Rechtspositie brandweervrijwilligers in het kader van Europees- en internationaalrechtelijke regels

Is er sprake van een daadwerkelijke behoefte van de organisatie, dan wel een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voor het te bereiken doel? Dit moet worden gemotiveerd en onderbouwd met stukken (en mogelijk onderzoek) waaruit dit blijkt.

(b)

Sluit het doel iedere vorm van verboden onderscheid uit? Het doel mag niet op zichzelf discriminerend zijn.

(c)

Is het doel niet in strijd met wetgeving, het recht of de maatschappelijke betamelijkheid?

II.

Is het middel passend? (d)

Bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat met het middel het doel gerealiseerd zal worden? Dit moet worden gemotiveerd en onderbouwd met stukken (en mogelijk onderzoek) waaruit blijkt dat het doel met het middel kan worden bereikt (bijvoorbeeld een businesscase).

III.

Is het gebruik van het middel noodzakelijk? (e)

Kan het doel niet anderszins bereikt worden, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt (subsidiariteit)? Uit de jurisprudentie blijkt dat op dit punt een onderzoeksplicht geldt voor de werkgever. De werkgever moet kunnen onderbouwen dat er geen ander middel is dat niet tot onderscheid leidt. Dit moet blijken uit onderzoek naar mogelijke andere opties.

(f)

Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaande gevolgen? Uit de jurisprudentie blijkt dat op dit punt een onderzoeksplicht geldt voor de werkgever. De werkgever moet kunnen onderbouwen dat er geen ander middel is waarmee op een minder bezwaarlijke wijze het doel kan worden bereikt. Dit moet blijken uit onderzoek naar mogelijke andere opties.

(g)

Zijn het doel en middel in verhouding met elkaar?

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

25/90

Zware eisen aan onderbouwing objectieve rechtvaardiging 5.7.5

De rechtspraak van het Hof van Justitie stelt zware eisen aan de onderbouwing van een objectieve rechtvaardiging.

5.7.6

Volgens vaste rechtspraak kan alleen sprake zijn van een rechtvaardiging voor geconstateerde ongelijke behandeling op basis van “precieze en concrete gegevens” en “objectieve en transparante criteria, zodat kan worden nagegaan of deze ongelijkheid voorziet in een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken en daartoe noodzakelijk is.” Deze gegevens kunnen met name voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken, de inherente kenmerken ervan of het nastreven van een legitieme doelstelling van (specifiek) sociaal beleid. Dit is onder andere bevestigd in het recente arrest van het Hof van Justitie 25 juli 2018, C-96/17 (Vernaza Ayovi). Zie ook Hof van Justitie 14 september 2016, C-596/14 (De Diego Porras). Zie ook Hof van Justitie 5 juni 2018, C574/16 (Grupo Norte Facility SA) en Hof van Justitie 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler).

5.7.7

Een verschil in behandeling kan niet worden gerechtvaardigd om de enkele reden dat dit verschil is vastgelegd in een algemene, abstracte nationale regeling, zoals een wet of een collectieve arbeidsovereenkomst. Dat in Nederlandse regelgeving een aparte regeling geldt voor brandweervrijwilligers kan met andere woorden geen rechtvaardigingsgrond opleveren.

5.7.8

Budgettaire redenen kunnen volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie een discriminatie niet rechtvaardigen. Zie Hof van Justitie 1 maart 2012, C-393/10, (O’Brein), Hof van Justitie 22 april 2010 (ECLI:EU:C:2010:215) en Hof van Justitie 24 april 2008, ECLI:EU:C:2008:248).

5.7.9

Een verschil is evenmin gerechtvaardigd vanwege het enkele feit dat het gaat om vrijwilligers. Dit zou immers het onderscheid alleen maar bestendigen. Vgl. Hof van Justitie 14 september 2016, C-596/14, ECLI:EU:C:2016:683, r.o. 49.

5.7.10

Ten aanzien van de brandweervrijwilligers betekent het voorgaande dat op basis van transparant onderzoek objectief moet kunnen worden aangetoond dat een passende en noodzakelijke rechtvaardiging aanwezig is voor een verschil in behandeling tussen de brandweervrijwilligers en de beroepskrachten.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

26/90

5.8

Aangeleverde onderbouwing objectieve rechtvaardiging

5.8.1

Wij hebben de opdrachtgevers verzocht om – zo goed als mogelijk onderbouwd – te beargumenteren op welke grond sprake zou kunnen zijn van een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid in arbeidsvoorwaarden tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer (ter achtergrond hebben wij de opdrachtgevers een kader toegezonden met daarin een richtsnoer dat kan worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging.). Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van objectieve rechtvaardiging hebben wij gebruikgemaakt van de input die wij van de opdrachtgevers hebben ontvangen.

5.8.2

Hierna bespreken wij de vraag of er een objectieve rechtvaardiging is voor het onderscheid in arbeidsvoorwaarden tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer. Kort gezegd komt dit neer op de vraag of, indien de brandweervrijwilligers kwalificeren als deeltijdwerkers en daarmee recht krijgen op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer, dit in de weg staat van het nastreven van specifiek sociaal beleid dat voorziet in een werkelijke (legitieme) behoefte en dat het maken van onderscheid geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken en daartoe noodzakelijk is (oftewel dat er geen andere minder ingrijpende (en tot onderscheid leidende) mogelijkheid is op grond waarvan de nagestreefde doelen kunnen worden gerealiseerd). Legitiem doel: waarborgen capaciteit en veiligheid

5.8.3

De Brandweerkamer heeft – kort samengevat – aangegeven dat indien de arbeidsvoorwaarden van de brandweervrijwilligers gelijk worden getrokken met de arbeidsvoorwaarden van de beroepsbrandweer, dit “een situatie creëert waarin het hybride systeem van capaciteitsvorming op losse schroeven komt te staan”. Volgens de Brandweerkamer zal het gevolg hiervan zijn dat “de Veiligheidsregio’s in toenemende mate met capaciteitsproblemen zullen worden geconfronteerd, waardoor de paraatheid en dekking zal afnemen”. Dit heeft volgens de Brandweerkamer tot gevolg dat “het niveau van veiligheid op grote schaal onder druk [zal komen] te staan”.

5.8.4

Het waarborgen van de capaciteit die noodzakelijk is voor het uitvoeren van de brandweertaken en het waarborgen van de (daarmee verboden) geldende veiligheidsmaatstaven is volgens de Brandweerkamer een legitiem doel, dat kan worden bereikt met het maken van onderscheid in de arbeidsvoorwaarden van brandweervrijwilligers en beroepsbrandweer. Volgens de Brandweerkamer kan dit doel niet op een andere minder discriminerende wijze worden bereikt.

5.8.5

Wij menen dat het waarborgen van de capaciteit en de veiligheid een legitiem doel zou kunnen zijn voor het maken van onderscheid. Wij hebben echter – op basis van de ons

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

27/90

ter beschikking gestelde gegevens – niet vast kunnen stellen of de bestaande ongelijke behandeling een geschikt en proportioneel middel is om dit doel te bereiken. 5.8.6

Dit neemt niet weg dat mogelijk sprake kan zijn van een objectieve rechtvaardiging, indien op basis van objectief onderzoek wordt onderbouwd dat de capaciteit en veiligheid daadwerkelijk in het geding komen als brandweervrijwilligers zouden worden gekwalificeerd als deeltijdwerkers en dat er geen andere manier is om dit te voorkomen, dan via handhaving van de huidige constructie. Het gaat dan om de vraag of het maken van onderscheid passend en noodzakelijk is om het hierboven beschreven doel – waarborgen van capaciteit en veiligheid – te dienen.

5.8.7

Wij kunnen ons voorstellen dat hier (nader) onderzoek naar zou kunnen worden gedaan. Bij dit mogelijke vervolgonderzoek dient rekening te worden gehouden met regels die gelden voor de objectieve rechtvaardigingstoets (zie paragraaf 5.7).

5.8.8

Hierna bespreken wij – vooruitlopend op eventueel vervolgonderzoek – enkele door de Brandweerkamer genoemde argumenten ter onderbouwing van de stelling dat onderscheid tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer passend en noodzakelijk is. Hierbij tekenen wij uitdrukkelijk aan dat een mogelijk vervolgonderzoek aanleiding kan geven om de hierna geformuleerde voorlopige conclusies aan te passen.

5.8.9

Wij zullen eerst stilstaan bij argumenten die dienen ter onderbouwing van de passenden noodzakelijkheid van het onderscheid tussen de vrije instroom vrijwilligers en de beroepsbrandweer. Vervolgens zullen wij aandacht besteden aan de argumenten die dienen ter onderbouwing van de passend- en noodzakelijkheid van het onderscheid tussen enerzijds de gebonden instroom vrijwilligers en de gekazerneerde vrijwilligers en anderzijds de beroepsbrandweer. Passend en noodzakelijk: vrije instroom vrijwilligers Behandeling als deeltijdwerker leidt tot loslaten vrije instroom

5.8.10

De Brandweerkamer veronderstelt dat het kwalificeren van een brandweervrijwilliger als deeltijdwerker, tot gevolg heeft dat de opt-out komt te vervallen. Hieraan ligt de premisse ten grondslag dat “het behandelen van de brandweervrijwilliger als deeltijdbrandweerman vereist dat de Veiligheidsregio’s het systeem van vrije instroom loslaten”. Het is, zo stelt de Brandweerkamer, immers onlogisch aan alle arbeidsvoorwaardelijke eisen te moeten voldoen als niet is zeker gesteld dat de werknemer met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan dat werk ook daadwerkelijk verricht op die momenten dat dat door de werkgever wordt vereist.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

28/90

5.8.11

Dit heeft volgens de Brandweerkamer tot gevolg dat (i) “er een risico ontstaat dat vrijwilligers massaal of geleidelijk toenemend, het vrijwilligerschap zullen neerleggen omdat zij worden behandeld als een reguliere werknemer” en (ii) dat “primaire werkgevers van vrijwilligers veel minder, zo niet geheel niet, genegen zullen zijn de brandweermensen toe te staan hun tijd aan de brandweer te besteden”. De connotatie zou ontstaan dat sprake zou zijn van een tweede hoofdbetrekking. Daarnaast verwacht de Brandweerkamer dat hierdoor “werkgevers van de deeltijdwerker brandweer zullen eisen dat hij zich verzekert voor schade die het bedrijf lijdt bij verstoring, op enigerlei wijze, van het arbeids- en productieproces. De werkgevers zullen echter op zijn minst aan de voorkant afspraken willen maken met de Veiligheidsregio’s voor een dergelijke verzekering, waar op de achtergrond het risico van claimgedrag reëel aanwezig is”.

5.8.12

De veronderstelling dat de behandeling van vrijwilligers als deeltijdwerkers tot gevolg heeft dat de opt-out mogelijkheid komt te vervallen, is vanuit juridisch perspectief niet een noodzakelijke conclusie. Wij lichten dit toe.

5.8.13

Ook in de situatie waarin aan vrije instroom vrijwilligers dezelfde arbeidsvoorwaarden worden aangeboden als beroepskrachten, kan gebruik worden gemaakt van een optout systeem. Het aanbieden van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden staat niet in de weg aan de mogelijkheid voor de Veiligheidsregio’s om een groep medewerkers de mogelijkheid te bieden om slechts te komen werken indien zij daar (op het moment van oproep) zelf voor kiezen (al dan niet nadat zij zich beschikbaar hebben gesteld). De Veiligheidsregio’s kunnen – in overleg met de brandweermedewerkers – zelf bepalen in hoeverre zij medewerkers vrij laten om al dan niet aan een oproep gehoor te geven.

5.8.14

Het aanbieden van dezelfde arbeidsvoorwaarden aan brandweervrijwilligers als aan de beroepsbrandweer hoeft dus niet tot een feitelijk andere situatie te leiden dan de huidige. Dit betekent dat het systeem van vrije instroom niet hoeft te worden losgelaten. De vrije instroom vrijwilliger behoudt, ook wanneer hij dezelfde arbeidsvoorwaarden heeft als de beroepsbrandweer, de mogelijkheid om zelf te kiezen om al dan niet gehoor te geven aan een oproep, mits de Veiligheidsregio’s dit faciliteren.

5.8.15

Om deze reden is – zonder nader onderzoek – niet aannemelijk dat de zorgen zoals geuit onder i) dat de vrije instroom vrijwilliger ‘massaal of geleidelijke toenemend’ zijn dienstverband als brandweermedewerker zal opgeven en ii) dat ‘primaire werkgevers’ niet meer zullen toestaan dat werknemers vrijwilliger worden bij de brandweer, zich zullen verwezenlijken. Er verandert immers niets aan de huidige situatie waarin vrije instroom vrijwilligers (in overleg met hun primaire werkgever) zelfstandig kunnen beslissen om al dan niet aan een oproep gehoor te geven.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

29/90

5.8.16

Ook de gedachte dat het aanbieden van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden zou leiden tot een veranderde opstelling van de primaire werkgevers op het gebied van schadeverzekeringen, is om die reden – zonder nader onderzoek – niet aannemelijk. Behandeling als deeltijdwerker verhoudt zich niet met aard van de betrekking

5.8.17

In het licht van het voorgaande kan – zonder nader onderzoek – niet worden ingezien dat de vrijwilligers het vrijwilligerschap zullen neerleggen indien zij kwalificeren als deeltijdwerker en aanspraak maken op vergelijkbare arbeidsvoorwaarden. Dit zou anders kunnen zijn als uit objectief onderzoek blijkt dat vrijwilligers inderdaad afzien van hun werkzaamheden. Daar komt nog bij dat het recht op met vergelijkbare arbeidsvoorwaarden voor een vrijwilliger verschillende voordelen kan bieden. In het eerdergenoemde onderzoek van de Rotterdam School of Management (RSM) en de Erasmus Universiteit over vrijwilligerswerk in de openbare orde, staat het volgende (p. 12): “Uit onderzoek van het ministerie van Binnenlandse Zaken bleek bijna 48% van de brandweervrijwilligers niet geïnteresseerd in een overstap naar de beroepsbrandweer; 37% gaf aan dat zij zonder meer zouden overstappen en 15% zou een overstap overwegen, een stijging ten opzichte van een eerdere meting.”

5.8.18

In aanvulling hierop merken wij op dat voor een gedeelte van de brandweervrijwilligers wel een verplichte opkomst geldt. Dit maakt het argument dat er onvoldoende capaciteit zal ontstaan indien de vrije instroom vervalt, minder sterk. Het draagt niet bij aan de coherentie van wetgeving die nodig is om een middel geschikt te achten om het doel te bereiken. Behandeling als deeltijdwerker ondergraaft systeem en niveau van veiligheid

5.8.19

Gelet op het voorgaande (en de ons beschikbare informatie) achten wij de conclusie dat een gelijke behandeling van brandweervrijwilligers met de beroepsbrandweer een situatie creëert waarin het hybride systeem van capaciteitsvorming op losse schroeven komt te staan, niet zonder meer aannemelijk. Eventueel nader onderzoek zou mogelijk tot een andere conclusie kunnen leiden. Behandeling als deeltijdwerker doet afbreuk aan gemeenschapszin en hulpverlening

5.8.20

De brandweer heeft een bijzondere rol in de maatschappij en is werkzaam in de haarvaten van de samenleving. Door het brede netwerk van vrijwilligers is de brandweer in staat om, bijvoorbeeld bij een ramp, snel ter plaatse te zijn.

5.8.21

De Brandweerkamer is bevreesd dat de ‘incentive’ om bij de brandweer aan de slag te gaan, vermindert indien brandweervrijwilligers als deeltijdwerkers worden aangemerkt. Dit heeft volgens de Brandweerkamer gevolgen voor wijze van

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

30/90

hulpverlening en ervaren gemeenschapszin (zowel in de samenleving als binnen de brandweer). 5.8.22

Zoals hiervoor beschreven leidt de kwalificatie van deeltijdwerker en de toekenning van met de beroepsbrandweer vergelijkbare arbeidsvoorwaarden niet per se tot een andere manier van werken. Het blijft immers mogelijk om medewerkers de mogelijkheid te bieden om zelf te kiezen om al dan niet aan een oproep gehoor te geven. De mogelijkheid voor brandweervrijwilligers om lokaal als brandweermedewerker werkzaam te zijn en de daarmee gepaard gaande mogelijkheid voor de brandweer om in de haarvaten van de lokale gemeenschap aanwezig te zijn, wordt niet belemmerd door de kwalificatie als deeltijdwerker en het toekennen van met de beroepsbrandweer vergelijkbare arbeidsvoorwaarden.

5.8.23

Op basis van de aangeleverde input kunnen wij niet beoordelen of de kwalificatie als deeltijdwerker en het toekennen van met de beroepsbrandweer vergelijkbare arbeidsvoorwaarden (gevoelsmatig) een incentive is om niet meer bij de brandweer aan de slag te gaan en of het aanmerken van brandweervrijwilligers als deeltijdwerkers gevolgen heeft voor de toegevoegde waarde van de brandweer in de samenleving. Wij kunnen ons voorstellen dat nader onderzoek wordt verricht naar de mogelijke maatschappelijke effecten van het wijzigen van de huidige rechtspositie van de brandweervrijwilligers. Passend en noodzakelijk: gebonden instroom en gekazerneerde vrijwilligers

5.8.24

Voor zover vrijwilligers wel verplicht zijn gehoor te geven aan een oproep, kan ten aanzien van deze categorie niet het argument worden gevoerd dat het loslaten van de vrije instroom zal leiden tot grote afname van het aantal vrijwilligers (omdat deze gedwongen zouden worden twee banen naast elkaar te hebben). Om deze reden behoeven deze argumenten geen beschouwing.

5.8.25

Ten aanzien van het argument dat de behandeling van een vrijwilliger als deeltijdwerker afbreuk doet aan gemeenschapszin, verwijzen wij naar hetgeen wij in paragraaf 5.8.20 besproken. Kort gezegd biedt dit argument op basis van de ons bekende gegevens geen grondslag voor de stelling dat ongelijke behandeling een geschikt en proportioneel middel is om de capaciteit en veiligheid te waarborgen. Mogelijk kan nader onderzoek onder brandweervrijwilligers uitwijzen of dit aan de orde is. Andere argumenten voor maken onderscheid tussen brandweervrijwilligers en beroepsbrandweermedewerkers Behandeling als deeltijdwerker leidt ertoe dat gemeenten risico dragen

5.8.26

De Brandweerkamer geeft aan dat met de behandeling van de vrijwilliger als deeltijdwerker de dekkingsproblemen ten onrechte bij de gemeenten worden

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

31/90

neergelegd. Een oplossing zou echter op landelijk niveau moeten worden getroffen. Dit kan ons inziens geen argument vormen om de brandweervrijwilliger niet aan te merken als deeltijdwerker. Behandeling als deeltijdwerker verhoudt zich niet met doelstelling EU-regelgeving 5.8.27

De Brandweerkamer meent dat voor de vrije instroom vrijwilligers met een zogenaamd opt-out recht geldt dat geen sprake is van een hoofdbetrekking maar van een nevenbetrekking waarvoor de EU-regelgeving niet is gemaakt. Wij delen dit standpunt niet.

5.8.28

In de Europese regelgeving in algemene zin en in de Deeltijdrichtlijn in het bijzonder, zien wij geen aanleiding om aan te nemen dat de Europese arbeidsrechtelijke regelgeving niet strekt ter bescherming van de rechten van werknemers met een nevenbetrekking. Wij menen dat de ratio van de Deeltijdrichtlijn juist mede gelegen is in het beschermen van werknemers met verschillende betrekkingen (oftewel nevenwerkzaamheden). Het hebben van verschillende betrekkingen is namelijk een veelvoorkomende reden voor het werken in deeltijd. Het feit dat een deeltijdwerker er ook nog een andere betrekking op na houdt, leidt volgens ons in geen geval tot verlies van bescherming van de Deeltijdrichtlijn. Tussenconclusie

5.8.29

In deze paragraaf hebben wij beoordeeld of een verschil in behandeling tussen brandweervrijwilligers en beroepsbrandweer gerechtvaardigd is om een objectieve reden in de zin van clausule 4 van de Deeltijdrichtlijn. Daarbij hebben wij onderscheid gemaakt tussen vrijwilligers op basis van vrije instroom (met opt-out mogelijkheid) en vrijwilligers die verplicht zijn gehoor te geven aan een oproep.

5.8.30

Hoewel het waarborgen van de capaciteit en de veiligheid voor alle groepen brandweervrijwilligers een legitieme reden zou kunnen zijn voor onderscheid, kan – op basis van de ons bekende informatie – niet feitelijk worden vastgesteld dat de bestaande ongelijke behandeling een geschikt en proportioneel middel is om dit doel te bereiken.

5.8.31

De Brandweerkamer veronderstelt – kort gezegd – dat het kwalificeren van een brandweervrijwilliger als deeltijdwerker tot gevolg zal hebben dat de opt-out komt te vervallen. Dit is vanuit juridisch perspectief niet een noodzakelijke conclusie. Het aanbieden van dezelfde arbeidsvoorwaarden hoeft niet tot een andere feitelijke situatie te leiden, omdat ook in dat geval brandweermedewerkers de mogelijkheid kan worden geboden om gebruik te maken van een zogenoemde opt-out. Dat element van “vrijwilligheid” kan juridisch gezien gehandhaafd blijven. Het is op dit moment daarom (op basis van onder andere de aangeleverde informatie) niet aannemelijk dat het onderscheid tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer ook daadwerkelijk geschikt en noodzakelijk is om gestelde doel – namelijk het tegengaan

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

32/90

van capaciteitsverlies en een veiligheidsrisico – te bereiken. Als dit standpunt zou worden ingenomen, dient dit op basis van objectief onderzoek te worden onderbouwd. Of meer in algemene zin: als er onderbouwde redenen zijn om aan te nemen dat de capaciteit en veiligheid in het geding komen als brandweervrijwilligers recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer, dan zou de uitkomst wellicht anders kunnen zijn. Dit geldt ook voor het uitgangspunt dat gelijke behandeling van brandweervrijwilligers afbreuk doet aan de gemeenschapszin en hulpverlening. In dit kader is eventueel vervolg onderzoek noodzakelijk. 5.9

Conclusie ten aanzien van Deeltijdrichtlijn

5.9.1

Op grond van de Deeltijdrichtlijn hebben deeltijdwerkers recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als vergelijkbare voltijdwerkers, tenzij voor het gemaakte onderscheid in arbeidsvoorwaarden een objectieve rechtvaardiging bestaat. Dit betekent dat, voor zover (een deel van) de brandweervrijwilligers hebben te gelden als deeltijdwerkers, deze brandweervrijwilligers recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer, tenzij voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat.

5.9.2

Wij achten het waarschijnlijk dat de gebonden instroom vrijwilligers en gekazerneerde vrijwilligers moeten worden aangemerkt als deeltijdwerkers in de zin van de Deeltijdrichtlijn. Daarnaast zien wij een reëel risico dat de vrije instroom vrijwilligers als deeltijdwerkers hebben te gelden. Ten aanzien van vrije instroom vrijwilligers die een opt-out hebben zou in een eventuele procedure kunnen worden betoogd dat geen sprake is van gelijke gevallen, met als gevolg dat de Deeltijdrichtlijn niet van toepassing is. Wij betwijfelen echter of de opt-out, in het licht van de overige betrokken elementen, de conclusie kan dragen dat de positie van de vrije instroom vrijwilligers niet kan worden vergeleken met die van de beroepsbrandweer (wij verwijzen naar paragraaf 5.6.8 e.v.).

5.9.3

Op grond van de ons ter beschikking gestelde informatie kunnen wij niet vaststellen dat feitelijk sprake is van objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Hoewel het waarborgen van de capaciteit en de veiligheid een legitieme reden zou kunnen zijn voor onderscheid, kan niet feitelijk worden vastgesteld dat de bestaande ongelijke behandeling een geschikt en proportioneel middel is om dit doel te bereiken. Als dit standpunt zou worden ingenomen, dient dit op basis van objectief onderzoek te worden onderbouwd. Of meer in algemene zin: als er onderbouwde redenen zijn om aan te nemen dat de capaciteit en veiligheid in het geding komen als je kwalificeert als deeltijdwerker, dan zou de uitkomst wellicht anders kunnen zijn. In dit kader is eventueel vervolg onderzoek noodzakelijk.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

33/90

5.10

Het gelijkheidsbeginsel in de rechtspraak van het Hof van Justitie

5.10.1

Het gelijkheidsbeginsel is neergelegd in artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat met ingang van 2009 in werking is getreden. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof vereist dit algemene beginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Hof van Justitie 5 juli 2017, ECLI:EU:C:2017:513 (Werner Fries/Lufthansa).

5.10.2

Bij de bestudering van de ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zien wij een tendens die steeds meer neigt naar het construeren van een algemeen Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling op het gebied van arbeidsvoorwaarden.

5.10.3

In 2005 deed het Hof van Justitie uitspraak in een zaak die de Duitse werknemer Mangold was begonnen omdat hem vanwege zijn leeftijd (56 jaar) op grond van het Duitse arbeidsrecht vaker een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mocht worden aangeboden dan jongere werknemers. Dit had tot gevolg dat Mangold pas later recht had op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het Hof concludeerde dat sprake was van strijd met het algemene beginsel van gelijke behandeling, met name op grond van leeftijd. Hoewel deze zaak geheel in het kader van de – reeds bestaande – regels over gelijke behandeling op grond van leeftijd zou kunnen worden beoordeeld, oordeelde het Hof dat deze regels onderdeel uitmaken van een breder meer algemeen beginsel van gelijke behandeling. Dit resulteerde in de verplichting van de nationale rechter om in een geschil tussen twee particulieren de nationale wetgeving aan dit non-discriminatiebeginsel te toetsen.14 Hof van Justitie 22 november 2005, ECLI:EU:C:2005:709, C‑144/04, (Mangold).

5.10.4

In de Kücükdeveci uitspraak (2010) ging het Hof van Justitie nog een stapje verder. In deze uitspraak concludeerde het Hof dat richtlijn 2000/78 het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep slechts concretiseert en dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is voor zover het een bijzondere toepassing is van het algemene beginsel van gelijke behandeling. Dat betekent dat de nationale rechter aan dit algemene beginsel moet toetsen en daarmee strijdige nationale wetgeving buiten beschouwing moet laten. Hof van Justitie (Grote kamer) 19 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:21, C‑555/07 (Kücükdeveci). 14

Vgl.: H. de Waele en I. Kieft, ‘De doorwerking van richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, 2010/5. Zie ook Hof van Justitie (Grote Kamer) 17 april 2018, ECLI:EU:C:2018:257, C-414/16 (Egenberger).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

34/90

5.10.5

Dit heeft in de literatuur tot de gedachte geleid dat wanneer leeftijdsdiscriminatie niet meer is dan een bijzondere vorm van discriminatie, het leerstuk van Mangold en Kücükdeveci mogelijk breder kan worden toegepast, in die zin dat op basis van deze rechtspraak een algemeen Unierechtelijk beginsel van gelijke behandeling binnen het arbeidsrecht kan worden geconstrueerd. Zie bijvoorbeeld: P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up call’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk, nummer 4, juni 2010. Niet iedereen is het hier mee eens. Zo ziet Van Leeuwen geen aanleiding om te denken dat een buiten de bekende discriminatiegronden gelegen horizontaal werkend algemeen verbod op ongelijke behandeling in het Europees recht zijn intrede heeft gedaan. Volgens hem doelt het Hof van Justitie, gezien de context, op een verbod om onderscheid te maken op basis van de bekende persoonsgebonden gronden. A.W. van Leeuwen, ‘Gelijke behandeling of verbod op discriminatie’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk, nummer 4, juni 2010.

5.10.6

In de conclusie bij Kücükdeveci wijst Advocaat-Generaal Bot er nog op dat het gelijke behandelingsbeginsel reeds sinds jaar en dag een fundamenteel beginsel is van gemeenschapsrecht. Hij verwijst hierbij naar de arresten Ruckdeschel uit 1977, Klensch uit 1986 en Caballero uit 2002. In laatstgenoemde uitspraak herhaalde het Hof zijn leer dat het ‘algemene beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie’ een grondrecht is, dat vergelijkbare gevallen behoudens objectieve rechtvaardiging niet verschillend mogen worden behandeld, en dat het Hof de eerbiediging van dit grondrecht verzekert. Hof van Justitie 19 oktober 1977, gevoegde zaken 117/76 en 16/77, ECLI:EU:C:1977:160 (Ruckdeschel) en Hof van Justitie 12 december 2002, C-442/00, ECLI:EU:C:2002:752 (Caballero/Fogasa).

5.10.7

Indien moet worden geconcludeerd dat de elementen in de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd zijn met het hierboven beschreven algemene Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling, moet nog getoetst worden of hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Voor een bespreking van de vraag of sprake is van objectieve rechtvaardiging verwijzen wij naar paragraaf 5.7 en paragraaf 5.8. Hetgeen wij daar beschrijven is overeenkomstig van toepassing in het kader van de objectieve rechtvaardiging in het licht van het algemene gelijkheidsbeginsel. Conclusie ten aanzien van gelijkheidsbeginsel

5.10.8

Wij concluderen dat op basis van de (recente) rechtspraak van het Hof van Justitie rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het Hof van Justitie ook ongelijke behandeling in een meer algemene zin dan bedoeld in de in dit onderzoek beschreven richtlijnen ontoelaatbaar acht, mede gelet op artikel 20 en 21 van het Handvest (zie paragraaf 5.9).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

35/90

Dit betekent dat het onderscheid tussen brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer niet alleen in het kader van de besproken richtlijnen moet worden beoordeeld, maar mogelijk ook in meer algemene zin moet worden getoetst aan het gelijke behandelingsbeginsel. 5.11

Omgekeerde gelijke behandeling

5.11.1

Op basis van het beginsel van gelijke behandeling (zoals beschreven in de Deeltijdrichtlijn en (recente) rechtspraak van het Hof van Justitie) bestaat een reëel risico dat de verschillende groepen brandweervrijwilligers recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer.

5.11.2

Indien moet worden geconcludeerd dat de vrije instroom vrijwilligers – met een zogenaamde opt-out – op basis van het beginsel van gelijke behandeling recht hebben dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer, rijst de vraag of er ook een omgekeerd effect kan optreden, in die zin dat de beroepsbrandweermedewerkers op basis van datzelfde beginsel van gelijke behandeling ook recht zouden kunnen claimen om van de zogenaamde opt-out gebruik te maken. De zogenaamde opt-out geeft de vrije instroom vrijwilligers de mogelijkheid om geen gehoor te geven aan een oproep, ook niet wanneer zij hebben aangegeven beschikbaar te zijn. Gelijke behandeling op grond van de Deeltijdrichtlijn

5.11.3

De Deeltijdrichtlijn heeft tot doel om een einde te maken aan de discriminatie van deeltijdwerkers en ziet specifiek op de bescherming van deeltijdwerkers (preambule en clausule 1 Deeltijdrichtlijn). Om deze reden kan de (voltijds) beroepsbrandweer geen recht op gelijke behandeling ontlenen aan de Deeltijdrichtlijn. Dus ook een aanspraak op opt-out kan daaraan door hen niet worden ontleend. Gelijke behandeling op grond van recente rechtspraak van het Hof van Justitie

5.11.4

De vraag is of het in paragraaf 5.10 beschreven ‘algemene’ Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel zo ver gaat dat de beroepsbrandweerman op grond van het enkele feit dat een beroepsbrandweerman en een vrijwilliger (in deeltijd) op het moment dat zij aan het werk zijn hetzelfde werk doen, ook aanspraak kan maken op alle modaliteiten van de vrijwilliger, waaronder de opt-out. Dit ligt echter – met het oog op verschillende contra-indicaties – niet voor de hand.

5.11.5

Voorop staat dat het de vraag is of de vrije instroom vrijwilligers en de beroepsbrandweer in dit opzicht gelijke gevallen zijn. In feite is hier veeleer sprake van verschillende soorten aanstellingen dan van een verschil in arbeidsvoorwaarden. De vrije instroom vrijwilligers hoeven geen gehoor hoeven te geven aan een oproep,

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

36/90

ook niet wanneer zij hebben aangegeven beschikbaar te zijn. Zij zijn dus in feite oproepkracht. 5.11.6

Hoewel op basis van de (recente) rechtspraak van het Hof van Justitie rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het Hof van Justitie ook ongelijke behandeling (in de arbeid) in een meer algemene zin dan bedoeld in de in dit onderzoek beschreven richtlijnen ontoelaatbaar acht, gaat het vrij ver op grond van dit beginsel werkgevers te verplichten om medewerkers de mogelijkheid te geven om een andere aanstellingsvorm te kiezen. De bescherming die van de Europeesrechtelijke regelingen op het gebied van gelijke behandeling uitgaat, vormt een verdragsrechtelijke inbreuk op de contractsvrijheid. Weliswaar is een ambtelijke aanstelling geen wederkerige overeenkomst maar voorafgaand aan de aanstelling zijn medewerker en werkgever het wel eens geworden over de inhoud van de aanstelling: voltijd, deeltijd voor vaste uren, deeltijd voor wisselende uren met opkomstplicht en deeltijd met opt-out zijn verschillende vormen van (deeltijd)-aanstellingen. De regelingen zien erop dat wie op die verschillende basis werkt, gelijk wordt behandeld voor wat betreft arbeidsvoorwaarden, maar bestrijden niet het bestaan van die aanstellingsvormen op zichzelf. NB: voor wat betreft werktijd kennen we in Nederland een wettelijke regeling in de Wet aanpassing arbeidsduur die het een werknemer mogelijk maakt zijn arbeidsduur onder bepaalde voorwaarden aan te passen.

Dat is niet wat hier aan de orde is.

5.11.7

Voorts geldt dat – indien (i) toch sprake zou zijn van gelijke gevallen en (ii) het ‘algemene’ Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel (in de arbeid) verplicht om ook beroepsbrandweer een opt-out aanstelling aan te bieden – de vraag dient te worden beantwoord of sprake is van een objectieve rechtvaardiging om dit te weigeren. Voor deze toets geldt het in paragraaf 5.7 beschreven kader. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat de noodzaak een vast bestand aan beroepsbrandweerlieden te hebben waarop kan worden gebouwd onder alle omstandigheden en daarnaast een flexibele schil, hetgeen wordt bereikt door te differentiëren in de aangeboden aanstellingsvormen (bijvoorbeeld ‘vast’ of ‘flexibel’), mogelijk een objectieve rechtvaardiging zou kunnen bieden voor het aanbieden van verschillende aanstellingsvormen en het ontbreken van de verplichting om tussen die aanstellingsvormen te switchen. Indien dat op grote schaal zou gebeuren wordt de bedrijfsvoering mogelijkerwijs te gecompliceerd met alle risico’s voor de (brand-) veiligheid van dien.

5.11.8

De vraag is bovendien of dit probleem zich in de praktijk veel zal voordoen. De opt-out hoort bij een oproep-aanstelling. Wij kunnen ons voorstellen dat dit voor de meeste beroepsbrandweermedewerkers, met een vaste aanstelling (al dan niet in deeltijd) en

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

37/90

een vast aantal uren, vanuit het oogpunt van een bestendige inkomensvoorziening geen aantrekkelijk alternatief is. 5.11.9

Concluderend menen wij dat het niet voor de hand ligt dat de beroepsbrandweer op grond van het in paragraaf 5.10 beschreven ‘algemene’ Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel recht heeft om – evenals de vrije instroom vrijwilligers – gebruik te maken van de opt-out mogelijkheid.

5.12

Conclusie Gelijke behandeling ten aanzien van arbeidsvoorwaarden

5.12.1

In dit hoofdstuk is de rechtspositie van de brandweervrijwilligers beoordeeld in het licht van gelijke behandeling ten aanzien van arbeidsvoorwaarden, meer specifiek de Deeltijdrichtlijn en het beginsel van gelijke behandeling.

5.12.2

Al met al concluderen wij dat het aannemelijk is dat de verschillende groepen brandweervrijwilligers recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer.

5.12.3

Hieronder wordt de rechtspositie van de brandweervrijwilligers besproken in het licht van de specifieke Europese en internationale normen. Wij benadrukken dat de eventuele conclusie dat een element in de rechtspositie niet strijdig is met specifieke regelgeving, losstaat van de vraag of ten aanzien van dit element de Deeltijdrichtlijn en/of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. Dit zijn twee verschillende vragen die apart van elkaar moeten worden beantwoord en al dan niet tot dezelfde conclusie kunnen leiden. Dit betekent dat indien geconcludeerd wordt dat de Deeltijdrichtlijn en/of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel toestaat dat (ten aanzien van bepaalde arbeidsvoorwaarden) onderscheid wordt gemaakt tussen (een deel) van de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer, mogelijk op grond van specifieke Europese en internationale normen alsnog wordt geconcludeerd dat bepaalde elementen uit de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd zijn met hogere regelgeving. Omgekeerd heeft dit eveneens tot gevolg dat, indien ten aanzien van bepaalde rechtspositionele onderwerpen geen sprake is van strijd met specifieke Europese en internationale normen, mogelijk wel op grond van de Deeltijdrichtlijn en/of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel gelijk moet worden behandeld.

6

Specifieke Europese en internationale rechtspositionele minimumnormen

6.1

Inleiding

6.1.1

Verschillende Europees- en internationaalrechtelijke regels stellen minimumeisen op specifieke rechtspositionele onderwerpen, zoals beloning, ziekte, zwangerschap, vakantie, en pensioen. Hierna bespreken wij voor deze onderwerpen de relevante

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

38/90

Europees- en internationaalrechtelijke regels. Hierbij zullen wij primair stilstaan bij regels van het Unierecht. Bij de toetsing aan deze regels is het onderscheid tussen verschillende groepen brandweervrijwilligers niet relevant. Beoordeeld is of de brandweervrijwilligers vallen binnen het in deze regelgeving geschetste werknemerbegrip. Waar andere internationale rechtsregels aanvullende relevante eisen stellen aan de rechtspositie van de brandweervrijwilligers, betrekken wij deze uiteraard ook bij ons onderzoek . 6.1.2

Europeesrechtelijk hebben de meeste arbeidsrechtelijke regels hun beslag gekregen in richtlijnen. Indien wij van mening zijn dat een richtlijn relevante arbeidsrechtelijke normen voorschrijft, zullen wij beoordelen in hoeverre de desbetreffende richtlijn rechtstreekse werking heeft. Daarnaast zullen wij bepalen of brandweervrijwilligers onder het toepassingsbereik van de richtlijn vallen. De in de richtlijn bedoelde rechten komen in de meeste gevallen toe aan ‘werknemers’. Als beschreven in paragraaf 5.4.5 moeten de in richtlijnen gebruikte begrippen autonoom worden uitgelegd. Om die reden hebben wij beoordeeld of brandweervrijwilligers, in het licht van deze autonome uitleg, vallen onder het in de richtlijn bedoelde werknemersbegrip. Het begrip “werknemer” is in het Unierecht geen eenduidig begrip, maar varieert al naar gelang van het gebied dat in de beschouwing wordt betrokken.

6.1.3

In deze context is het feit dat er verschillende categorieën brandweervrijwilligers zijn niet relevant. Het gaat om de vraag of de betreffende vrijwilliger onder het beschermingsbereik van de betrokken regeling valt, bijvoorbeeld omdat deze kan worden gekwalificeerd als werknemer.

6.2

Beloning

6.2.1

In de artikelen 19:13 tot en met 19:20 CAR-UWO is de beloningsstructuur van brandweervrijwilligers omschreven. Brandweervrijwilligers hebben recht op een jaarvergoeding, een uurbedrag voor oefeningen en cursussen, een uurbedrag voor brandbestrijding en hulpverlening, een consignatievergoeding en een uurbedrag voor langdurige aanwezigheid. De hoogte van deze vergoedingen is neergelegd in bijlage IIb bij de CAR-UWO.

6.2.2

De hoogte van deze vergoedingen en de beloningsstructuur verschilt op onderdelen van die van de beroepsbrandweerlieden. De opbouw van de beloning is dermate anders en complex dat niet goed kan worden vastgesteld of deze beloning onder het minimumloon komt te liggen, dan wel in negatieve zin afwijkt van die van hun beroepscollega’s. Omdat wij dit niet kunnen vaststellen, bespreken wij hierna in algemene zin de vraag of er Europees- en/of internationaalrechtelijke regels zijn op grond waarvan de brandweervrijwilligers (i) een recht op een minimumbeloning

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

39/90

kunnen ontlenen en/of (ii) recht hebben op een met hun collega’s bij de beroepsbrandweer gelijkwaardige beloning. Minimumloon 6.2.3

De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) stelt minimumeisen aan de beloning van de personen in dienstbetrekking. Ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet vallen niet onder Wml aldus artikel 2, derde lid, van de Wml. Na de normalisering zal dit artikel vervallen, zo volgt uit artikel VII Wnra. Omdat brandweervrijwilligers een ambtelijke aanstelling hebben is de Wml op dit moment niet op hen van toepassing. Voor gemeenteambtenaren geldt op dit moment krachtens de CAR-UWO feitelijk wel het minimumloon. De huidige beloningsstructuur van de brandweervrijwilligers wijkt daar echter van af. Aangezien de Wml formeel niet op ambtenaren van toepassing is, is de regeling daarmee als zodanig niet in strijd.

6.2.4

Het Unierecht kent geen specifieke regelingen als het gaat om minimumbeloning. Het Unierecht staat in zoverre niet in de weg aan de huidige beloningsregels. ILO-verdragen 26 en 131

6.2.5

ILO-verdrag 26 (Minimum Wage-Fixing Machinery Convention) schrijft voor dat de partijen bij de ILO die dit verdrag hebben geratificeerd (zoals Nederland) regelgeving over minimumloon moeten vaststellen voor sectoren waarin – kort gezegd – geen sprake is van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. De rechtspositie van brandweervrijwilligers wordt (mede) bepaald aan de hand van collectief arbeidsvoorwaardenoverleg. Dit ILO-verdrag legt in dus geen verplichtingen op.

6.2.6

Ook ILO-verdrag 131 (Minimum Wage Fixing Convention) geeft voorschriften ten aanzien van regelgeving over minimumloon. Dit ILO-verdrag schrijft voor dat een lidstaat regels vaststelt over minimumloon. Dit verdrag staat echter uitzonderingen toe. Wanneer een lidstaat bepaalde groepen uitzondert van de werking van die regels zou de lidstaat dit gemotiveerd moeten melden aan de ILO. Het verdrag stelt aan die motivering geen nadere eisen. Wij menen dat binnen het frame van dit verdrag een uitzondering voor brandweervrijwilligers tot de mogelijkheden zou behoren. Gelijke beloning

6.2.7

Verschillende Europees- en internationaalrechtelijke regels bevatten voorschriften op het gebied van gelijke beloning. Waar deze regels direct ingrijpen op de gelijke beloning (dus niet via een omweg – zoals bijvoorbeeld in de Deeltijdrichtlijn (paragraaf 5.4) – mogelijk verplichten tot gelijke beloning) en voldoende concreet zijn om rechtstreeks te kunnen worden ingeroepen, zien deze op het beginsel van gelijke beloning tussen mannen en vrouwen. Het beloningsonderscheid tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer leidt volgens ons noch direct, noch indirect, tot beloningsongelijkheid op grond van geslacht. Om deze reden kunnen deze

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

40/90

gelijke beloningsregels niet leiden tot de verplichting om brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer gelijk te belonen. Wij bestudeerden in dit kader onder andere de Richtlijn betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (2006/54/EG), de voorganger van deze richtlijn (75/117 EEG), artikel 4 van het Europees Sociaal Handvest (hierna: ESH), artikel 23 Universele Verklaring Rechten van de Mens (UVRM), Artikel 7 sub a Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) en artikel 157 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Parallel Entry/KLM 6.2.8

De Hoge Raad heeft op 30 januari 2004 in het Parallel Entry/KLM-arrest de vraag besproken in hoeverre gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond. De Hoge Raad heeft deze vraag beoordeeld aan de hand van de eisen van het goed werkgeverschap op voet van artikel 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij het beantwoorden van de vraag of het beginsel van goed werkgeverschap noopt tot gelijke beloning, moet volgens de Hoge Raad het beginsel dat ‘gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat’, in aanmerking worden genomen. De vraag of een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning rechtvaardigt, is echter niet doorslaggevend. Volgens de Hoge Raad moet in meer algemene zin worden beoordeeld of de werkgever door onderscheid te maken op het gebied van beloning, heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap.

De Hoge Raad verwoordt het zelf als volgt: “Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” (r.o. 3.3) Hoge Raad 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, (Parallel Entry/KLM).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

41/90

6.2.9

Uit het Parallel Entry/KLM-arrest blijkt dat de Hoge Raad terughoudend toetst of een werkgever in strijd met de eisen van het goed werkgeverschap ongelijk beloont. Wij verwachten dat de Veiligheidsregio’s, getoetst aan de hierboven door de Hoge Raad aangelegde maatstaven, niet op grond van het beginsel van goed werkgeverschap gehouden zijn om brandweervrijwilligers vergelijkbaar te belonen als de beroepsbrandweer. In dit licht kan volgens ons aan de Veiligheidsregio’s geen ‘slecht’ werkgeverschap worden verweten in die zin dat de ongelijke beloning van brandweervrijwilligers in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorts komt betekenis toe aan het gegeven dat brandweervrijwilligers, naar wij weten, niet hebben geklaagd over het verschil in beloning. Hierbij komt volgens ons ook betekenis toe aan het feit dat de Hoge Raad expliciet overweegt dat wanneer ongelijke beloning voortvloeit uit een cao, dit meebrengt dat deze regel niet of minder snel kan worden aangemerkt als zijnde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Deze regel is van belang omdat de CAR-UWO (waaruit bedoeld onderscheid voortvloeit) mede tot stand is gekomen in overleg met de vakbonden, waardoor volgens ons een vergelijking kan worden gemaakt met een cao.

6.2.10

Het is echter onzeker of het Parallel Entry/KLM-arrest nog houdbaar is in het licht van recentere rechtspraak van het Hof van Justitie. Wij bespreken dit hierna. Implicaties recentere rechtspraak Hof van Justitie

6.2.11

In paragraaf 5.9 beschreven wij rechtspraak van het Hof van Justitie, op basis waarvan wij menen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het Hof ook ongelijke behandeling in een meer algemene zin dan bedoeld in de in dit onderzoek beschreven richtlijnen ontoelaatbaar acht. Deze rechtspraak van het Hof van Justitie is van meer recente datum dan het Parallel Entry/KLM-arrest. In deze rechtspraak lijkt het Hof van Justitie een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel slechts te aanvaarden wanneer sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Deze norm geeft de werkgever, zo lijkt het, minder vrijheid dan het vereiste van goed werkgeverschap, zoals geformuleerd door de Hoge Raad. In de literatuur worden met het oog op deze rechtspraak van het Hof van Justitie dan ook vraagtekens geplaatst bij de houdbaarheid van het Parallel Entry/KLM-arrest. Zie bijvoorbeeld: P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up call’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk, nummer 4, juni 2010 en A.W. van Leeuwen, ‘Gelijke behandeling of verbod op discriminatie’, Tijdschrift voor Arbeidsrechtpraktijk, nummer 4, juni 2010.

6.2.12

Het Parket bij de Hoge Raad heeft geconstateerd dat sprake is van een discussie over de houdbaarheid van het Parallel Entry/KLM-arrest. Hoge Raad 23 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:17, r.o. 3.5 onder 2. Het procesverloop, r.o. 3.5 – 3.10).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

42/90

6.2.13

Omdat in het aan dit arrest ten grondslag liggende cassatieberoep de in het Parallel Entry/KLM-arrest aanvaarde regels niet ter discussie stonden, heeft het Parket bij de Hoge Raad zich verder niet over de in de literatuur gevoerde discussie hoeven uit te laten. Om deze reden kan worden betwijfeld of de Hoge Raad – mede in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie – thans tot hetzelfde oordeel zal komen als in het Parallel Entry/KLM-arrest.

6.3

Vakantieverlof met behoud van loon

6.3.1

De Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EU) verplicht lidstaten maatregelen te treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend. Dit is opgenomen in artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Rechtstreekse werking

6.3.2

Het Hof van Justitie heeft bepaald dat artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn voldoet aan de criteria voor rechtstreekse werking (onvoorwaardelijk, ondubbelzinnig en nauwkeurig). Dit betekent dat, wanneer de brandweervrijwilligers kwalificeren als werknemers in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn, zij zich bij de nationale rechter kunnen beroepen op deze richtlijn tegenover hun werkgevers, de Veiligheidsregio’s, indien hetgeen de richtlijn voorschrijft niet op een juiste wijze is omgezet in nationaal recht. Hof van Justitie 24 januari 2012, C-282/10 ECLI:EU:C:2012:33, r.o. 34-36 (Dominguez). Autonome uitleg werknemersbegrip

6.3.3

De vraag of brandweervrijwilligers kwalificeren als werknemers in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn moet worden beantwoord aan de hand van een autonome uitleg (zie paragraaf 5.4.5).

6.3.4

Volgens vaste rechtspraak wordt als ‘werknemer’ in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn aangemerkt, iedereen die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Of sprake is van een werknemer dient volgens rechtspraak van het Hof van Justitie te worden beoordeeld aan de hand van drie criteria. Volgens deze rechtspraak wordt de arbeidsverhouding daardoor gekenmerkt, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning. Hof van Justitie C-316/13, ECLI:EU:2015:200 (Fenoll), r.o. 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak; Hof van Justitie C-518/15, ECLI:EU:C:2018:82 (Nijvel).

6.3.5

Zo heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat ambtenaren “werknemers” kunnen zijn in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

43/90

Hof van Justitie 21 februari 2018, C-519/09, ECLI:EU:C:2011:221 (Nijvel), r.o. 25-26. 6.3.6

Volgens het Hof is het niet van belang of een werknemer is aangesteld als arbeider, bediende of ambtenaar en evenmin of zijn arbeidsverhouding van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard is. Deze juridische kwalificaties variëren immers al naar gelang van de nationale wetgeving en kunnen derhalve geen interpretatiecriterium bieden dat aansluit op de eisen van het recht van de Europese Unie. Hof van Justitie 12 februari 1974, C-152/73 (Sotgiu), r.o. 5.

6.3.7

Een recent arrest van het Hof van Justitie waarin dit werknemersbegrip werd toegepast is de zaak Nijvel van 21 februari 2018. In deze zaak ging het om de Belgische brandweervrijwilliger Matzak. Het Hof overwoog dat het feit dat Matzak naar nationaal recht niet de hoedanigheid had van beroepsbrandweerman maar van vrijwilliger, niet relevant was voor zijn kwalificatie als “werknemer” in de zin van richtlijn 2003/88. Volgens het Hof moest dan ook worden aangenomen dat Matzak moest worden aangemerkt als werknemer. Hof van Justitie 21 februari 2018, C-518/15, ECLI:EU:C:2018:82 (Nijvel) r.o. 30.

6.3.8

Brandweervrijwilligers werken in een gezagsverhouding. Daaraan doet niet af dat zij zelf bepalen in welke mate en wanneer zij zich beschikbaar stellen. Als zij aan het werk zijn werken zij in dezelfde hiërarchische verhoudingen als hun beroepscollega’s. Dit volgt ook uit artikel 19:30 CAR-UWO, waarin is bepaald dat het college regels geeft over de beschikbaarheid van de brandweervrijwilliger, dat de brandweervrijwilliger deel dient te nemen aan cursussen en oefeningen en dat een brandweervrijwilliger tijdig moet melden wanneer hij niet beschikbaar is.

6.3.9

De brandweervrijwilligers krijgen een vergoeding die in de meeste gevallen verder strekt dan een onkostenvergoeding. Uit de uitspraak Lawrie-Blum kan worden afgeleid dat het irrelevant is dat de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden in bepaalde gevallen lager is dan de vergoedingen die beroepsbrandweerlieden (vaste dienst) ontvangen. Hof van Justitie 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie-Blum).

6.3.10

Tevens kan uit die uitspraak worden afgeleid dat het feit dat de werkzaamheden van de brandweervrijwilligers weinig uren per week omvatten, er niet aan in de weg staat om brandweervrijwilligers als werknemers aan te merken.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

44/90

6.3.11

Om als werknemer te worden aangemerkt dient iemand reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde te verrichten. Om dit te beoordelen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval die te maken hebben met de aard van de betrokken werkzaamheden en de arbeidsverhouding. Het werk van de brandweervrijwilligers valt aan te merken als daadwerkelijke arbeid met economische waarde, aangezien zij tijdens hun diensten op vergelijkbare wijze als hun beroepscollega’s onder andere branden blussen, hulpbehoevenden helpen en slachtoffers bergen.

6.3.12

Kortom, brandweervrijwilligers kwalificeren als werknemer en vallen onder het toepassingsbereik van de Arbeidstijdenrichtlijn. Conclusie: Gevolgen toepasselijkheid Arbeidstijdenrichtlijn

6.3.13

Brandweervrijwilligers hebben op grond van de CAR-UWO geen recht op vakantieverlof met behoud van loon. Er is geen andere nationaalrechtelijke regel die voorschrijft dat brandweervrijwilligers recht hebben op vakantieverlof met behoud van loon. In de praktijk ontvangen brandweervrijwilligers gedurende hun vakantie dan ook geen doorbetaling van vergoedingen (het opnemen van vakantie heeft geen gevolgen voor de jaarvergoedingen van die brandweervrijwilligers). Voorgaande staat op gespannen voet met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn, dat bepaalt dat werknemers – zoals de brandweervrijwilligers – recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon (vergoedingen) van ten minste vier weken. Overige internationaalrechtelijke regels

6.3.14

Naast de Arbeidstijdenrichtlijn zijn er nog andere internationaalrechtelijke regels die voorschriften geven over het recht op vakantieverlof met behoud van loon. Omdat wij op grond van de Arbeidstijdenrichtlijn reeds hebben vastgesteld dat brandweervrijwilligers recht hebben op vakantieverlof met behoud van loon, zullen wij de andere relevante internationaalrechtelijke regels hier slechts benoemen. In artikel 2, derde lid, van het ESH is het recht op een jaarlijks verlof van ten minste twee weken met behoud van loon geregeld. In artikel 31, tweede lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is bepaald dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Recht op vakantiebijslag

6.3.15

Als onderdeel van het Individueel Keuzebudget (IBK) hebben leden van de beroepsbrandweer recht op een vakantietoeslag van 8% (artikel 3:28 CAR-UWO). brandweervrijwilligers hebben een dergelijk recht niet. Ons zijn geen internationaalrechtelijke regels bekend, die voorschriften geven op het gebied van vakantiebijslag. In zoverre doet zich hier geen strijdigheid voor.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

45/90

6.4

Ziekte

6.4.1

Er bestaat geen specifieke Europese richtlijn die voorziet in voorschriften op het gebied van rechten van werknemers ingeval van ziekte. Om deze reden hebben wij onderzocht of er andere Europese of internationaalrechtelijke regels zijn die voorschriften geven op het gebied van ziekte. Europese Code inzake sociale zekerheid (16-04-1964)

6.4.2

In onderdeel III van de Europese Code inzake sociale zekerheid (16-04-1964) (hierna: ECSZ) is de uitkering ingeval van ziekte geregeld. Artikel 13 ECSZ schrijft voor dat elke contracterende partij (waaronder Nederland) de uitkering van ziekengeld moet waarborgen aan de op grond van deze Code beschermde personen. In artikel 15 ECSZ is geregeld wie tot de beschermde personen moeten worden gerekend. Het gaat om: a.

“groepen van loontrekkenden welke in totaal ten minste 50 procent uitmaken van de gezamenlijke loontrekkenden;

b.

voorgeschreven groepen van de werkende bevolking welke in totaal ten minste 20 procent uitmaken van de gezamenlijke inwoners; of

c.

alle inwoners wier inkomsten tijdens het door verzekering gedekte geval grenzen, voorgeschreven overeenkomstig de bepalingen van artikel 67, niet overschrijden.”

6.4.3

Artikel 15 ECSZ laat de mogelijkheid open dat niet alle loontrekkende of werkende personen recht hebben een uitkering ingeval van ziekte. Om deze reden schept de ECSZ niet een algemeen recht op ziekengeld voor alle loontrekkende of werkende personen. Voor zover al moet worden aangenomen dat brandweervrijwilligers kwalificeren als loontrekkende of werkende personen, vallen zij dus niet per se onder de beschermende werking van de ECSZ.

6.4.4

Daarnaast geldt dat brandweervrijwilligers waarschijnlijk geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de ECSZ. De Centrale Raad van Beroep (hierna ook: CRvB) heeft bepaald dat de ECSZ in beginsel geen een ieder verbindende bepalingen bevat in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Het ECSZ is volgens de CRvB een normverdrag dat een instructiekarakter draagt en gericht is tot de verdragsluitende partijen, hetgeen in het algemeen in de weg zal staan aan de mogelijkheid van het inroepen van een rechtens afdwingbare aanspraak op een concrete prestatie in een individueel geval. Zie bijvoorbeeld: CRvB 29 augustus 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AL6998 en CRvB 21 december 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY7870. Wij merken op dat in 2006 de CRvB in een specifieke casus over uitkeringen bij arbeidsongevallen en beroepsziekten heeft aangenomen dat bepaalde artikelen uit deel VI (Uitkeringen en verstrekkingen bij arbeidsongevallen en beroepsziekten) van de ECSZ wel rechtstreekse werking hebben. Deze

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

46/90

uitspraak had geen betrekking op artikel 33 van de ECSZ. Dit artikel beschrijft wie tot ‘beschermde personen’ moeten worden gerekend in de zin van deel VI van de ECSZ. In die zin biedt deze uitspraak geen kapstok voor een analoge toepassing ten aanzien van artikel 15 en artikel 48 (zie paragraaf 6.4.2 e.v.) van de ECSZ, waarin ook een definitie wordt gegeven van ‘beschermde personen’ in de zin van de Code. Voorgaande laat onverlet dat de CRvB ook in deze uitspraak vasthoudt aan het – later in 2012 weer bevestigde – uitgangspunt dat het instructiekarakter van de ECSZ doorgaans in de weg zal staan aan de mogelijkheid van het inroepen van een rechtens afdwingbare aanspraak op een concrete prestatie in een individueel geval. CRvB 8 september 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY8221 6.4.5

Dit leidt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat brandweervrijwilligers geen rechten kunnen ontlenen aan onderdeel III (uitkering van ziekengeld) van de ECSZ die bij de rechter kunnen worden afgedwongen. Met het oog hierop laten we onbesproken in hoeverre de huidige regelgeving in overeenstemming is met de bepalingen in de ECSZ. Wij merken graag op dat in 1990 een herziene versie van de ECSZ is vastgesteld. Deze kent op onderdelen duidelijkere en strengere eisen dan de ECSZ uit 1964. Nederland heeft deze herziene versie van de ECSZ geratificeerd op 22 december 2009. Echter, tot op heden heeft nog geen enkel ander land de herziene Code bekrachtigd. Derhalve is niet voldaan aan het vereiste dat minstens twee landen de Code moeten bekrachtigen alvorens deze inwerking zal treden. Dit betekent dat de ECSZ 1990 tot op heden nog niet in werking is getreden. Om deze reden hebben wij de rechtspositie van de brandweervrijwilligers niet inhoudelijk getoetst aan de herziene ECSZ. ILO-verdragen