnentreden Algemene wet inzake rijksbelastingen Algemene Verordening Gegevensbescherming Besluit activiteiten leefomgeving Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Besluit bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte Besluit kwaliteit leefomgeving Buitengewoon opsporingsambtenaar Besluit omgevingsrecht (vervallen) Bouwrecht Besluit rijksbijdragen bijstands- en bestrijdingskosten Besluit risico’s zware ongevallen 2015 (vervallen) Burgerlijk Wetboek (Ministerie/Minister van) Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties College van Beroep voor het bedrijfsleven Centraal Justitieel Incassobureau Centrale Raad van Beroep Drank- en Horecawet (vervallen) Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Gemeentelijke Gezondheidsdienst Gemeentewet Hoge Raad (Ministerie/Minister van) Infrastructuur en Waterstaat Interprovinciaal Overleg Jurisprudentienieuwsbrief Bestuursrecht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristen Blad Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit Omgevingswet Omgevingsbesluit Openbaar Ministerie Officier van Justitie Programma Uitvoering met Ambitie Participatiewet

Rechtbank Regionale Uitvoeringsdienst Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Ministerie/Minister van) Sociale Zaken en Werkgelegenheid Unie van Waterschappen Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Vereniging van Nederlandse Gemeenten Verklaring omtrent het Gedrag

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

10

VTH Vzr Wabo WID Wko Wm Wmo Wob Woo Wro WvSr WvSv

Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving Voorzieningenrechter Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (vervallen) Wet op de identificatieplicht Wet kinderopvang Wet milieubeheer Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 Wet openbaarheid van bestuur (vervallen) Wet open overheid Wet ruimtelijke ordening (vervallen) Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

11

Leeswijzer In de blauw omrande kaders treft u verwijzingen aan naar nadere informatiebronnen. In de lichtblauwe kaders treft u voorbeelden aan.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

12

1 Handhaving 1.1

Inleiding

1.1.1 Wat is handhaving? Handhaving is elke (re)actie die erop gericht is de naleving van het bij of krachtens wet- en regelgeving geldende recht te bevorderen en te bewerkstelligen, zo nodig door het opleggen van sancties. In artikel 18.1 Ow is de bestuursrechtelijke handhavingstaak opgenomen en die omvat:

a. het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met inbegrip van het verzamelen en registreren van gegevens die hiervoor van belang zijn, b. het behandelen van klachten over de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, en c. het opleggen en tenuitvoerleggen van een bestuurlijke sanctie vanwege enig handelen of nalaten in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet.

handhaving is meer dan het opleggen van sancties

Het gaat bij handhaving (en toezicht) mede om het beïnvloeden van het gedrag van burgers en bedrijven tot wie deze regels zich richten en heeft als doel normconform gedrag te bewerkstelligen. Dat begint in feite al met goede wetgeving en goede wetgeving begint met goed inzicht in gedrag. Om normconform gedrag te bevorderen is duidelijke informatievoorziening en communicatie van groot belang. Handhaving betekent immers ook het hebben en onderhouden van contacten met de burger, het vormen van handhavingsbeleid, het verschaffen van informatie en voorlichting over het naleven van weten regelgeving, het houden van toezicht en het bespreken van normconform én normafwijkend gedrag met de burger. In ruime zin heeft handhaving ook betrekking op de interne organisatie binnen gemeenten, de samenwerking tussen de handhavingspartners, certificeringsmogelijkheden en andere ‘slimme’ instrumenten. Gemeenten krijgen nog steeds meer taken en bevoegdheden, ook onder de Ow. Efficiency is te halen uit samenwerking tussen gemeenten, ook op het werkterrein toezicht en handhaving. Aan de samenwerking kleven zowel voor- als nadelen, die eerst in beeld gebracht moeten worden. Een zorgvuldige voorbereiding voorkomt latere tegenvallers en daarmee gepaard gaande (imago)schade. Handhaving is tevens onderdeel van het bredere veiligheidsbeleid in een gemeente.

Het gaat daarbij om fysieke veiligheid en sociale veiligheid. In deze zin gaat handhaving niet alleen om de ‘harde’ kant, het opleggen van sancties, maar ook om (het creëren van) de randvoorwaarden. De VNG heeft de methode kernbeleid veiligheid ontwikkeld. Handhaving is een van de middelen die gebruikt wordt bij het integrale veiligheidsbeleid.

Zie voor meer informatie de handreiking: https://vng.nl/artikelen/kernbeleidveiligheid-2021

Voor effectieve en integrale handhaving is het gezamenlijk ontwikkelen van beleid met interne en externe partners van groot belang.

Een voorbeeld. De gemeente heeft vastgesteld dat het zwerfaval bij evenementen aangepakt moet worden. De gemeente wil een ‘groene gemeente’ zijn met zorg en

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

13

aandacht voor natuur- en recreatiegebieden en wil bewustwording realiseren bij de organisatoren en bezoekers. De gemeente hanteert verschillende methoden om haar doel te bereiken. Er wordt gezorgd voor voldoende afvalbakken bij evenementen om mensen te ‘verleiden’ tot naleving. Er worden afspraken gemaakt met de organisatoren van evenementen over het schoonhouden van het terrein en na afloop van het evenement worden de looproutes schoongeveegd. Bij constatering van overtredingen, zoals het weggooien van afval in de bermen, parken e.d., wordt direct proces-verbaal opgemaakt. Zo’n proces-verbaal is in feite een bekeuring en wordt ook wel een ‘mini-pv’ genoemd. Zie voor meer informatie ook de site van de politie: https://www.politie.nl/informatie/miniproces-verbaal.html

Onder de Ow is samenwerking zo mogelijk nog belangrijker. De Ow bundelt alle wetgeving en regels op het gebied van ruimte, wonen, infrastructuur, milieu, natuur en water. Dat vereist nauwe samenwerking tussen overheden onderling. Hiertoe is in januari 2024 de geactualiseerde VTH-handreiking rijkspartijen beschikbaar gekomen. In deze handreiking wordt toegelicht wanneer met welke rijkspartij moet worden samengewerkt en waarom.

Geactualiseerde https://aandeslagmetdeomgevingswet.nl/actueel/nieuws/2024/januari/ geactualiseerde-vth-handreiking-rijkspartijen/. Zie ook: https://vng.nl/artikelen/ implementatieproducten-omgevingswet-en-wkb

1.1.2 Toezicht en opsporing Handhaving is, zoals gezegd, elke (re)actie die erop gericht is de naleving van het bij of krachtens wet- en regelgeving geldende recht te bevorderen en te bewerkstelligen, zo nodig door het opleggen van sancties. Handhaving vindt plaats door het houden van toezicht en door opsporing. Toezichthouden betekent: verifiëren of aan de geldende wet- en regelgeving wordt voldaan. Hoofdstuk 2 van deze Handreiking is geheel gewijd aan het onderwerp toezicht. Daar waar overtredingen worden geconstateerd kunnen diverse instrumenten worden ingezet. Dit kan op verschillende manieren. Als sprake is van een strafbaar feit – in de zin van het Wetboek van strafrecht of in de zin van de Wet op de Economische Delicten – en er wordt onderzoek gedaan met het oog op het vervolgen van de overtreder(s), dan wordt gesproken van opsporing. Als sprake is van een overtreding die (mogelijk) vanuit het bestuursrecht zal worden gesanctioneerd, dan is (nog steeds) sprake van toezicht. Opsporing vindt uiteindelijk plaats onder leiding van de OvJ. Toezicht vindt plaats onder verantwoordelijkheid van de toezichthouder. Toezicht en opsporing kunnen gelijktijdig plaatsvinden. Echter, indien het gaat om bestraffende sancties (lees: bestuurlijke boeten alsmede alle sancties van het strafrecht), is voorzichtigheid geboden.

Uit het ‘ne bis in idem’-beginsel volgt dat moet worden voorkomen dat iemand tweemaal wordt bestraft voor één feit. Zie in dit verband artikel 5:44 Awb, waarin wordt bepaald dat geen bestuurlijke boeten worden opgelegd indien wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld, alsmede artikel 68 WvSr. Paragrafen 1.2.1.1 en 1.2.2 gaan verder in op het onderscheid tussen bestraffende sancties en niet-bestraffende sancties. Paragraaf 1.2.4.1 gaat in op de keuze tussen het bestuurs- en het strafrecht. 1.1.3 Handhavingsbeleid Omdat het een gegeven is dat gemeenten niet beschikken over oneindige handhavings- en toezichtcapaciteit, zullen verantwoorde keuzes moeten worden gemaakt. Die keuzes zullen vertaald moeten worden naar handhavingsbeleid. Aan de hand van geformuleerde prioriteiten wordt bepaald wanneer, op welke wijze en aan de hand van welke instrumenten zal worden handhaven is gehandhaafd. Dergelijk beleid komt vaker voor en de ABRvS acht dit beleid in beginsel redelijk. prioriteren Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen in bijvoorbeeld de uitspraak van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982, en de uitspraak van 1 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1425, mag handhavingsbeleid er niet toe strekken dat tegen overtredingen met een lage prioriteit nimmer

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

14

wordt opgetreden. Dit betekent echter niet dat bij de handhaving geen prioriteiten mogen worden gesteld. Prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Ook mag prioritering inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Alleen onder bijzondere omstandigheden immers mag van handhaving worden afgezien. De keuze van een bestuursorgaan om in verband met een beperkte handhavingscapaciteit een bepaalde overtreding een lage prioriteit toe te kennen geldt niet als een bijzondere omstandigheid. Het bestuursorgaan zal dus na een verzoek om handhaving een afweging moeten maken in het individuele geval, waarbij de belangen van de verzoeker worden betrokken. Bij deze afweging moet het bestuursorgaan bezien of het ondanks de prioritering in dit geval toch moet optreden.

Het resultaat van die afweging kan zijn dat van handhaving wordt afgezien, gelet op het karakter van het overtreden voorschrift, het daarbij betrokken algemene belang en de belangen van de verzoeker. Leidt de naar aanleiding van een verzoek van een belanghebbende uitgevoerde beoordeling of handhavend moet worden opgetreden daarentegen tot het nemen van een sanctiebesluit, dan levert dat op zichzelf geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op ten opzichte van gevallen waarin niet om handhaving is verzocht en geen sanctiebesluit is genomen. In die gevallen doet zich immers niet de omstandigheid voor dat een verzoek is gedaan waarmee in de bestuurlijke afweging rekening moet worden gehouden. Zie de uitspraak van de ABRvS van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1410 en de uitspraak van de ABRvS van 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1961. In deze laatste uitspraak wordt nog toegelicht wanneer wel en niet sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De ABRvS overweegt dat er geen sprake is van gelijke gevallen, wanneer naar aanleiding van een handhavingsverzoek wordt besloten tot handhavend optreden waar tegen andere vergelijkbare gevallen niet handhavend wordt opgetreden. In die gevallen doet zich immers niet de omstandigheid voor dat een verzoek is gedaan waarmee in de bestuurlijke afweging rekening moet worden gehouden.

In het Ob wordt (in artikel 13.5) voorgeschreven dat de bestuursorganen die zijn belast met de uitvoerings- en handhavingstaak, een uitvoerings- en handhavingsstrategie vaststellen in een of meer documenten waarin gemotiveerd wordt aangegeven welke doelen worden gesteld voor de uitvoering en handhaving en welke werkzaamheden met het oog op die doelen zullen worden verricht. De bestuursorganen die deelnemen in een omgevingsdienst, stellen gezamenlijk een uniforme uitvoerings- en handhavingsstrategie vast. Deze handhavingsstrategie wordt zo nodig afgestemd met de instanties die zijn belast met de strafrechtelijke handhaving. De handhavingsstrategie moet worden gebaseerd op een analyse van de problemen die zich kunnen voordoen bij de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Ow. In artikel 13.6 Ob wordt verder gespecificeerd waar onder andere de handhavingsstrategie inzicht in moet bieden: a. de prioriteitenstelling b. de afspraken die door bestuursorganen onderling en met de instanties die zijn belast met de strafrechtelijke handhaving zijn gemaakt over samenwerking bij en afstemming van werkzaamheden; c. de wijze waarop toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de wet wordt gehouden; d. de wijze waarop wordt gerapporteerd over bevindingen over de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Ow en eventueel daaraan verbonden consequenties; e.

de wijze waarop bestuurlijke sancties en termijnen die bij het opleggen en tenuitvoerleggen daarvan worden gehanteerd en de strafrechtelijke handhaving onderling worden afgestemd; en f. de wijze waarop wordt gehandeld na geconstateerde overtredingen die zijn begaan door of in naam van een bestuursorgaan of een andere tot de overheid behorende instantie.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

15

In hoofdstuk 3 wordt verder ingegaan op handhavingsbeleid/strategie. 1.1.4 Handhavingsorganisatie Een goede handhavingsorganisatie is cruciaal. Het opzetten van een goede organisatie is één, maar een organisatie moet ook nog worden ‘bemenst’. De ambtelijke capaciteit moet kwantitatief, kwalitatief en financieel op voldoende niveau zijn om de handhavingstaken (en het handhavingsbeleid) goed te kunnen uitvoeren. Voor veel gemeenten is het lastig in te schatten hoeveel capaciteit nodig is, nog afgezien van de financiële (on)mogelijkheden. Een algemeen antwoord op de vraag welke capaciteit noodzakelijk is, is helaas niet te geven. De handhavings- voor de handhaving benodigde capaciteit is afhankelijk van het te handhaven beleid, de opgave bepaalt handhaving- relevante wet- en regelgeving waarop moet worden toegezien, de werkwijze en cultuur binnen scapaciteit een organisatie, het aantal bezwaar- en beroepszaken en de prioriteitstelling. Bij het bepalen van de ambtelijke capaciteit wordt veelal gebruikgemaakt van ervaringscijfers uit de eigen gemeente of van vergelijkbare gemeenten.

Daarbij moet inzichtelijk worden gemaakt welke handelingen verricht moeten worden, zoals het formuleren en actueel houden van handhavingsbeleid, het uitoefenen van toezicht, het onderhouden van contacten in het veld en het waar nodig opleggen van sancties, de invordering en executie, en het voeren van bezwaar- en beroepsprocedures. In artikel 13.9 Ob is voorgeschreven dat bestuursorganen hun organisatie zodanig inrichten dat een goede uitvoering van de uitvoerings- en handhavingsstrategie en het uitvoeringsprogramma is gewaarborgd. De bestuursorganen moeten er in dat kader in ieder geval voor zorgdragen dat:

a. de personeelsformatie voor de uitvoering en handhaving en de bij de functies behorende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden worden vastgelegd; b. sprake is van voldoende functiescheiding; c. de bereikbaarheid en beschikbaarheid van hun organisatie ook buiten kantooruren is gegarandeerd; d. de werkprocessen, procedures en bijbehorende informatievoorziening voor de uitvoering en handhaving worden vastgelegd en dat werkzaamheden worden verricht volgens deze werkprocessen en procedures. Op grond van artikel 13.10 Ob moeten de hiervoor benodigde en beschikbare financiële en personele middelen inzichtelijk worden gemaakt en in de begroting worden gewaarborgd en moeten voor de uitvoering van het uitvoeringsprogramma voldoende financiële en personele middelen beschikbaar zijn. De ABRvS heeft geoordeeld dat gemeentelijke bestuursorganen – ondanks de soms (heel) zware belasting van het ambtelijk apparaat – in de regel op een handhavingsverzoek dienen te beslissen (ECLI:NL:RVS:2016:444, AB 2016/119). Overbelasting van het ambtelijk apparaat kan hooguit betekenen dat tegen overtredingen niet direct wordt opgetreden, maar pas op een later moment wanneer er weer handhavingscapaciteit beschikbaar is, op basis van prioritering. Om aan personeelstekort het hoofd te bieden is de gemeente Rotterdam de Pilot pool handhavingsreservisten gestart.

De gemeente ervaart dat er een groot beroep wordt gedaan op boa’s en dat ook geregeld sprake is van piekbelasting, bijvoorbeeld in de coronaperiode en voor evenementen na afloop van de coronaperiode. De werving en het behoud van boa’s zijn niet eenvoudig gebleken en daarom is de gemeente Rotterdam een pilot gestart voor het opzetten van een pool van 15 handhavingsreservisten. 1.1.5 Belang van handhaving Waarom is handhaving noodzakelijk? Handhaving gebaseerd op doordacht handhavingsbeleid is noodzakelijk om:

1. 2. 3. 4. 5.

de naleving van democratisch vastgestelde regels te bewerkstelligen en te bevorderen; beoogde beleidsdoelstellingen te behalen; rechtszekerheid en gelijke behandeling van burgers te waarborgen; geloofwaardigheid, betrouwbaarheid en integriteit van bestuurders te bevorderen; normvervaging tegen te gaan; en

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

16

6. civiele claims van burgers wegens inadequate handhaving en onverzekerbare risico’s tegen te gaan. 1.1.6 De rol van samenwerkingspartners Handhaving is steeds complexer en vraagt steeds meer van de gemeentelijke organisatie. Daarnaast geldt in het bijzonder in het omgevingsrecht dat handhaving vaak een gemeenteoverschrijdend karakter heeft. Dit heeft onder andere geleid tot een interne en externe integrale aanpak. Dit houdt bijvoorbeeld in dat niet voor ieder afzonderlijk beleidsterrein belang van handhavingsbeleid wordt opgesteld en uitgevoerd, maar dat de handhaving van de samenwerking beleidsterreinen op elkaar wordt afgestemd en dat gezamenlijke acties worden uitgevoerd. Samenwerking leidt ook vaak tot beter handhavingsbeleid, tot betere handhavingsresultaten, tot efficiënter werken en tot kostenbesparing.

De daadwerkelijke mogelijkheden om in te grijpen zijn voor een gemeente die alleen werkt soms ook eenvoudigweg te beperkt. Partners zijn daarbij van groot belang. Denk aan andere overheden, UWV, woningcorporaties, politie, OM, brandweer, GGD, Veiligheidsregio’s, Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit, Inspectie SZW, Inspectie Leefomgeving en Transport, Inspectie voor de Gezondheidszorg, Immigratie- en Naturalisatiedienst, Omgevingsdiensten, Belastingdienst/FIOD, Douane, waterschappen en de burger zelf. Iedere partner heeft zijn eigen mogelijkheden om bij te dragen aan de naleving van wet- en regelgeving. De samenwerking met partners is niet alleen interessant vanuit een oogpunt van slagvaardige handhaving. Ook vanuit een meer ‘klantgerichte’ houding biedt samenwerking perspectieven. Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, kan beargumenteerd worden dat een betere afstemming noodzakelijk is tussen de toezichthouders bij de controlebezoeken aan bedrijven. Hierdoor wordt toezicht uitgeoefend op een minder belastende wijze dan wanneer alle instanties los van elkaar op verschillende tijdstippen komen controleren. Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de milieutaken en de uitvoer van vergunningverlening, toezicht en handhaving (VTH).

Zij kunnen de milieutaken waarvoor ze verantwoordelijk zijn, laten uitvoeren door een omgevingsdienst. Bij de milieutaken die onderdeel zijn van het ‘basistakenpakket’, is dit verplicht (artikel 13.12 Ob).

Zie voor meer informatie: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/gezonde-en-veilige-leefomgeving/ vergunningen-toezicht-en-handhaving en https://vng.nl/rubrieken/onderwerpen/ vergunningverlening-toezicht-en-handhaving-onder-de-omgevingswet.

handhaven in het omgevingsrecht VTH

In afdeling 18.3 Ow is voorzien in de wettelijke grondslag voor de kwaliteitsbevordering van de uitvoering en handhaving van het omgevingsrecht. Deze afdeling vindt zijn oorsprong in paragraaf 5.2 Wabo (oud). Artikel 18.20 Ow beschrijft een zorgplicht voor in principe alle VTH-taken van het bevoegd gezag: de betrokken bestuursorganen dragen zorg voor een goede kwaliteit van de uitoefening van de uitvoeringstaak en de handhavingstaak. De gemeenteraad kan op grond van dit artikel regels stellen over de uitoefening van deze taken door het college van burgemeester en wethouders. Het artikel laat open hoe bestuursorganen deze zorgplicht invullen. Dit kan via een verordening. De VNG en het IPO hebben gezamenlijk een modelverordening VTH opgesteld. Deze is eind 2021 aangepast naar een nieuwe Model Verordening uitvoering en handhaving (omgevingsrecht).

Zie: https://vng.nl/artikelen/modelverordening-uitvoering-en-handhavingomgevingsrecht

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

17

Artikel 18.23 Ow schrijft voor, om een goede kwaliteit van de uitoefening van de uitvoeringstaak en de handhavingstaak door de omgevingsdiensten te waarborgen, dat de gemeenteraad regels stelt over de uitoefening van deze taken of de daarmee samenhangende werkzaamheden, die zijn beschreven in artikel 18.22, eerste lid, Ow, die in opdracht van het college van burgemeester en wethouders worden uitgevoerd, De gemeenteraad heeft met dit model een handvat bij het opstellen van een gemeentelijke verordening over de kwaliteit van de uitvoering van de VTH-taken. In afdeling 13.2 Ob is een verdere uitwerking opgenomen voor de kwaliteitsbevordering en afstemming uitvoering en handhaving. Verder is het voor een goede uitvoering van het toezicht en de handhaving belangrijk dat het delen van informatie op efficiënte wijze plaatsvindt. Hiertoe regelt artikel 13.13 Ob (verplichting tot informatieverstrekking) dat aan de verplichting tot informatieverstrekking (als bedoeld in artikel 18.25, eerste lid, van de Ow) in ieder geval is voldaan als Onze Minister van Infrastructuur en Waterstaat, Onze Minister van Justitie en Veiligheid en het algemeen bestuur van de omgevingsdiensten de gegevens die zij beheren in verband met het verrichten van de werkzaamheden, via het beveiligde digitale systeem voor informatie-uitwisseling, Inspectieview Milieu, raadpleegbaar maken.

In de Ow komen geen specifieke bepalingen meer terug voor bestuursorganen met betrekking tot het informeren van elkaar (artikel 5.16 en 5.23 van de Wabo (oud)) en van belanghebbenden (artikel 5.21 lid 3 en 5.22 Wabo (oud)). Net als bij het schrappen van een afzonderlijke regeling voor het opleggen van een bouwstop wordt teruggevallen op de Awb. Dit geldt ook voor in artikel 5.21 lid 1 en 2 Wabo (oud) voorziene coördinatie wanneer meerdere bestuursorganen bevoegd zijn om een bestuurlijke sanctie op te leggen naar aanleiding van een handhavingsverzoek. Onder de Ow wordt erop vertrouwd dat bestuursorganen onderling afspraken zullen maken. Dat geldt ook voor de situatie waarin sprake is van de in de Ow geïntroduceerde figuur van ‘mede-handhavingsbevoegdheid’ (artikel 18.3 Ow). In die gevallen zijn meerdere bestuursorganen het bevoegd gezag. Dat betreft de in artikel 13.3 Ob aangewezen gevallen (instemmingsorgaan). Ook kan een specifieke aanwijzing plaatsvinden als dat nodig is voor een doelmatige uitoefening van de bestuursrechtelijke handhavingstaak (artikel 18.3 lid 2 Ow). Door het wettelijk vastleggen van het basistakenpakket, de procescriteria en het verplicht aansluiten op Inspectieview Milieu ontstaat er een uniform en beter functionerend VTH-stelsel waarvoor gemeenten, provincies en het Rijk gezamenlijk verantwoordelijk zijn.

1.1.7 De rol van de burger Normconform gedrag is groter naarmate de burger beter begrijpt waarom de gemeente een bepaald besluit neemt. Daarom is het zo belangrijk niet enkel schriftelijk te communiceren met de burger, maar met de burger in gesprek te gaan. Uit te leggen welke afwegingen aan de zijde van de gemeente worden gemaakt en waarom. De burger wil een eerlijke afweging ervaren en wil – zoals iedereen – serieus worden genomen. Burgers hebben rechtvaardigheid én goede informatie nodig om ambtenaren, politici en de overheid te kunnen vertrouwen en overheidsbesluiten te kunnen aanvaarden. Het project Prettig Contact met de Overheid (PCMO) bevordert een goed en slagvaardig openbaar bestuur en versterkt het vertrouwen van burgers in de overheid. Inmiddels is er ook een wijziging van de Awb ter consultatie gepubliceerd, waarmee de waarborgfunctie van de Awb moet worden versterkt, onder andere naar aanleiding van de toeslagenaffaire. In het kader van handhaving zijn vooral de volgende voorgestelde wijzigingen relevant: • er wordt een nieuwe algemene bepaling ingevoegd die de overheid de instructie geeft zich dienstbaar op te stellen bij de uitoefening van haar taak. Dit gaat over bejegening en hulp, omdat de overheid de regels beter kent dan de burger; • in artikel 3:4, tweede lid, Awb is het evenredigheidsbeginsel opgenomen.

Dat betekent dat een regel niet strikt wordt toegepast als uit een dossier blijkt dat de gevolgen van een besluit onevenredig zijn ten opzichte van het met het besluit te dienen doel. Dit al bestaande artikel wordt uitgebreid, zodat in de toekomst een evenredigheidstoets (volgens de bestaande

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

18

jurisprudentie van de bestuursrechter) ook mogelijk wordt bij een regel uit een formele wet. Het gaat hierbij om een ventiel. Het betekent niet dat de wet opzij wordt gezet, maar alleen dat overheden de mogelijkheid krijgen om onrechtvaardige gevolgen van strenge toepassing van een regel weg te nemen.

Zie: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-804805.pdf en https://www.internetconsultatie.nl/waarborgfunctieawb/b1.

Zo wordt het door burgers in de praktijk als frustrerend ervaren wanneer bij ingediende klachten, handhavingsverzoeken, bezwaren et cetera door gemeenten direct een formeeljuridische houding wordt ingenomen, zoals: ‘u bent niet ontvankelijk, dus we kunnen verder niets voor u doen’. Het lijkt op het eerste oog (te) tijdrovend om met iedere brieven schrijvende burger contact op te nemen en in gesprek te gaan, maar een gefrustreerde burger kost gemeenten nog veel meer tijd.

misbruik van(proces)recht

Uiteraard zijn er burgers die, wat een gemeente ook doet, veel tijd zullen blijven kosten, maar dat zijn de uitzonderingen. In die gevallen waarin burgers hun ongenoegens spuien en gemeenten overspoelen met handhavingsverzoeken (of andere verzoeken, zoals een Wooverzoek) met als ogenschijnlijk doel de gemeente met werk op te zadelen, komt de vraag op of deze burgers geen misbruik van (proces)recht maken. In de Woo is inmiddels voorzien in een ‘antimisbruikbepaling’ (artikel 4.6). Indien de verzoeker kennelijk een ander doel heeft dan het verkrijgen van publieke informatie of indien het verzoek evident geen bestuurlijke aangelegenheid betreft, kan het bestuursorgaan binnen twee weken na ontvangst van het verzoek, dan wel onverwijld nadat is gebleken dat de verzoeker kennelijk een ander doel heeft dan het verkrijgen van publieke informatie, besluiten het verzoek niet te behandelen. Verwezen wordt ook naar een uitspraak van de ABRvS van 16 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:762. Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie is al een oudere zaak, die gaat over een notoire klager uit Dordrecht. Er werden zoveel Wob (oud) (en andere) verzoeken ingediend dat de gemeente weigerde nog op deze verzoeken in te gaan en vorderde bij de voorzieningenrechter dat de verzoeker in kwestie gedurende een bepaalde periode maar een beperkt aantal verzoeken tot de gemeente mocht richten.

Deze kwestie is uiteindelijk beslecht door de ABRvS (ECLI:NL:RVS:2015:3830). De ABRvS oordeelde dat geen gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid om beroep bij de bestuursrechter in te stellen, als hierdoor sprake is van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 jo. 3:15 BW). Omdat vast is komen te staan dat de verzoeker in kwestie zijn verzoeken indiende alleen maar om de gemeente dwars te zitten, heeft hij misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid om Wob (oud)-verzoeken in te dienen, met als gevolg dat deze verzoeker ook niet bevoegd was om bezwaar te maken en beroep in te stellen tegen de buitenbehandelingstelling van zijn brieven. In latere jurisprudentie wordt deze lijn bevestigd en wordt verzoeker niet ontvankelijk verklaard; zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 13 juli 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1947) en die van 11 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2290). Verder wordt nog gewezen op een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 30 november 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:5223. Daarin ging het om een beroep op misbruik van recht door een gemeente wegens het indienen van meerdere handhavingsverzoeken.

De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak van de ABRvS het aannemen van misbruik van procesrecht die met overeenkomstige toepassing van artikel 3:13, gelezen in combinatie met artikel 3:15 van het Burgerlijk Wetboek leidt tot niet-ontvankelijkverklaring, zwaarwichtige gronden vereist. Dergelijke gronden kunnen onder meer aanwezig zijn als een recht zodanig evident is aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waarvoor dat is gegeven, dat het aanwenden van het recht blijk geeft van kwade trouw. In deze zaak oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van misbruik van procesrecht. Het enkele feit dat verzoeker naast het verzoek om handhaving, dat bij dit beroep aan de orde is, nog een verzoek om

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

19

handhaving heeft gedaan ten aanzien van het perceel, is onvoldoende voor dat oordeel. Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat de verzoeken om handhaving niet identiek zijn, omdat het andere verzoek gaat over de bebouwing op het perceel. Bovendien kan niet worden gezegd dat verzoeker zonder redelijk doel of belang beroep heeft ingesteld in de onderhavige zaak. Het belang van verzoeker is gelegen in het wegnemen van (stank-)overlast en aantasting van zijn privacy door het gebruik van het naastgelegen buurperceel. Daarmee is sprake van een gerechtvaardigd belang bij het voeren van een bestuursrechtelijke procedure. Of verzoeker gelijk heeft, is daarbij niet van belang. 1.1.8 Handhaafbaarheid Gehandhaafd wordt het ‘bij of krachtens een wettelijk voorschrift bepaalde’. Daarmee wordt bijvoorbeeld bedoeld een wet, verordening of een daarop gebaseerd uitvoeringsbesluit met (beleids)-doelen daaraan verbonden voorschriften, zoals vergunningvoorschriften (maar niet halen gedoogvoorwaarden zoals in hoofdstuk 3 zal worden toegelicht) of regels uit een omgevingsplan (voorheen bestemmingsplan). Dit kan gaan om verbods- en gebodsbepalingen. Regelgeving wordt niet willekeurig, maar met een bepaald (beleids)doel opgesteld. Handhavend optreden betekent optreden om de gestelde doelen te behalen. handhaafbaarheidstoets

Bij het opstellen van regels (normen) is het voor de handhaving bevorderlijk om vooraf een handhaafbaarheidstoets uit te voeren. Een handhaafbaarheidstoets is een middel om bedoelde en onbedoelde gevolgen van het beleid en/of de regelgeving in kaart te brengen. Specifiek voor de handhaving gaat het dan om het in kaart brengen van de aard en de aanwezige kennis van de doelgroep, de kans op ‘spontane’ naleving en de gevolgen van de ontwerpregelgeving voor de handhavingsinzet en de handhavingsbehoefte. Ook het oordeel van de uitvoerende diensten over uitvoerbaarheid en handhavingsmogelijkheden is van belang. Dit oordeel wordt mede bepaald door de inzichtelijkheid en eenduidigheid van de gestelde regels en technische uitvoerbaarheid van controles, zowel praktisch als financieel. Andere gevolgen, zoals het aantal te verwachten bezwaarschriften, moeten in kaart worden gebracht met daarbij een inschatting van de benodigde capaciteit. Op die manier kunnen al in een vroeg stadium organisatorische en personele maatregelen worden getroffen.

Voor meer informatie, zie de uitgave Tafel van Elf. Het instrument de ‘Tafel van Elf’ is ontwikkeld om de sterke en zwakke kanten van naleving en handhaving in kaart te brengen. Het model is gebaseerd op gedragswetenschappelijk onderzoek en ondersteunt de handhaver om er achter te komen waarom de doelgroep een regel wel of niet naleeft. Zie: https://www.kcbr.nl/sites/default/files/Tafel_van_Elf__veelzijdig_instrument.pdf.

Bij het opstellen van verbindende regels geldt het uitgangspunt dat de letterlijke tekst van een bepaling duidelijk moet zijn. De interpretatie van een regel moet niet afhankelijk zijn van een toelichting. Een bestuursrechter beoordeelt in eerste instantie altijd de tekst van een regel. Alleen wanneer deze niet duidelijk is, kan worden beoordeeld wat de betekenis is aan de hand van de toelichting of wetssystematiek. Zie een uitspraak van de ABRvS van 31 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:379. Uit een uitspraak van de ABRvS van 13 februari 2013, ECLI:NL:RvS:2013:BZ1290 blijkt dat oog voor handhaafbaarheid van burgers bindende regels, zoals bestemmingsplanregels (thans omgevingsplanregels, waarvoor hetzelfde geldt), van belang is. ‘De Afdeling gaat bij het bestemmen van een camping en een bedrijfswoning uitdrukkelijk in op de handhaafbaarheid van een bestemmingsplan. Omdat duidelijk was dat de camping geen volwaardig inkomen zal genereren en dat de camping vooralsnog dient te worden beschouwd als een nevenactiviteit, acht de Afdeling het aannemelijk dat het belang van de initiatiefnemer bij de realisatie van het kampeerterrein beperkt is. Onder deze omstandigheden acht de Afdeling de vrees van appellanten terecht, dat na de

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

20

realisatie van de bedrijfswoning verdere investeringen in het kampeerterrein zullen uitblijven. Hoewel de raad het gebruik van de bedrijfswoning als burgerwoning niet wil toestaan, is het gelet op het voorgaande niet uitgesloten dat de bedrijfswoning als burgerwoning in gebruik zal worden genomen. Gelet daarop heeft de raad naar het oordeel van de Afdeling een situatie met evidente handhavingsrisico’s gecreëerd, nu zij niet heeft zeker gesteld dat met de realisatie van het kampeerterrein is aangevangen alvorens tot de bouw van de bedrijfswoning kan worden overgegaan. Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.’

1.2

Sancties

1.2.1 Bestuursrechtelijk Het is onvermijdelijk dat op enig moment zal moeten worden opgetreden door het opleggen van sancties.

De Awb voorziet in een regeling voor het opleggen van bestuursrechtelijke sancties in hoofdstuk 5. De Awb kent niet zelf de bevoegdheid toe om sancties op te leggen. Dat gebeurt in bijzondere wetgeving, zoals in artikel 125 Gemeentewet. In hoofdstuk 5 van de Awb zijn alleen geregeld de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. De eerste twee sancties zijn gericht op herstel van de rechtsorde en de laatste ziet op het ‘bestraffen’ van de overtreder. Naast deze sancties bestaan er nog diverse andere sancties, zoals de intrekking van een begunstigende beschikking bij wijze van sanctie, de bestuurlijke waarborgsom, de uitsluiting, de zelfstandige last als bedoeld in artikel 5.2 Awb, de maatregel in het sociale zekerheidsrecht en de disciplinaire straf in het ambtenarenrecht. In de Ow is geen specifieke regeling voor de zogeheten ‘bouwstop’ meer opgenomen, waar deze nog wel was opgenomen in artikel 5.17 Wabo (oud). Volgens de wetgever was een aparte bepaling voor de bouwstop niet nodig, omdat een bestuurlijke sanctie in artikel 5:2 Awb zo ruim gedefinieerd is dat daaronder ook de bouwstop als beheersmaatregel valt. Maar ook het zogenaamde ‘naming & shaming’ door het openbaarmaken van sanctiebesluiten op grond van onder andere de Woo. Deze sancties hebben nog geen algemene regeling gekregen in de Awb.

1.2.1.1 Bestraffend of gericht op herstel? Het onderscheid tussen bestraffende sancties en herstelsancties is gelegen in het doel waarmee een sanctie wordt opgelegd. Is dat om de overtreder ‘leed toe te voegen’ (te straffen), dan is sprake van een bestraffende sanctie (artikel 5:2 lid 1 sub c Awb). De herstelsancties, benoemd in artikel 5:2 lid 1 sub b Awb, zijn gericht op het herstel in rechtmatige toestand, het beëindigen van een overtreding en/of het voorkomen van herhaling daarvan. In de Awb is (vooralsnog) naast de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom (zie hoofdstuk 5) één bestraffende sanctie geregeld: de bestuurlijke boete (zie hoofdstuk 6), sinds 1 januari 2024 ook voorzien in de Ow, paragraaf 18.1.4 Ow. De bepalingen uit de Awb gelden alleen voor deze sancties, tenzij bij wettelijk voorschrift deze bepalingen ook van toepassing zijn verklaard op andere sancties (artikel 5:3 en 5:54 Awb).

Een dergelijke andere sanctie is het intrekken of schorsen (zie bijvoorbeeld artikel 32 Alcoholwet) van een begunstigende beschikking. Daarbij kan nog onderscheid worden gemaakt tussen het intrekken van een begunstigende beschikking bij wijze van sanctie of op andere (beleidsmatige) gronden. In paragraaf 18.1.3 Ow zijn aparte intrekkingsmogelijkheden opgenomen als reactie op het niet-naleven van de omgevingsvergunning en/of andere daar genoemde regels.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

21

Voor de gemeentelijke praktijk geldt dat er, anders dan de bestuurlijke boete, vrijwel geen bestraffende sancties worden aangenomen door de ABRvS. Sinds de uitspraak van de ABRvS op 2 november 2005 (ECLI:NL:RvS:2005:AU5402) is de vaste lijn in de jurisprudentie dat het tijdelijk intrekken of schorsen van vergunningen in beginsel niet als bestraffend wordt aangemerkt. Op 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2771, bevestigde de ABRvS nogmaals dat het intrekken van een exploitatievergunning voor een coffeeshop een herstelsanctie is en geen bestraffende sanctie. De ABRvS heeft in de uitspraak het volgende overwogen, waarmee een duidelijk kader is geschetst aan de hand waarvan kan worden bepaald of sprake is van een bestraffende sanctie: Het EHRM heeft in het arrest Engel en anderen tegen Nederland, van 8 juni 1976, ECLI:NL:XX:1976:AC0386, §82, drie criteria geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding – mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie – en ten derde de aard en de zwaarte van de sanctie. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen al leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is.

Daarnaast kunnen het tweede en derde criterium in samenhang bezien zo’n conclusie rechtvaardigen. Naar nationaal recht wordt het tijdelijk intrekken van een exploitatievergunning in het algemeen aangemerkt als een herstelsanctie (vergelijk de uitspraak van 7 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3265). Het tijdelijk schrappen van de gedooglijst hangt in dit geval samen met het tijdelijk intrekken van de exploitatievergunning en wordt daarom ook aangemerkt als een herstelsanctie. Het doel van het intrekken van de exploitatievergunning, en ook van het daarmee samenhangende schrappen van de gedooglijst, is bescherming van de openbare orde, bestrijding van laakbaar gedrag van een exploitant en herstel van de rechtstoestand. Het besluit is niet gericht op het toevoegen van geïndividualiseerd concreet nadeel. De periode tussen constatering van de aanwezigheid van de reclame en het besluit is niet zodanig lang, dat het doel van de sancties niet meer bereikt kon worden of al bereikt was. De aard van de overtreding, mede bezien in relatie tot het doel van de sancties, wijst niet in de richting van een bestraffende sanctie. Bij het beoordelen van de aard en de zwaarte van de sancties is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als bestraffend moet worden beschouwd.

De zwaarte van de sancties wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de sancties subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. In dit geval gaat het om twee sancties die feitelijk hetzelfde bereiken, namelijk dat voor de duur van één week de coffeeshop dicht moet blijven. Hiertoe is overgegaan na een tweede overtreding van de gedoogvoorwaarden binnen de daarvoor geldende verjaringstermijn. In het Stappenplan is geregeld dat na iedere volgende overtreding van de gedoogvoorwaarden een zwaardere sanctie wordt opgelegd. Dit is bedoeld als prikkel om naleving van de gedoogvoorwaarden te bevorderen en niet, zoals [appellante] stelt, als leedtoevoeging. De intrekking van de exploitatievergunning en het schrapen van de gedooglijst hebben voor [appellante] financiële gevolgen gehad. Dit is inherent aan dit besluit. [appellante] heeft niet onderbouwd wat de financiële gevolgen waren. Er bestaat geen aanleiding om de intrekking van de exploitatievergunning alleen op basis van de aard en de zwaarte van de sanctie als een bestraffende sanctie aan te merken. In dit verband wijst de Afdeling erop dat het EHRM in andere dan rijbewijszaken geen bestraffend karakter heeft aangenomen alleen op grond van de aard en de zwaarte van de sanctie. herstelsanctie mag geen leed toevoegen

Een op artikel 13b Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 Awb. Toepassen van bestuursdwang is een herstelsanctie en is gericht op het beëindigen van overtredingen van de Opiumwet, zie onder meer: Rechtbank Noord-Holland 5 juli 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:5798. Alleen wanneer

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

22

toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en dat is niet toegestaan (ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:248, r.o. 3.2.). Deze lijn werd bevestigd in de uitspraak van de ABRvS van 6 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3360). Zie voorts voor de toepassing van de bevoegdheid van artikel 13b Opiumwet en de grenzen en beperkingen die in de Jurisprudentie zijn ontwikkeld de uitspraken van de ABRvS van 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2167 en 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:509. Zie ook het artikel in de Gemeentestem: Gst. 2021/2 Rechtsontwikkeling en toepassingspraktijk van artikel 13b Opiumwet, Ervaringen uit Middenen West-Brabant (2016-2018) Mr. F.A. Pommer & prof. dr. P.W. Tops. Er moet dus voor worden gewaakt dat de wijze van uitoefening van een herstelsanctiebevoegdheid niet het herstelkarakter aantast, waardoor die herstelsanctie een bestraffend karakter krijgt. Om die reden wordt bij een last onder dwangsom geëist dat de overtreder het in zijn macht moet hebben om aan de last te voldoen. Anders zou de dwangsom een ‘verkapte’ boete worden. ceci n’est pas een sanctie

actieve openbaarmaking sancties

Daarnaast moet worden onderscheiden de situatie die weliswaar lijkt op een sanctie, maar dat niet is, althans daarover kan discussie ontstaan. Wanneer een exploitatievergunning wegens het vertonen van slecht levensgedrag wordt ingetrokken, dan kan dit ‘voelen’ als een sanctie. Echter, ervan uitgaande dat intrekking nodig is omdat niet langer is voldaan aan een voorwaarde om de exploitatievergunning te behouden, is geen sprake van het opleggen van een sanctie. Een door een bestuursorgaan opgelegde maatregel die werd aangemerkt als een bestraffende sanctie (“criminal charge”)1, is het zogenaamde alcoholslotprogramma dat door het Centraal Bureau Rijvaardigheid werd gebruikt bij personen die hebben gereden onder invloed. De Hoge Raad oordeelde op 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434) dat deze maatregel gelijk dient te worden gesteld aan de in de strafrechtspleging opgelegde sancties. Indien een betrokkene dan daarna ook door het OM wordt vervolgd, is er sprake van een situatie waarin iemand tweemaal voor hetzelfde feit wordt vervolgd. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest van 3 maart 2015 naar de uitspraak van de ABRvS van 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1643) voor wat betreft de wijze waarop de toetsingscriteria van het EHRM in het bestuursrecht op het alcoholslotprogramma worden toegepast.

1.2.1.2 Naming and shaming Het bekendmaken van het opleggen van sanctiebesluiten via de website van het bestuursorgaan kan ook worden ervaren als ‘bestraffend’. Dit staat ook wel bekend als ‘naming and shaming’ en gebeurt met regelmaat bij boeteoplegging door de financiële toezichthouders, zoals de Autoriteit Consument & Markt (ACM), omdat daarvoor een wettelijke basis is gegeven (12u Instellingswet ACM en artikel 1:97 Wft). Het is inmiddels vaste praktijk dat voor Seveso RUD’s ingeval overtredingen die worden geconstateerd tijdens Seveso-inspecties, een samenvatting van het inspectierapport openbaar wordt gemaakt. Dat geldt ook voor ISZW bij overtredingen op het gebied van bijvoorbeeld de Wet Arbeid Vreemdelingen. Soms worden ook lasten onder dwangsom of bestuursdwang op de gemeentelijke website geplaatst.

De algemene bevoegdheidsgrondslag kan worden gevonden in artikel 3.1 Woo. Op grond van dit artikel moet een bestuursorgaan “zoveel mogelijk” uit eigen beweging informatie openbaar maken. Dat geldt ook voor handhavingsbesluiten, zoals een last onder dwangsom of bestuurlijke boete. Op grond van de Woo geldt er nog geen algemene verplichting om handhavingsbesluiten actief openbaar te maken. Die verplichting is wel opgenomen in artikel 3.3, lid 1 en lid 2, Woo, maar, zoals is bepaald in artikel 10.3 lid 1 Woo, zijn deze artikelleden nog niet in werking getreden. Wanneer artikel 3.3, lid 1 en lid 2, Woo in werking treedt dan moeten herstelsancties in het omgevingsrecht in beginsel verplicht actief openbaar worden gemaakt.