Bijlage bij amendement 2.a.2 VNG attributie-mandaat-en-delegatie
Tekst van het document
63
Zie ook noot 25 over kritiek Konijnenbelt.
64
ECLI:NL:RBZUT:1999:AA3425, Rb Zutphen, 19-02- 2009, onder ‘Gronden’ derde alinea van onder.
40
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
kunnen we kort zijn: dit is niét toegestaan op basis van artikel 10:14 Awb (zie o.a. paragraaf 1.3 over verbod delegatie aan ondergeschikten). Mandatering door de raad aan college Het uitgangspunt is dat een bestuursorgaan mandaat kan verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of als de aard van de bevoegdheid zich hier tegen verzet (artikel 10:3 Awb). In de gemeentepraktijk is deze beperking vooral van belang bij de relatie tussen de raad en het college of burgemeester. In hoofdstuk 1 is uitgelegd dat het instrument ‘mandaat’ goed past binnen hiërarchische verhoudingen. Tussen raad en college en burgemeester is echter sprake van een niet-hiërarchische verhouding. Uit democratisch oogpunt zou het college wellicht als een soort ondergeschikte kunnen worden gezien van de democratisch gekozen raad, die volgens de Grondwet aan het hoofd van de gemeente staat. Juridisch gezien is hier echter van een ondergeschiktheid geen sprake.65 Dat betekent niet dat mandatering van de raad aan het college geheel onmogelijk is. Het kan wel betekenen dat in een bepaald geval de aard van de bevoegdheid zich verzet tegen mandatering door de raad aan het college. Hetzelfde geldt voor de mandatering door de raad aan de burgemeester.
Veelgestelde vraag: kan de raad de benoeming van de accountant mandateren aan het college? Nee, dit is een goed voorbeeld van een besluit waarbij de aard van de bevoegdheid in de weg staat aan de mandatering. De accountant is een belangrijke adviseur voor de raad als orgaan dat het college moet controleren. Het past dan niet om de accountantsbenoeming aan het college over te laten.
65
ECLI:NL:RVS:2007:BA2231, ABRvS, 4-04-2007; AB 2007, 196, Zie noot van Michiels. Ondergeschiktheid in juridische zin zou een bevelsbevoegdheid ten opzichte van het college meebrengen en die is er niet.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
41
Mandatering van raad aan ambtenaren Ook bij de mogelijkheid van mandatering van de raad aan ambtenaren moet een kanttekening worden geplaatst. De leden van de raad hebben recht op ambtelijke bijstand (artikel 33 Gemeentewet). Dit betekent echter niet dat sprake is van een ondergeschiktheid van het ambtelijk apparaat aan de raad of raadsleden. De ambtenaren vallen, met uitzondering van de griffier en de griffiemedewerkers, hiërarchisch onder de verantwoordelijkheid en bevoegdheid van het college. Op mandaatverlening aan ambtenaren is dan ook artikel 10:4 Awb van toepassing. Dit betekent dat er toestemming vereist is van de ambtenaar of zijn leidinggevende. In de praktijk zal aan mandaatverlening van de raad aan ambtenaren overigens geen behoefte zijn en zal de voorkeur uitgaan naar mandatering van het college met eventueel de mogelijkheid voor ondermandatering aan ambtenaren. In dat geval heeft de raad, naast zijn instructiebevoegdheden op grond van artikel 10:6 Awb, ook nog de mogelijkheid om het college op grond van artikel 169 Gemeentewet ter verantwoording te roepen. De bijzondere positie van de griffier: de griffier als gemandateerd werkgever voor de griffie De raad benoemt de griffier. Hij is tevens bevoegd de griffier te schorsen en te ontslaan (artikel 107 Gemeentewet).
De raad is ook bevoegd de op de griffie werkzame ambtenaren te benoemen, te schorsen en te ontslaan (artikel 107e Gemeentewet). De griffier geeft leiding aan de griffie en het ligt voor de hand dat hij uit dien hoofde ook personeelsbesluiten kan nemen t.a.v. de medewerkers van de griffie. De raad (of indien van toepassing de werkgeverscommissie) kan besluiten een aantal van deze werkgeversbevoegdheden te mandateren aan de griffier (zie ook blokje ‘De bijzondere positie van de griffier: de raad als werkgever van de griffier’.)
Mandatering raad aan bestuurscommissie De raad kan mandaat verlenen aan een door de raad ingestelde bestuurscommissie. Hiervan wordt in de praktijk veelvuldig gebruik 42
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
gemaakt. Artikel 85 Gemeentewet geeft bij de mandatering aan een bestuurscommissie een aantal extra toezichtsmogelijkheden voor de raad. Deze zijn aanvullend op de sturingsinstrumenten uit de Awb. De raad kan op basis van artikel 85 Gemeentewet overgaan tot vernietiging van besluiten en andere, niet-schriftelijke beslissingen gericht op enig rechtsgevolg van een door hem ingestelde bestuurscommissie. Bovendien kan de raad regelen dat hij toezicht houdt op de wijze waarop de bestuurscommissie de bevoegdheden uitoefent. Dit overige toezicht kan bijvoorbeeld de goedkeuring omvatten van de beslissingen van een bestuurscommissie. Deze goedkeuring kan overigens slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.
2.3 Bevoegdhedenoverdracht in de gemeentelijke praktijk: het college Delegatie door het college Het college beschikt over de mogelijkheid om bevoegdheden te delegeren aan een bestuurscommissie. Soms biedt een bijzondere wet een grondslag voor delegatie door het college. Zo geeft artikel 18, eerste lid, sub d Wegenverkeerswet 1994 de mogelijkheid voor het college om de bevoegdheid tot het nemen van verkeersbesluiten te delegeren aan een bestuurscommissie. Vaker zal echter gebruik worden gemaakt van artikel 165 Gemeentewet. Deze voorziet in een algemene grondslag voor delegatie van bevoegdheden door het college aan een bestuurscommissie. Natuurlijk geldt ook hier de voorwaarde dat de aard van de bevoegdheid zich niet tegen deze delegatie mag verzetten. Net als bij de raad is ook hier het toezichtsinstrumentarium van artikel 85 Gemeentewet van toepassing. Dat betekent dus onder meer dat het college besluiten van de door hem ingestelde bestuurscommissie kan vernietigen of besluiten aan een goedkeuringsvereiste kan onderwerpen. Delegatie betekent dat het college bevoegdheden overdraagt. Dit heeft consequenties voor de mogelijkheden van de raad om haar controletaVereniging van Nederlandse Gemeenten
43
ken uit te voeren. Daarom is in het derde lid van artikel 165 Gemeentewet bepaald dat de raad voorafgaand aan het besluit van het college tot delegatie in de gelegenheid moet worden gesteld om haar zienswijzen over te brengen over de voorgenomen delegatie. Veelgestelde vraag: Mogen bevoegdheden waarop de Minister toezicht houdt gedelegeerd worden? Het feit dat de uitoefening van de bevoegdheden onder toezicht van de Minister valt is geen grond om aan te nemen dat de aard van de bevoegdheid zich tegen delegatie verzet. De Minister kan wellicht niet rechtstreeks toezicht houden op de commissie, maar hij kan dat wel via het college. Het college kan op zijn beurt de commissie aanspreken.66
De Gemeentewet biedt geen grondslag voor delegatie van het college aan de raad. Een dergelijke bevoegdheidsoverdracht zou zich gezien de (dualistische) verhoudingen tussen raad en college ook al snel niet verdragen met de aard van de bevoegdheid. Delegatie van het college aan ambtenaren stuit op het verbod op delegatie aan ondergeschikten en is dus niet mogelijk (artikel 10:14 Awb). Mandatering door het college Het mandateren van uitvoerende bevoegdheden door de raad aan het college past goed in het dualistisch stelsel. Het omgekeerde is daarentegen minder goed denkbaar. Het instrument van mandatering is bedoeld om de voortgang van het dagelijks bestuur te bevorderen en te voorkomen dat de agenda volloopt met allerlei uitvoeringsbesluiten. Deze kunnen worden gemandateerd aan ambtenaren. Het lijkt niet passend en zelfs in strijd met de bedoeling van de wetgever om de in artikel 160 Gemeentewet genoemde bestuursbevoegdheden van het college te mandateren aan de raad. Mandatering van het college aan de raad komt in de praktijk dan ook niet voor.
66
44
ECLI:NL:CRVB:2013:771, CRvB, 25-06-2013, r.o. 5.5.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Het kan daarentegen wel praktisch zijn om de bevoegdheden van het college te mandateren aan een van de wethouders. Hoewel het uitgangspunt van de Gemeentewet is dat het college een collegiaal bestuur vormt, is in de praktijk toch behoefte aan een bepaalde mate van zelfstandigheid van de wethouders bij het beheer van de eigen portefeuille. Daarom voorziet artikel 168 Gemeentewet in de mogelijkheid voor het college om één of meer leden van het college te machtigen tot uitoefening van bevoegdheden. Het begrip ‘machtigen’ in artikel 168 Gemeentewet ziet op mandateren, volmacht geven en machtigen. Daaronder wordt ook een beslissings-, uitvoerings- en afdoeningsmandaat verstaan.67 Deze bevoegdheden worden dan in naam van het college uitgevoerd. Het college kan aanwijzingen geven (lid 3). Ook hier geldt weer de beperking dat de aard van de bevoegdheid zich niet tegen mandatering mag verzetten. Dat betekent dat de bevoegdheid tot het nemen van ingrijpende besluiten buiten de reikwijdte van deze mandaatmogelijkheid valt. Denk bijvoorbeeld aan het besluit om een belangrijke subsidierelatie stop te zetten. De meest gebruikte vorm van bevoegdhedenoverdracht in de gemeentelijke praktijk is de mandatering van het college aan ambtenaren en zo nodig de hierbij behorende volmachtiging van de burgemeester aan ambtenaren. Bij deze mandatering wordt doorgaans ook de ondermandatering toegestaan.
Ook kan het college machtiging geven voor het uitoefenen van diverse feitelijke handelingen.68 Veelgestelde vraag: Moet het college alle bevoegdheden mandateren aan de gemeentesecretaris alvorens kan worden ondergemandateerd? Er is geen juridische noodzaak om de mandatering via de gemeentesecretaris te laten verlopen.
67 68
Zie Tekst en commentaar Gemeentewet bij artikel 168 onder ‘algemeen’. Denk bijvoorbeeld aan verweer voeren in een bestuursrechtelijk geding namens het college, of feitelijk handelen dat te maken heeft met een besluit, zoals het versturen van een factuur of een uitnodiging voor een gesprek of een hoorzitting.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
45
Hoe mandaat en ondermandaat geregeld zijn binnen een gemeente hangt onder andere af van de uitgangspunten van het organisatiemodel en de voorkeur om bevoegdheden zo laag mogelijk in de organisatie te beleggen of juist zo veel mogelijk centraal. Er zijn in de praktijk twee stromingen te onderscheiden. De eerste stroming gaat er vanuit dat het logisch is om de mandaatverlening te laten aansluiten bij de instructiebevoegdheid van de leidinggevende. Dit uitgangspunt leidt tot een getrapte vorm van (onder)mandatering, waarbij de gemeentesecretaris het startpunt is. Het voordeel hiervan is dat als een (onder)gemandateerde afwezig is, een andere hiërarchisch hogere (onder)gemandateerde ook bevoegd is. Volgens de tweede stroming vindt de mandatering plaats op basis van inhoudelijke taakverdeling en loopt deze zoveel mogelijk direct van het college naar de desbetreffende ambtenaar (afdelingshoofd). In dat geval is het van belang om afspraken over plaatsvervanging te maken, zodat ook bij afwezigheid van de gemandateerde de bevoegdheid kan worden uitgeoefend. De bijzondere positie van de griffier:69 budgethouderschap voor het budget voor raadswerkzaamheden De raad kan besluiten dat de griffier als budgethouder optreedt voor het budget voor raadswerkzaamheden en de Griffie.
Echter, het nemen van beslissingen over privaatrechtelijke overeenkomsten is formeel een bevoegdheid van het college (artikel 160, eerste lid, sub e Gemeentewet). Om die reden moet het college de griffier mandaat verlenen voor het nemen van beslissingen met financiële gevolgen. Voor de privaatrechtelijke vertegenwoordiging van de gemeente bij het aangaan van overeenkomsten (de ondertekening), is aanvullend een volmacht van de burgemeester nodig (zie hiervoor artikel 171 Gemeentewet).
69
Een budgethouder is een ambtenaar van de gemeente aan wie middelen zijn toegekend in de vorm van budgetten en aan wie (onder)-volmacht of -machtiging is toegekend om ten laste hiervan bestedingen te verrichten. Onderdeel hiervan is tevens de advisering over het budget en het signaleren van budgetoverschrijdingen.
46
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
De griffier is geen ondergeschikte van het college (artikel 107 e.v. Gemeentewet). Daarom is instemming vereist voor de mandaatverlening door het college van de raad en de griffier (artikel 10:4 Awb). Dit geldt ook voor de volmacht (artikel 10:12 Awb).
Bevoegdhedenregister Om goed overzicht te houden over alle (onder)mandaten, volmachten en machtigingen houden gemeenten doorgaans een register bij. Hierin is per bevoegdheid te zien wie bevoegd is en aan wie de bevoegdheid is gemandateerd. Hoewel een bevoegdhedenregister onder omstandigheden wordt gezien als een geschikte wijze van bekendmaking, is er geen wettelijke plicht tot het opstellen hiervan. Wel geldt in het algemeen dat een (algemeen) mandaatbesluit moet worden bekendgemaakt (zie hiervoor paragraaf 1.4). Van belang is verder de voorwaarde dat een mandaat voldoende concreet moet zijn en dat duidelijk moet zijn wat hier wel en niet onder valt. De gemeenten zijn binnen dit kader vrij om hier al dan niet een gedetailleerde invulling aan te geven. Aanvullend op de besluiten tot volmacht en mandaat kunnen algemene bepalingen worden vastgesteld over de wijze van uitoefening van de bevoegdheden (zie voor voorbeeld bijlage 5). De bevoegdheid om een besluit te nemen is verbonden aan een ambt, niet aan een persoon. Dat geldt ook voor mandaat. Het ligt daarom voor de hand een mandaatbesluit op het niveau van functie(namen) te nemen. Het mandaatbesluit is op die manier ook niet onderhevig aan de continue wisselingen in het personeelsbestand van de organisatie. Het is dan niet nodig om ondermandatering aan plaatsvervangers apart te regelen.
De plaatsvervangers vallen dan immers vanzelf binnen de reikwijdte van het mandaatbesluit,70 mits zij expliciet als zodanig zijn aangewezen.
70
H.E. Bröring, Gst. 2003, 128.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
47
Een vluchtige inventarisatie in het land laat zien dat de wijze waarop mandaten, volmachten en machtigingen worden verleend heel verschillend is. Dit resulteert in een grote diversiteit aan bevoegdhedenregisters variërend van enkele A-4tjes tot vele tientallen - soms meer dan honderd - pagina’s. Traditioneel benoemen gemeenten gedetailleerd de bevoegdheden op het niveau van de afzonderlijke wetsartikelen die worden gemandateerd. Echter, in toenemende mate kiezen gemeenten voor de omgekeerde weg. Het uitgangspunt hierbij is dat alle bevoegdheden die het werkterrein van een bepaalde ambtenaar aangaan, aan deze functionaris worden gemandateerd behoudens enkele bevoegdheden die het college aan zichzelf houdt. Deze laatste bevoegdheden worden dan apart genoemd in een bijlage. Dit systeem vereist wel dat de werkterreinen helder zijn beschreven in een Organisatiebesluit. De bevoegdhedentoekenning en het gemeentelijke Organisatiebesluit vormen daarbij twee communicerende vaten. De gemeente Dordrecht is een van de eerste gemeenten die deze systematiek gebruikt (zie aparte kader ‘best practice’). Best practice: het ‘omgekeerde’ bevoegdhedensysteem van de gemeente Dordrecht In de Gemeente Dordrecht wordt al vele jaren gebruik gemaakt van het ‘omgekeerde’ systeem voor bevoegdheidstoekenning.
Evert Jaquet, concernjurist, heeft dit systeem in Dordrecht en bij de GR Drechtsteden geïntroduceerd en vertelde de VNG over zijn ervaringen. Hoe werkt het systeem? Alle bevoegdheden van het college worden gemandateerd aan de gemeentesecretaris, op enkele bevoegdheden na die in een bijlage expliciet worden benoemd. Vervolgens worden de aan de gemeentesecretaris gemandateerde bevoegdheden gemandateerd aan de directeuren, op 48
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
enkele bevoegdheden na die blijven voorbehouden aan de gemeentesecretaris en die in een bijlage worden benoemd. De aan de directeuren gemandateerde bevoegdheden (en dus minus de bevoegdheden die volgens de bijlage blijven voorbehouden aan het college en aan de gemeentesecretaris) worden gemandateerd aan het eerste leidinggevend niveau onder dat van directeur (bijvoorbeeld afdelingshoofden), behoudens enkele bevoegdheden die blijven voorbehouden aan de directeur en die in een bijlage worden benoemd. En zo gaat dat verder tot het laagste leidinggevend niveau. Alle bevoegdheden die niet in een van de bijlagen staan, zijn dan gemandateerd aan het laagste leidinggevend niveau. Dat geldt zowel voor publiekrechtelijke bevoegdheden als voor privaatrechtelijke bevoegdheden als voor feitelijke handelingen. Ook de bevoegdheid om overeenkomsten aan te gaan en te tekenen namens de gemeente kan in zo’n systeem worden opgenomen. Voor het laatste is het van belang dat het bevoegdhedenbesluit ook door de burgemeester wordt getekend. In het systeem wordt gewerkt met taalkundige omschrijvingen van de bevoegdheden (het verlenen, wijzigen en intrekken van vergunningen, het aangaan van overeenkomsten met een contractwaarde tot € 125.000 etc) en niet met een opsomming van wetsartikelen. Sinds wanneer wordt het systeem gebruikt? Het systeem is in 2003 ingevoerd in Dordrecht.
Evert Jaquet had al eerder ervaring opgedaan met dit systeem bij Rijkswaterstaat waar al sinds 1994 op deze manier wordt gewerkt. Wat was de aanleiding? Het oude Dordtse bevoegdhedensysteem werd als bewerkelijk en onoverzichtelijk ervaren. Het ging uit van een limitatieve opsomming van bevoegdheden per ambtenaar op het niveau van individuele wetsartikelen en leden. Dit betekende dat steeds de wettekst erbij moest worden gepakt om te achterhalen welke bevoegdheid precies was gemandateerd. Het betekende ook dat bij elke wetswijziging een aanpassing van het systeem moest worden doorgevoerd. Vereniging van Nederlandse Gemeenten
49
Wat is het grootste voordeel? Het systeem is onderhoudsarm. Sinds 2003 heeft er 7 á 8 keer een wijziging plaatsgevonden. Deze wijzingen waren vaak ingegeven door voortschrijdend inzicht of praktijkervaringen. Zo was de bevoegdheid voor het gemeentemuseum om legaten te accepteren van mandaat uitgezonderd. Dat had tot gevolg dat zowel grote legaten als ook legaten met een wat beperkte omvang, zoals een doos antieke theelepels, door het college moesten worden aanvaard. Dit is veranderd zodat alleen legaten met een omvang van > € 10.000,- zijn uitgesloten van mandaat. Wat is voorwaardelijk? Het systeem gaat uit van het beleggen van de verantwoordelijkheden zo laag mogelijk in de organisatie. Dit moet passen in het organisatiemodel en in de organisatiecultuur. In Dordrecht bestond en bestaat zowel bestuurlijk als ambtelijk veel draagvlak voor deze werkwijze. Verder is van belang dat het Organisatiebesluit actueel is. De gemeentelijke organisatie is altijd in beweging en er vinden regelmatig fusies, verzelfstandigingen of opheffing van afdelingen plaats. In Dordrecht wordt dit Organisatiebesluit standaard een keer per jaar geactualiseerd met als peildatum 1 januari. Verder is het handig als er voor alle organisatieonderdelen wordt gewerkt met een uniforme structuur van niveaus leidinggevenden, bijvoorbeeld directeur-afdelingshoofd-teamleider.
Op die manier kan in één bevoegdhedenbesluit de mandatering naar alle organisatieonderdelen plaatsvinden op functieniveau. Indien er verschillen zijn in deze structuur, dan is voor elk organisatieonderdeel een apart bevoegdhedenbesluit nodig. Wat is het grootste nadeel? Eigenlijk worden er geen nadelen ervaren. Het systeem vraagt wel een andere manier van denken en dat is vaak even wennen voor nieuwe ambtenaren of bestuurders. Natuurlijk vereist het opbouwen van het systeem wel een grote mate van zorgvuldigheid maar dat geldt voor elk mandaatbesluit. Op het moment dat iets niet wordt uitgezonderd van mandaat, is het daarmee automatisch wel gemandateerd. Desondanks blijft natuurlijk 50
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
altijd gelden dat elke ambtenaar zich altijd moet blijven afvragen of hij in een concreet geval van zijn mandaat gebruik moet (willen) maken, bijvoorbeeld als dat concrete geval politiek gevoelig ligt. Is het systeem getoetst? Het Dordtse systeem is ook doorgevoerd in de gemeenschappelijke regeling Drechtsteden waar Dordrecht deel van uitmaakt. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft zich in een recente zaak over een aanstellingsbesluit uitgesproken over het systeem van deze gemeenschappelijke regeling. Uit deze uitspraak blijkt dat de CRvB het systeem als rechtsgeldig aanvaardt.71 Veelgestelde vraag: Valt een inhuurkracht onder het bevoegdhedenregister? Het maakt voor de gezagsrelatie in beginsel niet uit of een medewerker in (tijdelijke) dienst is bij het bestuursorgaan of werkt op basis van inhuur of detacheringscontract. Bepalend is met welk doel de medewerker is ingehuurd. Indien sprake is van de inzet van extra capaciteit voor het uitvoeren van reguliere taken, dan is op deze taken het mandaatbesluit voor wat betreft deze taken van toepassing.
In dat geval is er ook sprake van een ondergeschiktheidsrelatie en is daarom geen instemming nodig voor een mandaat.72 73 Dit is anders in de situatie dat sprake is van een opdrachtgevers-opdrachtnemersrelatie waarbij de externe wordt ingehuurd voor het (zelfstandig) uitvoeren van een opdracht en niet is aangesteld in een bepaalde (bestaande) functie. In dat geval ontbreekt de gezagsrelatie en zal voor het besluiten tot en uitvoeren van rechtshandelingen namens de gemeente een apart mandaat of volmacht nodig zijn en is hiervoor instemming vereist.
71
ECLI:NL:CRVB:2015:2650, CRvB, 06-08-2015, r.o. 4.4.3.
72
Zie ook de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28870, nr. 3,
73
Daarbij geldt wel de restrictie dat de gemeentelijke uitvoeringsorganisatie door
pag. 29) bij artikel 7 WWB. de structurele inzet van ingehuurde krachten niet feitelijk wordt ontmanteld (ECLI:NL:CRvB:2014:2947, CRvB, 16-09-2014, r.o. 4.3).
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
51
Juridisch intermezzo: De (on)mogelijkheden van mandatering en delegatie bij beslissen op bezwaar Waar gehakt wordt, vallen spaanders, en waar besluiten worden genomen, worden bezwaren ingediend. Op deze bezwaren moet vervolgens weer een besluit worden genomen. Mandatering besluit op bezwaar in principe mogelijk Het is in beginsel mogelijk om mandaat te verlenen voor het nemen van een beslissing op bezwaar. Er gelden echter wel enkele beperkingen. Allereerst staat in de Awb duidelijk dat géén mandaat kan worden verleend aan de persoon die het primaire besluit in mandaat heeft genomen (artikel 10:3, derde lid, Awb). De bedoeling van de bezwaarschriftenprocedure is een volledige heroverweging van het besluit (zie ook artikel 7:11 Awb). Een gecombineerd mandaat aan dezelfde persoon zodat deze zowel het primaire besluit kan nemen als het besluit op bezwaar, biedt onvoldoende waarborgen voor het daadwerkelijk plaatsvinden van een dergelijke open, volledige heroverweging.74 Er moet binnen de gemeente dus voor worden gezorgd dat er een functiescheiding is tussen de gemandateerde die het primaire besluit neemt en de gemandateerde die het besluit op bezwaar neemt.
Het is wel mogelijk dat deze mandaten zijn toebedeeld aan personen die onder dezelfde benaming werkzaam zijn, zolang het maar om twee verschillende personen met twee verschillende taken gaat.75 Het is ook toegestaan dat de voorbereiding van beide besluiten door dezelfde persoon geschiedt, zolang de besluiten door verschillende personen worden genomen.76 De heroverweging in de bezwaarfase vergt dat de beslissing op bezwaar binnen de directe invloedsfeer van het bestuursorgaan behoort te worden
74
ECLI:NL:RVS:1996:ZF2333, ABRvS, 16091996.
75
ECLI:NL:CRVB:2014:3806, CRvB, 19-11-2014, r.o. 4.12.
76
ECLI:NL:RVS:2015:3362, ABRvS, 4-11-2015, r.o. 3.1.
52
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
genomen. De rechtspraak staat daarbij in beginsel toe dat mandaat van de bevoegdheid om op bezwaar te beslissen wordt verleend aan een niet-ondergeschikte. Daarbij is wel voorwaardelijk dat er een mogelijkheid bestaat om op grond van artikel 10:6 Awb algemene instructies of instructies per geval aan gemandateerde te geven.77 In dat geval moet de beslissing op bezwaar worden geacht te zijn genomen binnen de directe invloedssfeer van het bestuursorgaan. Mandaat van de bevoegdheid tot beslissen op bezwaar is niet toegestaan wanneer de relatie tussen mandaatgever en gemandateerde van dusdanige aard is, dat de ondergeschiktheid die gevormd wordt door het geven van het mandaat in strijd komt met de normale verhouding tussen mandaatgever en gemandateerde.78 Dit betekent ook dat de raad de bevoegdheid tot het beslissen op bezwaar niet kan mandateren aan het college79 of een onafhankelijke bezwaarschriftencommissie.80 Het is wel mogelijk dat het college het besluit op bezwaar mandateert aan een wethouder of de burgemeester.81 Hierbij past wel een belangrijke kanttekening. Mandatering is niet mogelijk voor zover het gaat om een besluit dat door het college zelf is genomen. De heroverwegingsfunctie van bezwaar vergt dat degene die de beslissing in bezwaar neemt, zich voldoende vrij moet voelen om indien nodig een ander besluit te nemen dan het in bezwaar bestreden besluit.
In verband hiermee is het ontoelaatbaar dat een lid van het college op bezwaar beslist over een besluit dat door het college als geheel is genomen.82 Dezelfde beperking geldt voor de situatie waarin sprake is van een besluit dat door de wethouder zelf is genomen; ook dan is mandatering van het besluit op bezwaar aan de betreffende wethouder niet toegestaan.
77
ECLI:NL:RVS:2010:BO2734, ABRvS, 3-11-2010, r.o. 2.2.1.
78
Noot van R.J.M.H. de Greef in Gst. 2011, 95 bij ECLI:NL:RVS:2010:BO2734, ABRvS, 03-11-
79
ECLI:NL:RVS:2007:BA2231, ABRvS, 04-04-2007, r.o. 2.2.2.
80
ECLI:NL:RVS:2005:AT7991, ABRvS, 22-06-2005, r.o. 2.2.
81
ECLI:NL:RBDOR:2005:AU6832, Rb Dordrecht, 11-10-2005, r.o. 4.
82
ECLI:NL:RVS:2005:AR8743, ABRvS, 05-01-2005, r.o. 2.3.4.
2010.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
53
Geen delegatie van beslissen op bezwaar, ook niet aan bezwaarschriftencommissie Het maken van bezwaar moet steeds leiden tot een heroverweging in volle omvang. Daartoe is alleen in staat de instantie die het primaire besluit nam en daarvoor ook ter verantwoording kan worden geroepen. De kern van de bezwaarschriftenprocedure verzet zich aldus ertegen dat de beslissing op bezwaar in handen wordt gelegd van een andere instantie dan die welke het primaire besluit nam.83 Dit betekent dat er ook geen delegatie kan plaatsvinden aan een bezwaarschriftencommissie. Artikel 7:13 Awb ziet op het instellen van een adviescommissie ten behoeve van de beslissing op bezwaar. In dit artikel wordt specifiek voorzien in de bevoegdheid voor de commissie tot het horen (derde lid). Voor het overige moet de commissie zich beperken tot het geven van advies.84
Verschil tussen afspraken werkproces en bevoegdheidstoedeling Organisaties bestaan uit verschillende (hoofd)afdelingen met elk hun eigen taken. De uitvoering van deze taken is doorgaans beschreven in de administratieve organisatie: een stapsgewijze beschrijving van de werkprocessen en de toewijzing van processtappen aan functionarissen. Deze afspraken over werkprocessen moeten goed worden onderscheiden van besluiten over attributie, mandaat of delegatie. De administratieve organisatie is een interne aangelegenheid. Zo is bijvoorbeeld bepaald welke functionaris in de financiële administratie een betaling op een factuur klaarzet. Deze afspraken hebben geen externe (rechts) gevolgen, zijn ook niet direct gelieerd aan een bestuursbevoegdheid en gaan dus niet over een bevoegdheidstoekenning of overdracht in het kader van attributie, delegatie of mandaat. Soms ligt het wel dicht bij
83
Tweede Kamer, 1997-1998, 26014, nr. 3.
84
In de – inmiddels oudere – jurisprudentie (1997) is uitgesproken dat de bevoegdheid tot het nemen van een beslissing op bezwaar naar zijn aard niet kan worden gedelegeerd aan deze commissie (AB 1997, 86, ECLI:NL:RVS:1997:AH6433, ABRvS, 06011997). Deze uitspraak dateerde nog van de periode voor de toevoeging van de zinsnede ‘tenzij de aard (...) verzet’.
54
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
elkaar. Zo is het besluit om een schoonmaakcontract aan te gaan een besluit waarvoor mandaat vereist is. De handeling om deze uitgave als verplichting te administreren in het financiële systeem is daarentegen een interne werkafspraak. Veelgestelde vraag: kunnen bij het verlenen van een mandaat politiek gevoelige besluiten worden uitgezonderd? Met het oog op het rechtszekerheidsbeginsel is het van het grootste belang dat uit een mandaatbesluit duidelijk blijkt wanneer de gemandateerde bevoegd is, maar ook wanneer deze niet bevoegd is. Dat betekent dat ook eventuele uitzonderingen op een algemeen mandaat duidelijk en voldoende concreet omschreven worden. Om die reden keurde de Afdeling een mandaatbesluit af waarin stond dat er mandaat was verleend voor bepaalde besluiten, tenzij het om besluiten ging met belangrijke politieke, bestuurlijke of maatschappelijke gevolgen85. Een mandaat waarbij de mandaatontvanger zelf moet beoordelen of hij wel of niet bevoegd is, is in strijd met de rechtszekerheid en kan niet door de beugel. Een dergelijke regel hoort dus niet in een mandaatbesluit thuis. Het kan eventueel wel apart als interne instructie worden gegeven, maar het heeft geen externe werking.
2.4 Bevoegdhedenoverdracht in de gemeentelijke praktijk: de burgemeester Delegatie door de burgemeester Artikel 178 Gemeentewet voorziet in een algemene grondslag voor delegatie van bevoegdheden door de burgemeester aan een bestuurscommissie. De raad dient vooraf in de gelegenheid te worden gesteld zijn zienswijzen over te brengen over een dergelijke delegatie. Uitgezonderd van delegatie zijn enkele bevoegdheden betreffende de handhaving van de openbare orde. Deze zijn juist toegekend aan de burgemeester als eenhoofdig orgaan, zodat er snel kan worden opgetreden.86
85
ECLI:NL:RVS:2013:145, ABRvS, 03-07-2013, r.o. 3.2.
86
Zie Tekst en commentaar Gemeentewet bij artikel 178 nr. 3.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
55
Ook hier geldt de voorwaarde dat de aard van de bevoegdheid zich niet tegen deze delegatie verzet en is het toezichtsinstrumentarium van artikel 85 Gemeentewet van toepassing. In de praktijk zijn er geen voorbeelden bekend waarbij de burgemeester van deze delegatiemogelijkheid gebruik maakt. De Gemeentewet biedt geen grondslag voor delegatie van de burgemeester aan de raad. Delegatie van de burgemeester aan ambtenaren stuit op het verbod op delegatie aan ondergeschikten (artikel 10:14 Awb). Mandatering en volmachtiging door de burgemeester Voor wat betreft de mandatering van bevoegdheden door de burgemeester geldt in beginsel hetzelfde als wat hierboven is besproken over de mandatering door het college. Echter, de specifieke burgemeestersbevoegdheden spelen zich af op het gebied van de openbare orde en veiligheid en grijpen soms verregaand in in de vrijheden van burgers. Deze bevoegdheden zullen zich naar hun aard minder snel lenen voor mandatering.87 De burgemeester is daarnaast aangewezen als vertegenwoordiger van de gemeente bij alle privaatrechtelijke handelingen van de gemeente als rechtspersoon, zowel rechtelijk als buitenrechtelijk. Het gaat dan bijvoorbeeld om het voeren van rechtsgedingen88 waarbij de gemeente als rechtspersoon partij is en om het ondertekenen van contracten of van akten tot levering van onroerende zaken.
In artikel 171, tweede lid, Gemeentewet staat vermeld dat de burgemeester deze vertegenwoordiging ook kan opdragen aan derden. Dit
87
Er is o.g.v. art 77 Gemeentewet altijd een vervanger aanwezig, zodat mandaat ook niet
88
Let op: dit is een andere situatie dan die waarin sprake is van een bestuursrechtelijk
echt nodig is. geding waarbij een bestuursorgaan van de gemeente partij is. Overigens kan het ook voorkomen dat de gemeente als rechtspersoon verwikkeld is in een bestuursrechtelijk geding (gemeente in bezwaar/beroep tegen weigeren subsidie door rijk of provincie).
56
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
houdt in dat de burgemeester de plicht kan opleggen om een bepaalde handeling te verrichten. Dit ‘opdragen’ kan tot een ambtenaar van de gemeente gericht zijn, maar ook tot een externe, zoals een advocaat of notaris. De term ‘opdragen’ impliceert dat hier geen sprake is van vrijblijvendheid, maar van een opdracht tot uitvoering. Zoals opgemerkt in paragraaf 1.4 is er dan sprake van een volmacht. Hierop zijn door de schakelbepaling in artikel 10:12 Awb dezelfde bepalingen van toepassing als op een mandaat. Dit geldt ook voor het verlenen van een ‘onder’-volmacht. Veelgestelde vraag: hoe kan het aangaan van een contract worden gemandateerd? Het college is bevoegd te besluiten tot het aangaan van een overeenkomst (artikel 160, eerste lid, sub e, Gemeentewet). Dit besluit is een publiekrechtelijke rechtshandeling waartegen overigens geen bezwaar of beroep open staat (artikel 8:3, tweede lid, Awb). De bevoegdheid om de gemeente te vertegenwoordigen is voorbehouden aan de burgemeester (artikel 171, tweede lid, Gemeentewet). Wanneer het college en de burgemeester wensen, ieder voor zover het zijn bevoegdheid aangaat, dat zowel de besluitvorming over het contract als de ondertekening van het contract door een ambtenaar worden afgehandeld, dan is er zowel een mandaat van het college nodig als een volmacht van de burgemeester.
2.5 Bevoegdheidstoedeling binnen de gemeenschappelijke regeling Algemeen In deze paragraaf kijken we kort naar de interne bevoegdheidstoedeling bij gemeenschappelijke regelingen. In het volgende hoofdstuk gaan we in op de bevoegdheidstoedeling naar gemeenschappelijke regelingen. De algemene bepalingen voor bevoegdheidstoedeling zoals opgenomen Vereniging van Nederlandse Gemeenten
57
in de Awb zijn vanzelfsprekend ook van toepassing op de bestuursorganen van de gemeenschappelijke regelingen. Veel van wat hierboven is uitgelegd over de bevoegdheidstoedeling binnen de gemeenten, geldt dus ook (mutatis mutandis) voor gemeenschappelijke regelingen. Denk daarbij aan wat eerder is toegelicht over de beperkingen die kunnen voortvloeien uit de aard van de bevoegdheid, de mogelijkheden over het beslissen op bezwaar of de regels over de publicatie van mandaaten delegatiebesluiten. Verder bevat de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) een aantal bijzondere bepalingen over delegatie. Delegatie door de gemeenschappelijke regeling Alle bevoegdheden die worden gedelegeerd aan een gemeenschappelijke regeling komen toe aan het Algemeen Bestuur, tenzij wettelijk anders is bepaald (artikel 33 Wgr). Het Algemeen Bestuur kan vervolgens aan het Dagelijks Bestuur bevoegdheden overdragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet (artikel 33a Wgr). Een aantal bevoegdheden is niet overdraagbaar, zoals: 1 het vaststellen van de begroting of van de jaarrekening; 2 het heffen van een aantal belastingrechten; 3 het vaststellen van verordeningen door strafbepaling of bestuursdwang te handhaven. Het bijzondere hierbij is dat het Algemeen Bestuur beperkingen kan stellen aan de overgedragen bevoegdheid (artikel 33a, vierde lid, Wgr).
Dit is een afwijking van het reguliere regime van de Awb, waarbij het delegerende orgaan alleen kan sturen door middel van beleidsregels (artikel 10:16 Awb). Artikel 25 Wgr bevat een algemene delegatiegrondslag voor het overdragen van bevoegdheden van het Algemeen Bestuur aan een bestuurscommissie. 58
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Het Algemeen Bestuur kan niet alleen zijn eigen bevoegdheden, maar ook die van het Dagelijks Bestuur aan een bestuurscommissie overdragen.89 Dit laatste wordt ook wel allo-delegatie genoemd. Dit kan overigens alleen op voorstel van het Dagelijks Bestuur.90 Een aantal bevoegdheden wordt rechtstreeks aan het Dagelijks Bestuur toegekend (artikel 33b Wgr), waaronder het besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen (enkele uitzonderingen daargelaten) en het vaststellen van regels betreffende de ambtelijke organisatie en de benoeming, schorsing en ontslag van ambtenaren. De oprichting van en deelneming aan privaatrechtelijke rechtspersonen is een bevoegdheid die bij het Algemeen Bestuur berust (artikel 33b sub e Wgr). De Wgr voorziet niét in een algemene grondslag voor delegatie van bevoegdheden door het Dagelijks Bestuur.91 Delegatie is dus niet mogelijk. Het Dagelijks Bestuur kan wel een of meer van zijn leden machtigen tot uitoefening van de aan het Dagelijks Bestuur toegekende bevoegdheden, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet (artikel 33c Wgr). Tot slot is in artikel 33d Wgr de bevoegdheid opgenomen voor de voorzitter om het openbaar lichaam in en buiten rechte te vertegenwoordigen en biedt deze bepaling de voorzitter ook de mogelijkheid tot volmachtiging van een derde.
Dit is vergelijkbaar met de bepaling over de burgemeester in artikel 171 Gemeentewet. Mandatering door de gemeenschappelijke regeling Over de mogelijkheden van mandatering binnen de gemeenschappelijke
89
Zie ook ECLI:NL:CRVB:2010:BL8816, CRvB, 16-03-2010, r.o. 5.3.
90
De ratio hiervan is dat het DB zelf geen wettelijke grondslag heeft tot het delegeren van
91
Zie ook ECLI:NL:RBDOR:2009:BK7323, Rb Dordrecht, 11-12-2009, r.o. 2.4.1.
bevoegdheden, dus dit moet via het AB.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
59
regelingen zijn geen nadere regels gesteld.92 Hiervoor gelden dus de algemene regels van titel 10.1 Awb. Het spreekt voor zich dat bevoegdheden pas kunnen worden uitgeoefend vanaf het moment dat de gemeenschappelijke regeling geëffectueerd is. Dat betekent dus ook dat er pas een besluit over mandatering van bevoegdheden binnen de gemeenschappelijke regeling kan worden genomen op het moment dat de gemeenschappelijke regeling in werking is getreden.93
92
In de Wgr is wel een bepaling over mandatering naar een gemeenschappelijke regeling te
93
ECLI:NL:CRVB:2011:BR4097, CRvB, 21-07-2011, r.o. 3.1.1. In het verleden ontstonden wel
vinden (artikel 8, vierde lid). Zie hiervoor hoofdstuk 3. eens problemen omdat niet alle partijen het besluit tot deelname aan een GR op de juiste wijze bekend hadden gemaakt. De GR was dan niet in werking getreden. Sinds 1 januari 2015 is de bekendmakingsplicht in de WGR vereenvoudigd en zal het minder snel voorkomen dat de GR door een onvolledige bekendmaking niet in werking treedt.
60
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
3
Bevoegdheidstoedeling buiten de gemeente
3.1 Inleiding: samenwerking met derden Niet alle taken van de gemeenten worden door medewerkers van de eigen organisatie uitgevoerd. In het vorige hoofdstuk is al even kort aandacht besteed aan externe inhuur als mogelijkheid om extra capaciteit in te zetten om drukte of ziekte op te vangen. De toedeling van de bevoegdheden blijft dan formeel wel binnen de eigen organisatie. Dit wordt anders wanneer taken in samenwerking met andere overheden worden uitgevoerd, zoals in de regionale uitvoeringsdienst, of aan private partijen worden uitbesteed. Voor de uitvoering van de nieuwe taken voor zorg en jeugd werken gemeenten met zowel publieke als private instellingen samen. Daarnaast kiezen steeds meer gemeenten uit efficiencyoverwegingen voor samenwerking in shared service centra of uitbesteding van taken op het gebied van bijvoorbeeld inkoop, automatisering of administratie.94 In deze gevallen kan het wenselijk zijn om bevoegdheden tot het ne-
94
Vaak wordt in dit kader gesproken over de PIOFACH-taken (personeel, inkoop, organisatie, financiën, automatisering, communicatie en huisvesting).
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
61
men van besluiten of het verrichten van handelingen over te dragen. Ook hier zijn de algemene regels over bevoegdheidstoekenning in de Awb en de organieke wetten van toepassing, evenals wat is bepaald in de bijzondere wetten. De hoofdregels bij de bevoegdheidstoedeling buiten de gemeentelijke organisatie zijn aldus: 1 Geen delegatie zonder wettelijke basis; 2 Mandatering is toegestaan, tenzij...; 3 Bij mandatering aan niet-ondergeschikten is instemming vereist van de mandaatontvanger en degene onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt, tenzij bij wet in mandatering is voorzien (deze instemming kan ook blijken uit de feitelijke uitoefening van het mandaat). Het is belangrijk te beseffen dat ook hier het in mandaat genomen besluit wordt toegerekend aan het bestuursorgaan als ware het door dit bestuursorgaan zelf genomen. Het is altijd goed om daarom heldere afspraken te maken met de gemandateerde organisatie over de gevolgen van het eventueel ontstaan van schade als gevolg van het door die organisatie uitgeoefende mandaat.
3.2 Samenwerking met andere bestuursorganen in een gemeenschappelijke regeling Juridisch intermezzo De Wgr onderscheidt vier vormen: • gemeenschappelijk openbaar lichaam (artikel 8, eerste lid, Wgr): Meest uitgebreide regeling bestaande uit een tweeledig bestuur met rechtspersoonlijkheid. • gemeenschappelijk orgaan (artikel 8, tweede lid, Wgr): Regeling bestaande uit alleen een bestuur, zonder rechtspersoonlijkheid.
62
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
• bedrijfsvoeringsorganisatie (artikel 8, derde lid, Wgr): Regeling gericht op uitsluitend behartiging van de sturing en beheersing van ondersteunende processen en van uitvoeringstaken van de deelnemers. De bedrijfsvoeringsorganisatie heeft een enkelvoudig bestuur en heeft rechtspersoonlijkheid. • centrumgemeente-constructie (artikel 8, vierde lid, Wgr): Regeling waarbij de bevoegdheden van de besturen van de deelnemende gemeenten worden gemandateerd aan organen en personen werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een van de deelnemende gemeenten.
Delegatie aan de gemeenschappelijke regeling De samenwerking in een gemeenschappelijke regeling kan plaatsvinden op eigen initiatief (artikel 1 Wgr) of omdat dit wettelijk is voorgeschreven (zie bijvoorbeeld artikel 9 Wet veiligheidsregio’s, (Wvr)). In het laatste geval is dan ook bepaald welke bevoegdheden moeten worden overgedragen en is daarmee de wettelijke basis voor de delegatie van taken gelegd (zie bijvoorbeeld artikel 10 Wvr). Voor het overige biedt de Wgr zelf een algemene basis voor de delegatie van taken aan een gemeenschappelijke regeling. Deze is te vinden in artikel 30. Hierin staat dat delegatie kan plaatsvinden aan het bestuur van het openbaar lichaam of van de bedrijfsvoeringsorganisatie of aan het gemeenschappelijk orgaan. Dat betekent dat de Wgr voor delegatie aan andere vormen van een gemeenschappelijke regeling, zoals de centrumregeling, géén delegatiegrondslag biedt. Daaraan kunnen wel bevoegdheden worden gemandateerd (artikel 8, vierde lid, Wgr).
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
63
Veelgestelde vraag: kan de gemeente de heffing van belastingen delegeren naar een centrumgemeente? De Wgr biedt in principe géén grondslag voor delegatie naar een centrumregeling. Een uitzondering geldt voor bevoegdheden met betrekking tot de heffing van belastingen. Artikel 232, tweede en vierde lid, Gemeentewet bevat een specifieke wettelijke grondslag voor delegatie van deze bevoegdheden met betrekking tot belastingen. Op basis hiervan kan het college bepalen dat niet de gemeentelijke heffingsambtenaar, maar een heffingsambtenaar van de centrumgemeente bevoegd is.
De delegatiebepaling ziet voor het openbaar lichaam op zowel bestuursbevoegdheden als regelgevende bevoegdheden. Wel zijn verordenende bevoegdheden ten aanzien van enkele belastingheffingen uitgezonderd, waaronder precario en rioolheffing en de afvalstoffenheffing. Voor het gemeenschappelijk orgaan of de bedrijfsvoeringsorganisatie zijn de delegatiemogelijkheden beperkter: de bevoegdheid om belastingen te heffen of anderszins algemeen verbindende voorschriften te geven kan niet worden overgedragen. Verder gelden voor delegatie aan een gemeenschappelijke regeling de volgende voorwaarden: 1 Het moet gaan om de bevoegdheden die zien op de behartiging van het doel van de regeling;95 2 De bevoegdheden kunnen alleen worden overgedragen voor het gebied waarvoor de regeling geldt; 3 In de gemeenschappelijke regeling kunnen bepalingen worden opgenomen over de wijze waarop verandering kan worden gebracht in de overgedragen bevoegdheden, maar het Algemeen Bestuur kan echter niet zelf besluiten tot uitbreiding van de overgedragen
95
Zie voor ‘oudje’ de uitspraak KG 1996, 176, ECLI:NL:RVS:1996:AH5575, ABRvSt (Voorzitter), 20 02 1996, waarbij Afdeling concludeerde dat de algemene overdracht van bevoegdheden uit een groot aantal wetten onvoldoende verband hield met het belang van de regeling.
64
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
bevoegdheden (artikel 10, tweede lid, Wgr).96 In de regeling kunnen ook beperkingen worden aangebracht in de bevoegdheden die het openbaar lichaam van rechtswege bezit om aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen (artikel 31 Wgr, zie ook paragraaf 2.5). Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat er een maximum kan worden gesteld aan de financiële verplichtingen die de gemeenschappelijke regeling kan aangaan. Het spreekt voor zich dat alleen bevoegdheden kunnen worden overgedragen die bij de gemeentelijke bestuursorganen berusten. Om die reden moet in de gemeenschappelijke regeling duidelijk worden beschreven door welk bestuursorgaan de overdracht plaatsvindt (zie ook artikel 10, tweede lid, Wgr). Vaak wordt gebruik gemaakt van de formulering waarbij de overdracht plaatsvindt door college, burgemeester of raad ‘ieder voor zover het zijn bevoegdheid aangaat’. Dit is mogelijk als aanhef voor een gezamenlijk besluit, maar dan dienen in het vervolg wel alle over te dragen bevoegdheden te zijn beschreven. Veelgestelde vraag: is het voldoende om bij delegatie te verwijzen naar ‘alle’ bevoegdheden voor de behartiging van de belangen op het desbetreffende beleidsveld? Nee. Uit de jurisprudentie kunnen twee eisen worden afgeleid voor delegatie van bevoegdheden aan een gemeenschappelijke regeling.
In de eerste plaats moeten de bevoegdheden nauwkeurig in de regeling worden omschreven, zodat kenbaar is welke bevoegdheden zelfstandig mogen worden uitgeoefend.97 Het is dan niet nodig elke bevoegdheid afzonderlijk, met bijbehorende wettelijke bepalingen te noemen. Voldoende is dat de wettelijke regelingen (wetten, amvb’s etc.) waarop de over te dragen
96
Dit is een wijziging ten opzichte van de situatie van vóór 2015 waarin de tekst van de wet
97
AB 2002, 210, AN6957, ABRvS, 12-12-2001, r.o. 2.4.
een dergelijke uitbreiding wel open liet.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
65
taken en bevoegdheden zijn gebaseerd, worden genoemd.98 In de tweede plaats moet duidelijk zijn dat het gaat om overdracht, met andere woorden dat de deelnemende gemeenten hun bevoegdheden niet meer zelf zullen uitoefenen.
Tot slot is van belang dat gemeenten een openbaar register bijhouden waarin is vermeld in welke gemeenschappelijke regelingen de gemeente participeert en welke bevoegdheden zijn gedelegeerd (artikel 27, tweede lid, sub c, Wgr).99 Taakverwaarlozing van gemeenten bij delegatie aan de gemeenschappelijke regeling100 De delegatie van bevoegdheden aan een gemeenschappelijke regeling is niet vrijblijvend. Gemeenten zijn verplicht hun medewerking te verlenen aan de uitvoering van de besluiten die het bestuur van de gemeenschappelijke regeling neemt in verband met de uitoefening van de overgedragen bevoegdheden. Als dit niet gebeurt, dan kan het bestuur namens en ten laste van deze gemeente een besluit uitvoeren of doen uitvoeren (artikel 10a Wgr). Mandaatverlening aan de gemeenschappelijke regeling Niet in alle gevallen is het wenselijk om bevoegdheden te delegeren aan een gemeenschappelijke regeling of is het simpelweg niet mogelijk omdat een wettelijke basis ontbreekt (bijvoorbeeld in het geval van een centrumregeling). In dat geval komt het instrument van mandatering (en volmacht en machtiging) in beeld en gelden de mogelijkheden en beperkingen zoals uiteengezet in hoofdstuk 1 en 2. Bij mandaatverlening aan een persoon werkzaam voor de gemeenschappelijke regeling,
98
ECLI:NL:RVS:2004:AO8459, ABRvS, 28 04 2004, r.o. 2.2.3.
99
Artikel 27 van de Wgr strekt overigens niet zover dat het niet of niet volledig voldoen aan deze verplichting leidt tot een bevoegdheidsgebrek (ECLI:NL:RBOBR:2015:91, Rb OostBrabant, 12-01-2015, r.o. 11).
100 Deze alinea heeft geen betrekking op taakverwaarlozing van de gemeenschappelijke regeling zelf. Hierop is artikel 32b Wgr van toepassing.
66
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
bijvoorbeeld de directeur, is sprake van mandaatverlening aan een niet ondergeschikte en is in principe toestemming nodig, tenzij bij wet is voorzien in de mandatering.101 Een bevoegdheid van een deelnemer van de gemeenschappelijke regeling kan ook worden gemandateerd aan organen en personen werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een van de deelnemende gemeenten van de gemeenschappelijke regeling (= centrumregeling). In dat geval is eveneens sprake van mandatering aan een niet-ondergeschikte. Uit artikel 8, vierde lid, Wgr volgt dat dit is toegestaan, tenzij de regeling waarop de bevoegdheid steunt zich daartegen verzet. Het is daarbij aan te raden om ook de mogelijkheid voor ondermandaat toe te staan. Op die manier kan binnen de gemeenschappelijke regeling de vertegenwoordigingsbevoegdheid efficiënt worden belegd bij de directeur van de regeling of zijn ondergeschikten. Veelgestelde vraag: is op de gemandateerde bevoegdheid automatisch het beleid en de regelgeving van de gemeenschappelijke regeling van toepassing? Nee, de gemeenschappelijke regeling mag de gemandateerde bevoegdheden niet conform zijn eigen regelingen uitvoeren, maar moet deze uitvoeren conform de regelgeving zoals die voor de mandaatgever geldt.
Wanneer de samenwerkende partners de onderliggende regelgeving willen harmoniseren, dan vergt dit gelijkluidende (wijzigings)besluiten van de vertegenwoordigende organen van de betrokken besturen. Dit is slechts anders wanneer ook de regelgevende bevoegdheden aan de gemeenschappelijke regeling zijn overgedragen.102 In dat geval is het beleid en de regelgeving van de gemeenschappelijke regeling zelf (direct) van toepassing.
101 Vergelijk T.N.F. Goeting in Gst. 2015, 112, paragraaf 3.7.1. Bij centrumregeling dus niet nodig gezien voorziening in artikel 8, vierde lid, Wgr. 102 Dit is dus alleen mogelijk bij bedrijfsvoeringsorganisatie en het openbaar lichaam. Zie ook punt 6 van noot De Greef in Gst. 2010, 44, ECLI:NL:RVS:2010:BL0748 , ABRvS, 27-01-2010.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
67
Juridisch intermezzo Steeds meer gemeenten gaan om redenen van doeltreffendheid en doelmatigheid een Gemeenschappelijke Regeling aan voor de uitvoering van de regionale inkoop. Gemeenten kunnen dan kiezen voor een meer of minder verregaande samenwerking met als spiegelbeeld een meer of minder verregaande overdracht van bevoegdheden. Er zijn de volgende mogelijkheden: A. Delegatie van zowel regelgevende als uitvoerende bevoegdheden Vorm:
regeling met een openbaar lichaam (artikel 8, eerste lid, Wgr) of een bedrijfsvoeringsorganisatie (artikel 8, derde lid, Wgr). Uitvoering: GR sluit contracten in eigen naam. Regelgeving: GR kan eigen regelgeving en beleid vaststellen. Gemeenten verplicht dit te volgen. Voorbeeld: GR Drechtsteden (www.drechtsteden.nl). B. Delegatie alleen uitvoerende bevoegdheden Vorm:
regeling met een openbaar lichaam (artikel 8, eerste lid, Wgr) of een bedrijfsvoeringsorganisatie (artikel 8, derde lid, Wgr). Uitvoering: GR sluit contracten in eigen naam. Regelgeving: GR volgt beleid moederorganisaties. Gemeenten kunnen dit beleid synchroniseren. Voorbeeld: Regionale Belasting Groep (www.derbg.nl). C. Mandatering uitvoerende bevoegdheden Vorm:
regeling met een openbaar lichaam (artikel 8, eerste lid, Wgr) of een bedrijfsvoeringsorganisatie (artikel 8, derde lid, Wgr), centrumregeling of regeling zonder meer. Uitvoering: GR sluit contracten in naam moederorganisaties. Regelgeving: GR volgt beleid moederorganisaties. Gemeenten kunnen dit beleid synchroniseren. Voorbeeld: GR BEL-combinatie (www.belcombinatie.nl).
Delegatie aan bestuursorganen zonder gemeenschappelijke regeling Gemeenten kunnen ook met andere bestuursorganen samenwerken zonder hierbij een gemeenschappelijke regeling te treffen. In dat geval is delegatie in beginsel niet mogelijk. De delegatiemogelijkheden van de Gemeentewet zien immers enkel op delegatie aan bestuursorganen binnen de eigen gemeente. Dat betekent dat delegatie alleen mogelijk is indien hierin is voorzien in een bijzondere wet. Hiervan zijn ons geen voorbeelden bekend in de gemeentelijke praktijk.
68
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Mandaatverlening aan bestuursorganen zonder gemeenschappelijke regeling Gemeente(besturen)n kunnen er voor kiezen om op basis van mandaten samen te werken.103 Er is geen principieel bezwaar tegen het mandateren van een college of ambtenaren van een andere gemeente tot het uitvoeren van bepaalde bestuursbevoegdheden. Wel zal daarbij steeds moeten worden overwogen of een wettelijk voorschrift dan wel de aard van de bevoegdheid zich tegen mandatering verzet. Daarnaast moet rekening worden gehouden met het territorialiteitsbeginsel. Dat houdt in dat degene die het mandaat krijgt, dit moet uitvoeren conform de regelgeving van de mandaatverlenende gemeente en niet de regelgeving van zijn eigen gemeente kan toepassen. Soms staat er expliciet een mandaatbepaling in een wet opgenomen. Zo staat bijvoorbeeld in artikel 7, vierde lid, Participatiewet dat het college de vaststelling van de rechten en plichten van de belanghebbende kan mandateren aan bestuursorganen. Door deze bepaling is het dus niet meer nodig om toestemming te vragen bij de mandaatverlening aan niet-ondergeschikten (zie artikel 10:4, tweede lid, Awb).
Veelgestelde vraag: moet de gemeenteraad toestemming verlenen voor mandatering door het college aan derden? Er is geen wettelijke plicht op basis waarvan het college toestemming moet krijgen van de gemeenteraad alvorens te kunnen overgaan tot mandatering van zijn bevoegdheden aan derden. Het college dat gemandateerd heeft, blijft immers gewoon verantwoordelijk en de raad kan het eigen college blijven aanspreken. Het is ook niet verplicht eerst zienswijzen te vragen van de raad.104 Dit laat onverlet dat het met het oog op de algemene inlichtingen- en verantwoordingsplicht van het college wel van belang is om de gemeenteraad hierover goed te informeren of – indien
103 Zie Gst. 2012, 95 noot 31 in De Greef: ‘Over centrumgemeenten, centrumconstructies en centrumregelingen’, met verwijzing naar Gst. 2010, 44, ECLI:NL:RVS:2010:BL0748, ABRvS, 27-01-2010.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
69
sprake is van ingrijpende gevolgen - toch naar de zienswijzen over de voorgenomen mandatering te vragen (artikel 169 Gemeentewet).
3.3 Samenwerking met private organisaties Delegatie aan private organisaties Bij publiek-private samenwerkingsrelaties kan er behoefte bestaan om de bestuursbevoegdheden zoveel mogelijk bij deze externe partijen neer te leggen. De reden hiervan kan zijn dat dit efficiënter is of omdat de externe partij over meer deskundigheid beschikt dan het bestuursorgaan. Ook hier geldt dat delegatie naar externe partijen alleen mogelijk is, indien hiervoor een grondslag bestaat in een bijzondere wet. De Gemeentewet voorziet hier niet in. Voorts moet worden gewaakt voor constructies die tot een officieuze delegatie leiden. In dit verband kan worden gewezen op de Pinkpopjurisprudentie.105 In deze zaak had het gemeentebestuur een vergunningstelsel in het leven geroepen waarbij een bepaalde organisatie een algemene standplaatsvergunning was verleend. Degenen die ter plaatse een standplaats wilden innemen moesten zich vervolgens wenden tot die organisatie die vervolgens een standplaats toekende. Het college had hier verder geen enkele bemoeienis meer mee. De rechter concludeerde dat een zodanig stelsel in feite neerkomt op overdracht van de aan het college opgedragen publiekrechtelijke taak en bevoegdheden. Dit is zonder wettelijke grondslag niet toegestaan.
104 In tegenstelling tot de situatie van delegatie aan een bestuurscommissie, zie artikel 165, derde lid, Gementewet. 105 AB 1994, 333: ABRvS (vz.), 18-05-1993, nr. S03931111, r.o. Zie ook Gst. 1998, 7082: ECLI:NL:RBSGR:1998:ZF4992, Rb ‘s-Gravenhage, 31 03 1998.
70
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Juridisch intermezzo: (on)wenselijkheid attributie en delegatie aan private organisaties? De wettelijke mogelijkheden voor het attribueren en delegeren van bevoegdheden aan private organisaties zijn in de gemeentelijke praktijk beperkt. Meer principieel zou de vraag kunnen worden opgeworpen of een dergelijke attributie of delegatie wel wenselijk is. Zo wijst Schlössels erop dat de toekenning van openbaar gezag aan een privaatrechtelijke organisatie uitzondering dient te blijven. Dit met het oog op de waarborgen die het publiekrecht aan de publiekrechtelijke rechtsvorm verbindt.106
Mandaatverlening aan private organisaties Mandaatverlening behoeft ook aan private partijen geen wettelijke grondslag. Wel zal hier eerder sprake zijn van een situatie waarin de aard van de bevoegdheid zich tegen mandatering verzet (zie ook intermezzo). Om dit te beoordelen, moet niet alleen te rade worden gegaan bij de tekst van de bijzondere wet, maar ook bij de wetsgeschiedenis. 107
Veelgestelde vraag: Mogen bevoegdheden in het kader van de Jeugdwet worden gemandateerd? In artikel 2:11 Jeugdwet staat: ‘Het college kan de uitvoering van deze wet, behoudens de vaststelling van de rechten en plichten van de jeugdige of zijn ouders, door derden laten verrichten.’ Deze bepaling speelde een rol bij de vraag of mandaat was toegestaan in een uitspraak van de rechtbank Gelderland. De Rechtbank Gelderland107 oordeelde het mandaat in strijd met de aard van de bevoegdheid. Hiertoe werd overwogen dat in artikel 2.11 Jeugdwet aan het college wel de mogelijkheid wordt gegeven om de uitvoering van deze wet door derden te laten verrichten, maar hiervan wordt uitgezonderd ‘de vaststelling van de rechten en plichten van de jeugdige of zijn ouders.’ In de parlementaire behandeling is echter diverse malen aangegeven dat
106 Schlössels, pag. 659. 107 ECLI:NL:RBGEL:2015:1016, Rb Gelderland, 16-02-2015, onder kopje ‘Ten aanzien van het verleningsbesluit’.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
71
het college de mogelijkheid heeft om jeugdhulpaanbieders te mandateren om namens het college te besluiten welke jeugdhulp jeugdigen of ouders nodig hebben. Deze uitspraak heeft dan ook nogal wat kritiek uitgelokt en is ook niet gevolgd door andere rechtbanken.108 108
De Centrale Raad van Beroep heeft in 2014 een belangwekkende uitspraak109 gedaan waarin uitgebreid wordt ingegaan op dit vraagstuk van mandatering van taken aan private partijen. De zaak ging over de uitoefening van controle-onderzoeken bij uitkeringsgerechtigden. In deze casus waren de controletaken op no cure no pay-basis aan een privaat bedrijf uitbesteed waarbij de medewerkers van het bureau zich presenteerden als handhavers van de gemeente.110 De tekst van de wet leek de ruimte te bieden voor uitvoering van deze taken door derden. De CRvB concludeerde echter dat het voor wat betreft de controleonderzoeken ging om de uitvoering van de gemeentelijke kerntaken. Deze dienen voldoende te zijn ingebed in de publieke omgeving van het verantwoordelijke bestuursorgaan. Met de ‘mandatering’ van de onderzoeksbevoegdheden aan een private organisatie was dit niet voldoende geborgd en dat was om die reden dan ook niet geoorloofd. Mandatering aan andere bestuursorganen zou wel mogelijk zijn, aldus de Raad. Deze uitspraak betekent niet dat mandaatverlening aan niet-ambtenaren in deze situatie nooit is toegestaan. Wel kan uit deze uitspraak een aantal beperkingen worden afgeleid voor de mogelijkheid bevoegdheden te mandateren buiten de ambtelijke organisatie.
108 De wetgever heeft deze onduidelijkheid weggenomen en in de Veegwet VWS 2015 is de betreffende zinsnede ‘behoudens de rechten … ouders’ geschrapt uit artikel 2.11 Jeugdwet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34191, nr. 3, pag. 6). 109 ECLI:NL:CRVB:2014:2947, CRvB, 16-09-2014, in het bijzonder r.o. 4.5.1. 110 Uit de uitspraak is niet helemaal duidelijk hoe het mandaat was geregeld, maar uit het feit dat de medewerkers van het bureau zich presenteerden als handhavers van de gemeenten, moet hier worden aangenomen dat handelen in mandaat werd beoogd. Overigens was hier geen sprake van mandatering van besluitbevoegdheid, maar werden wel de controleonderzoekswerkzaamheden uitgevoerd door een privaat bedrijf.