Bijlage bij amendement 2.a.2 VNG attributie-mandaat-en-delegatie
Tekst van het document
HANDREIKING
Attributie, mandaat en delegatie
Handreiking
Attributie, mandaat en delegatie
Colofon Deze publicatie is een uitgave van het Expertisecentrum Lokaal Bestuur en Recht van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Auteur Mevrouw mr. drs. Marscha Mehciz, juridisch adviseur VNG De publicatie is tot stand gekomen in samenwerking met: Mevr. Liesbeth Berkouwer, advocaat bestuursrecht bij Kennedy van der Laan Dhr. mr. Evert Jaquet, concernjurist gemeente Dordrecht Mevr. mr. Hanneke van Katwijk, juridisch adviseur VNG Mevr. mr. Eveline van Lottum, juridisch adviseur VNG Dhr. mr. Martin Sluijs, concernjurist/ambassadeur gemeentelijke zorgtaken gemeente Zeist Dhr. mr. Henk Wolsink, teamleider algemeen juridische zaken/juridisch controller gemeente Hengelo Dhr. mr. Gerard Wortelboer, concernjurist gemeente Den Haag Dhr. mr. Leon Zweipfenning, concernjurist gemeente Heerlen Opmaak Dhr. Chris Koning (VNG)
THESAURUS VERENIGING VAN NEDERLANDSE GEMEENTEN VNG Postbus 30435 2500 GK Den Haag VNG Informatiecentrum T.: 070 3738393 E.: informatiecentrum@vng.nl
Inhoudsopgave Voorwoord
5
1
Theorie: vormen van bevoegdheidstoedeling
9
1.1 Inleiding
9
2
1.2 Attributie
11
1.3 Delegatie
15
1.4 Mandaat
20
Bevoegdheidstoedeling binnen de gemeente
33
2.1 De basis: toedeling van bevoegdheden aan gemeentelijke organen
33
2.2 Bevoegdhedenoverdracht in de gemeentelijke praktijk: de raad
37
2.3 Bevoegdhedenoverdracht in de gemeentelijke praktijk: het college
43
2.4 Bevoegdhedenoverdracht in de gemeentelijke praktijk: de burgemeester
55
2.5 Bevoegdheidstoedeling binnen de gemeenschappelijke regeling
57
3
Bevoegdheidstoedeling buiten de gemeente
61
3.1 Inleiding: samenwerking met derden
61
3.2 Samenwerking met andere bestuursorganen in een gemeenschappelijke regeling 3.3 Samenwerking met private organisaties
62 70
Bijlagen
75
1
Checklist mandaat
77
2
Checklist delegatie
81
3
Voorbeeld algemene bepalingen bij bevoegdhedenregister
83
4
Voorbeeld incidenteel mandaat/volmacht
89
5
Jurisprudentie in gemeentelijke praktijk
91
Gebruikte Literatuur
97
Voorwoord Het is nog nooit precies uitgerekend, maar het is aannemelijk dat in elke gemeente dagelijks enkele tientallen, misschien wel honderden besluiten moeten worden genomen door het college, de burgemeester of de gemeenteraad. Het behoeft geen betoog dat het ondoenlijk is om al deze besluiten door deze bestuursorganen zelf te laten nemen. Om die reden wordt in de gemeentepraktijk veel gebruik gemaakt van de mogelijkheden om ambtenaren of derden de besluiten namens de bevoegde bestuursorganen te laten nemen of ondertekenen (mandaat) en soms om de besluitvormingsbevoegdheden geheel over te dragen (delegatie). Deze bevoegdheidsverdeling en -toedeling is geregeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de organieke wetten, waaronder de Gemeentewet, maar ook in diverse bijzondere wetten. Er is bij gemeenten behoefte aan heldere en geïntegreerde informatie over een correct gebruik van de mogelijkheden voor bevoegdheidstoedeling. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de vragen die hierover op het VNG-forum gemeenterecht worden gesteld.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
5
De laatst uitgebrachte handreiking van de VNG over dit onderwerp was het boekje ‘Mandaat en Delegatie’ en dateert uit 2002. Het is behalve sterk verouderd ook beperkt van opzet. Om die reden hebben wij besloten een nieuwe handreiking op te stellen met een bondige uitleg van alle aspecten van mandaat en delegatie, aangevuld met enkele modelbesluiten en een geactualiseerd jurisprudentieoverzicht toegespitst op de gemeentelijke praktijk. Wij hebben de handreiking in eigen beheer opgesteld en veel geput uit de vragen die ons de afgelopen jaren op dit terrein zijn gesteld. Het boekje is tot stand gekomen onder begeleiding van een delegatie van juristen uit onze Adviescommissie Gemeenterecht die elk een ruime ervaring hebben in de gemeentepraktijk. Wij hebben het concept van het boekje voor een kwaliteitstoets voorgelegd aan Liesbeth Berkouwer, advocaat bestuursrecht bij Kennedy van der Laan. Zij heeft ons voorzien van een aantal waardevolle opmerkingen ter aanvulling en verbetering en deze hebben wij in de definitieve versie verwerkt. Ons doel was om een geïntegreerd en op gemeenten toegespitst overzicht aan te bieden van zowel theoretische achtergronden (hoofdstuk 1) als de toepassing hiervan in de gemeentelijke praktijk inclusief voorbeelden en jurisprudentie (hoofdstuk 2).
De handreiking is bedoeld voor gemeentejuristen die in hun organisatie adviseren over bevoegdheden, maar is ook toegankelijk voor niet-juridische medewerkers die zelf iets willen opzoeken. Zo willen wij onze leden een meerwaarde bieden boven de meer algemene uitleg die is te vinden in de handboeken voor bestuursrecht. Hoewel de handreiking primair is gericht op bevoegdheidstoedeling binnen gemeenten, hebben wij ook aandacht besteed aan de samenwerking die gemeenten onderling of met derden kunnen hebben, zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk (hoofdstuk 3). Dit maakt de handreiking ook bruikbaar voor bijvoorbeeld medewerkers in gemeenschappelijke regelingen.
6
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Wij hopen dat wij in onze opzet zijn geslaagd en dat dit boekje goed gebruikt zal worden in de gemeentelijke praktijk.
Den Haag, maart 2016 Vereniging van Nederlandse Gemeenten mr. drs. A. Wissink hoofd EC Lokaal Bestuur en Recht
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
7
8
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
1
Theorie: vormen van bevoegdheidstoedeling
1.1 Inleiding Eén van de grondbeginselen van onze democratische rechtstaat is het legaliteitsvereiste: alle overheidsoptreden waardoor burgers gebonden worden - en dus in wezen in hun vrijheden beperkt worden - moet berusten op een wettelijke grondslag.1 Bestuursorganen grijpen doorlopend in op de vrijheid of het eigendom van burgers door het stellen van algemeen verbindende regels, het nemen van besluiten over vergunningen, het toekennen van uitkeringen, maar ook door het afsluiten van straten of het verlenen van subsidies.2 Daarnaast verrichten bestuursorganen allerlei feitelijke handelingen die in verband staan met een bestuursbevoegdheid, zoals het geven van inlichtingen3 of het sturen van een aangiftebiljet. Tot slot treden bestuursorganen ook op als
1
Zie voor een nadere analyse van het legaliteitsvereiste en het legaliteitsbeginsel Schlössels, pag. 134.
2 3
Zie Den Ouden, pag. 31. Let op, het geven van een bestuurlijk rechtsoordeel is niet gericht op rechtsgevolg, maar kan onder omstandigheden als een besluit worden aangemerkt (zie Konijnenbelt, pag. 163 e.v.).
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
9
rechtspersoon in het privaatrechtelijke rechtsverkeer, bijvoorbeeld door het sluiten van contracten. In grote lijnen zijn de volgende vormen van besluiten of handelen te onderscheiden:4 Feitelijke handeling: houdt direct verband met bestuursbevoegdheid, maar is niet gericht op rechtsgevolg.
Rechtshandeling: gericht op rechtsgevolg
Publiekrechtelijke basis
Besluit van algemene strekking: - Alg. verbindende voorschriften - Beleidsregels - Planne - Overige bas
Privaatrechtelijke basis
Beschikkingen
De centrale vraag van dit boekje is waar die bestuursorganen, of de bij die bestuursorganen werkzame functionarissen, de bevoegdheid voor dit soort handelingen en besluiten precies aan ontlenen. Wij onderscheiden in deze handreiking de meest voorkomende grondslagen voor bevoegdheidstoedeling: attributie, delegatie en mandaat.5 De algemene bepalingen over attributie, delegatie en mandaat zijn neergelegd in hoofdstuk 10 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In de praktijk worden de begrippen mandaat en delegatie, maar ook volmacht en machtiging nog al eens door elkaar gebruikt.6 In hoofdstuk 10 Awb wordt echter duidelijk dat we juridisch gezien met heel verschillende instrumenten te maken hebben.
4 5
Dit schema is een ingekorte versie van het overzicht uit Konijnenbelt, pag. 156. Andere mogelijkheden: (1) publieke taak jurisprudentie en (2) geïmpliceerde bevoegdheden (wie het meerdere mag, mag ook het mindere, zie ook Schlössels, pag. 140) en (3) grondslag in Europese verordening. Deze laatste is minder relevant in de gemeentelijke praktijk en laten we in deze handreiking buiten beschouwing.
6
Het begrip ‘mandaat’ wordt daarbij ook in het niet-juridische spraakgebruik gebruikt. Zoals ‘Hoever strekt zijn mandaat bij die onderhandelingen?’. In discussies met bijvoorbeeld bestuurders ontstaat daardoor soms spraakverwarring.
10
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Dit hoofdstuk gaat over de verschillende vormen, hun juridische grondslag en de consequenties. Bij elk besluit of rechtshandeling moet het bestuursorgaan zich ervan verzekeren dat er een juiste wettelijke basis is. Elk zichzelf respecterend bestuursorgaan neemt dan ook maatregelen om op dit gebied een goede juridische kwaliteitszorg te borgen. Toch gaat het in de praktijk nog wel eens mis en kan het bijvoorbeeld voorkomen dat een besluit is genomen zonder dat hiervoor een dekkend mandaat was verleend. Als dit uitkomt, is dit natuurlijk slecht voor de beeldvorming over bestuursorganen en tast dit het vertrouwen aan dat burgers in hun overheid hebben. Een bevoegdheidsgebrek heeft daarnaast ook juridische consequenties. In dit hoofdstuk gaan we onder meer in op deze consequenties en de mogelijkheden om een bevoegdheidsgebrek te repareren.
1.2 Attributie Omschrijving Het lijkt misschien vreemd om dit hoofdstuk te starten met ‘attributie’. Dit onderwerp komt in hoofdstuk 10 Awb pas als laatste aan bod en dan ook nog eens heel summier. De afdeling beslaat slechts twee artikelen. De wetgever heeft geen noodzaak gezien voor een meer uitgebreide regeling.7 Toch ligt het wel voor de hand om attributie als eerste te behandelen. Het begrip attributie is niet wettelijk omschreven. In de literatuur wordt attributie gedefinieerd als ‘het bij wettelijk voorschrift8 in het leven roepen en toedelen van een publiekrechtelijke bevoegdheid’. Een wetgever schept een bestuursbevoegdheid en kent deze toe aan een bestuursorgaan.9 Attributie is daarmee een originaire wijze van bevoegdheidsverlening door een wetgever: rechtstreeks uit de bron, verser
7
Zie tekst en commentaar Van Buuren, pag. 1136, onder ‘strekking regeling’.
8
Wet in de zin van algemeen verbindend voorschrift.
9
Konijnenbelt, pag. 177.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
11
kan een bevoegdheid niet zijn. Hiermee is ook het verschil met delegatie en mandaat duidelijk: bij de laatste twee gaat het om het ‘doorgeven’ van een bevoegdheid die het bestuursorgaan niet zelf in het leven heeft geroepen, maar op basis van een wettelijk voorschrift al had toebedeeld gekregen. Om in de woorden van de wetgever te spreken: toedeling van bevoegdheden (attributie) gaat aan mandaat en delegatie vooraf.10 Grondslag Attributie kan alleen plaatsvinden door een wetgever in materiële zin: een orgaan dat algemeen verbindende voorschriften kan vaststellen. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen attributie van bestuursbevoegdheden en attributie van bevoegdheden tot het vaststellen van algemeen verbindende regels. Bevoegdheden tot het vaststellen van algemeen verbindende regels kunnen alleen worden geattribueerd door de wetgever in formele zin. Bestuursbevoegdheden, zoals een beschikkingsbevoegdheid, kunnen ook geattribueerd worden door lagere regelgevers.
Denk bijvoorbeeld aan de gemeenteraad die een vergunningstelsel in het leven roept en het college of de burgemeester de bevoegdheid geeft om op basis hiervan vergunningen te verlenen.11 Een bekend voorbeeld is de horeca-exploitatievergunning: de raad kan deze vergunningplicht creëren door die in de Algemeen plaatselijke verordening (APV) op te nemen en de bevoegdheid om over aanvragen hiervoor te beslissen aan de burgemeester toe te kennen.
10 11
12
Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23700, nr. 3, pag. 3. Burkens cs., pag. 72-73. Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Juridisch intermezzo: bevoegdheidstoedeling op ongeschreven grondslag In de literatuur wordt nog een tweede, niet wettelijke vorm van attributie onderscheiden: de bevoegdheidstoedeling krachtens ongeschreven grondslag. Konijnenbelt (pag. 120) onderscheidt: gewoonterecht, noodrecht, ongeschreven volkenrecht en algemene rechtsbeginselen. Deze grondslag voor bevoegdheidstoedeling komt in de gemeentepraktijk weinig voor en wij laten deze om die reden buiten het bestek van deze handreiking.
Vormen van attributie Attributie kan dus gaan om zowel besluitbevoegdheden als feitelijke handelingen of regelgevende bevoegdheden. In artikel 2.1.1, tweede lid, Wet Maatschappelijke ondersteuning 2015 (WMO 2015) staat bijvoorbeeld dat de gemeente zorgdraagt voor de kwaliteit en de continuïteit van zorgvoorzieningen. Dit impliceert dat de gemeente hier allerlei bevoegdheden heeft, zowel feitelijk als besluitvormend. Meer specifiek wordt in artikel 2.1.3, eerste lid, WMO 2015 aan de gemeenteraad de verplichting opgelegd, en dus de bevoegdheid toegekend, een verordening vast te stellen. Inhoud en reikwijdte attributie De toegekende bevoegdheid kan meer omvatten dan wat er uitdrukkelijk is bepaald bij de attributie. Er is dan sprake van geïmpliceerde bevoegdheden.12 Zo kan worden aangenomen dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een beschikking te nemen, ook bevoegd is de beschikking te wijzigen of in te trekken.13 Wanneer attributie plaatsvindt bij gemeentelijke verordening is van belang dat de grenzen van hogere rechtsregels, zoals de Gemeentewet, in acht worden genomen. Zo kan een bevoegdheid op het terrein van
12
Konijnenbelt, pag. 121.
13
Dat kan anders zijn wanneer de intrekking een bestraffend karakter heeft (Damen, pag.162).
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
13
de openbare orde niet aan het college worden geattribueerd omdat dat terrein voorbehouden is aan de burgemeester.14 Soms is attributie duidelijk. Zo staat in artikel 3B.1, tweede lid, Vuurwerkbesluit heel helder: ‘Onze Minister beslist op een aanvraag om een toepassingsvergunning’. Deze toepassingsvergunning is door het Vuurwerkbesluit in het leven geroepen. Soms vindt attributie wat implicieter plaats. In hetzelfde Vuurwerkbesluit staat bijvoorbeeld dat ‘(...)voorafgaand aan het tot ontbranding brengen van vuurwerk of pyrotechnische artikelen voor theatergebruik door de aanvrager toestemming is verkregen van Gedeputeerde Staten van de provincie waarin de artikelen tot ontbranding zullen worden gebracht en de aan de toestemming verbonden voorschriften worden nageleefd’ (artikel 3B.1, derde lid, sub a). Ook in dit geval vindt attributie plaats, namelijk het toekennen van de bevoegdheid aan Gedeputeerde Staten tot het verlenen van toestemming. Attributie aan ondergeschikten De artikelen over attributie in de Awb zien op de situatie waarbij een bevoegdheid is toebedeeld door het ene bestuursorgaan aan een persoon of college dat werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van een ander bestuursorgaan. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat bij wet bevoegdheden direct worden toegekend aan gemeenteambtenaren.
Dit wordt ook wel deconcentratie genoemd.15 Een veelgebruikt voorbeeld zijn de heffingsambtenaren. Zij ontlenen rechtstreeks aan de Algemene wet inzake rijksbelastingen de bevoegdheid om belastingaanslagen vast te stellen en te heffen (en zijn dus bestuursorgaan), maar vallen hiërarchisch onder het college. Het is begrijpelijk dat de wetgever hiervoor een regeling heeft willen
14
Damen, pag. 166.
15
Zijlstra, pag. 142.
14
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
treffen. De situatie roept immers de vraag op hoe om te gaan met de hiërarchische, staatsrechtelijke verhoudingen tussen de persoon of het college dat de bevoegdheid direct krijgt toegekend en het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid deze werkt. De artikelen 10:22 en 10:23 van de Awb geven een nadere duiding van deze verhouding. Ze verschaffen het hiërarchisch bovengeschikte bestuursorgaan twee sturingsinstrumenten: 1 het bestuursorgaan kan per geval of in het algemeen instructies geven over de uitoefening van de bevoegdheid; 2 degene aan wie de bevoegdheid is toebedeeld, verschaft het bestuursorgaan op zijn verzoek inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheid. Rechtskarakter attributie: bekendmaking en beroep Attributie kan alleen plaatsvinden bij wettelijk voorschrift en dat betekent automatisch dat hier ook de reguliere regels van toepassing zijn voor het bekendmaken van algemeen verbindende voorschriften. Bij verordeningen geldt dan bijvoorbeeld artikel 139 e.v. Gemeentewet (bekendmaking in elektronische gemeentegids en publicatie in databank). Nu bij attributie sprake is van algemeen verbindende voorschriften, zijn deze niet appellabel (artikel 8:3, eerste lid, sub a Awb).
1.3 Delegatie Omschrijving Waar we in de Awb tevergeefs zoeken naar een definitie van attributie, start afdeling 10.1.2 Awb over delegatie met een definitie: ‘Onder delegatie wordt verstaan: het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent’ (artikel 10:13 Awb). Gaat het bij attributie om het creëren van een nieuwe bevoegdheid, Vereniging van Nederlandse Gemeenten
15
bij delegatie is sprake van het overdragen van een bestaande bevoegdheid.16 Delegatie heeft tot gevolg dat de gedelegeerde (ook wel de delegataris genoemd) de bevoegdheid in eigen naam gaat uitoefenen. De bevoegdheidsoverdracht gaat zo ver dat het oorspronkelijk bevoegde orgaan (ook wel de delegans genoemd) zijn bevoegdheid verliest (artikel 10:17 Awb). Deze heeft nog wel twee sturingsmogelijkheden (artikel 10:16 Awb): 1 hij kan voor de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid beleidsregels geven; 2 degene aan wie de bevoegdheid is gedelegeerd, verschaft de delegans op zijn verzoek inlichtingen over de uitoefening van die bevoegdheid. Daarnaast kan de delegans het delegatiebesluit te allen tijde intrekken (artikel 10:18 Awb). Veelgestelde vraag: kan een bestuursorgaan de voorwaarde verbinden aan delegatie dat vooraf advies moet worden gevraagd over een besluit? Ja, uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het toegestaan is om dergelijke voorwaarden te verbinden aan het delegatiebesluit.17
Grondslag Door het delegeren van bevoegdheden worden dus verstrekkende veranderingen aangebracht in de bevoegdheidstoedeling en -uitoefening zoals die door de wetgever bij attributie zijn geregeld. Het ligt dan ook voor de hand dat delegatie niet zo maar is toegestaan en dat de wetge-
16
Konijnenbelt (pag. 128) maakt nog onderscheid tussen delegatie door het oorspronkelijk bevoegde orgaan en overdracht door een ander orgaan (allodelegatie). Echter, met invoering van het dualisme is de mogelijkheid van allodelegatie voor de gemeentelijke praktijk komen te vervallen en om die reden is onderscheid voor de doelgroep van deze handreiking minder relevant. Zie wel paragraaf 2.5 over de Wgr.
17
16
ECLI:NL:RVS:2007:AZ6402, ABRS, 17-01-2007, r.o. 2.3.2.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
ver hier ook iets over te zeggen heeft. In artikel 10:15 Awb staat daarom dat delegatie alleen mogelijk is indien daarin bij wettelijk voorschrift is voorzien. Dit geldt ook voor subdelegatie (artikel 10:20 Awb). Deze wettelijke delegatiegrondslag kan heel algemeen van aard zijn. Zo bevatten de Gemeentewet (artikel 156) en de Provinciewet (artikel 107) een bepaling op basis waarvan de gemeenteraad respectievelijk de provinciale staten allerlei bevoegdheden kunnen delegeren aan het college of gedeputeerde staten (zie hierover meer in hoofdstuk 2).18 Daarnaast kan in een bijzondere wet een delegatiebepaling zijn opgenomen. Dit kan heel expliciet zijn. Zo staat in artikel 4 Wet lokaal spoor de mogelijkheid voor Gedeputeerde Staten om bepaalde bevoegdheden inzake de spoorweginfrastructuur over te dragen aan het college. Vaak is de grondslag voor delegatie wat abstracter omschreven en kan uit het gebruik van de formulering ‘bij of krachtens’ worden afgeleid dat delegatie van de regelgevende bevoegdheid mogelijk is.19 Het is dus steeds van belang om na te gaan of er een (algemene dan wel specifieke) grondslag is op basis waarvan een bevoegdheid kan worden gedelegeerd. Een besluit dat op grond van een gedelegeerde bevoegdheid wordt genomen, vermeldt de delegatiegrondslag en de vindplaats hiervan (artikel 10:19 Awb).
Vormen van delegatie De definitie van artikel 10:13 Awb is toegespitst op de besluitbevoegdheid. Hieronder vallen zowel bestuursbevoegdheden als regelgevende
18
Sinds de dualisering heeft artikel 156 Gemeentewet in feite alleen nog betekenis voor de regelgevende bevoegdheid aangezien de andere bestuursbevoegdheden al via artikel 160 Gemeentewet direct aan het college zijn toebedeeld (zie: Konijnenbelt, Medebewindsverordeningen en het vraagstuk van delegatie aan B&W, Gst. 2013, 102).
19
Vergelijk aanwijzingen voor de regelgeving 28: Voor delegatie van de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften aan de regering wordt de formule ‘bij algemene maatregel van bestuur’ gebruikt. Is het de bedoeling subdelegatie van deze bevoegdheid door de regering mogelijk te maken, dan wordt de formule ‘bij of krachtens algemene maatregel van bestuur’ gebruikt.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
17
bevoegdheden.20 Voorts is in artikel 10:21 Awb bepaald dat de delegatieafdeling van de Awb van overeenkomstige toepassing is als een bestuursorgaan de bevoegdheid voor andere handelingen dan besluiten overdraagt, zoals het verrichten van feitelijke handelingen en het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Inhoud en reikwijdte van delegatie In het delegatiebesluit moet duidelijk zijn welke bevoegdheid precies wordt overgedragen. De delegatie van de bevoegdheid om een bepaalde zaak ‘af te doen’ volstaat niet. Het is dan immers niet duidelijk wat ‘afdoening’ precies betekent. Het is essentieel dat in een delegatiebesluit de juiste terminologie wordt gehanteerd. Indien delegatie wordt beoogd, dan moet dit ook duidelijk uit het besluit blijken. In een delegatiebesluit waarin staat dat een bevoegdheid wordt overgedragen om namens een bestuursorgaan besluiten te nemen lopen mandaat en delegatie door elkaar.
Dit is niet correct en wordt niet geaccepteerd door de rechter.21 Verder moeten de omvang en de reikwijdte van de over te dragen bevoegdheid objectief bepaalbaar zijn en mag de reikwijdte van de overdracht niet afhankelijk worden gesteld van een onduidelijke voorwaarde.22 In de jurisprudentie wordt aangenomen dat de delegatie van de bevoegdheid tot het nemen van een besluit op een aanvraag zowel het honoreren als het weigeren van een aanvraag omvat.23 De aard van de bevoegdheid kan zich tegen delegatie verzetten, ook al is er een algemene delegatiebepaling, zoals artikel 156 Gemeentewet, voorhanden.24
20
Met uitzondering van delegatie in een formele wet (zie Tekst en commentaar bij artikel
21
ECLI:NL:CRVB:2007:BB1835, CRvB, 07-08-2007, onder de eerste ambtshalve overweging.
22
ECLI:NL:RBROE:2001:AB2700, Rb Roermond, 06-06-2001.
23
ECLI:NL:RVS:2002:AF2098, ABRvS, 18-12-2002, r.o. 2.4.
24
Konijnenbelt, pag. 126.
10:15, nr. 3; zie ook Konijnenbelt, pag. 128).
18
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Delegatie aan ondergeschikten: niet toegestaan! Over het delegeren van bevoegdheden aan ondergeschikten is de wet duidelijk: dit is niet toegestaan (artikel 10:14 Awb). Bij delegatie worden de bevoegdheid en de verantwoordelijkheid geheel overgedragen. De gedelegeerde gaat de bevoegdheid zelfstandig en onder eigen naam en verantwoordelijkheid uitoefenen. Dat past nu eenmaal niet in een hiërarchische verhouding. Rechtskarakter delegatie: bekendmaking en beroep Over de bekendmaking van delegatiebesluiten zegt de Awb niet veel, maar in de toelichting bij de wet staat dat een delegatiebesluit gekwalificeerd moet worden als algemeen verbindend voorschrift. Hierop zijn dus de desbetreffende publicatie-eisen van toepassing.25 Bij gemeentelijke verordeningen geldt dan artikel 139 e.v. Gemeentewet (bekendmaking in een elektronisch gemeenteblad en publicatie in databank). Dit is nog eens nadrukkelijk bepaald in artikel 156, vierde lid, Gemeentewet. Ervan uitgaande dat een delegatiebesluit een algemeen verbindend voorschrift is, kan daartegen geen bezwaar en beroep worden ingesteld (artikel 8:3, eerste lid, onder a Awb).
Gevolgen delegatiegebrek In het algemeen kan worden gesteld dat besluiten die worden genomen op grond van een gebrekkige delegatie, onbevoegd zijn genomen en vernietigbaar zijn.26 Het komt wel voor dat de rechter, met het oog op de finale geschillenbeslechting, het bestuursorgaan de gelegenheid geeft het onbevoegde
25
Konijnenbelt, pag. 127 plaatst hierbij een kritische kanttekening: is bij delegatie van een bevoegdheid in een bepaald geval ook sprake van een algemene rechtsnorm? Ook de Tekst en commentaar Gemeentewet bij artikel 156, vierde lid, Gemeentewet gaat ervan uit dat een delegatiebesluit veelal niet als algemeen verbindend voorschrift kan worden aangemerkt.
26
Konijnenbelt, pag. 127.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
19
besluit te bekrachtigen en de rechtsgevolgen in stand laat.27 28
1.4 Mandaat Omschrijving Onder mandaat wordt verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (artikel 10:1 Awb). Anders dan bij delegatie blijft de bevoegdheid dus bij de mandaatverlener (of: mandans). In aanvulling hierop bepaalt artikel 10:2 Awb dat de mandaatontvanger (of: mandataris) de besluiten neemt namens de mandaatverlener. De mandaatverlener blijft aldus verantwoordelijk en juridisch aanspreekbaar voor de genomen besluiten. Het besluit geldt als een besluit alsof het door het bestuursorgaan zelf is genomen. Het mandaatbesluit moet dan ook vermelden namens welk bestuursorgaan het besluit is genomen (artikel 10:10 Awb). Veelgestelde vraag: hoe moet een besluit dat in mandaat is genomen worden ondertekend? De Awb kent geen uitdrukkelijke algemene bepaling met een ondertekeningsplicht, maar deze wordt wel verondersteld: een schriftelijk stuk waaruit het besluit blijkt, zal ook het bestuursorgaan op onmiskenbare wijze moeten identificeren (vergelijk artikel 10:10 Awb). Een in mandaat genomen besluit kan bijvoorbeeld als volgt worden ondertekend: Hoogachtend, ...., namens het college van …., [naam, functie mandaatontvanger].
De verantwoordelijkheid van de mandaatverlener blijkt ook uit het feit dat het voor de mandaatverlener altijd mogelijk blijft om de bevoegdheid zelf uit te oefenen (artikel 10:7 Awb). De mandaatverlener heeft bovendien vele sturingsmogelijkheden. Allereerst kan het mandaat te
27
ECLI:NL:CRVB:2007:BB1469, CRvB, 07-08-2007, r.o. 5.5.11 en noot LJMT.
28
Over de mogelijkheid door met terugwerkende kracht bevoegdheden toe te kennen aan een ander bestuursorgaan een delegatiegebrek te herstellen, verschillen de hoogste rechters van mening. Vergelijk ECLI:NL:CRVB:2007:BB7724, CRvB, 13-11-2007 (niet geoorloofd) en ECLI:NL:RVS:2004:AR4298, ABRvS, 20-10-2004, r.o. 2.3 (wel geoorloofd).
20
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
allen tijde worden ingetrokken en verder kan de mandaatverlener per geval of in het algemeen instructies geven over de uitoefening van de bevoegdheid (artikel 10:6, eerste lid, Awb). De mandaatontvanger is ook verplicht om de mandaatverlener op diens verzoek inlichtingen te verschaffen (artikel 10:6, tweede lid, Awb). Veelgestelde vraag: is de naam van een ambtenaar openbaar bij een besluit in mandaat? Ja, uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt dat ambtenaren die besluiten krachtens mandaat hebben ondertekend in beginsel aanvaarden dat hun namen met de ondertekening van de besluiten openbaar zijn.29 Hierbij is volgens de Afdeling van belang dat burgers moeten kunnen controleren of die ambtenaren tot de ondertekening van die besluiten bevoegd waren.
Grondslag Een mandaat doorbreekt dus niet een bij of krachtens wet vastgestelde bevoegdhedenstructuur, in tegenstelling tot delegatie. De mogelijkheden voor het verlenen van mandaat zijn dan ook veel ruimer dan bij delegatie. Het uitgangspunt is dat een mandaat altijd mogelijk is, tenzij…. In artikel 10:3 Awb vinden we deze ‘tenzij-gronden’. De eerste grond is overzichtelijk: mandaat is niet toegestaan als dit bij wet is verboden. Een dergelijk verbod komt in de praktijk nauwelijks voor.30 Verder worden in het tweede lid concrete situaties genoemd waarin mandaat niet mogelijk is. Zo is het bijvoorbeeld niet mogelijk om man-
29
ECLI:NL:RVS:2013:CA2883, ABRvS, 12-06-2013, r.o. 5.
30
In de MvT bij de Derde Tranche (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23700, nr. 3) wordt wel verwezen naar uitspraak AB 1988, 411 (ECLI:NL:XX:1987:AN0012, KB, 19-051987, nr. 28). In deze zaak was sprake van de situatie waarbij uit de tekst van een regeling was op te maken dat Provinciale Staten de bevoegdheid tot besluiten exclusief aan zichzelf had willen houden en dat die bevoegdheid dus niet aan Gedeputeerde Staten mocht worden gedelegeerd noch gemandateerd.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
21
daat te verlenen tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften, tenzij deze mogelijkheid uitdrukkelijk is voorzien bij de attributie. Hiervan is geen voorbeeld in de gemeentelijke praktijk bekend. In het derde lid staat dat mandaat om te beslissen op een bezwaarschrift niet kan worden verleend aan de persoon die het primaire besluit in mandaat heeft genomen. Ook het beslissen op een verzoek om instemming met rechtstreeks beroep (artikel 7:1a Awb) kan niet worden gemandateerd aan de persoon die het primaire besluit in mandaat heeft genomen. Het vierde lid verbiedt tot slot mandaatverlening tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan degene die van de overtreding rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Meer abstract is het tweede deel van lid 1. Hierin is bepaald dat mandaat niet is toegestaan indien de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. Uit de Memorie van toelichting31 zijn twee situaties af te leiden waarin mandaatverlening vanwege de aard van de bevoegdheid niet is toegestaan: 1 Mandaatverlening is geheel uitgesloten omdat besluitvorming alleen mag plaatsvinden door het orgaan dat door de wetgever is aangewezen.
Het gaat in die gevallen om zware bevoegdheden op basis waarvan ingrijpende besluiten kunnen worden genomen.32 Voorbeelden zijn het mandateren van de bevoegdheid tot het geven van noodbevelen door de burgemeester en het mandateren van de ondertekeningsbevoegdheid van de gemeentesecretaris ex artikel 59a Gemeentewet. 2 Mandaatverlening is in een concreet geval uitgesloten vanwege de hoedanigheid of positie van de mandaatontvanger. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien: • de gemandateerde een eigen belang heeft bij de mandaatuitoefening;
31
Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23700, nr. 3, pag. 170.
32
Zie Tekst en commentaar bij artikel 10:3 Awb, pag. 1119 en Konijnenbelt, pag. 131.
22
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Voorbeeld: verlening bouwvergunning door ambtenaar die naast betreffende pand woont • de uitoefening van het mandaat inhoudelijk buiten de normale taken van de gemandateerde ligt. Voorbeeld: besluiten over een bijstandsuitkering mandateren aan hoofd facilitaire zaken. Een mandaatverlener kan toestaan dat ondermandaat wordt verleend. Hierop zijn dezelfde regels van toepassing als op een ‘primair’ mandaat (artikel 10:9 Awb). Veelgestelde vraag: mag een gedelegeerde bevoegdheid worden gemandateerd? Ja, om een gedelegeerde bevoegdheid te mandateren is geen toestemming van het delegerende orgaan nodig. Het reguliere wettelijk regime voor mandatering geldt.
Vormen van mandaat Bij mandaatverlening gaat het om de bevoegdheid om een bestuursorgaan te mogen vertegenwoordigen. De definitie van artikel 10:1 Awb is toegespitst op besluitbevoegdheid, maar in artikel 10:12 Awb is bepaald dat de bepalingen over mandaat in de Awb van overeenkomstige toepassing zijn op andere handelingen van bestuursorganen, namelijk het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen en het verrichten van feitelijke handelingen. In geval van privaatrechtelijke rechtshandelingen heet de vertegenwoordigingsbevoegdheid geen mandaat maar volmacht. Bij feitelijke handelingen spreken we van machtiging. Artikel 10:11 Awb voorziet tot slot in de mogelijkheid voor het bestuursorgaan om te bepalen dat door hem genomen besluiten namens hem kunnen worden ondertekend. Dit wordt ook wel ondertekeningsmandaat genoemd, maar strikt genomen is hier geen sprake van een mandaat: het bestuursorgaan neemt immers zelf een besluit, maar manVereniging van Nederlandse Gemeenten
23
dateert uitsluitend de schriftelijke afdoening en ondertekening. In dat geval moet het besluit wel vermelden dat het door het bestuursorgaan zelf is genomen. Dit kan bijvoorbeeld door gebruik te maken van de zin ‘overeenkomstig het door …..genomen besluit’. Dit ter vervanging van ‘namens …..’ Vormen van vertegenwoordiging
Mandaat: bevoegdheid tot nemen van besluiten
Volmacht: bevoegdheid tot vertegenwoordiging gemeente bij privaatrechtelijke rechtshandelingen
Machtiging: bevoegdheid tot verrichten feitelijke handelingen
Een bestuursorgaan kan zowel een algemeen mandaat als een mandaat voor een specifiek geval verlenen (artikel 10:5 Awb). Een algemeen mandaat moet altijd schriftelijk worden verleend. De schriftelijkheidseis geldt ook bij een mandaat voor een bepaald geval wanneer gemandateerd wordt aan een persoon die niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de mandaatverlener. Inhoud en reikwijdte mandaat Net als bij delegatie geldt ook bij mandaat dat de reikwijdte van een mandaat gezien de strekking van de bepaling, breder mag worden opgevat dan strikt genomen is geformuleerd. Zo omvatte een mandaat tot het nemen van een besluit tot het verlenen, weigeren, wijzigen, intrekken of plegen van voorzieningen en verplichtingen op het gebied van werk, zorg en inkomen volgens de Centrale Raad van Beroep ook de bevoegdheid tot terugvordering.33 Anderzijds is van een impliciet mandaat niet snel sprake. Dat een bevoegd bestuursorgaan zijn medewerkers de functie van toezichthouder laat vervullen en hun namen en functie publiceert, betekent niet dat die medewerkers daarmee impliciet mandaat hebben gekregen.34
33
ECLI:NL:CRVB:2013:721, CRvB, 25-06-2013, r.o. 4.3.
34
ECLI:NL:RVS:2014:1625, ABRvS, 07-05-2014, r.o. 3 en 4.
24
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Mandaat aan ondergeschikten Delegatie aan ondergeschikten is niet mogelijk, maar de figuur van mandaat past juist heel goed in een hiërarchische relatie.35 De mandaatverlener blijft immers altijd verantwoordelijk en bevoegd en kan zowel algemene als specifieke instructies geven. Mandaatverlening aan ondergeschikten is dus in principe toegestaan. Mandaat aan niet-ondergeschikten De wet staat ook mandaatverlening aan niet-ondergeschikten toe (artikel 10:4 Awb). Met een dergelijke mandaatverlening komt de mandaatontvanger eigenlijk in een gezagsverhouding met de mandaatverlener terecht. Om die reden verbindt de wet hieraan de voorwaarde dat instemming vereist is van de mandaatontvanger of zijn leidinggevende. Deze instemming kan ook blijken uit de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid. Deze toestemming is niet nodig als bij wettelijk voorschrift in deze vorm van mandaatverlening is voorzien. Een voorbeeld hiervan vinden we in artikel 166 en 177 Gemeentewet. Hierin is bepaald dat het college respectievelijk de burgemeester een in de gemeente dienstdoende ambtenaar van de politie kan machtigen in zijn naam besluiten te nemen of andere handelingen te verrichten. Het gaat hier om een vertegenwoordigingsbevoegdheid.
Voor het geval dat er twijfel bestaat of de politie wel of niet ondergeschikt is, dan is door deze wettelijke bepaling in elk geval duidelijk dat geen instemming nodig is voor dit mandaat. Een ander voorbeeld is artikel 3, eerste lid, Wet tijdelijk huisverbod. Veelgestelde vraag: is mandaatverlening tussen gemeente en provincie toegestaan? Artikel 10:4 Awb laat de mogelijkheid open voor mandaatverlening tussen organen van verschillende bestuurslagen (bijvoorbeeld mandatering van Gedeputeerde Staten van provincie X aan een ambtenaar van Ministerie Y). In de wetstoelichting en jurisprudentie is echter uitgesproken dat
35
Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23700, nr. 3, pag. 167.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
25
dit een dusdanige doorbreking van het stelsel van politieke verantwoordelijkheid betekent, dat dit slechts bij hoge uitzondering is toegestaan.36
Rechtskarakter mandaat: bekendmaking en beroep Zoals gezegd moeten algemene mandaten schriftelijk worden verleend (artikel 10:5, tweede lid, Awb). In de wetstoelichting staat dat een schriftelijk verleend algemeen mandaat een besluit is dat overeenkomstig artikel 3:42 Awb bekend moet worden gemaakt. Dat betekent dat een bestuursorgaan moet zorgdragen voor een geschikte wijze van bekendmaking, bijvoorbeeld via een (elektronisch37) gemeenteblad of in een huis-aan-huisblad. Het bijhouden van een algemeen toegankelijk register, waarin alle mandaatverleningen door een bepaald bestuursorgaan te vinden zijn, kan onder omstandigheden als een goede vorm van bekendmaking gelden38 (zie hierover meer in hoofdstuk 2). Daarnaast accepteert de Afdeling bestuursrechtspraak dat het voldoende is indien een mandaatbesluit overeenkomstig artikel 3:41, eerste lid, Awb is bekendgemaakt door uitreiking of toezending aan de mandaatontvanger, in het geval dat het besluit primair tot hem is gericht.39 Daar waar de wetstoelichting het mandaatbesluit kwalificeert als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, ziet de Afdeling een mandaatbesluit als een beschikking die primair is gericht tot de mandaatontvanger.
In beide gevallen is sprake van een besluit en staat dan ook beroep open.40 Dat betekent dat bij de bekendmaking ook een rechtsmiddelenclausule
36
ECLI:NL:RVS:1998:ZF3426, ABRvS, 14-05-1998 waarin onder verwijzing naar de memorie van toelichting wordt benadrukt dat mandaatverlening aan ambten van een andere bestuurslaag - zoals van een minister aan een burgemeester of aan gedeputeerde staten - een uitzonderlijk karakter zou moeten hebben. Dit houdt verband met de verantwoordelijkheidsrelaties die in de andere bestuurslaag bestaan.
37
Uitsluitend elektronische bekendmaking is alleen toegestaan indien daarin bij wettelijk
38
Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23700, 3, pag. 173.
39
ECLI:NL:RVS:2010:BL8720, ABRvS, 24-03-2010, r.o. 2.6.1. Zie ook kritische noot van De
40
Damen, pag. 179.
voorschrift is voorzien (artikel 2:14, tweede lid, Awb).
Greef in Gst. 2011, 3.
26
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
moet worden opgenomen. Overigens zal het niet snel voorkomen dat een derde een voldoende rechtstreeks belang heeft om als belanghebbende in een procedure tegen een mandaatbesluit te kunnen worden aangemerkt (zie artikel 1:2, eerste lid, Awb jo 8:1 Awb). Veelgestelde vraag: Moet de aanwijzing van een toezichthouder ook in het bevoegdhedenregister worden opgenomen? Nee, de aanwijzing van een functionaris voor een bepaald ambt is geen besluit waarbij bevoegdheden worden gedelegeerd of gemandateerd. De aanwijzing kan wel tot gevolg hebben dat de functionaris een aantal bevoegdheden bij wet of op basis van de wet krijgt geattribueerd. Zo beschikt de functionaris die is aangewezen als toezichthouder over de bevoegdheden zoals genoemd in titel 5.2 Awb. Het aanwijzingsbesluit dient wel bekend gemaakt te worden conform de eisen van 3:42 Awb.
Gevolgen mandaatgebrek De rechter toetst ambtshalve of aan een in mandaat genomen besluit een geldige mandaatverlening ten grondslag ligt.41 Een mandaatgebrek kan worden veroorzaakt door (1) een schending van een bevoegdheidsvoorschrift of (2) schending van een vormvoorschrift. Niet elk mandaatgebrek hoeft te leiden tot vernietiging van het besluit. Er zijn verschillende mogelijkheden denkbaar waarbij een mandaatgebrek kan worden gepasseerd of geheeld:42 1 herstellen mandaatgebrek in bezwaarschriftenprocedure Het is vaste jurisprudentie dat een gebrek in het besluit op bezwaar kan worden geheeld. De bezwaarschriftenprocedure behelst een integrale heroverweging waarin zowel inhoudelijke, als ook procedurele fouten kunnen worden hersteld.43 41
Schlössels, pag. 150.
42
Over mandaatgebreken en het ‘helen’ daarvan: een jurisprudentieoverzicht, Mr. J.L.W.
43
ECLI:NL:RVS:2015:938, ABRvS, 25-03-2015, r.o. 4.
Broeksteeg, TAR 2009, nr. 7-8.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
27
2 herstellen mandaatgebrek via artikel 6:22 Awb44 In dit geval wordt het besluit in stand gelaten ondanks het bevoegdheidsgebrek. Deze mogelijkheid bestaat wanneer sprake is van schending van een rechtsregel of een rechtsbeginsel. Het gebrek kan gepasseerd worden als aannemelijk is dat de belanghebbenden hierdoor niet worden benadeeld. De gedachte hierachter is dat indien een besluit wordt vernietigd wegens een licht gebrek, het bestuursorgaan opnieuw een besluit neemt dat inhoudelijk hetzelfde is als het vernietigde besluit.45 3 instandlating rechtsgevolgen via artikel 8:72, derde lid, Awb Op basis van dit artikel kunnen rechtsgevolgen in stand worden gelaten ondanks zwaardere bevoegdheidsgebreken. In tegenstelling tot een heling via artikel 6:22 Awb, wordt het besluit bij toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb wel vernietigd. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit kan worden toegepast als een nieuw besluit inhoudelijk hetzelfde zou zijn als het vernietigde besluit en aldus wordt bekrachtigd door het bevoegde bestuursorgaan. Voorwaarden zijn verder:46 • het besluit is genomen door een ondergeschikte van het bevoegde bestuursorgaan; • het gaat om ontbreken van een mandaat dat als het zou zijn verleend geldig zou zijn en zou aansluiten bij de normale taakuitoefening van de betrokkene; • aan het besluit kleven geen andere bezwaren.
4 toepassing bestuurlijke lus artikel 8:51a Awb Ten slotte kan de bestuursrechter bij tussenuitspraak de gelegenheid bieden om het mandaatgebrek te (laten) herstellen via een bestuurlijke lus.47
44
Zie bijv. ECLI:NL:RVS:2015:1070, ABRvS, 08-04-2015, r.o. 3.1 waarbij betekenis toekomt aan
45
Broeksteeg, pag. 380.
46
Schlössels, pag. 150.
47
Zie hierover Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31352, nrs. 7, 8 en 9, Koenraad en
het feit dat het besluit inmiddels door het bevoegde bestuursorgaan is bekrachtigd.
Peters in hun noot onder ECLI:NL:RVS:2013:615 , ABRvS, 07-08-2013, AB 2013, 407, en ECLI:NL:RVS:2012:BX8985, ABRvS, 03-10-2012.
28
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Veelgestelde vraag: mag een derde erop vertrouwen dat een besluit bevoegd is genomen? In veel gevallen zal een bevoegdheidsgebrek aan het licht komen doordat een belanghebbende tegen een besluit opkomt. Het is echter ook mogelijk dat het bestuursorgaan stelt dat een besluit onbevoegd is genomen. Hoe zit het dan met de geadresseerden van het onbevoegd genomen besluit? Het vertrouwensbeginsel beschermt degene aan wie concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegde persoon en die aan het bestuursorgaan zijn toe te rekenen, waaraan hij het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen.48 Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep op dit vertrouwensbeginsel weliswaar niet is uitgesloten, maar ook niet snel slaagt.49 De bevoegdheidsverdeling binnen een gemeente is onmiskenbaar vastgelegd in de Gemeentewet.
In een democratische rechtsstaat komt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling groot gewicht toe, zodat slechts in bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor risico van de gemeente komt.50 Onder uitzonderlijke omstandigheden kan een vertrouwenwekkende (rechts)handeling door een onbevoegd orgaan (of persoon) vanwege de schijn van bevoegdheid aan het beslissingsbevoegde bestuursorgaan worden toegerekend.51 Het gaat dan bijvoorbeeld om de situatie waarin het bestuursorgaan had moeten weten - en vervolgens had dienen te voorkomen - dat onbevoegdelijk vertrouwen zou kunnen worden opgewekt.52
48
ECLI:NL:RVS:2008:BF7228, ABRvS, 08-10-2008, r.o. 2.8 en recent ECLI:NL:RVS:2015:3025,
49
Zie bijvoorbeeld r.o. 4. 29-4.30 in uitspraak bankgaranties in Rotterdamse havenzaak:
ABRvS, 30-09-2015, r.o. 5. ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0850, Hof Amsterdam, 30-06-2009 . Zie ook VNG publicatie ‘Van contact naar contract,’ pag. 135. 50
ECLI:NL:HR:2010:BL5420, HR, 25-06-2010, r.o. 4.5.
51
ECLI:NL:RVS:2011:BP7751, ABRvS, 16-03-2011, r.o. 2.5.
52
ECLI:NL:RVS:2011:BP7751, ABRvS, 16-03-2011, zie noot van Ortlep.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
29
Daarbij komt ook betekenis toe aan de mate van professionaliteit van de belanghebbende. Dit geldt niet alleen voor onbevoegde toezeggingen van ambtenaren, maar ook voor de verhouding tussen college en raad. In het stelsel van de Gemeentewet komt groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf.53 Juridisch intermezzo: Publieke taak jurisprudentie: attributie of delegatie of mandaat? Sinds het Silicose-arrest zijn er verschillende uitspraken gedaan die samen de zgn. publieke-taakjurisprudentie vormen. De essentie van deze jurisprudentie is dat privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen optreden als bestuursorgaan, zonder dat zij expliciet met bestuursbevoegdheid zijn bekleed. Hiervan is, kort gezegd, sprake54 als aan twee vereisten is voldaan.
Allereerst: de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen worden in beslissende mate bepaald door een of meer bestuursorganen. Dat bestuursorgaan of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over de verstrekking in een individueel geval. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor tweederde of meer, wordt gefinancierd door een of meer
53
ECLI:NL:HR:2015:1737, HR, 26-06-2015, r.o. 3.7.2.
54
De criteria zijn door de ABRvS in haar uitspraken d.d. 17-09-2014 aan de hand van een conclusie van Advocaat-Generaal Widdershoven nader gespecificeerd, zie onder andere ECLI:NL:RVS:2014:3394, r.o. 5.3.
30
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
bestuursorganen. De vraag is dan of hier sprake is van een (buitenwettelijke) delegatie of attributie van de overheid aan de privaatrechtelijke rechtspersoon. De figuur van mandaat lijkt hier in elk geval het minst voor de hand te liggen. De jurisprudentie geeft geen uitsluitsel of hier moet worden uitgegaan van attributie of delegatie. Toch is dit onderscheid wel van belang, bijvoorbeeld met het oog op de mogelijkheid om beleidsregels te stellen. Dit laatste is immers wel mogelijk bij delegatie en mandaat, maar niet bij attributie.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
31
32
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
2
Bevoegdheidstoedeling binnen de gemeente
2.1 De basis: toedeling van bevoegdheden aan gemeentelijke organen Een belangrijke bron van bevoegdheden voor gemeenten is de Gemeentewet. In deze wet worden allerlei algemene bevoegdheden in het leven geroepen en toegedeeld (attributie). Het begint met de kernbepaling van artikel 108, eerste lid, Gemeentewet. Hierin staat dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente aan het gemeentebestuur wordt overgelaten. Deze bepaling vormt de basis voor de gemeentelijke autonomie. Gemeenten zijn daarbij in beginsel vrij om zelf te bepalen welke taken zij willen uitvoeren. In lid 2 is vervolgens bepaald dat het gemeentebestuur ook taken opgedragen kan krijgen. Dit noemen we de medebewindstaken. De Gemeentewet werkt vervolgens de verdere verdeling van bevoegdheden uit naar raad, college en burgemeester.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
33
In artikel 147 Gemeentewet staat de belangrijkste bevoegdheid voor de raad: het vaststellen van verordeningen. Verder staat in dit artikel dat de raad bevoegd is als het gaat om taken die de gemeentelijke autonomie betreffen. De bevoegdheden in het kader van medebewind berusten in principe bij het college. Artikel 160 Gemeentewet noemt een aantal belangrijke bevoegdheden van het college. Deze gaan over het voeren van het dagelijks bestuur van de gemeente, de interne organisatie en het nemen van besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Veelgestelde vraag: Kan de raad eisen dat het college toestemming vraagt voor besluiten die tot de bevoegdheid van het college behoren? De bevoegdheidsverdeling in artikel 147 en 160 Gemeentewet vormt de basis voor het dualistisch stelsel. Hierin is de raad vooral kaderstellend en het college is belast met het dagelijks bestuur. Artikel 169 Gemeentewet is een scharnier in deze balans en regelt de verantwoordings- en inlichtingenplicht. De gemeenteraad staat aan het hoofd van de gemeente (artikel 125, eerste lid, Grondwet). Het is dan ook een interessante vraag in hoeverre de raad een toestemmingsvereiste kan verbinden aan voorgenomen besluiten van het college. Dit is niet mogelijk. De bevoegdheden die de wetgever het college heeft toegekend, kunnen niet worden ingeperkt door de gemeenteraad.
Het staat de gemeenteraad wel vrij om afspraken te maken over de informatieverschaffing over uitoefening van de bevoegdheden door het college, zowel voor als achteraf. Zo kan de raad bij verordening bepalen dat voordat het college bepaalde beslissingen neemt er eerst gelegenheid moet worden geboden aan de gemeenteraad om zijn wensen en bedenkingen over te brengen (artikel 169, vierde lid, Gemeentewet).
In artikel 170 e.v. Gemeentewet vinden we een algemene taakomschrijving voor de burgemeester. Deze ziet op zijn leidinggevende en coördinerende taak. 34
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
De burgemeester heeft bovendien de bevoegdheid om namens de gemeente op te treden, zowel in als buiten rechte (artikel 171, eerste lid, Gemeentewet). Het gaat hier uitsluitend om het vertegenwoordigen van de gemeente bij alle privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente, zoals het sluiten van contracten, het oprichten van een stichting en het voeren van rechtsgedingen namens de gemeente als rechtspersoon. De bevoegdheid tot het besluiten tot deze privaatrechtelijke rechtshandelingen ligt bij het college. Veelgestelde vraag: kan de burgemeester zelfstandig besluiten een contract te sluiten? Nee, het nemen van een besluit over het aangaan van een contract is de bevoegdheid van het college (artikel 160, eerste lid, sub e Gemeentewet). Het is vervolgens wel de burgemeester die in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger van de gemeente het contract ondertekent. Een burgemeester die overgaat tot verkoop van een stuk gemeentegrond zonder dat het daartoe vereiste besluit van het college is genomen, handelt als onbevoegd vertegenwoordiger.55
Verder geeft de Gemeentewet de burgemeester een groot aantal bevoegdheden in het kader van de handhaving van de openbare orde (172, derde lid), zoals het geven van noodbevelen, het sluiten van woningen (174a) en het vaststellen van noodverordeningen (176). Niet alleen de Gemeentewet geeft bevoegdheden aan de raad, college of burgemeester. Er zijn ook talloze bijzondere wetten waarin dit gebeurt, zoals: WMO 2015, artikel 2.3.5: ‘Het college beslist op een aanvraag van een ingezetene van de gemeente om een maatwerkvoorziening ten behoeve van zelfredzaamheid en participatie’.
55
Vergelijk r.o. 4.5 in ECLI:NL:HR:2010:BL5420, HR, 25-06-2010 in AB 2010, 334 m.nt. FJvO.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
35
Wet publieke gezondheidszorg, artikel 31, tweede lid: ‘De burgemeester kan een persoon onverwijld ter isolatie in een ziekenhuis doen opnemen, indien: (...)’. Wet ruimtelijke ordening (Wro), artikel 3.1: ’De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven’. Bevoegdheden toekennen (attributie) aan ondergeschikte ambtenaren Soms komt het in de gemeentelijke praktijk voor dat de wet bevoegdheden direct toekent aan ambtenaren. De ambtenaren vallen dan dus wel hiërarchisch onder het college, maar beschikken over een eigenstandige bevoegdheid. In Boek 1, titel 4 Burgerlijk Wetboek wordt bijvoorbeeld een aantal bevoegdheden toegekend aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. Ook de Wet op de lijkbezorging kent in artikel 11 direct bevoegdheid toe aan de ambtenaar van de burgerlijke stand: ‘Geen begraving of crematie van een lijk geschiedt zonder schriftelijk verlof van de ambtenaar van de burgerlijke stand, dat kosteloos wordt afgegeven’. Aan de gemeentelijke heffingsambtenaar en de gemeentelijke belastingdeurwaarder zijn in artikel 231, tweede lid, Gemeentewet bevoegdheden over de gemeentelijke heffingen geattribueerd.
Ook gemeentelijke toezichthouders krijgen hun bevoegdheden direct geattribueerd op basis van titel 5.2 Awb. Het college kan overigens wel instructies geven aan deze ambtenaren (artikel 10:22 Awb; zie verder paragraaf 1.4).
36
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Bevoegdhedentoekenning (attributie) door de raad De gemeenteraad kan als (lokale) wetgever bestuursbevoegdheden toekennen.56 In dat geval roept de gemeenteraad bij verordening een bestuursbevoegdheid in het leven en kent deze toe aan een bestuursorgaan. In artikel 151b en c Gemeentewet is bijvoorbeeld bepaald dat de gemeenteraad bij verordening de burgemeester bevoegdheden kan verlenen tot het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied of gebieden voor cameratoezicht. Een ander voorbeeld is de horeca-exploitatievergunning: de grondslag hiervoor ligt in de door de raad vastgestelde Algemeen plaatselijke verordening. Hierin wordt dan aan de burgemeester de bevoegdheid gegeven om deze vergunning te verlenen of te weigeren.
2.2 Bevoegdhedenoverdracht in de gemeentelijke praktijk: de raad Delegatie door de raad In hoofdstuk 1 is uitgelegd dat delegatie alleen mogelijk is als hiervoor een wettelijke basis is (artikel 10:15 Awb). Dit kan een bijzondere wet zijn. In artikel 3.6 Wro staat bijvoorbeeld dat de gemeenteraad kan bepalen dat het college nadere regels kan stellen tot uitwerking of wijziging van het bestemmingsplan. Een andere mogelijkheid is dat er sprake is van een algemene wettelijke grondslag voor delegatie. De Gemeentewet bevat zo’n algemene bepaling. Dit is artikel 156. Hierin staat dat de raad kan delegeren aan (1) het college en (2) aan een bestuurscommissie. Hiervoor gelden wel enkele beperkingen: 1 In een aantal concrete situaties is delegatie in ieder geval niet toegestaan. Het gaat hier om de bevoegdheden die de kern vormen van de kaderstellende en controlerende rol van de raad, namelijk: a Instelling rekenkamer of rekenkamerfunctie
56
Dus niet attributie van bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften. Dat is alleen voorbehouden aan (grond)wetgever. Zie ook hoofdstuk 1.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
37
b Instelling onderzoek ex artikel 155a Gemeentewet c Vaststelling of wijziging begroting d Vaststelling jaarrekening e Stellen van straf op overtreding van gemeentelijke verordening f De vaststelling van financiële verordeningen g Aanwijzing accountant h Het heffen van belastingen (met uitzondering van parkeren/precario/gebruik-genot/afvalstoffen/heffing uit andere wetten dan Gemeentewet) 2 De bevoegdheid tot het maken van verordeningen die door strafbepaling of bestuursdwang moeten worden gehandhaafd kan niet worden gedelegeerd. Er kunnen wel nadere regels worden gesteld. 3 Delegatie is niet toegestaan indien de aard van de bevoegdheid zich hiertegen verzet. Daarbij moet worden gedacht aan een bevoegdheid die sterk verbonden is met de specifieke rol van de raad dan wel het college of aan een besluit dat een sterke democratische legitimatie behoeft.57 Dat laatste kan voorkomen indien een besluit (politiek) erg gevoelig ligt.
Voorbeelden van besluiten die zich naar hun aard verzetten tegen delegatie zijn belangrijke kaderstellende besluiten, zoals het vaststellen van een bestemmingsplan58 of een buitenwerkingstelling van het verbod op zondagopenstelling.59 De bevoegdheid tot het onttrekken van een weg aan het openbaar verkeer kan wel worden gedelegeerd,60 evenals het verstrekken van gehandicaptenparkeerkaarten.61 Zoals uit de voorbeelden blijkt, kan de delegatie door de raad zien op besluiten, handelingen, maar ook op het stellen van regels (verordenende bevoegdheid). Voor dit laatste geldt een beperking. De bevoegd-
57
ECLI:NL:RVS:2007:BG2242, ABRvS, 07-09-2007, Gst. 2008, 116 m.nt. Bunschoten; en Konij-
58
ECLI:NL:RVS:1999:AH6679, ABRvS, 15-02-1999, r.o. 2.3.
59
ECLI:NL:CBB:2009:BH0408, Cbb, 21-01-2009, r.o. 6.2.3. en 6.2.4.
60
ECLI:NL:RVS:2007:BG2242, ABRvS, 07-09-2007, r.o. 2.3.
61
ECLI:NL:RVS:2005:AT1949, ABRvS, 23-03-2005, r.o. 2.4.
nenbelt in Gst. 2013, 102.
38
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
heid tot het vaststellen van verordeningen die met een strafbepaling of bestuursdwang worden gehandhaafd, mogen alleen worden overgedragen voor zover het betreft de vaststelling van nadere regels over door de raad in de verordening aangewezen onderwerpen (artikel 156, derde lid, Gemeentewet). Er mag dus geen onbepaalde algemene overdracht plaatsvinden van deze verordeningsbevoegdheid. De raad kan een afzonderlijk besluit nemen tot delegatie van een individuele bevoegdheid. Het is ook mogelijk dat de raad een algemeen delegatiebesluit neemt waarin een aantal bevoegdheden tegelijkertijd wordt gedelegeerd. Veel gemeenten werken met een dergelijk algemeen ‘raadsdelegatiebesluit’. Voorbeelden van bevoegdheden die in veel gemeenten in zo’n besluit worden gedelegeerd aan het college zijn het afdoen van Wob-verzoeken gericht aan de gemeenteraad en besluiten tot het geven van straatnamen. De raad kan ook bevoegdheden delegeren aan een bestuurscommissie. Hiervan zijn vele voorbeelden. Zo kan worden gedacht aan bevoegdheden die te maken hebben met wonen, monumenten, afval, parkeren, waterbeheer of subsidieverlening.62 De bijzondere positie van de griffier: de raad als werkgever van de griffier In de Gemeentewet staat dat de raad de griffier benoemt, schorst en ontslaat (artikel 107) en ook de op de griffie werkzame ambtenaren (artikel 107e).
De gemeenteraad heeft hier dus de rol van werkgever. De wetsgeschiedenis leert dat de aard van de bevoegdheid zich verzet tegen delegatie of mandatering van werkgeversbevoegdheden van de raad aan een bestuursorgaan waar de raad geen deel van uitmaakt. Dat betekent dat delegatie noch mandatering aan het college of de burgemeester mogelijk is.
62
Zie voor heel uitgebreide vorm van overdracht van bevoegdheden door raad (en college) de Verordening op de Amsterdamse bestuurscommissies. Hier is een mengvorm gebruikt van delegatie en mandaat.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
39
Echter, niet alle te nemen besluiten lenen zich voor agendering in de gemeenteraad. Denk bijvoorbeeld aan het toekennen van verlof. Bovendien zou daardoor de agenda te veel worden belast. Daarom hebben veel gemeenteraden besloten een commissie in het leven te roepen om de werkgeverstaken uit te voeren. Deze commissie is gebaseerd op artikel 83 Gemeentewet en bestaat uitsluitend uit raadsleden. Aan deze commissie worden dan de werkgeverstaken gemandateerd of gedelegeerd. Sommige werkgeversbevoegdheden zijn hier naar hun aard niet geschikt voor. Dat is het geval bij het benoemen, schorsen als disciplinaire maatregel en ontslaan van de griffier, het vaststellen van de instructie van de griffier, het regelen van de vervanging van de griffier en de vaststelling en wijziging van de organisatie van de griffie. Deze besluiten hebben een zodanig vergaande strekking dat het evident is dat de raad deze bevoegdheden zelf uitoefent.
Een delegatiebesluit is een algemeen verbindend voorschrift en hierop zijn dus de vaste publicatie-eisen van toepassing (zie ook paragraaf 1.3).63 Bij gemeentelijke verordeningen geldt dan artikel 139 e.v. Gemeentewet (bekendmaking in elektronische gemeentegids en publicatie in databank). In artikel 156, vierde lid, Gemeentewet zijn deze bekendmakingseisen nog eens nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard. De algemene delegatiebepaling van artikel 156 Gemeentewet voorziet niét in de mogelijkheid tot delegatie van de raad aan de burgemeester. In die gevallen is delegatie dus alleen mogelijk indien daarin bij bijzondere wet is voorzien.64 Wij hebben hiervan in de gemeentelijke praktijk geen voorbeelden kunnen vinden. Over de mogelijkheid om bevoegdheden te delegeren aan ambtenaren