Rechtspositie brandweervrijwilligers in het kader van Europees- en internationaalrechtelijke regels

6.4.6

ILO-verdrag 121 (Employment Injury Benefits Convention) betreft inkomensbescherming van slachtoffers die vanwege een arbeidsongeval, een beroepsziekte of een arbeidsgerelateerd verkeersongeval arbeidsongeschikt zijn geworden. Nederland heeft dit verdrag in 1966 geratificeerd. De discussie over de verenigbaarheid van de WIA met ILO-verdrag nr. 121 laten wij hier onbesproken (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 2010-2011, 29427, nr. 70; Y.R.K. Waterman, ‘Luidt ILO-verdrag nr. 121 het einde van de WIA en het begin van de EGB in?’, TAP 2012/3.

6.4.7

Het verdrag beoogt met andere woorden een bescherming te bieden aan werknemers tegen bedrijfs- of beroepsrisico’s. In artikel 4 van dit verdrag is het volgende opgenomen: “National legislation concerning employment injury benefits shall protect all employees, including apprentices, in the public and private sectors, including co-operatives, and, in respect of the death of the breadwinner, prescribed categories of beneficiaries.”

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

47/90

6.4.8

De personele werkingssfeer is derhalve breed. Gelet op hetgeen hierboven reeds is aangegeven, dienen brandweervrijwilligers te worden aangemerkt als werknemers in de zin van dit ILO-Verdrag.

6.4.9

Nederland kent geen afzonderlijke sociale verzekeringen tegen de gevolgen van bedrijfsongevallen en beroepsziekten. De ‘algemene’ Nederlandse verzekeringen met betrekking tot de Ziektewet en Wet WIA zijn derhalve van toepassing. brandweervrijwilligers kunnen hierop evenwel geen beroep doen in geval van arbeidsongeschiktheid.

6.4.10

Betoogd zou dan ook kunnen worden dat voor zover brandweervrijwilligers geen aanspraak maken op ziekengeld of uitkering bij arbeidsongeschiktheid als gevolg van een bedrijfsongeval, de huidige situatie niet in overeenstemming is met het ILOverdrag nr. 121.

6.4.11

Een vervolgvraag is of brandweervrijwilligers zich hierop kunnen beroep tegenover de Veiligheidsregio of een rechter. De in het verdrag opgenomen bepalingen werken in de nationale rechtsorde door via de artikelen 93 en 94 Grondwet. Zij hebben slechts rechtstreekse werking indien sprake is van een ieder verbindende bepaling. Als een bepaling duidelijk en onvoorwaardelijk is geformuleerd en bovendien weinig beleidsvrijheid overlaat aan een ratificerende lidstaat, kan sprake zijn van rechtstreekse werking. Dit dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Hoewel het niet is uitgesloten dat aan de relevante bepalingen in het ILO-verdrag nr. 121 rechtstreekse werking toekomt, staat dit zeker niet op voorhand vast. Directe werking van een aantal bepalingen van dit verdrag is al een aantal keer afgewezen door onder meer de CRvB. Geen rechtstreekse werking ten aanzien van relevantie bepalingen in kader van Nabestaandenwet: CRvB 24 januari 2011, ECLI:NL:CRVB:2001:AA9616 en CRvB 4 februari 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AS5587 (artikel 9, derde lid van het verdrag). Wij merken voor de volledigheid op dat ILO-verdrag nr. 24 (Sickness Insurance (Industry) Convention) dat betrekking heeft op de wettelijke verzekering van ziektekosten en ziekengeld, niet van belang is. Nederland is hieraan namelijk niet meer gebonden. ILO-verdrag nr.

130 betreffende de geneeskundige verzorging en uitkeringen bij ziekte, is hiervoor in de plaats gekomen. Dit verdrag bevat onder meer bepalingen ten aanzien van de uitkering bij ziekte. Artikel 18 schrijft voor dat elk partij bij het verdrag aan de beschermde personen (dat wil zeggen loontrekkenden), overeenkomstig de voorgeschreven bepalingen, voorziet in het verstrekken van een uitkering bij ziekte. Wij vragen ons af of deze bepaling voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is geformuleerd, in die zin dat aan deze bepaling rechtstreeks werking kan worden toegekend in de relatie tussen de

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

48/90

brandweervrijwilligers en de Veiligheidsregio’s. Daarnaast geldt dat ILOverdrag nr. 121 directer beschermt tegen bedrijfs- of beroepsrisico’s. Om deze reden bespreken wij ILO-verdrag nr. 130 hier niet nader. Conclusie 6.4.12

Op grond van hoofdstuk 19 CAR-UWO heeft de brandweervrijwilliger geen recht op doorbetaling van vergoedingen in geval van ziekte. Er is geen specifieke Europese richtlijn die voorschriften geeft op het gebied van doorbetaling van vergoedingen in geval van ziekte. Ook aan de ECSZ kan een dergelijk recht niet direct worden ontleend. Wij menen dat niet is uitgesloten dat de huidige situatie niet geheel in overeenstemming is met het ILO-verdrag nr. 121. Het is echter de vraag of brandweervrijwilligers zich rechtstreeks op de relevante bepalingen kunnen beroepen.

6.5

Zwangerschap Rechtstreekse werking Zwangerschapsrichtlijn

6.5.1

De Zwangerschapsrichtlijn (1992/85/EEG) verplicht de lidstaten bepaalde minimum beschermingsnormen in het leven te roepen voor zwangere werkneemsters. Zoals wij hierna bespreken, zijn voor dit onderzoek met name artikel 8 en artikel 11 van de Zwangerschapsrichtlijn relevant. Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat artikel 11 van de Zwangerschapsrichtlijn rechtstreekse werking heeft. Hof van Justitie, 1 juli 2010, C-194/08, r.o. 52 en 53.

6.5.2

Er is ons geen rechtspraak bekend die een antwoord geeft op de vraag of artikel 8 van de Zwangerschapsrichtlijn rechtstreekse werking toekomt. Wij menen dat dit – met het oog op de formulering van dit artikel – waarschijnlijk wel het geval is. Wij vinden voor deze gedachte ondersteuning in het feit dat artikel 11 van de Zwangerschapsrichtlijn, waarvan het Hof van Justitie heeft bepaald dat dit artikel rechtstreekse werking toekomt, terugverwijst naar artikel 8 van de Zwangerschapsrichtlijn. Voorts geldt een vergelijkbare redenering voor artikel 10 van de Zwangerschapsrichtlijn, waarvan het Hof van Justitie ook heeft bepaald dat dit artikel rechtstreekse werking toekomt, omdat dit artikel qua formulering vergelijkbaar is met artikel 8 van de Zwangerschapsrichtlijn. Hof van Justitie, 4 oktober 2001, C-438/99.

6.5.3

Ook dit bevestigt volgens ons het idee dat artikel 8 van de Zwangerschapsrichtlijn rechtstreekse werking heeft. Werknemersbegrip Zwangerschapsrichtlijn

6.5.4

Zwangere brandweervrijwilligsters kwalificeren als werkneemsters als bedoeld in deze richtlijn.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

49/90

Voor de uitleg van het begrip werkneemster onder de Zwangerschapsrichtlijn, dient volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie namelijk te worden aangesloten bij de autonome uitleg van het werknemersbegrip als bedoeld in de Arbeidstijdenrichtlijn. Wij constateren in dit onderzoek dat brandweervrijwilligers kwalificeren als werknemer in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn (zie paragraaf 6.3.3 e.v.). Dat wil zeggen dat vrouwelijke brandweervrijwilligers (eveneens) onder het toepassingsbereik van de Zwangerschapsrichtlijn vallen en hieraan rechten kunnen ontlenen. Zie: Hof van Justitie 20 september 2007, C-116/06, ECLI:EU:C:2007:536 (Kiiski) en Hof van Justitie 11 november 2010, C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674 (Danosa). Voorschriften Zwangerschapsrichtlijn 6.5.5

Artikel 8 van de Zwangerschapsrichtlijn geeft aan de lidstaten de opdracht om er voor te zorgen dat zwangere werkneemsters voor en/of na de bevalling recht hebben op een zwangerschapsverlof van ten minste 14 aaneengesloten weken. Op grond van artikel 11 van de Zwangerschapsrichtlijn dient gedurende deze periode sprake te zijn van bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering. Een uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum. De hoogte van de uitkering is dus gekoppeld aan de hoogte van de uitkering bij ziekte (zie paragraaf 6.4). Conclusie: Gevolgen toepasselijkheid Zwangerschapsrichtlijn

6.5.6

De zwangere brandweervrijwilligster heeft gedurende de periode dat zij niet ingezet wordt in de repressieve brandweerdienst, of niet deelneemt aan oefeningen, recht op doorbetaling van een vergoeding voor oefeningen, cursussen, daadwerkelijke brandbestrijding en hulpverlening, aanwezigheidsvergoeding en consignatievergoeding. De hoogte van de vergoeding die wordt doorbetaald, is gebaseerd op een gemiddelde van het gebruikelijke arbeidspatroon in het kwartaal direct voorafgaand aan het zwangerschapsverlof (artikel 19:20 CAR-UWO).

6.5.7

De zwangere brandweervrijwilligster valt onder het toepassingsbereik van de Zwangerschapsrichtlijn. Dit betekent dat zij aanspraak maakt op de in deze richtlijn beschreven rechten. Dit betekent dat de zwangere brandweervrijwilligster tijdens haar verlof (van minimaal 14 weken) recht heeft op bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering. Op grond van artikel 19:20 CAR-UWO krijgt de zwangere brandweervrijwilligster bepaalde vergoedingen doorbetaald. Deze uitkering heeft als adequaat te gelden wanneer deze op het zelfde niveau is als de uitkering ingeval van ziekte. Bij ziekte krijgt de brandweervrijwilligster echter geen uitkering. In dit onderzoek hebben wij vastgesteld dat er geen rechtstreeks werkende

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

50/90

internationaalrechtelijke regels zijn die anders voorschrijven. Wel is het feit dat bij ziekte geen vergoedingen worden uitgekeerd mogelijk in strijd met de Deeltijdrichtlijn en/of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel (zie paragraaf 5). Indien dit het geval is zal aan de hand van dit leerstuk moeten worden vastgesteld welke rechten de zieke brandweervrijwilliger heeft. Op grond van de Zwangerschapsrichtlijn dient de doorbetaling van vergoedingen tijdens zwangerschap van hetzelfde niveau te zijn. Of dit het geval is kunnen wij niet vaststellen. Overige internationaalrechtelijke regels 6.5.8

Naast de Zwangerschapsrichtlijn stellen artikel 46 en 47 ECSZ nog voorwaarden aan de uitkering voor zwangere werknemers. Artikel 46 ECSZ schrijft voor dat beschermde personen in de zin van deze Code uitkeringen en verstrekkingen bij moederschap worden gewaarborgd. In artikel 47 ECSZ is bepaald dat het door de verzekering gedekte geval omvat zwangerschap, bevalling en de gevolgen daarvan, alsmede daaruit voortvloeiende derving van inkomsten uit arbeid, zoals deze nader zijn geregeld bij de nationale wetgeving.

6.5.9

Artikel 48 ECSZ schrijft voor wie tot de groep van beschermde personen moeten worden gerekend: a.

“alle vrouwen, behorende tot voorgeschreven groepen van loontrekkenden, welke groepen in totaal ten minste 50 procent uitmaken van de gezamenlijke loontrekkenden en wat betreft de geneeskundige verstrekkingen in geval van moederschap, eveneens de echtgenoten van mannen die tot deze zelfde groepen behoren; of

b.

alle vrouwen behorende tot voorgeschreven groepen van de werkende bevolking, welke groepen in totaal ten minste 20 procent uitmaken van de gezamenlijke inwoners en, wat betreft de geneeskundige verstrekkingen in geval van moederschap, eveneens de echtgenoten van mannen die tot deze zelfde groepen behoren.”

6.5.10

Artikel 48 ECSZ geeft geen algemeen recht op uitkering in geval van Zwangerschap. Om deze reden geldt – gelijk onze conclusie wat betreft artikel 15 ECSZ in het geval van uitkering bij ziekte (paragraaf 6.4) – dat brandweervrijwilligers niet per se onder de bescherming van dit deel van de ECSZ vallen. In paragraaf 6.4.4 beschreven wij dat brandweervrijwilligers in beginsel geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de ECSZ. Wij nemen eveneens aan dat brandweervrijwilligers geen rechten kunnen ontlenen aan deel VIII (Uitkeringen en verstrekkingen bij moederschap) van de ECSZ, omdat dit deel van de ECSZ niet per se materiële rechten schept voor zwangere brandweervrijwilligers en gezien het feit dat dit onderdeel van de ECSZ geen rechtstreeks werking toekomt. De in paragraaf 6.4.4 beschreven uitzondering, waaruit blijkt dat artikelen van deel VI van de ECSZ wel rechtstreekse werking toekomen, lijkt (vooralsnog) niet van toepassing op Deel VIII van de ECSZ.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

51/90

6.5.11

Omdat de Zwangerschapsrichtlijn duidelijkere, meer verstrekkende en directer werkende regels stelt dan de ECSZ, bespreken wij de ECSZ ten aanzien van dit onderwerp niet nader. Wet Arbeid en Zorg

6.5.12

Wij menen dat naast de hierboven beschreven Europees- en internationaalrechtelijke regels ook de (nationale) Wet Arbeid en Zorg (hierna: WAZO) voorschriften geeft die ingrijpen op de rechtspositie van de zwangere brandweervrijwilligster.

6.5.13

In de WAZO is geregeld dat de vrouwelijke werknemer recht heeft op zwangerschapsen bevallingsverlof (artikel 3:1 WAZO). De vrouwelijke werknemer heeft gedurende deze periode recht op een uitkering ter hoogte van 100% van het dagloon (artikel 3:7 WAZO). Op grond van artikel 3:13 lid 2 WAZO wordt voor de hoogte van het loon gekeken naar hetgeen de zwangere werknemer in de periode van één jaar voor het verlof gemiddeld verdiende.

6.5.14

De WAZO is op grond van artikel 1:1 van toepassing op: a.

“werkgever: degene die een ander krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten;

b. 6.5.15

werknemer: de ander, bedoeld in onderdeel a.”

Omdat de Veiligheidsregio’s de brandweervrijwilligers op basis van een publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten, kwalificeren de brandweervrijwilligers als werknemers in de zin van de WAZO. Dit betekent dat de zwangere brandweervrijwilligers gedurende hun verlof recht hebben op een dagelijkse vergoeding van hun dagloon, berekend op basis van het gemiddelde inkomen van de Brandweervrijwilligers in het jaar voorafgaand hun verlof. In artikel 19:20 CAR-UWO is bepaald dat voor de hoogte van de vergoeding slechts wordt gekeken naar het inkomen dat de brandweervrijwilliger gemiddeld over het kwartaal voorafgaand aan de eerste dag van het verlof ontvangen heeft. Dit is niet conform de eisen die de WAZO stelt. Voorts geldt dat, indien het gelijkheidsbeginsel (paragraaf 5) of het beginsel van gelijke arbeid, gelijk loon (paragraaf 6.2) noopt tot een verandering in de beloningsstructuur, dit gevolgen heeft voor de hoogte van de zwangerschapsuitkering als beschreven in de WAZO.

6.6

Pensioen Huidige pensioenrechten brandweervrijwilligers

6.6.1

Omdat brandweervrijwilligers sinds 1 januari 1980 zijn uitgesloten van ambtenaarschap in de zin van de ABP-wet, maken zij geen aanspraak op ABP-pensioen (noch een andere vorm van pensioen). Deze regel is neergelegd in artikel 1 aanhef en onder j van de Regeling beperking van het zijn van overheidswerknemer in de zin van de Wet privatisering ABP.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

52/90

Een zeer beperkte groep brandweervrijwilligers die al voor 1 januari 1980 een aanstelling had, is wel aangemeld bij het ABP. Voor een beschrijving van de gevolgen die de normalisering heeft voor deze groep verwijzen wij naar paragraaf 3.42 van ons eerdere advies van 11 september 2017. Europees- en internationaalrechtelijke pensioenvoorschriften 6.6.2

In de Pensioenvoorzieningenrichtlijn (2003/41/EG) zijn voorschriften opgenomen op het gebied van het pensioenrecht. De Pensioenvoorzieningenrichtlijn kent echter geen regel die werkgevers de verplichting oplegt om hun werknemers een pensioenvoorziening aan te bieden. Wij vonden ook geen andere internationaalrechtelijke regels die een dergelijke verplichting opleggen. Nationaalrechtelijke pensioenvoorschriften

6.6.3

Ook het nationale recht kent geen verplichting om werknemers een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst te doen (artikel 7 Pensioenwet). Werkgevers kunnen er dus in beginsel voor kiezen om (een deel van) hun werknemers geen pensioen aan te bieden. In artikel 8 Pensioenwet is een beperking op deze bepaling opgenomen. De werkgever mag een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst aan een bepaalde werknemer niet achterwege laten vanwege het enkele feit dat die andere werknemer minder dan de volledige arbeidstijd werkt. Deeltijdwerkers mogen dus niet enkel om het feit dat zij in deeltijd werken worden achtergesteld ten opzichte van voltijdwerkers als het gaat om pensioenrechten. De Pensioenwet stelt hier, in lijn met de Deeltijdrichtlijn, op het concrete onderwerp van het aanbieden van een pensioenvoorziening, de eis dat deeltijdwerkers niet ongelijk worden behandeld (voor een bespreking van de vraag of brandweervrijwilligers kunnen worden aangemerkt als deeltijdwerkers verwijzen wij naar paragraaf 5). Arrest Bouma/KLM

6.6.4

In het arrest Bouma/KLM heeft de Hoge Raad bepaald dat verschillende pensioenregelingen voor arbeid van gelijke waarde niet zijn toegestaan. Hoge Raad 24 april 1992, JAR 1992/14 (KLM/Bouma).

6.6.5

Het ging in dit arrest om de vraag of onderscheid tussen mannelijk en vrouwelijk cabinepersoneel gerechtvaardigd was. De Hoge Raad oordeelde dat het werk van het mannelijk en vrouwelijk cabinepersoneel werk van gelijke waarde betrof. Getoetst moet dus worden of sprake is van werk van gelijke waarde. Wij achten het aannemelijk dat brandweervrijwilligers en leden van de beroepsbrandweer gelijkwaardige arbeid verrichten, in ieder geval voor zover geen sprake is van een zogenaamde opt-out. Ter onderbouwing verwijzen wij naar paragraaf 5.6. Dit betekent dat uit voorgenoemde rechtspraak mogelijk eveneens de eis voortvloeit dat Brandweervrijwilligers dezelfde pensioenrechten worden toegekend als de beroepsbrandweer.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

53/90

Wanneer geen sprake is van werk van dezelfde waarde, of anders gezegd ‘dezelfde functie’, is een verschil in pensioenrechten gerechtvaardigd. Functieonderscheid is geen wettelijke discriminatiegrond. Werknemers met een verschillende functie kunnen niet met een beroep op gelijke behandeling deelname aan de andere pensioenregeling afdwingen. Zie ook: Hof Amsterdam 28 december 2010, PJ 2011/77. 7

Eindconclusie

7.1.1

Wij concluderen dat er een reëel risico bestaat dat elementen in de (huidige) rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd zijn met de normen uit Europese en internationale regelgeving. Wij verwijzen naar de managementsamenvatting in paragraaf 2.

***

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

54/90

Bijlage I

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

55/90

Notitie

voor

datum

Dr. P.F.G. Depla, Voorzitter Brandweerkamer VNG t.a.v. mr. R.T. Wevers-Bos, Secretaris Brandweerkamer VNG Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn; Monique de Witte-van den Haak, Marije Schneider en Ephraim Dekkers 11 september 2017

betreft

VNG (Brandweerkamer); WNRA advies juridische positie brandweervrijwilligers

zaaknr

11006626

1

Inleiding

1.1

De Brandweerkamer heeft ons op 12 juli 2017 verzocht een advies uit te brengen over

cc van

de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra). De opdracht bestaat uit: 4.

Het maken van een vergelijking tussen de huidige rechtspositie van de vrijwilligers (hoofdstuk 19 CAR-UWO) en de rechtspositie in het geval deze aanstelling op grond van artikel 14 Wnra van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. U vraagt of wij bij dit advies ook de gevolgen van de omzetting op het terrein van sociale zekerheid, pensioen, fiscaliteiten en overige relevante wetgeving betrekken; en

5.

Het formuleren van een antwoord op de vraag of er alternatieven zijn voor een arbeidsovereenkomst en zo ja het beantwoorden van de vraag of hiermee een vorm gevonden kan worden die vergelijkbaar is met die van de huidige vrijwilliger bij de brandweer.

1.2

In de paragrafen 3.5 e.v. van dit advies wordt geschetst hoe de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in dienst bij de Veiligheidsregio’s (in hoofdstuk 19 CAR-UWO wordt gesproken over “vrijwilliger bij de gemeentelijke brandweer”, hierna: “brandweervrijwilliger”) er na de Wnra uitziet indien alle op hen van toepassing zijnde bepalingen van rechtswege worden omgezet, dat wil zeggen er wordt geen cao voor hen gesloten en er wordt hun geen (arbeids)overeenkomst aangeboden met een gewijzigde inhoud. In paragraaf 6 worden alternatieven geschetst voor dit scenario.

2

Wnra en rechtspositie brandweervrijwilligers

2.1

De Wnra is op 8 november 2016 door de Eerste Kamer aangenomen en is inmiddels bekrachtigd. De vermoedelijke datum van inwerkingtreding is 1 januari 2020. De Wnra

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

56/90

vervangt het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling door de tweezijdige arbeidsovereenkomst. 2.2

De Wnra is ook van toepassing op de aanstelling van brandweervrijwilligers. Brandweervrijwilligers zijn immers in openbare dienst werkzaam en als zodanig zijn zij ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet. Voor hen is op grond van de Ambtenarenwet een specifieke eigen rechtspositieregeling vastgesteld in hoofdstuk 19 CAR-UWO. Volgens artikel 19:1 CAR-UWO is hoofdstuk 19 “van toepassing op de ambtenaar die door het college ‘aangesteld’ is als vrijwilliger bij de gemeentelijke brandweer”. Uit deze bepaling, en ook uit onder andere artikel 19:6, 19:7 en 19:8 CAR-UWO, volgt dat de vrijwilliger bij de brandweer wordt aangesteld door het college. De vrijwilliger bij de brandweer heeft dus een ambtelijke aanstelling.

2.3

Artikel 14, lid 1 van de nieuwe Ambtenarenwet bepaalt dat de aan een ambtenaar verleende aanstelling, met ingang van de inwerkingtreding van de Wnra, van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst. “1. Met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren wordt de aanstelling die voor dat tijdstip is verleend aan een ambtenaar van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Van de arbeidsovereenkomst maken deel uit de op dat tijdstip ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder in ieder geval zijn begrepen: duur van het dienstverband, bezoldiging, werktijden, rooster, verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten.”

2.4

Gelet op de aan de vrijwilliger op grond van hoofdstuk 19 CAR-UWO verleende aanstelling zal deze in beginsel vanaf de inwerkingtreding van de Wnra werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Indien geen collectieve arbeidsovereenkomst wordt gesloten, bepaalt artikel 17 Ambtenarenwet bovendien dat hoofdstuk 19 CARUWO heeft te gelden als een (fictieve) cao. 1. De krachtens deze wet, zoals deze luidde voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, vastgestelde algemeen verbindende voorschriften vervallen. 2. De in het eerste lid bedoelde algemeen verbindende voorschriften blijven van kracht ten aanzien van te verstrekken uitkeringen aan ambtenaren wier dienstverband op het in het eerste lid bedoelde tijdstip reeds is beëindigd. De in deze voorschriften opgenomen bedragen kunnen worden geïndexeerd op de in deze voorschriften bepaalde wijze. 3. Voor zover en voor zolang op het in het eerste lid bedoelde tijdstip geen collectieve arbeidsovereenkomst is gesloten waarbij een overheidswerkgever partij is, blijft een in het eerste lid bedoeld voorschrift verbindend voor een

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

57/90

overheidswerkgever en zijn ambtenaren als ware het een collectieve arbeidsovereenkomst, voor zover niet in strijd met deze wet of dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht. 2.5

Hierna zullen de gevolgen van artikel 14 en 17 Ambtenarenwet voor de rechtspositie van de brandweervrijwilligers worden geschetst.

3

Artikel 14 Ambtenarenwet

3.1

Op grond van artikel 14 van de nieuwe Ambtenarenwet wordt met ingang van de inwerkingtreding van de Wnra de aanstelling, die voor dat tijdstip (eenzijdig) is verleend aan de ambtenaar, van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Uitgangspunt daarbij is volledig behoud van rechtspositie. Alle op dat tijdstip ten aanzien van de ambtenaar bestaande beslissingen, afspraken en toezeggingen inzake arbeidsvoorwaarden gaan mee over naar de “nieuwe” arbeidsovereenkomst. In de parlementaire geschiedenis staat daarover het volgende: In artikel 12, eerste lid, is bepaald dat bij inwerkingtreding van onderhavig voorstel van wet bestaande aanstellingen van rechtswege worden omgezet in een arbeidsovereenkomst. De op dat tijdstip geldende beslissingen, afspraken en toezeggingen over beloning, werktijden, het rooster, verlof, faciliteiten voor de uitoefening van de functie en studiefaciliteiten maken daar deel van uit. Bezoldiging omvat naast het salaris tevens alle vaste toeslagen. Van de arbeidsovereenkomst maken tevens deel uit de afspraken over bijkomende voorwaarden, zoals het tijdvak waarvoor een toelage is afgesproken of de prestaties die moeten worden geleverd voor behoud van studiefaciliteiten. Uitgangspunt is dat in financiële zin en het aantal te werken uren, door de omzetting geen veranderingen plaatsvinden.

Daarmee wordt het recht op eigendom als bedoeld in artikel 1, Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens door onderhavig voorstel van wet niet aangetast. Het onderhavige voorstel van wet heeft ook geen gevolgen voor opgebouwde rechten inzake sociale verzekeringen of pensioen. Zie: Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 550 nr. 3, p. 29 Ingevolge het eerste lid van het nieuwe artikel 14 Ambtenarenwet worden alle bestaande ambtelijke aanstellingen omgezet in een arbeidsovereenkomst. Onderdeel daarvan zijn de concrete aanspraken die de individuele ambtenaar vóór dat tijdstip heeft verkregen. De redactie van de daarop betrekking hebbende bepaling is zodanig aangepast, dat hij niet langer voorziet in een uitputtende, maar in een exemplarische opsomming van de onderwerpen waarop deze aanspraken betrekking kunnen hebben. Zie: Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II, 2011-2012, 32 550, nr. 11, p. 6

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

58/90

3.2

Brandweervrijwilligers hebben gelet op het voorgaande na de inwerkingtreding van de Wnra een arbeidsovereenkomst met de gemeente waar zij voorheen waren aangesteld.

3.3

Op arbeidsovereenkomsten is titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing en diverse andere wetten. Dat betreft bijvoorbeeld de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeid en zorg en wetgeving op het gebied van gelijke behandeling. Deze laatste wetten zijn nu ook al van toepassing op ambtenaren. Overigens zijn in het Arbeidstijdenbesluit verschillende bepalingen uit de arbeidstijdenwet niet van toepassing verklaard op de vrijwillige brandweer. Daarnaast wordt na de normalisering ook de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) van toepassing. Op dit moment is toepasselijkheid van deze wet in artikel 2 lid 3 Wml uitgesloten voor personeel in dienst van het Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen, maar dit artikellid vervalt bij de inwerkingtreding van de Wnra. Zie artikel VII Wnra.

3.4

De toepasselijkheid van deze wetten op de nieuwe arbeidsovereenkomst betekent voor de rechtspositie van brandweervrijwilligers het volgende. Bepalingen boek 7 BW

3.5

In paragraaf 5 hierna wordt een tabel gegeven waarin voor de verschillende artikelen uit hoofdstuk 19 CAR-UWO is opgenomen of zij kunnen worden gehandhaafd indien titel 10 van boek 7 BW van toepassing wordt. Meer in het algemeen heeft de toepasselijkheid van deze titel voor de rechtspositie van de brandweervrijwilligers de volgende gevolgen.

3.6

Artikel 7:629 BW bepaalt dat het loon gedurende een tijdvak van maximaal 104 weken dient te worden doorbetaald indien de werknemer als gevolg van ziekte verhinderd is om te werken. De eerste 52 weken dient 70% van het laatstgenoten loon te worden betaald of het minimumloon als dat hoger is. De tweede 52 weken kan worden volstaan met 70% van het laatstverdiende loon. Het is niet ongebruikelijk dat wordt afgesproken dat de werkgever de eerste 52 weken 100% van het laatstgenoten loon doorbetaalt. Het huidige CAR-UWO kent overigens in artikel 7:3 een eigen staffel. “1.De ambtenaar heeft bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek vanaf de eerste dag van die ongeschiktheid gedurende de eerste zes maanden recht op doorbetaling van zijn volledige salaris en de toegekende salaristoelage(n). 2.De ambtenaar heeft bij voortduring van deze ongeschiktheid gedurende de zevende tot en met de twaalfde maand recht op doorbetaling van 90% van zijn salaris en de toegekende salaristoelage(n).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

59/90

3.De ambtenaar heeft bij voortduring van deze ongeschiktheid na 12 maanden gedurende de dertiende tot en met de vierentwintigste maand recht op doorbetaling van 75% van zijn salaris en de toegekende salaristoelage(n). 4.De ambtenaar heeft bij voortduring van deze ongeschiktheid na 24 maanden tot het einde van zijn dienstverband recht op doorbetaling van 70% van zijn salaris en de toegekende salaristoelage(n).” 3.7

Daar deze niet op dit moment tot de rechtspositie van de vrijwillige brandweer behoort, wordt deze niet van rechtswege van toepassing na normalisering.

3.8

Hoofdstuk 19 CAR-UWO kent geen soortgelijke bepaling over doorbetaling van vergoedingen bij arbeidsongeschiktheid. De toepasselijkheid van het Burgerlijk Wetboek na de normalisering zou op dit vlak derhalve (forse) kosten met zich kunnen brengen. Transitievergoeding

3.9

De toepasselijkheid van het Burgerlijk Wetboek brengt mee dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst met de brandweervrijwilliger een transitievergoeding verschuldigd kan zijn.

3.10

Een transitievergoeding is op grond van artikel 7:673 BW bij elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever verschuldigd als de werknemer 24 maanden of langer in dienst is. De manier waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt, is daarvoor niet relevant. De transitievergoeding moet derhalve ook worden betaald als: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 2 jaar niet wordt verlengd de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en de werknemer een zeker verwijt treft, zoals in geval van disfunctioneren de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd.

3.11

De werknemer heeft geen recht op een transitievergoeding: wanneer de arbeidsovereenkomst korter dan 24 maanden heeft geduurd wanneer de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt, tenzij de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever bij ontslag opstaande voet als een werknemer jonger is dan 18 jaar en maximaal 12 uur werkt als de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt bij faillissement, surseance van betaling of schuldsanering van de werkgever bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden in een vaststellingsovereenkomst.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

60/90

3.12

De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de duur van het dienstverband en wordt als volgt berekend: de eerste 10 jaar van het dienstverband bouwt een werknemer 1/6 maandsalaris per 6 maanden op ofwel 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar vanaf het tiende dienstjaar bouwt een werknemer 1/4 maandsalaris per 6 maanden op ofwel 1/2 maandsalaris per dienstjaar

3.13

De periodes van 6 maanden worden niet afgerond. Pas bij een volledige periode van 6 maanden bestaat aanspraak op een transitievergoeding over die periode. Dienstverbanden die elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden worden samengeteld. Dat geldt ook indien sprake is van opvolgend werkgeverschap.

3.14

Het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur bepalen welke looncomponenten in de berekening van de transitievergoeding moeten worden meegenomen en hoe de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen. Het betreft het bruto-uurloon vermenigvuldigd met het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Onder loon wordt verstaan het bruto-uurloon alsmede overeengekomen vaste en variabele looncomponenten (overwerkvergoedingen, ploegentoeslagen, bonussen, winstdelingen en eindejaarsuitkeringen).

3.15

De transitievergoeding is gemaximeerd op € 77.000,-. Dit maximum wordt jaarlijks geïndexeerd. Als de werknemer meer dan € 75.000 per jaar verdient, dan bedraagt de vergoeding maximaal 1 jaarsalaris. Wet arbeid en zorg (Wazo)

3.16

In hoofdstuk 19 CAR-UWO is bepaald dat een zwangere vrijwilliger gedurende de periode dat zij niet ingezet wordt in de repressieve brandweerdienst, of niet deelneemt aan oefeningen, recht heeft op doorbetaling van een vergoeding voor oefeningen, cursussen, daadwerkelijke brandbestrijding en hulpverlening, aanwezigheidsvergoeding en consignatievergoeding. Dat betekent dat er geen jaarvergoeding hoeft te worden uitbetaald. De hoogte van de vergoeding die wordt doorbetaald is gebaseerd op een gemiddelde van het gebruikelijke arbeidspatroon in het kwartaal direct voorafgaand aan het zwangerschapsverlof.

3.17

Na de normalisering heeft de zwangere vrijwilliger als werknemer in de zin van de Wet arbeid en zorg (artikel 1:1 sub b Wazo) recht op een uitkering gedurende haar zwangerschaps- en bevallingsverlof ter hoogte van 100% van het dagloon. Op grond

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

61/90

van artikel 3:13 lid 2 van de Wet arbeid en zorg wordt voor de hoogte van het loon gekeken naar hetgeen de zwangere in de periode van één jaar voor het verlof gemiddeld verdiende. De huidige regeling in hoofdstuk 19 CAR-UWO verschilt derhalve van de regeling in de Wazo. Na de normalisering zal de regeling op het gebied van loondoorbetaling bij zwangerschap in overeenstemming met de Wazo moeten worden gebracht. Wet minimum loon en vakantiebijslag (Wml) 3.18

Zoals hierboven weergegeven is na inwerkingtreding van de Wnra ook de Wml van toepassing. Dat betekent het volgende.

3.19

Artikel 7:610 BW definieert de arbeidsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de werknemer in dienst van een werkgever arbeid verricht tegen de betaling van loon. De verplichting om loon te betalen volgt derhalve uit artikel 7:610 BW. Zie: Van Slooten, Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, achtste druk, p. 26.

3.20

De hoogte van het loon wordt overeengekomen in de arbeidsovereenkomst of de toepasselijke cao. Artikel 7 Wml geeft de werknemer die 22 jaar of ouder is recht op een loon ter hoogte van minstens het minimumloon.

3.21

Per 1 januari 2017 is de Wml gewijzigd als gevolg van de Wet Aanpak Schijnconstructies. Deze wijziging houdt in dat werkgevers verplicht zijn het volledige minimumloon giraal aan de werknemer te voldoen. Artikel 13 Wml bepaalt sinds 1 januari 2017 bovendien dat het minimumloon niet vatbaar is voor inhouding of verrekening. Alleen voorschotten op het minimumloon zijn vatbaar voor verrekening mits dit vooraf schriftelijk met de werknemer is overeengekomen.

3.22

Op grond van hoofdstuk 19 CAR-UWO heeft een vrijwilliger nu recht op een jaarvergoeding, een uurbedrag voor oefeningen en cursussen, een uurbedrag voor brandbestrijding en hulpverlening en een uurbedrag voor langdurige aanwezigheid. Een deel van de uur- en jaarvergoeding, namelijk de onkostenvergoeding (€ 2 respectievelijk € 136) kan belastingvrij worden betaald overeenkomstig regelgeving van het ministerie van Financiën. Zie: Ledenbrief 13/014, U201300207, 21 februari 2013 Hoogte minimumloon

3.23

Het minimumloon geldt voor alle werknemers die dan 22 jaar of ouder zijn. Voor jongere werknemers geldt het minimumjeugdloon. Bij een fulltime dienstverband geldt per 1 juli 2017 het volgende (bruto) minimumloon voor werknemers vanaf 22 jaar*:

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

62/90

Per maand € 1.565,40 3.24

Per week € 361,25

Per dag € 72,25

Het (bruto) minimumloon per uur voor werknemers met een fulltime werkweek van 36, 38 of 40 uur is per 1 juli 2017 als volgt*: 36 uur € 10,04 *

38 uur € 9,51

40 uur € 9,04

Meestal bedraagt een fulltime dienstverband 36, 38 of 40 uur per week. Dit hangt af van de sector waarin de werknemer werkzaam is. Voor de hoogte van het minimumloon maakt bij een fulltime dienstverband het niet uit of een fulltime dienstverband 36, 38 of 40 uur per week bedraagt. Het minimumuurloon verschilt wel al naar gelang het fulltime dienstverband 36, 38 of 40 uur bedraagt. De hoogte van het minimumloon wordt jaarlijks aangepast.

3.25

Het is moeilijk in te schatten of de vergoedingen van de brandweervrijwilliger in totaal de grens van het minimumloon reeds overschrijden. De tabel van Bijlage 10 bij LOGA-brief CvA/U201600159 lijkt erop te wijzen dat voor actieve inzet voor brandbestrijding en hulpverlening daaraan wordt voldaan. Desalniettemin zitten er verschillen tussen de rangen en zijn de stelsels niet zonder meer vergelijkbaar.

3.26

Is dat niet het geval, dan betekent de omzetting van de aanstelling als brandweervrijwilliger in een arbeidsovereenkomst dat aan de vrijwilliger minimaal het minimumloon dient te worden uitbetaald. De brandweervrijwilliger krijgt een jaarvergoeding en een vergoeding afhankelijk van de verrichte werkzaamheden en de duur daarvan. Dit vergoedingenstelsel lijkt lastig te verenigen met de inrichting van de Wml nu niet voorafgaand aan uitbetaling van de vergoedingen kan worden bepaald welk uurloon een vrijwilliger uiteindelijk heeft ontvangen. Fiscale gevolgen van de Wnra op de arbeidsovereenkomst

3.27

Voor de heffing van loonbelasting op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) is het niet relevant of de leden van de brandweer in publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke dienstbetrekking staan tot de gemeente. Ingevolge art. 2 lid 1 Wet LB 1964 wordt een natuurlijk persoon in beide gevallen als werknemer in de zin van de Wet LB 1964 aangemerkt. De omzetting van de aanstelling van de leden van de brandweer in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht zal derhalve in beginsel niet tot een wijziging van de fiscale behandeling van de vergoedingen leiden. Vergoedingen die reeds werden belast, blijven belast. Zoals hierboven toegelicht zal het omzetten van de aanstelling in een arbeidsovereenkomst er wel toe leiden dat de leden van de brandweer recht hebben op een minimumloon. Voor zover dat ertoe leidt dat er een hogere vergoeding wordt betaald, kan dat uiteraard tot een hogere inhouding van loonbelasting leiden.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

63/90

Sociale zekerheidswetgeving 3.28

Werknemers met een arbeidsovereenkomst zijn in beginsel verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De werknemersverzekeringen zijn: Werkloosheidswet (WW) Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) Ziektewet (ZW) Ook de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) is een werknemersverzekering. Deze wet is vervangen door de WIA en laten we in het hiernavolgende buiten beschouwing. Werkloosheidswet

3.29

Overheidswerkgevers zijn verplicht eigenrisicodrager voor de WW. Het eigenrisicodragerschap WW betekent dat werkgevers geen premie afdragen aan een fonds dat vervolgens de WW-uitkering van de door de werkgever ontslagen werknemers betaalt, maar dat werkgevers de WW-lasten uit eigen middelen financieren.

3.30

Een brandweervrijwilliger heeft echter geen recht op een WW-uitkering bij werkloosheid uit zijn aanstelling bij de Veiligheidsregio als brandweervrijwilliger.

3.31

Artikel 15 WW bepaalt dat een werknemer die werkloos is, recht heeft op een uitkering. Artikel 3 WW definieert de werknemer als degene, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. In artikel 6 lid 1 sub b WW wordt immers bepaald dat de arbeidsverhouding van een brandweervrijwilliger niet als dienstbetrekking in de zin van de WW wordt beschouwd. Dat betekent dat een brandweervrijwilliger bij ontslag daarom geen recht heeft op een WW-uitkering. In de Wnra is (tot op heden) niet voorzien in een wijziging van artikel 6 lid 1 sub b WW. Dat betekent in beginsel dat de brandweervrijwilliger na inwerkingtreding van de Wnra bij ontslag geen recht verkrijgt op een werkloosheidsuitkering. Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)

3.32

De WIA voorziet in een inkomensvoorziening voor werknemers die een verminderd arbeidsvermogen hebben als gevolg van een fysieke aandoening. Deze wet kent twee typen uitkeringen: de Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA) en de Werkhervattingsregeling Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA). De WIA is een publieke verzekering. Gemeenten betalen premie om het risico tegen arbeidsongeschiktheid te verzekeren. Gemeenten kunnen kiezen om eigenrisicodrager te worden voor de WGA. Voor de IVA is dat niet mogelijk.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

64/90

3.33

Brandweervrijwilligers hebben geen recht op een WIA-uitkering vanuit hun aanstelling bij de Veiligheidsregio als brandweervrijwilliger. In de WIA wordt bepaald dat een verzekerde recht heeft op een uitkering (artikel 47 WIA voor een IVA-uitkering en artikel 54 WIA voor een WGA-uitkering). Artikel 7 WIA wijst de werknemer aan als verzekerde. Artikel 8 WIA bepaalt dat werknemer is, degene die volgens de Ziektewet als werknemer wordt beschouwd. Artikel 3 Ziektewet definieert de werknemer als degene die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Artikel 6 lid 1 sub b Ziektewet bepaalt dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van een brandweervrijwilliger. Dat betekent dat een brandweervrijwilliger niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering.

3.34

In de Wnra is (tot op heden) niet voorzien in een wijziging van artikel 8 WIA juncto artikel 6 lid 1 sub b Ziektewet. Dat betekent in beginsel dat de brandweervrijwilliger na inwerkingtreding van de Wnra bij ontslag geen recht verkrijgt op een WIA-uitkering. Ziektewet

3.35

Een brandweervrijwilliger heeft geen recht op een Ziektewetuitkering vanuit zijn aanstelling als brandweervrijwilliger. Artikel 3 Ziektewet definieert de werknemer als degene die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Artikel 6 lid 1 sub b Ziektewet bepaalt dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van een brandweervrijwilliger. Dat betekent dat een brandweervrijwilliger niet in aanmerking komt voor een Ziektewetuitkering.

3.36

In de Wnra is (tot op heden) niet voorzien in een wijziging van artikel 6 Ziektewet. Dat betekent in beginsel dat de brandweervrijwilliger na inwerkingtreding van de Wnra bij ontslag geen recht verkrijgt op een Ziektewetuitkering. Slotopmerking socialezekerheidswetgeving

3.37

Wij hebben in het bestek van dit advies niet onderzocht of enige verdragsbepaling ertoe zou kunnen leiden dat de uitsluiting van brandweervrijwilligers van toepasselijkheid van de socialezekerheidswetten niet gehandhaafd kan blijven. Pensioen

3.38

Uit bijlage IIc bij hoofdstuk 99 van de CAR-UWO blijkt dat vrijwilligers bij de brandweer sinds 1 januari 1980 zijn uitgesloten van ambtenaarschap in de zin van de ABP-wet. Deze regel is neergelegd in artikel 1 aanhef en onder j van de Regeling beperking van het zijn van overheidswerknemer in de zin van de Wet privatisering ABP. “De volgende personen of groepen van personen zijn, uit hoofde van hun bijzondere arbeidsvoorwaarden of de bijzondere aard van hun werkzaamheden, geen overheidswerknemer in de zin van de Wet privatisering ABP: […]

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

65/90

j. personen op de voet van vrijwilliger in dienst van de gemeentelijke brandweerkorpsen;” 3.39

Ervan uitgaande dat deze regeling na de normalisering op dit onderdeel gelijkluidend blijft, valt de vrijwilliger bij de brandweer na de normalisering niet onder het ABPpensioen. Indien de vrijwilliger na de normalisering als werknemer met een arbeidsovereenkomst kwalificeert zal in de aanpassingswetgeving naar aanleiding van de invoering van de Wnra de term “vrijwilliger” in voorgenoemd artikel moeten worden vervangen door “werknemer”.

3.40

Het civiele arbeidsrecht verplicht de werkgever niet om een werknemer altijd een aanbod te doen tot het sluiten van een pensioenovereenkomst. Ook de Pensioenwet schrijft een dergelijke verplichting niet voor (zie artikel 7 Pensioenwet, waar kort gezegd is opgenomen dat de werkgever de werknemer informeert of hij een aanbod zal doen). Werkgever en werknemer kunnen gezamenlijk beslissen of zij een pensioenovereenkomst sluiten. Dat is alleen anders als 1) de werkgever onder een bedrijfstakpensioenfonds valt; 2) uit de toepasselijke cao de verplichting tot het sluiten van een pensioenovereenkomst volgt; of 3) in de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappij is opgenomen dat alle werknemers verplicht zijn deel te nemen aan de pensioenregeling. Geen van deze uitzonderingen doet zich hier voor. Er is derhalve na de normalisering in beginsel geen verplichting om een pensioenovereenkomst met de brandweervrijwilligers te sluiten.

3.41

Er is een zeer beperkte groep vrijwilligers die wel is aangemeld bij het ABP. Dat zijn de vrijwilligers die al vóór 1 januari 1980 een aanstelling hadden als brandweervrijwilliger. De vergoedingen die zij ontvangen worden tot het inkomen in de zin van het Pensioenreglement gerekend. Artikel 14 Ambtenarenwet schrijft voor dat alle arbeidsvoorwaardelijke rechten gehandhaafd blijven. Pensioen is een arbeidsvoorwaarde waarover artikel 14 Ambtenarenwet zich derhalve uitstrekt. Dit betekent dat voor deze groep vrijwilligers de normalisering geen wijzigingen aanbrengt in hun pensioenrechten. In de Memorie van Toelichting bij de Wnra is overigens opgemerkt dat er nog aanpassingswetgeving zal volgen, waarbij ook de Wet privatisering ABP is genoemd. Op welke wijze deze wet wordt aangepast is nog niet bekend. Tussenconclusie

3.42

Na de normalisering hebben brandweervrijwilligers van rechtswege een arbeidsovereenkomst. De inhoud daarvan komt overeen met hun huidige rechtspositie. Die is echter op een aantal onderdelen in strijd met bepalingen van dwingend recht. De regels die uit die wetten voortvloeien worden dan dus ook van toepassing. Een en ander betekent dat de rechtspositie van de vrijwilliger een forse wijziging ondergaat. Tot de grootste wijzigingen behoort dat na de normalisering het minimumloon dient te worden betaald en een vrijwilliger recht heeft op maximaal 104 weken

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

66/90

loondoorbetaling bij ziekte. Hierna wordt een en ander nader toegespitst op de inhoud van hoofdstuk 19 CAR-UWO. 4

Artikel 17 Ambtenarenwet

4.1

Artikel 17 van de nieuwe Ambtenarenwet bepaalt dat de krachtens de Ambtenarenwet vastgestelde algemeen verbindende voorschriften vervallen. Dat betreft de rechtspositieregelingen die voor verschillende ambtenaren gelden. Voor de brandweervrijwilligers geldt derhalve dat hoofdstuk 19 CAR-UWO bij de inwerkingtreding van de Wnra vervalt.

4.2

Als er op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wnra echter geen collectieve arbeidsovereenkomst is gesloten waarbij een overheidswerkgever partij is, blijft de rechtspositieregeling verbindend alsof het een cao is.

4.3

In de parlementaire geschiedenis wordt de volgende toelichting gegeven: Het wetsvoorstel gaat ervan uit dat voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet collectieve arbeidsovereenkomsten worden afgesloten. Het kan hierbij gaan om een betrekkelijk groot aantal cao’s. Deze zullen niet alle op hetzelfde moment tot stand komen. Het kan echter onwenselijk zijn om met de inwerkingtreding van de wet te wachten tot alle cao’s tot stand gekomen zijn. Daarom is in artikel 17 een derde lid toegevoegd, dat een voorziening treft voor de gevallen waarin nog geen cao’s tot stand gekomen zijn. De bestaande rechtspositieregelingen blijven dan verbindend als waren het cao’s, totdat door de betreffende overheidswerkgever een echte cao is gesloten. Uiteraard dienen bepalingen die in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht daarvan uitgesloten te worden. Een voorbeeld daarvan is het ontslagrecht. Vanaf het inwerkingtreden van de wet zullen op dat terrein de civielrechtelijke regels gelden. Ook de paragrafen 3, 4 en 5 van de nieuwe Ambtenarenwet gaan voor op wellicht enigszins afwijkende bepalingen in de oude rechtspositieregelingen. Zie: Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II, 2011-2012, 32 550, nr. 11.

4.4

Zoals in paragraaf 2 en hierboven wordt weergegeven, wordt hoofdstuk 19 CAR-UWO van rechtswege een (fictieve) cao, indien op het tijdstip van inwerkingtreding geen cao voor de brandweervrijwilligers is gesloten.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

67/90

4.5

Hierna treft u een tabel aan waarin wij de huidige rechtspositie van de vrijwilligers bij brandweer, zoals beschreven in hoofdstuk 19 van de CAR-UWO, hebben vergeleken met de rechtspositie van deze vrijwilligers op het moment dat hun aanstelling per datum inwerkingtreding Wnra wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst en de rechtspositieregeling (CAR-UWO) een fictieve cao wordt.

4.6

In deze tabel toetsen wij de artikelen uit hoofdstuk 19 van de CAR-UWO aan de regels die na de normalisering (op grond van het civiele arbeidsrecht en aanverwante wetten) voor de vrijwilliger bij de brandweer gaan gelden. Artikelsgewijs is aandacht geschonken aan de vraag of hoofdstuk 19 van de CAR-UWO: in overeenstemming is met het civiele arbeidsrecht; strijdig is met het civiele arbeidsrecht; overbodig wordt na invoering van de Wnra, of; wijziging behoeft na invoering van de Wnra.

4.7

De tabel geeft derhalve inzicht in de bepalingen uit hoofdstuk 19 CAR-UWO die geldig blijven mocht er geen cao worden gesloten en artikel 17 Ambtenarenwet in werking treden.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

5

Vergelijking Hoofdstuk 19 CAR-UWO Artikel 19:1 CAR-UWO (Werkingssfeer)

Artikel 19:2 CAR-UWO (Begripsbepaling) Artikel 19:3 CAR-UWO (Overleg met vakorganisaties)

Artikel 19:4 CAR-UWO (Informatievoorziening aan de vrijwilliger) Artikel 19:5 CAR-UWO (Informatievoorziening aan derden)

Opmerkingen In deze bepaling wordt hoofdstuk 19 CAR-UWO van toepassing verklaard op personen die als vrijwilliger werkzaam zijn bij de gemeentelijke brandweer. Een vergelijkbare bepaling kan in een cao worden opgenomen. Volgens het cao-recht is het mogelijk om in een cao onderscheid te maken tussen bepaalde groepen werknemers. Wanneer een cao wordt overeengekomen, kan een apart hoofdstuk worden opgenomen voor personen die als vrijwilliger werkzaam zijn bij de gemeentelijke brandweer. Wanneer de CAR-UWO na de inwerkingtreding van de Wnra van rechtswege wordt omgezet in een cao, is artikel 19:1 CAR-UWO niet in strijd met regels van het civiele arbeidsrecht. In deze bepaling wordt als “hoofdwerkgever” aangemerkt de werkgever waarbij de vrijwilliger in loondienst is. Bedoeld wordt de werkgever waar de vrijwilliger “gewoonlijk” werkzaam is. Een vergelijkbare definitie kan in een cao worden opgenomen. In deze bepaling is bepaald dat het overleg, over de aangelegenheden die van algemeen belang zijn voor de rechtstoestand van de vrijwilligers bij de brandweer, plaatsvindt in de op grond van artikel 12:1, tweede lid, CAR-UWO ingestelde commissie voor georganiseerd overleg.

In artikel 12:1, tweede lid, CARUWO is voorgeschreven dat er een commissie is voor georganiseerd overleg, die is samengesteld uit een vertegenwoordiging van het gemeentebestuur en een vertegenwoordiging van de toegelaten organisaties. Wanneer een cao wordt gesloten kunnen daarin bepaalde overlegverplichtingen worden vastgelegd. Op basis van de Wet op de cao hebben partijen in beginsel echter de vrijheid om zelfstandig te bepalen met wie zij een cao sluiten. Reeds bestaande afspraken over een overlegverplichting kunnen deze vrijheid niet doorkruisen. De mogelijkheid bestaat dat na de inwerkingtreding van de Wnra een cao wordt gesloten, ten behoeve van gemeenteambtenaren en/of (vrijwillig) brandweerpersoneel, tussen (gedeeltelijk) andere partijen dan de partijen die lid zijn van de commissie als bedoeld in artikel 12:1, tweede lid CAR-UWO. In dat geval zal de in artikel 19:3 CAR-UWO bedoelde overlegverplichting niet langer gelden. In deze bepaling is geregeld dat de vrijwilliger bij de brandweer kosteloos een afschrift ontvangt van de in hoofdstuk 19 CAR-UWO vastgelegde regels en op de hoogte wordt gesteld van eventuele wijzigingen. Een vergelijkbare bepaling kan in een cao worden opgenomen.

In deze bepaling is geregeld dat vakorganisaties en derden kosteloos een afschrift kunnen ontvangen van de in hoofdstuk 19 CAR-UWO vastgelegde regels (wanneer zij daarvoor naar het oordeel van het college in aanmerking komen). Een vergelijkbare bepaling kan in een cao worden opgenomen.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

69/90

Artikel 19:6 CAR-UWO (Aanstelling in vaste of tijdelijke dienst)

Artikel 19:7 CAR-UWO (Voorwaarden van aanstelling)

Artikel 19:7a CAR-UWO *vervallen*

In deze bepaling is opgenomen dat de vrijwilliger bij de brandweer in vaste dienst of in tijdelijke dienst kan worden aangenomen. Een aanstelling in tijdelijke dienst wordt alleen verleend bij wijze van proef en in beginsel voor de duur van maximaal twee jaar. Het college verleent de vrijwilliger een vaste aanstelling zodra de maximale termijn voor een tijdelijke aanstelling verstreken is, tenzij de proef niet geslaagd is. Deze regeling wijkt gedeeltelijk af van de regels die het Burgerlijk Wetboek kent ten aanzien van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd en de proeftijd. Op grond van artikel 7:668a BW wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer meerdere tijdelijke arbeidsovereenkomsten de duur van twee jaar overschrijden en/of wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd opeenvolgend worden aangegaan. Op basis van artikel 7:668a, vijfde lid, onder b, BW kan bij cao onder voorwaarden worden afgeweken van deze regeling(maximaal 48 maanden en maximaal 6 tijdelijke arbeidsovereenkomsten). Als voorwaarde wordt gesteld dat “uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist”.

Nu in artikel 19:6 CAR-UWO is opgenomen dat een tijdelijke aanstelling alleen kan worden verleend ‘bij wijze van proef’, en omdat het in het civiele recht slechts mogelijk is om een proeftijd van maximaal twee maanden overeen te komen, is deze bepaling nietig onder het civiele arbeidsrecht. Een proeftijd kan zowel bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (die langer is dan zes maanden) als bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden overeengekomen. Artikel 7:652 BW geeft regels over onder andere de maximale duur van de proeftijd. Omdat in het Burgerlijk Wetboek de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd evenals de proeftijd uitvoerig zijn beschreven, adviseren wij hierover geen regeling op te nemen in een eventueel te sluiten cao, tenzij de wens bestaat om gebruik te maken van de mogelijkheid om (als beschreven) bij cao af te wijken. In deze bepaling is geregeld dat alleen personen die aan de eisen als neergelegd in het Besluit personeel Veiligheidsregio’s voldoen, voor een aanstelling als vrijwilliger bij de brandweer in aanmerking komen. Op basis van het civiele arbeidsrecht mogen functie-eisen worden gesteld aan te werven personeel.

Wanneer een medische of psychische keuring vereist is om te testen of kandidaten aan de vereisten voldoen, geldt dat dit op basis van het civiele arbeidsrecht en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie slechts is toegestaan wanneer dit voor de functie noodzakelijk is en in de vacature is omschreven. Het ligt voor de hand dat voor het beroep van (vrijwillige) brandweer functie-eisen worden gesteld, waarvan middels een medische of psychische keuring dient te worden vastgesteld of de kandidaat hieraan voldoet. Wij achten het verdedigbaar dat een dergelijke keuring noodzakelijk is voor het verrichten van een functie bij de brandweer. Een vergelijkbare bepaling kan in een cao worden opgenomen. -

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

70/90

Artikel 19:8 CAR-UWO (Bericht van aanstelling)

Artikel 19:9 CAR-UWO (Bevordering) Artikel 19:10 CAR-UWO *vervallen* Artikel 19:11 CAR-UWO (Informatie over hoofdwerkgever) Artikel 19:12 CAR-UWO (Informatie aan hoofdwerkgever) Artikel 19:13 CAR-UWO (Vergoeding)

Artikel 19:14 CAR-UWO (Jaarvergoeding) Artikel 19:15 CAR-UWO (Vergoeding voor oefeningen,

In deze bepaling is geregeld dat de vrijwilliger bij de brandweer kosteloos een afschrift van zijn bericht van aanstelling ontvangt. Dit is niet in strijd met civiel arbeidsrecht. In de cao kan een vergelijkbare bepaling worden opgenomen, waarin wordt geregeld dat de vrijwilliger bij de brandweer kosteloos een afschrift van zijn arbeidsovereenkomst ontvangt. Een dergelijke bepaling lijkt ons echter overbodig nu een arbeidsovereenkomst tweezijdig wordt aangegaan. De vrijwilliger bij de brandweer ondertekent de arbeidsovereenkomst en heeft uit dien hoofde reeds de beschikking over een exemplaar/afschrift van de arbeidsovereenkomst. In deze bepaling is geregeld dat het college een vrijwilliger bij de brandweer alleen tot een hogere functie kan bevorderen wanneer hij voldoet aan de eisen die het Besluit personeel Veiligheidsregio’s daarvoor stelt. Op basis van het civiele arbeidsrecht mogen functie-eisen worden gesteld als voorwaarden voor een promotie. In een cao kan een vergelijkbare bepaling worden opgenomen. In deze bepaling is geregeld dat de vrijwilliger bij de brandweer het college de contactgegevens van de hoofdwerkgever (zie voor een definitie van het begrip ‘hoofdwerkgever’ de beschrijving in artikel 19:2 CAR-UWO) verstrekt. Een vergelijkbare regel geldt voor de vrijwilliger die werkzaam is als zelfstandig ondernemer.

Een vergelijkbaar voorschrift kan in de cao worden opgenomen. In deze bepaling is geregeld dat de vrijwilliger zijn hoofdwerkgever dient te melden dat hij is aangesteld als vrijwilliger bij de brandweer alsmede welke consequenties dit heeft voor de hoofdwerkgever. Een vergelijkbaar voorschrift kan in de cao worden opgenomen. In deze bepaling is geregeld dat de vrijwilliger bij de brandweer een vergoeding ontvangt als bedoeld in bijlage IIb van de CAR-UWO (of als bedoeld in bijlage IIc van de CAR-UWO wanneer de medewerker vanaf 1979 onafgebroken als ambtenaar en vrijwilliger werkzaam is). Op basis van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag heeft degene met een arbeidsovereenkomst, die de leeftijd van 22 jaar heeft bereikt, recht op ten minste het minimumloon. Daarnaast heeft degene met een arbeidsovereenkomst recht op vakantiebijslag ten hoogte van ten minste 8% van zijn salaris. Wij verwijzen naar paragraaf 3 van dit advies. Voor zover de vergoedingen waar in deze bepaling naar wordt verwezen niet voldoen aan de eisen die worden gesteld in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, zal deze bepaling nietig zijn. In deze bepaling is geregeld dat de vrijwilliger bij de brandweer elk kalenderjaar een jaarvergoeding ontvangt. De jaarvergoeding staat beschreven in bijlage IIb van de CAR-UWO.

In een cao kan worden afgesproken dat een medewerker recht heeft op een jaarlijkse vergoeding bovenop het salaris. In deze bepaling is geregeld dat de vrijwilliger bij de brandweer, die deelneemt aan een oefening of een cursus volgt, recht heeft op een vergoeding als bedoeld in bijlage IIb van de CAR-UWO. Op basis van de Arbeidstijdenwet wordt de tijd doorgebracht tijdens een opleiding, training of cursus, die de werknemer

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

71/90

cursussen en overige werkzaamheden)

Artikel 19:16 CAR-UWO (Vergoeding voor daadwerkelijke brandbestrijding en hulpverlening)

Artikel 19:17 CAR-UWO (Vergoeding voor langdurige aanwezigheid)

Artikel 19:18 CAR-UWO (Consignatievergoeding)