Rechtspositie brandweervrijwilligers in het kader van Europees- en internationaalrechtelijke regels

Rechtspositie brandweervrijwilligers in het kader van Europees- en internationaalrechtelijke regels

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn November 2018 Opdrachtgevers: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Ministerie van Justitie en Veiligheid en de Brandweerkamer VNG

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

2/90

Inhoud 1

INLEIDING EN OPDRACHT

3

2

MANAGEMENTSAMENVATTING

3

3

EERDERE ADVISERING EN ACHTERGROND EN TOTSTANDKOMING ONDERHAVIG ONDERZOEK

4

RECHTSPOSITIE BRANDWEERVRIJWILLIGERS

5

GELIJKE BEHANDELING TEN AANZIEN VAN ARBEIDSVOORWAARDEN

6

7

9 12

13

SPECIFIEKE EUROPESE EN INTERNATIONALE RECHTSPOSITIONELE MINIMUMNORMEN

37

EINDCONCLUSIE

53

BIJLAGE I

54

BIJLAGE II

86

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

3/90

1

Inleiding en opdracht

1.1

In opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het ministerie van Justitie en Veiligheid en de Brandweerkamer VNG (hierna ook: “de opdrachtgevers”) beantwoorden wij in dit onderzoek de volgende vraag: “Zijn er op dit moment elementen in de rechtspositie van de brandweervrijwilligers (hoofdstuk 19 van de CAR/UWO (waaronder ook de wetgeving en pensioen) die strijdig zijn met normen van EU richtlijnen, EUverordeningen en voor Nederland geldende verdragen (in brede zin, inclusief ILO verdragen en ESH)?”

1.2

Opbouw onderzoek

1.2.1

Wij beginnen dit onderzoek met een managementsamenvatting (paragraaf 2). Daarna bespreken wij de eerdere advisering en de achtergrond en totstandkoming van onderhavig onderzoek (paragraaf 3). Daaropvolgend lichten wij kort de structuur toe van het huidige onderzoek (paragraaf 4). Vervolgens bespreken wij de vraag of de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd is met een op Europese en/of internationale regels gestoeld (algemeen) gelijkheidsbeginsel (paragraaf 5). Hierna beantwoorden wij de vraag in hoeverre de rechtspositie van de brandweervrijwilligers op specifieke onderwerpen zoals beloning, ziekte, zwangerschap, vakantie, en pensioen, in overeenstemming is met Europese en/of internationale regels (paragraaf 6). Wij sluiten af met een conclusie (paragraaf 7).

2

Managementsamenvatting

2.1

Conclusies

2.1.1

Wij hebben, conform uw vraagstelling, onderzocht of er op dit moment elementen in de rechtspositie van de brandweervrijwilligers zijn die strijdig zijn met Europese en internationale regelgeving.

2.1.2

Hiertoe hebben we, zoals met u besproken, beoordeeld of er in de rechtspositionele situatie van brandweervrijwilligers elementen zijn die in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, zoals uitgewerkt in de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid van de sociale partners op Europees niveau (97/81/EG) (hierna: de Deeltijdrichtlijn) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (opvolger van het Hof van Justitie Europese Gemeenschap) (hierna: Hof van Justitie). Ook hebben wij beoordeeld of elementen in de rechtspositie in strijd zijn met specifieke Europese en internationale regelgeving die op een bepaald (deel)onderwerp bescherming biedt.

2.1.3

Bij de beoordeling hebben wij onderscheid gemaakt tussen de verschillende groepen brandweervrijwilligers. Wij onderscheiden (i) de vrije instroom vrijwilligers, (ii) de

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

4/90

gebonden instroom vrijwilligers en (iii) de gekazerneerde vrijwilligers. Voor alle groepen brandweervrijwilligers geldt dat zij (ten dele) andere arbeidsvoorwaarden hebben dan de beroepsbrandweer. 2.1.4

Kort gezegd is onze conclusie dat er op dit moment een reëel risico bestaat dat elementen in de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd zijn met de normen uit Europese en internationale regelgeving. Dit lichten wij hierna toe.

2.2

Deeltijdrichtlijn en gelijkheidsbeginsel Deeltijdrichtlijn

2.2.1

Op grond van de Deeltijdrichtlijn hebben deeltijdwerkers recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als vergelijkbare voltijdwerkers, tenzij voor het gemaakte onderscheid in arbeidsvoorwaarden een objectieve rechtvaardiging bestaat. Dit betekent dat, voor zover (een deel van) de brandweervrijwilligers hebben te gelden als deeltijdwerkers, deze brandweervrijwilligers recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer, tenzij voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat (in paragraaf 5.5 beantwoorden wij de vraag wat arbeidsvoorwaarden zijn).

2.2.2

Wij achten het waarschijnlijk dat de gebonden instroom vrijwilligers en gekazerneerde vrijwilligers moeten worden aangemerkt als deeltijdwerkers in de zin van de Deeltijdrichtlijn. Daarnaast zien wij een reëel risico dat de vrije instroom vrijwilligers als deeltijdwerkers hebben te gelden.

2.2.3

Wij komen tot deze conclusie op basis van een vergelijking tussen de verschillende groepen brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer.

2.2.4

Voor alle groepen brandweervrijwilligers geldt dat er tijdens de actieve dienst – kort gezegd – geen verschil in inzet is tussen brandweervrijwilligers en beroepsbrandweerlieden met dezelfde functie en/of taak. Daarnaast gelden – kort gezegd – dezelfde eisen van opleiding, oefening en training.

2.2.5

Ten aanzien van de gebonden instroom vrijwilligers en gekazerneerde vrijwilligers zien wij – op grond van de ons ter beschikking gestelde informatie – geen juridisch relevant verschil in de vergelijking met de beroepsbrandweer. Om deze reden achten wij het waarschijnlijk dat deze brandweervrijwilligers zijn aan te merken als deeltijdwerkers in de zin van de Deeltijdrichtlijn.

2.2.6

Ten aanzien van de vrije instroom vrijwilligers concluderen wij – op grond van de ons ter beschikking gestelde informatie – dat zij geen gehoor hoeven te geven aan een oproep, ook niet wanneer zij hebben aangegeven beschikbaar te zijn (de zogenaamde opt-out). Dit verschil met de beroepsbrandweer is mogelijk een argument op grond

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

5/90

waarvan zou kunnen worden gesteld dat de vrije instroom vrijwilligers niet in een vergelijkbare positie verkeren als de beroepsbrandweer. Het arrest Wippel van het Hof van Justitie geeft een aanknopingspunt voor die gedachte.1 In deze zaak kwam betekenis toe aan het feit dat betrokkene als oproepkracht de keuze had om werk te aanvaarden of te weigeren. De aan de zaak Wippel ten grondslag liggende casus wijkt echter op onderdelen ook af van de situatie van de vrije instroom vrijwilligers en heeft geen navolging gekregen in latere rechtspraak van het Hof. Voorts geldt dat het Hof van Justitie in een latere uitspraak in de zaak O’Brein vooral betekenis toekent aan de werkzaamheden die worden verricht.2 Wanneer wij de werkzaamheden van de vrije instroom vrijwilliger vergelijken met die van de beroepsbrandweer komen wij tot de conclusie dat deze over het algemeen vergelijkbaar zijn. 2.2.7

Wij betwijfelen dan ook of de opt-out, in het licht van de overige betrokken elementen, de conclusie kan dragen dat de positie van de vrije instroom vrijwilligers niet kan worden vergeleken met die van de beroepsbrandweer. Om deze reden zien wij een reëel risico dat vrije instroom vrijwilligers als deeltijdwerkers moeten worden aangemerkt.

2.2.8

Voor zover de brandweervrijwilligers moeten worden aangemerkt als deeltijdwerkers is een verschil in behandeling op het gebied van arbeidsvoorwaarden met de beroepsbrandweer alleen gerechtvaardigd indien hiervoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig is.

2.2.9

Op grond van de ons ter beschikking gestelde informatie kunnen wij niet vaststellen dat inderdaad feitelijk sprake is van objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Mogelijk geeft nader onderzoek aanleiding om aan te nemen dat wel sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Wij lichten dit toe.

2.2.10

De Brandweerkamer stelt dat indien de arbeidsvoorwaarden van de brandweervrijwilligers gelijk worden getrokken met de arbeidsvoorwaarden van de beroepsbrandweer, dit “een situatie creëert waarin het hybride systeem van capaciteitsvorming op losse schroeven komt te staan”. Hierbij speelt volgens de Brandweerkamer mogelijk onder andere een rol dat de arbeidsrelatie van de brandweervrijwilliger de connotatie krijgt van een tweede hoofdbetrekking (naast de betrekking die zij reeds hebben), ten gevolge waarvan de bereidheid bij werkgevers om toestemming te verlenen voor het werk bij de brandweer zou kunnen afnemen.

2.2.11

Volgens de Brandweerkamer zal het gevolg hiervan zijn dat “de Veiligheidsregio’s in toenemende mate met capaciteitsproblemen zullen worden geconfronteerd, waardoor de paraatheid en dekking zal afnemen”. Dit heeft in de visie van de Brandweerkamer tot gevolg dat “het niveau van veiligheid op grote schaal onder druk [zal komen] te 1 2

Hof van Justitie 12 oktober 2004, C-313/02 (Wippel). Hof van Justitie 1 maart 2012, C‑393/10 (O’Brein).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

6/90

staan”. Samengevat leidt de kwalificatie van brandweervrijwilligers als deeltijdwerkers (en het aanbieden van dezelfde arbeidsvoorwaarden als aan de beroepsbrandweer) volgens de Brandweerkamer tot verlies aan capaciteit en daarmee een veiligheidsrisico. Hierin is volgens de Brandweerkamer de objectieve rechtvaardiging gelegen voor een verschil in behandeling tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer. 2.2.12

Hoewel het waarborgen van de capaciteit en de veiligheid een legitieme reden zou kunnen zijn voor onderscheid, kan niet feitelijk worden vastgesteld dat de bestaande ongelijke behandeling een geschikt en proportioneel middel is om dit doel te bereiken.

2.2.13

De Brandweerkamer veronderstelt dat het kwalificeren van een brandweervrijwilliger als deeltijdwerker tot gevolg zal hebben dat de opt-out komt te vervallen. Dit is vanuit juridisch perspectief niet een noodzakelijke conclusie. Wij verwijzen in dit kader naar paragraaf 5.11. Het aanbieden van dezelfde arbeidsvoorwaarden hoeft niet tot een andere feitelijke situatie te leiden, omdat ook in dat geval brandweermedewerkers de mogelijkheid kan worden geboden om gebruik te maken van een zogenoemde opt-out. Dat element van “vrijwilligheid” kan juridisch gezien gehandhaafd blijven. Het is op dit moment daarom (op basis van onder andere de aangeleverde informatie) zonder nadere onderbouwing en/of onderzoek niet aannemelijk dat het onderscheid tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer ook daadwerkelijk geschikt en noodzakelijk is om gestelde doel – namelijk het tegengaan van capaciteitsverlies en een veiligheidsrisico – te bereiken.

2.2.14

Dit neemt niet weg dat mogelijk sprake kan zijn van een objectieve rechtvaardiging, indien op basis van objectief onderzoek wordt onderbouwd dat de capaciteit en veiligheid daadwerkelijk in het geding komen als brandweervrijwilligers worden gekwalificeerd als deeltijdwerkers en dat er geen andere manier is om dit te voorkomen, dan via handhaving van de huidige constructie. Het gaat dan om de vraag of het maken van onderscheid passend en noodzakelijk is om het hierboven beschreven doel – waarborgen van capaciteit en veiligheid – te dienen.

2.2.15

Als het standpunt wordt ingenomen dat onderscheid tussen (een deel van de) brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer gerechtvaardigd is, dient dit op basis van objectief onderzoek te worden onderbouwd. Of meer in algemene zin: als er onderbouwde redenen zijn om aan te nemen dat de capaciteit en veiligheid in het geding komen indien brandweervrijwilligers gelijke arbeidsvoorwaarden ontvangen als de beroepsbrandweer, dan bestaat er mogelijk een rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Wij kunnen ons voorstellen dat hier in een vervolgonderzoek mogelijk (nader) onderzoek naar wordt gedaan. Bij dit mogelijke vervolgonderzoek dient rekening te worden gehouden met regels die gelden voor de objectieve rechtvaardigingstoets (zie paragraaf 5.7).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

7/90

2.2.16

Daarnaast kunnen wij ons voorstellen dat nader onderzoek wordt verricht naar de mogelijke maatschappelijke effecten van het wijzigen van de huidige rechtspositie van de brandweervrijwilligers.

2.2.17

De gedachte van de Brandweerkamer dat Europese regelgeving niet bedoeld is voor een nevenbetrekking als brandweervrijwilliger, vindt geen steun in de regelgeving of de rechtspraak.

2.2.18

Voor de uitgebreide bespreking van de door de Brandweerkamer genoemde argumenten, verwijzen wij naar paragraaf 5.8. Algemeen Unierechtelijk gelijkheidsbeginsel

2.2.19

Voorts merken wij op dat op basis van de (recente) rechtspraak van het Hof van Justitie rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het Hof van Justitie ook ongelijke behandeling in een meer algemene zin dan bedoeld in de in dit onderzoek beschreven richtlijnen ontoelaatbaar acht, mede gelet op artikel 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie paragraaf 5.10). Dit betekent dat het onderscheid tussen brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer niet alleen in het kader van de besproken richtlijnen moet worden beoordeeld, maar mogelijk ook in meer algemene zin moet worden getoetst aan het gelijke behandelingsbeginsel.

2.2.20

Al met al concluderen wij dat er een reëel risico bestaat dat de verschillende groepen brandweervrijwilligers, op basis van het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel, recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer. Omgekeerde gelijke behandeling

2.2.21

Indien moet worden geconcludeerd dat de vrije instroom vrijwilligers – met een zogenaamde opt-out – op basis van het beginsel van gelijke behandeling recht hebben dezelfde arbeidsvoorwaarden als de beroepsbrandweer, rijst de vraag of er ook een omgekeerd effect kan optreden, in die zin dat de beroepsbrandweermedewerkers op basis van datzelfde beginsel van gelijke behandeling ook recht zouden kunnen claimen om van de zogenaamde opt-out gebruik te maken. Wij menen dat dit – met het oog op de verschillende contra-indicaties – niet voor de hand ligt. De opt-out mogelijkheid verandert de aard van de arbeidsverhouding. In feite is dit dus de vraag of een medewerker aanspraak kan maken op wijziging van zijn aanstelling. Indien moet worden aangenomen dat beroepsbrandweermedewerkers recht hebben om gebruik te maken van de opt-out mogelijkheid, is dit slechts mogelijk onder de voorwaarde dat zij op oproepbasis werkzaam zijn. Wij kunnen ons voorstellen dat dit voor veel beroepsbrandweermedewerkers, met een vaste aanstelling en een vast aantal uren, geen aantrekkelijk alternatief is vanuit het oogpunt van een bestendige inkomensvoorziening.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

8/90

2.2.22

Hieronder wordt de rechtspositie van de brandweervrijwilligers besproken in het licht van de specifieke Europese en internationale normen. Wij benadrukken dat de eventuele conclusie dat een element in de rechtspositie al dan niet strijdig is met specifieke regelgeving, los staat van de vraag of ten aanzien van dit element de Deeltijdrichtlijn en/of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel worden geschonden. Dit zijn twee verschillende vragen die apart van elkaar moeten worden beantwoord en al dan niet tot dezelfde conclusie kunnen leiden. Dit betekent dat indien geconcludeerd wordt dat de Deeltijdrichtlijn en/of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel toestaan dat (ten aanzien van bepaalde arbeidsvoorwaarden) onderscheid wordt gemaakt tussen (een deel) van de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer, mogelijk op grond van specifieke Europese en internationale normen alsnog wordt geconcludeerd dat bepaalde elementen uit de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd zijn met hogere regelgeving. Omgekeerd heeft dit eveneens tot gevolg dat, indien ten aanzien van bepaalde rechtspositionele onderwerpen geen sprake is van strijd met specifieke Europese en internationale normen, mogelijk wel op grond van de Deeltijdrichtlijn en/of het algemene Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel gelijk moet worden behandeld.

2.3

Specifieke Europese en internationale regelgeving (op deelonderwerpen) Inleiding

2.3.1

Verschillende Europees- en internationaalrechtelijke regels stellen minimumeisen ten aanzien van specifieke rechtspositionele onderwerpen. Wij hebben beoordeeld of bepaalde onderdelen van de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd zijn met deze Europese en internationale regelgeving. Bij de toetsing aan deze regels is gebleken dat het onderscheid tussen verschillende groepen brandweervrijwilligers niet relevant is. Beoordeeld is of de brandweervrijwilligers vallen binnen het in deze Europese en internationale regelgeving gehanteerde autonome werknemer-begrip.

2.3.2

Wij achten het aannemelijk dat verschillende elementen uit de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in strijd zijn met specifieke Europees- en internationaalrechtelijke regels. Wij lichten dit hierna toe. Beloning

2.3.3

Er is geen regelgeving op basis waarvan brandweervrijwilligers rechtstreeks recht hebben op gelijke beloning of een minimumbeloning. De rechtspositie is op dit punt niet in strijd met specifieke Europese of internationale normen. Arbeidstijden (vakantie met behoud van loon en vakantiebijslag)

2.3.4

Wij achten het aannemelijk dat de huidige rechtspositie van brandweervrijwilligers in strijd is met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn, waaruit volgt dat werknemers – zoals brandweervrijwilligers – recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

9/90

loon (vergoedingen) van naar rato van inzet van ten minste vier weken. Thans hebben brandweervrijwilligers geen recht op vakantieverlof met behoud van loon. Brandweervrijwilligers hebben evenmin recht op vakantiebijslag. Ons zijn geen internationaalrechtelijke regels bekend, die voorschriften geven op het gebied van vakantiebijslag. In zoverre doet zich hier geen strijdigheid voor. Doorbetaling bij ziekte 2.3.5

De omstandigheid dat brandweervrijwilligers geen recht hebben op doorbetaling bij ziekte, is niet in strijd met specifieke Europese regelgeving. Wij achten het echter niet uitgesloten dat zich hier strijdigheid voordoet met ILO-verdrag nr. 121. Het is echter de vraag of brandweervrijwilligers zich hierop rechtstreeks kunnen beroepen. Zwangerschap

2.3.6

Op grond van de Zwangerschapsrichtlijn dient doorbetaling van vergoedingen tijdens zwangerschap van hetzelfde niveau te zijn als uitkering in geval van ziekte. Of sprake is van strijdigheid, is met andere woorden afhankelijk van de vraag in hoeverre de brandweervrijwilliger recht heeft op doorbetaling bij ziekte. Op dit moment kunnen wij dit niet vaststellen, maar wij achten het niet uitgesloten dat deze situatie strijdig is met de Zwangerschapsrichtlijn, gelet op de bescherming die deze richtlijn beoogt te bieden. De huidige beloningsstructuur in geval van zwangerschap is hoe dan ook in strijd met de Wet Arbeid en Zorg (WAZO). Pensioen

2.3.7

De Pensioenwet stelt (in lijn met de Deeltijdrichtlijn) de eis dat deeltijdwerkers niet ongelijk worden behandeld bij het aanbieden van een pensioenvoorziening. Wij achten het aannemelijk dat reeds op deze grond brandweervrijwilligers recht hebben op dezelfde pensioenrechten als de beroepsbrandweer, voor zover zij kunnen worden aangemerkt als deeltijdwerker. Er bestaat een reëel risico dat de huidige situatie in strijd is met de Pensioenwet.

3

Eerdere advisering en achtergrond en totstandkoming onderhavig onderzoek

3.1

Eerdere advisering

3.1.1

Op 11 september 2017 hebben wij de Brandweerkamer VNG – kort gezegd – geadviseerd over de gevolgen van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: “Wnra” of “normalisering”) ten aanzien van de rechtspositie van brandweervrijwilligers zoals neergelegd in hoofdstuk 19 CAR-UWO.3 Dit advies treft u bijgevoegd als bijlage I.4

3

De CAR-UWO is de arbeidsvoorwaardenregeling voor de sector gemeenten. De rechtspositie van de beroepsbrandweer en de brandweervrijwilligers is neergelegd in de CAR-UWO. 4 Wij hebben het advies van 11 september 2017, bij gelegenheid van de oplevering van het huidige onderzoek, nogmaals nagelopen op grammatica en spelling. Op dit punt hebben wij een enkele verbetering aangebracht. Inhoudelijk is het advies niet gewijzigd.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

10/90

3.1.2

Wij hebben – kort samengevat – geconcludeerd dat de aanstelling van de brandweervrijwilligers na de inwerkingtreding van de normalisering in beginsel van rechtswege zou overgaan in een arbeidsovereenkomst (artikel 14 Wnra). De inhoud van deze arbeidsovereenkomst komt overeen met de huidige rechtspositie (hoofdstuk 19 CAR-UWO), voor zover dit niet in strijd is met bepalingen van dwingend (arbeids)recht. Verschillende elementen uit de huidige rechtspositie van de brandweervrijwilligers zijn in strijd met dwingend (arbeids)recht. Een en ander heeft tot gevolg dat de rechtspositie van de brandweervrijwilliger na de normalisering forse wijzigingen ondergaat. Het gaat dan onder andere om de verplichting tot betaling van het minimumloon en het recht op maximaal 104 weken loondoorbetaling bij ziekte.

3.1.3

In het advies van 11 september 2017 hebben wij eveneens onderzocht of en in hoeverre de huidige rechtspositie van de brandweervrijwilliger na normalisering kan worden behouden. Daartoe hebben we bezien of een vrijwilligersovereenkomst zou kunnen worden gesloten met daarin bepalingen overeenkomstig hoofdstuk 19 CARUWO. Wij hebben geconcludeerd dat er sterke aanwijzingen zijn dat de rechtspositie van de brandweervrijwilligers (zoals beschreven in hoofdstuk 19 CAR-UWO) na de normalisering zal worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van de volgende voorwaarden:

3.1.4

1.

een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid,

2.

een gezagsverhouding en

3.

een verplichting tot het betalen van loon.

Wij achten de kans groot dat de rechtspositie van de brandweervrijwilligers aan deze voorwaarden voldoet en dat om deze reden geen gebruik kan worden gemaakt van een vrijwilligersovereenkomst. Dit is vooral het gevolg van het feit dat de vergoeding die de brandweervrijwilligers ontvangen meer is dan enkel een onkostenvergoeding (zoals gebruikelijk en fiscaal gelimiteerd ten aanzien van vrijwilligers) en om die reden waarschijnlijk kan worden aangemerkt als loon.

3.1.5

Wij hebben geconcludeerd dat indien de brandweervrijwilligers worden uitgezonderd van de normalisering (zoals onder andere is gedaan met de ambtenaren van de politie en defensie) het civiele arbeidsrecht niet van toepassing zal zijn op de brandweervrijwilligers. In dat geval zal de ambtelijke rechtsverhouding, zoals neergelegd in hoofdstuk 19 CAR-UWO, gehandhaafd blijven. In onderhavig onderzoek bespreken wij de (vervolg)vraag of er op dit moment elementen in de rechtspositie van de brandweervrijwilligers (hoofdstuk 19 CAR/UWO) zijn die strijdig zijn met normen van Europees of internationaal recht.

3.1.6

Wij merken op dat wij in het kader van het eerdere advies van 11 september 2017 geen onderscheid hebben gemaakt tussen de verschillende groepen

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

11/90

brandweervrijwilligers. In het onderhavige onderzoek hebben wij, na overleg met de opdrachtgevers, deze nuance wel aangebracht. Wij hebben niet beoordeeld of het maken van onderscheid tussen de verschillende groepen brandweervrijwilligers tot een andere uitkomst van ons advies van 11 september 2017 zou hebben geleid. 3.2

Achtergrond onderzoek

3.2.1

Ons onderzoek is gebaseerd op een groot aantal Europese en internationale arbeidsrechtelijke regels. Kenmerkend aan deze arbeidsrechtelijke voorschriften is dat ze tot doel hebben om de werknemer te beschermen ten opzichte van de werkgever (beschermingsgedachte). Dit beginsel is – kort gezegd – ingegeven door het idee dat sprake is van ongelijkheid tussen werkgever en werknemer die door de regelgever moet worden gecompenseerd (ongelijkheidscompensatie). Het leerstuk van de beschermingsgedachte en de ongelijkheidscompensatie heeft tot gevolg dat arbeidsrechtelijke regels naar hun aard een ruim toepassingsbereik hebben. Dit betekent dat, ook wanneer in de praktijk niet direct een beroep wordt gedaan op bescherming of compensatie, deze regels toch kunnen verplichten tot het bieden van een bepaald minimum aan arbeidsrechtelijke bescherming. Deze juridische benadering kan soms wringen met in de praktijk bestaande gewoonten of wensen. Wij zijn ons bewust van het feit dat dit mogelijk ook het geval is ten aanzien van de situatie van de brandweervrijwilligers.

3.2.2

Een kenmerk van Europese en internationaalrechtelijke regels is dat deze op een autonome wijze moeten worden uitgelegd. Dit betekent dat de betekenis van een bepaald begrip binnen het Europese recht niet afhankelijk is van de inhoud van dat begrip naar het nationale recht en dat lidstaten niet eenzijdig de strekking van die begrippen kunnen bepalen. Dit heeft tot gevolg dat de betekenis van een in de Nederlandse taal geworteld begrip, zoals ‘vrijwilliger’, in de context van deze regels een andere betekenis kan hebben. Dat geldt ook voor juridische begrippen zoals ‘arbeidsovereenkomst’.

3.2.3

Mede gelet op deze autonome uitleg, biedt de rechtspraak van het Hof van Justitie een belangrijke basis voor de beoordeling van de rechtspositie van de brandweervrijwilliger. Tegelijkertijd is er op dit moment geen rechtspraak over precies de situatie die in de Nederlandse context aan de orde is. Dat betekent dat de beoordeling heeft plaatsgevonden door bestaande regels en rechtspraak toe te passen op de situatie van de brandweervrijwilligers.

3.2.4

Voor de goede orde merken wij op dat het onderzoek is beperkt tot de beoordeling van de huidige rechtspositie in het licht van de Europese en internationale regelgeving. Het onderzoek gaat derhalve niet in op de consequenties van eventuele strijdigheid met Europese en internationale normen. Datzelfde geldt voor de vraag naar eventuele

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

12/90

oplossingen. Omdat hieraan voorafgaand eerst beleidsmatige keuzes moeten worden gemaakt, valt dit echter buiten het bestek van dit onderzoek. 3.3

Totstandkoming onderhavig onderzoek

3.3.1

De opdrachtgevers hebben verzocht om onderscheid te maken tussen verschillende categorieën brandweervrijwilligers en om te onderzoeken of dit mogelijk gevolgen zou hebben voor de inkleuring van de vergelijking tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer. Teneinde dit onderscheid in het onderzoek aan te brengen is nader in kaart gebracht om welke groepen het gaat en hoe hun rechtspositie en feitelijke werksituatie eruit ziet.

3.3.2

Aan de hand van de input van de opdrachtgevers en de literatuur5, hebben wij in tabelvorm profielen geschetst van de rechtspositie/feitelijke werksituatie van de verschillende groepen brandweervrijwilligers, alsmede van de beroepsbrandweer. Deze profielen treft u als bijlage II bij dit onderzoek. In dit onderzoek gaan wij uit van deze profielen.

3.3.3

Tijdens de besprekingen over onderhavig onderzoek is verschillende malen gesproken over de mogelijkheid van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid in arbeidsvoorwaarden tussen de (verschillende groepen) brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer. De opdrachtgevers hebben aan de hand van een door ons geschetst kader, met daarin een richtsnoer dat kan worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging, input geleverd op dit onderwerp. Wij kunnen ons voorstellen dat ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging nader onderzoek is vereist (wij lichten dit toe in paragraaf 5.8).

4

Rechtspositie brandweervrijwilligers

4.1

De rechtspositie van brandweervrijwilligers is vastgelegd in hoofdstuk 19 CAR-UWO. Deze rechtspositie verschilt van de rechtspositie van beroepsbrandweer, die is neergelegd in de andere hoofdstukken van de CAR-UWO. Omdat de feitelijke werkzaamheden van de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer veel overeenkomsten kennen, hebben wij onderzocht of de ongelijkheid in de voor hen geldende rechtspositieregelingen mogelijk in strijd is met het op Europese en/of internationale regels gestoelde gelijkheidsbeginsel. Strijd met het gelijkheidsbeginsel kan er toe leiden dat de onderdelen van de rechtspositie van de brandweervrijwilligers die niet gelijk zijn aan de rechtspositie van de beroepsbrandweer niet kunnen worden toegepast, of dat de brandweervrijwilligers alsnog op dezelfde wijze moeten worden behandeld als beroepskrachten. 5

Wij verwijzen onder andere naar: I. Helsloot, E.R. Muller, R. Weewer, Brandweer, Deventer: Wolters Kluwer 2017 en het rapport “Vrijwilliger dienen en verdienen” dat Berenschot uitbracht op 26 mei 2011.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

13/90

De vraag of de rechtspositie van brandweervrijwilligers strijdig is met een Europees- of internationaalrechtelijk gelijkheidsbeginsel bespreken wij in paragraaf 5. 4.2

Verschillende Europese- en internationaalrechtelijke regels stellen minimumeisen op verscheidene rechtspositionele onderwerpen, zoals beloning, ziekte, zwangerschap, vakantie, en pensioen. Wij hebben onderzocht of de rechtspositie van de brandweervrijwilligers op deze onderwerpen in overeenstemming is met de onderzochte Europees- en internationaalrechtelijke regels. Hiertoe hebben wij beoordeeld (i) of deze Europees- en internationaalrechtelijke regels voorschriften geven die gelden voor de brandweervrijwilligers, (ii) in hoeverre deze regels doorwerken in de nationale rechtsorde en (iii) of de Veiligheidsregio’s (als werkgever van de brandweervrijwilligers) deze regels moeten toepassen. De vraag of Europese- en internationaalrechtelijke regels minimumeisen stellen aan de rechtspositionele rechten van brandweervrijwilliger op het gebied van beloning, ziekte, zwangerschap, vakantie, en pensioen bespreken wij in paragraaf 6.

5

Gelijke behandeling ten aanzien van arbeidsvoorwaarden

5.1

Het gelijkheidsbeginsel is een van de meest fundamentele internationaalrechtelijke rechtsbeginselen. Het gelijkheidsbeginsel schrijft – kort gezegd – voor dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld, tenzij de ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Ook op het gebied van het arbeidsrecht is het gelijkheidsbeginsel in verschillende internationaalrechtelijke regels vastgelegd. Binnen de Europese Unie is het arbeidsrechtelijke gelijkheidsbeginsel in verschillende richtlijnen nader uitgewerkt. Voorts heeft het Hof van Justitie het gelijkheidsbeginsel nader uitgewerkt in verschillende richtinggevende uitspraken.

5.2

Wij hebben beoordeeld of de verschillen in de rechtspositie van enerzijds de brandweervrijwilligers en anderzijds de beroepsbrandweer, in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. In de eerste plaats bespreken wij de vraag of sprake is van strijd met het in Europese richtlijnen geregelde gelijkheidsbeginsel (zie paragraaf 5.3 e.v.). In de tweede plaats toetsen wij of de rechtspositie van brandweervrijwilligers in strijd is met het in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkelde arbeidsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (zie paragraaf 5.9). In paragraaf 5.12 hebben wij een conclusie geformuleerd.

5.3

Het gelijkheidsbeginsel in Europese richtlijnen

5.3.1

In dit onderzoek staan wij in de eerste plaats stil bij de relevante Europese richtlijnen waarin het gelijkheidsbeginsel nader is uitgewerkt, omdat brandweervrijwilligers een

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

14/90

rechtstreeks beroep kunnen doen op deze richtlijnbepalingen, mits deze inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Dit kan tot gevolg hebben dat een met het Unierecht strijdige nationale bepaling buiten toepassing blijft en dat de Europese regeling in de plaats treedt. 5.3.2

Wanneer sprake is van een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige regel, geldt dat brandweervrijwilligers zich ten opzichte van de overheid op de rechtstreekse werking van richtlijnen kunnen beroepen (verticale rechtstreekse werking). Hierbij is van belang dat de term ‘overheidsinstantie’ in de rechtspraak van het Hof van Justitie zeer ruim wordt uitgelegd. Ook wanneer een overheidsinstantie optreedt in de hoedanigheid van werkgever kan een beroep op rechtstreekse werking slagen. Dit betekent dat de brandweervrijwilligers tegenover de Veiligheidsregio’s een beroep kunnen doen op rechtstreeks werkende bepalingen uit richtlijnen. Toepasselijke richtlijnen

5.3.3

Voor de beantwoording van de vraag of het onderscheid tussen de brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer rechtmatig is, is met name de richtlijn die is gebaseerd op de Deeltijdrichtlijn van belang. Het doel van deze richtlijn is dat onderscheid op het gebied van arbeidsvoorwaarden, tussen werknemers die in deeltijd of fulltime werken, wordt voorkomen. Wij bespreken deze richtlijn hierna uitgebreid in paragraaf 5.4. Terzijde merken wij op dat ook de Gelijke beloningsrichtlijn (75/117/EEG), de Zwangerschapsrichtlijn (92/85/EG) en de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG) eisen van gelijke behandeling bevatten. Waar relevant behandelen we deze richtlijnen bij de verschillende rechtspositionele deelonderwerpen in paragraaf 6.

5.3.4

Volledigheidshalve merken wij op dat drie andere gelijke behandelingsrichtlijnen niet van belang zijn voor het beoordelen van de rechtmatigheid van het door de brandweer gemaakte onderscheid. De eerste is de Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (2000/78/EG). Deze richtlijn beschermt tegen directe en indirecte discriminatie van werknemers op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Het door de brandweer gemaakte onderscheid leidt volgens ons niet tot directe of indirecte discriminatie van brandweervrijwilligers op de hiervoor genoemde gronden. Daarom behoeft deze richtlijn geen verdere bespreking. De tweede is de Richtlijn betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (2006/54/EG). Zoals de naam van deze richtlijn al voorspelt, geeft deze richtlijn nadere regels op het gebied van de gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. Deze richtlijn zal niet verder worden besproken omdat het door de brandweer gemaakte onderscheid niet leidt tot (directe of indirecte) discriminatie op

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

15/90

grond van geslacht. De derde is de Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (99/70/EG). Deze richtlijn beoogt de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen. Het verrichten van werkzaamheden voor bepaalde tijd is geen onderscheidend element van de rechtspositie van de brandweervrijwilligers in vergelijking met de rechtspositie van de beroepsbrandweer. Derhalve komen zij niet voor bescherming op basis van deze richtlijn in aanmerking. 5.4

Deeltijdrichtlijn (97/81/EG)

5.4.1

De Deeltijdrichtlijn heeft tot doel discriminatie van deeltijdwerkers tegen te gaan en het werken in deeltijd te bevorderen en te stimuleren. Op grond van clausule 4 van de Deeltijdrichtlijn mogen deeltijdwerkers niet ongunstiger worden behandeld dan vergelijkbare voltijdwerkers, alleen om de reden dat zij deeltijdwerk werken. Dit is anders als een verschillende behandeling tussen voltijd- en deeltijdwerkers om objectieve redenen gerechtvaardigd is. “Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdwerkers niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare voltijdwerkers louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.” (Clausule 4, eerste lid, van de Deeltijdrichtlijn)

5.4.2

Concreet betekent dit dat als een brandweervrijwilliger als deeltijdwerker in de zin van deze richtlijn moet worden aangemerkt, voor hem geen ongunstigere arbeidsvoorwaarden mogen gelden dan voor de (voltijds) beroepskrachten, om de enkele reden dat zij in deeltijd werken.

5.4.3

Met het oog op het doel van de Deeltijdrichtlijn is in clausule 5 bepaald dat ‘de lidstaten na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving of gebruiken, de belemmeringen van juridische of administratieve aard waardoor de mogelijkheden voor deeltijdwerk kunnen worden beperkt, opsporen, onderzoeken en in voorkomend geval verwijderen’. Artikel 125g Ambtenarenwet bepaalt dat het bevoegd gezag geen onderscheid mag maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd dan wel beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit artikel vormt een implementatie van clausule 4 van de Deeltijdrichtlijn (gelijk haar evenknie in artikel 7:648 BW die geldt voor de civiele werknemer). Omdat sprake is van een uitwerking van een richtlijn, dient dit artikel Unierechtconform te worden geïnterpreteerd. Deze plicht tot Unierechtconforme uitleg geldt niet alleen voor de nationale rechter, maar ook voor andere overheidsinstanties zoals gemeentebesturen of – voor dit onderzoek van belang – Veiligheidsregio’s. Omdat dit artikel vooreerst moet

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

16/90

worden geïnterpreteerd in het licht van de Deeltijdrichtlijn, bespreken wij dit artikel niet nader en hebben wij in dit onderzoek vooral aandacht geschonken een bespreking van de Deeltijdrichtlijn. Rechtstreekse werking Deeltijdrichtlijn 5.4.4

De voor dit onderzoek relevante bepalingen uit de Deeltijdrichtlijn zijn onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en hebben dus rechtstreekse werking. Dit betekent dat brandweervrijwilligers die rechten kunnen ontlenen aan deze richtlijn, zich hierop kunnen beroepen. Hof van Justitie 14 april 2008, C-268/06, Impact, RAR 2008, 85. Autonome uitleg begrippen

5.4.5

Het antwoord op de vraag of brandweervrijwilligers kunnen worden aangemerkt als deeltijdwerkers is afhankelijk van de uitleg van het begrip ‘deeltijdwerker’. Evenals andere in richtlijnen gebruikte begrippen, moet dit begrip autonoom worden uitgelegd. Dit betekent dat de betekenis van het desbetreffende begrip binnen het Europese recht niet afhankelijk is van het nationale recht en dat lidstaten niet eenzijdig de strekking van die begrippen kunnen bepalen. Deeltijdwerkers

5.4.6

Op grond van de Deeltijdrichtlijn worden als deeltijdwerkers aangemerkt werknemers wier normale arbeidsduur minder is dan die van een vergelijkbare voltijdwerker. Derhalve dient te worden beoordeeld of een brandweervrijwilliger in een vergelijkbare positie verkeert als een voltijdskracht.

5.4.7

Onder een vergelijkbare voltijdwerker wordt verstaan degene die werkzaam is in dezelfde vestiging uit hoofde van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding en hetzelfde of soortgelijk werk verricht of dezelfde of een soortgelijke functie uitoefent, waarbij rekening wordt gehouden met andere overwegingen die betrekking kunnen hebben op anciënniteit en kwalificaties/bekwaamheden (clausule 3 van de Deeltijdrichtlijn). “In deze overeenkomst wordt onder "deeltijdwerker" verstaan: een werknemer wiens normale arbeidsduur, berekend op weekbasis of als gemiddelde over een werkperiode van maximaal een jaar, minder is dan die van een vergelijkbare voltijdwerker.” (Clausule 3, eerste lid, van de Deeltijdrichtlijn).

5.4.8

De vraag is derhalve of de werkzaamheden van brandweervrijwilligers kunnen worden vergeleken met die van de (voltijds) beroepskrachten. Er dient met andere woorden te worden nagegaan of sprake is van gelijke gevallen (die gelijk behandeld moeten worden). Om te beoordelen of sprake is van een vergelijkbare situatie dient te worden

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

17/90

gelet op verschillende factoren, zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden. Zie bijvoorbeeld: Hof van Justitie 11 mei 1999, C-309/97, (Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse) en Hof van Justitie 5 juni 2018, C‑574/16 (Grupo Norte Facility). 5.4.9

Deze rechtspraak geldt in het kader van de Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (99/70/EG) en de Gelijke beloningsrichtlijn (75/117/EEG). Wij achten het aannemelijk dat deze rechtspraak eveneens dient te worden betrokken bij de beoordeling in het kader van de deeltijdrichtlijn.

5.4.10

In de literatuur wordt ook nog gewezen op factoren zoals de vereiste vaardigheden, de te verrichten inspanningen en de te nemen verantwoordelijkheid.

5.5

Arbeidsvoorwaarden

5.5.1

Op grond van clausule 4 van de Deeltijdrichtlijn mogen deeltijdwerkers niet minder gunstig worden behandeld dan voltijdwerkers met betrekking tot de ‘arbeidsvoorwaarden’. Hierna bespreken wij de vraag wat arbeidsvoorwaarden zijn.

5.5.2

De Deeltijdrichtlijn geeft geen definitie van het begrip arbeidsvoorwaarden. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt echter dat dit begrip zeer ruim moet worden geïnterpreteerd. Gelet op de jurisprudentie van het Hof dienen alle voordelen die in verband met de dienstbetrekking worden toegekend gekwalificeerd te worden als arbeidsvoorwaarden – ook in de zin van de deeltijdrichtlijn. Zie: Hof van Justitie 10 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:329, r.o. 32 en 33.

5.5.3

In algemene zin wordt in de literatuur en de rechtspraak aangenomen dat vrijwel alle rechten die je als medewerker hebt moeten worden aangemerkt als arbeidsvoorwaarden. Het gaat dan in ieder geval (maar niet limitatief) om het uurloon, doorbetalen loon gedurende vakantie, vakantietoeslag, pensioenrechten, toeslagen, en onkosten- en reiskostenvergoedingen. Zie onder andere: Hof van Justitie 15 december 1994, C-399/92 (Helmig), Hof van Justitie 4 juni 1992, C-360/90 (Bötel), Hof van Justitie 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013:830, C-361/12 (Carratù), College Gelijke Behandeling 29 september 1998, oordeel 1998-106 en Hof Arnhem 27 april 2010, JAR 2010/142.

5.5.4

Afhankelijk van de aard en de strekking van de betrokken arbeidsvoorwaarde moet sprake zijn van een identieke behandeling (van de deeltijdwerker en de voltijdwerker), dan wel van toekenning naar rato van het aantal arbeidsuren. Zo is het in beginsel niet

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

18/90

toegestaan om een deeltijdwerker minder opleidingsrechten toe te kennen dan een vergelijkbare voltijdwerker. Pensioenrechten kunnen daarentegen wel weer pro rata worden toegekend, mits de grondslag voor de opbouw van deze rechten maar gelijkwaardig is. 5.6

Verschillende groepen brandweervrijwilligers

5.6.1

Binnen de groep van brandweervrijwilligers kunnen verschillende deelgroepen worden onderscheiden. Omdat de feitelijke werkwijze van de binnen deze deelgroepen werkzame brandweervrijwilligers van elkaar verschilt, beoordelen wij voor elk van deze deelgroepen of sprake is van deeltijdwerkers.

5.6.2

Wij onderscheiden de volgende drie groepen brandweervrijwilligers:6 1. De vrije instroom vrijwilligers o

Zuiver Vrije Instroom Profiel (ZVIP)

o

Verbeterd Rendement Instroom Profiel (VRIP)

o

Niet repressief profiel (NRP)

2. De gebonden instroom vrijwilligers o

Het Vrijwel Zeker Instroom Profiel (VZIP)

o

Consignatieprofiel (COP)

3. De gekazerneerde vrijwilligers o 5.6.3

Kazerneringsprofiel (KAP)

Ongeveer 56% van de brandweervrijwilligers is werkzaam als vrije instroom vrijwilliger. De andere brandweervrijwilligers zijn werkzaam als gebonden instroom vrijwilliger of gekazerneerde vrijwilliger.7

5.6.4

Aan de hand van uw input hebben wij in tabelvorm een profiel geschetst van de rechtspositie/feitelijke werksituatie van deze drie groepen brandweervrijwilligers, alsmede van de beroepsbrandweer. Deze profielen treft u als bijlage II bij dit onderzoek.

5.6.5

Bij e-mail van 27 juli 2018 hebben wij de door ons – aan de hand van uw input – opgestelde beschrijving van de verschillende groepen brandweervrijwilligers aan u toegezonden om deze beschrijving waar mogelijk aan te vullen of te verbeteren. De opdrachtgevers hebben geen aanleiding tot aanpassing gezien. Om deze reden zijn wij bij het maken van onze vergelijking tussen de verschillende groepen

6

Wij komen tot de beschreven onderverdeling op basis van onder andere (i) de input van de opdrachtgevers, (ii) het advies van “Vrijwilliger dienen en verdienen” dat Berenschot uitbracht op 26 mei 2011, en (iii) I. Helsloot, E.R. Muller, R. Weewer, Brandweer, Deventer: Wolters Kluwer 2017. 7 L. Meijs, F. Simons en P van Overbeeke, Vrijwilligerswerk in de Openbare Orde en Veiligheid, Rotterdam School of Management (RSM) en de Erasmus Universiteit 2017, p. 11.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

19/90

brandweervrijwilligers enerzijds, en de beroepsbrandweer anderzijds, uitgegaan van deze beschrijving. 5.6.6

Uitgangspunt bij deze profielen is dat er tijdens de actieve dienst geen verschil is tussen beroepsbrandweerlieden en vrijwillige brandweerlieden van dezelfde rang. Dit is ook de conclusie van de Rotterdam School of Management (RSM) en de Erasmus Universiteit die in opdracht van en in samenwerking met de Stichting Maatschappij en Veiligheid (SMV) onderzoek hebben gedaan naar de positie van vrijwilligers en vrijwilligerswerk bij de brandweer, politie en Defensie. Volgens dit onderzoek is er bij de Brandweer “in principe één soort vrijwilliger die hetzelfde werk doet als de beroepskracht”8.

5.6.7

Naar wij hebben begrepen uit de door u verstrekte informatie, gelden voor beroepsen vrijwillige brandweer dezelfde eisen van opleiding, oefening en training. Dit blijkt ook uit het onderzoek van de Rotterdam School of Management (RSM) en de Erasmus Universiteit die concluderen dat voor beroeps- en vrijwillige brandweer dezelfde eisen van opleiding, oefening en training gelden.9 In het Besluit personeel Veiligheidsregio’s zijn per functie minimumeisen en kerntaken vastgelegd. Ten aanzien van eenzelfde functie gelden dezelfde eisen voor beroeps en vrijwilligers. Bij de uitvoering van brandweertaken wordt van beide groepen dezelfde kwaliteit vereist en verwacht. Deze kwaliteit wordt voor beide groepen dan ook op identieke wijze gemonitord en geëvalueerd.10 De vrije instroom vrijwilligers (opt-out)

5.6.8

De aard van de door de vrije instroom brandweervrijwilliger en beroepskrachten uit te voeren werkzaamheden is vergelijkbaar, evenals de arbeidsomstandigheden waarin deze werkzaamheden worden verricht. De vrije instroom brandweervrijwilligers hebben hetzelfde takenpakket en verrichten vergelijkbare werkzaamheden als hun collega’s bij de beroepsbrandweer. Wanneer de vrije instroom brandweervrijwilligers en de beroepsbrandweer samenwerken is tussen deze beide groepen (in algemene zin) geen sprake van hiërarchische verschillen. Voorts wordt bij de inzet van de brandweer geen rekening gehouden met de vraag of sprake is van vrije instroom brandweervrijwilligers of beroepsbrandweer (de inzet van de brandweer is onder andere afhankelijk van de vraag wie het snelst ter plaatse kan zijn en de rang van de desbetreffende brandweermedewerker). Wij gaan bij het voorgaande uit van een vergelijking tussen een vrije instroom vrijwilliger en een lid van de beroepsbrandweer met dezelfde functie/rang.

8 9

Idem, p. 22. Idem, p. 13. Idem, p. 14.

10

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

20/90

5.6.9

Een belangrijk verschil tussen vrije instroom brandweervrijwilligers en beroepskrachten is dat de vrije instroom vrijwilligers geen gehoor hoeven te geven aan een oproep, ook niet wanneer zij hebben aangegeven beschikbaar te zijn (de zogenoemde “opt-out”).

5.6.10

Dit zou een argument kunnen zijn om te betogen dat een vrije instroom vrijwilliger niet in een vergelijkbare positie verkeert als een beroepskracht omdat geen sprake zou zijn van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding. In dit verband is het arrest Wippel uit 2004 van belang. Hof van Justitie 12 oktober 2004, C-313/02 (Wippel).

5.6.11

De zaak Wippel betrof een oproepcontract tussen Peek & Cloppenburg en mevrouw Wippel. Zij kon een werkaanbod te allen tijde weigeren zonder dat zij dit hoefde te rechtvaardigen. Wippel stelde dat zij moest worden uitbetaald als ware zij volledig in dienst. Het Hof oordeelde dat hier geen sprake was van gelijke arbeidsverhoudingen. Wippel had als oproepkracht de keuze om werk te aanvaarden of te weigeren, terwijl een voltijdwerker werk niet kan weigeren, ook indien hij het niet kan of wil doen. Er was dus binnen Peek & Cloppenburg geen vergelijkbare voltijdwerker.

5.6.12

Hoewel dit arrest, mocht het tot een juridische procedure komen, een aanknopingspunt biedt om te betogen dat ook bij de brandweer bij het vrije instroomprofiel geen sprake is van een vergelijkbare situatie, biedt dit arrest volgens ons onvoldoende grondslag om te concluderen dat de opt-out van de vrije instroom vrijwilligers betekent dat geen sprake is van vergelijkbare situaties. Dit heeft te maken met het feit dat de situatie die ten grondslag lag aan het arrest Wippel op een aantal punten verschilt van de situatie bij de brandweer. Wippel had geen enkele andere verplichting. De brandweervrijwilligers dienen echter wel te voldoen aan de trainingen en oefeningen, alsmede de fitheidseisen. Zij ontvangen ongeacht opkomst (dan) ook een jaarvergoeding. Daarnaast geldt dat of arbeidsovereenkomst of arbeidsrelatie van de vrije instroom vrijwilliger net als die van de beroepsbrandweer zijn oorsprong vindt in een aanstelling (die zijn grondslag vindt in de Ambtenarenwet in samenhang met de CAR-UWO). Dit kan een aanknopingspunt zijn voor de conclusie dat sprake is van een vergelijkbare arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding.

5.6.13

Bovendien wijst het later gewezen arrest O’Brein in een andere richting dan het arrest Wippel. Uit dit arrest volgt juist dat moet worden gekeken naar de werkzaamheden die worden verricht. Hof van Justitie 1 maart 2012, C‑393/10 (O’Brein).

5.6.14

In deze zaak ging het om de heer O’Brein die naast zijn baan als advocaat in deeltijd als rechter (recorder) functioneerde. Hij ontving hiervoor een dagvergoeding. Op

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

21/90

grond van regelgeving had de categorie van deeltijdrechters die werkten op basis van dagvergoeding geen recht op pensioen. Hij stelde dat hij (pro rata temporis) aanspraak maakte op een ouderdomspensioen, omdat hij te vergelijken was met rechters die deeltijd of voltijd in dienst waren en hiervoor een salaris ontvingen. 5.6.15

In dit arrest overwoog het Hof van Justitie juist dat bij de criteria die zien op een ‘vergelijkbare voltijdwerker’ uitgegaan moet worden van de inhoud van de werkzaamheden van betrokkenen. Het feit dat recorders naast hun werk als rechter tevens advocaat zijn, maakt niet dat zij reeds hierom niet vergelijkbaar zijn. Het is, aldus het Hof, van groter belang dat zij in wezen dezelfde werkzaamheden verrichten. Deze conclusie sluit ook aan bij de andere rechtspraak van het Hof van Justitie waarin wordt geconcludeerd dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een vergelijkbare situatie dient te worden gelet op verschillende factoren, zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden (wij verwijzen naar paragraaf 5.4.8). In rechtsoverweging 62 overweegt het Hof van Justitie: “Bijgevolg kan niet worden betoogd dat voltijdrechters en recorders zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden vanwege hun verschillende carrières, nu recorders steeds ook de functie van advocaat kunnen uitoefenen. Het is immers van groter belang dat zij in wezen dezelfde werkzaamheden verrichten. In dit verband hebben de betrokken partijen, met inbegrip van de regering van het Verenigd Koninkrijk, ter terechtzitting uiteengezet dat recorders en voltijdrechters dezelfde functies uitoefenen.

Gepreciseerd werd immers dat hun werk identiek is, en dat dit bij dezelfde rechterlijke instanties en tijdens dezelfde terechtzittingen wordt verricht.”

5.6.16

Met andere woorden het argument dat een vrijwilliger bij de brandweer een andere hoofdbetrekking heeft en reeds hierom niet als deeltijdwerker kan worden aangemerkt, lijkt niet te kunnen worden volgehouden. Hierbij dient te worden aangetekend dat een deel van de brandweervrijwilligers in verschillende van de hierboven onderscheiden groepen actief is. Daarnaast werkt een deel van de brandweervrijwilligers eveneens als beroepsbrandweer. Een voorbeeld hiervan zagen wij in een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 26 april 2018. Het ging in deze zaak om een vordering tot loondoorbetaling door een beroepsbrandweerman omdat hij een posttraumatische-stressstoornis (hierna: PTSS) zou hebben opgelopen. De oorzaak van deze PTSS was (mogelijk) mede gelegen in gebeurtenissen die zich hadden voorgedaan tijdens een extra dienst die de brandweerman op vrijwillige basis had verricht. De rechtbank oordeelde dat dit laatste niet uitmaakt. Een brandweerman, vrijwillig of niet, dient gehoor te geven aan een oproep tot hulp. De rechtbank stelt: “Niet valt in te zien dat het feit dat eiser dit op vrijwillige basis heeft gedaan, zoals verweerder heeft gesteld, van belang is

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

22/90

bij de beoordeling van deze zaak.” Rechtbank Noord-Holland 26 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3525. Deze vervangingsmogelijkheid wijst er op dat de brandweervrijwilligers (in algemene zin) dezelfde ervaring, kennis en kwaliteiten bezitten als de beroepsbrandweer. Daarnaast geldt dat in bepaalde Veiligheidsregio’s (vrijwel) alleen brandweervrijwilligers werkzaam zijn. Dit betekent dat in deze regio’s (vrijwel) alle brandweertaken door brandweervrijwilligers worden uitgevoerd, wat volgens ons impliceert dat brandweervrijwilligers (in algemene zin) vergelijkbare werkzaamheden verrichten als de beroepsbrandweer.11 De gebonden instroom vrijwilligers en de gekazerneerde vrijwilligers 5.6.17

Voor de gebonden instroom vrijwilligers en de gekazerneerde vrijwilligers geldt dat zij, indien zij zich beschikbaar hebben besteld, aan een oproep gehoor moeten geven (of zelfs werken vanuit de kazerne en dus per definitie beschikbaar zijn). Daarin verschillen deze twee groepen brandweervrijwilligers van de vrije instroom vrijwilligers die geen gehoor hoeven te geven aan een oproep, ook niet wanneer zij hebben aangegeven beschikbaar te zijn (de zogenaamde “opt-out”).

5.6.18

Om deze reden biedt de hierboven in paragraaf 5.6.10 e.v. beschreven zaak Wippel (anders dan in het geval van de vrije instroom vrijwilligers) ten aanzien van de gebonden instroom vrijwilligers en de gekazerneerde vrijwilligers geen aanknopingspunt om te betogen dat geen sprake is van een vergelijkbare situatie. Nu geen sprake is van een opt-out, is het aannemelijk dat hier in ieder geval sprake is van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding (één van de voorwaarden die in clausule 4 van de Deeltijdrichtlijn wordt gesteld aan het zijn van een vergelijkbare deeltijdwerker).

5.6.19

Ook wanneer wij kijken naar de aard van de werkzaamheden, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, zien wij geen aanknopingspunten op grond waarvan zou kunnen worden gesteld dat de gebonden instroom vrijwilligers en de gekazerneerde vrijwilligers niet zouden kunnen worden vergeleken met de beroepsbrandweer. Op deze onderdelen is immers niet of nauwelijks sprake van verschillen met de praktijk bij de beroepsbrandweer. Wij verwijzen naar paragraaf 5.6.5, paragraaf 5.6.8 en de door ons opgestelde vergelijking van de verschillende groepen brandweervrijwilligers (zie bijlage II).

Tussenconclusie 11

Berkeljon en Christie beschrijven dat in het buitengebied en op het platteland de brandweerfunctie (vrijwel) alleen door Brandweervrijwilligers wordt uitgevoerd. Zij concluderen dat Brandweervrijwilligers niet – zoals andere vrijwilligers – een puur ondersteunende functie hebben en dat zij per saldo zijn aan te merken als betaalde oproepkrachten. Zie: Y. Berkeljon en D. Christe, ‘Vrijwilligerswerk, de stille reserve van onze welvaartsstaat’, NJB 2011/672.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

23/90

5.6.20

Kortom, op basis van de huidige informatie achten wij het waarschijnlijk dat vrijwilligers waarvoor geen opt-out geldt en die dus gehoor moeten geven aan een oproep (indien zij zich beschikbaar hebben gesteld), zich in een vergelijkbare situatie bevinden als voltijdberoepskrachten. Dit heeft tot gevolg dat wij het waarschijnlijk achten dat deze brandweervrijwilligers met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden niet minder gunstig mogen worden behandeld dan vergelijkbare leden van de beroepsbrandweer, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

5.6.21

Voor vrijwilligers die wel een opt-out hebben (de vrije instroom vrijwilligers), zou – in een mogelijke juridische procedure – op basis van de uitspraak Wippel kunnen worden betoogd dat geen sprake is van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding en dat om die reden geen sprake is van een vergelijkbare situatie. Niettemin bestaat er een reëel risico dat een rechter wel tot de conclusie komt dat sprake is van een vergelijkbare situatie aangezien dezelfde werkzaamheden worden verricht en dezelfde opleidingseisen gelden. De omstandigheid dat het gaat om een parttime betrekking naast een andere baan, lijkt in ieder geval niet doorslaggevend (O’Brein). Het is derhalve raadzaam ook ten aanzien van deze categorie vrijwilligers te bezien of zich objectieve rechtvaardigingsgronden voordoen.12

5.7

Objectieve rechtvaardiging

5.7.1

Een verschil in behandeling tussen deeltijdwerkers en voltijdwerkers, ten aanzien van arbeidsvoorwaarden (zie paragraaf 5.5), is volgens clausule 4 van de Deeltijdrichtlijn toegestaan wanneer dit door objectieve redenen wordt gerechtvaardigd.

5.7.2

Hiervoor moet zijn voldaan aan drie voorwaarden: 13 I.

de ongelijke behandeling dient een legitiem doel;

II.

de ongelijke behandeling is een passend middel; en

III.

de ongelijke behandeling is een noodzakelijk middel om het beoogde doel te bereiken.

5.7.3

Er is sprake van een legitiem doel wanneer de reden voor het gemaakte onderscheid voldoende zwaarwegend is en beantwoordt aan een werkelijke behoefte van een organisatie of noodzakelijke doelstellingen van sociaal beleid van de overheid. Het 12

Voor de goede orde merken wij nog het volgende op. Voor de toepasselijkheid van de Deeltijdrichtlijn is vereist dat een deeltijdwerker werkt uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding, als omschreven bij wet, collectieve overeenkomst of gebruiken in de betrokken lidstaat (clausule 2 van de Deeltijdrichtlijn). Of hieraan is voldaan moet worden uitgelegd in de zin van het nationale recht. Wij verwijzen naar Hof van Justitie 1 maart 2012, C‑393/10 (O’Brein). Wij achten het aannemelijk dat aan dit vereiste is voldaan. De aanstelling van de brandweervrijwilliger vindt zijn grondslag in de Ambtenarenwet in samenhang met de CAR-UWO. Naast het feit dat de aanstelling van de brandweervrijwilligers een grondslag heeft in nationaal recht en het om die reden voor de hand ligt dat sprake is van een arbeidsverhouding naar nationaal recht, kent de rechtspositie van brandweervrijwilligers ook specifieke kenmerken van een arbeidsverhouding naar nationaal recht. Er is namelijk sprake van (i) de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten, (ii) in een gezagsverhouding en (iii) een vergoeding die een onkostenvergoeding te boven gaat. Dat de brandweervrijwilliger bij de aanstelling wordt aangemerkt als een vrijwilliger doet hier niet aan af. 13 Hof van Justitie 1 maart 2012, C‑393/10, ECLI:EU:C:2012:110 (O’Brein), r.o. 64.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

24/90

middel is passend wanneer door de betrokken ongelijke behandeling het beoogde doel kan worden bereikt. Bij de beantwoording van de vraag of de ongelijke behandeling noodzakelijk is, dient te worden getoetst of het beoogde doel ook op een andere wijze kan worden bereikt (subsidiariteit) en of het middel in evenredige verhouding staat tot het doel (proportionaliteit). 5.7.4

Schematisch kan de objectieve rechtvaardigingstoets als volgt worden weergegeven: I.

Is er sprake van een legitiem doel? (a)