Rapport ROB: Een_sterkere_rechtsstaat_Advies_2020_04

41

In het bijzonder burgemeesters, die vanuit hun positie in het lokale bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid voelen voor het onderwerp rechtsstaat.

26

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

departement.42 De Europese Commissie daarentegen heeft een rechtsstaatagenda ontwikkeld 43 waarin enkele concrete maatregelen zijn aangekondigd om de rechtsstaat in de Europese Unie te versterken. De Raad adviseert een soortgelijke agenda in Nederland te ontwikkelen. Gewaakt moet worden dat de beleidsagenda ‘Rechtsstaat’ een van bovenaf opgelegde verplichting wordt. Daarom ziet de Raad mogelijkheden voor invulling en uitvoering van de agenda door de basis: betrokken burgers en lokaal bestuur.

Mogelijke onderdelen van de rechtsstaatagenda Over de wetgevende macht, oftewel de regering en het parlement Diagnose: Wetgeving kent open normen en kaderregels of vormt de weerslag van akkoorden. Het gevolg daarvan is dat er een verschuiving plaatsvindt naar anderen die de norm gaan stellen. Dit holt de functie van de wetgevende macht uit. Toch is er geen weg terug: de maatschappelijk vraagstukken zijn complex, kennis is versplinterd, de politiek is volatieler geworden en de wetgever is niet de enige die aan het stuur zit. Bij de afweging over wat het algemeen belang is, is de laatste decennia de economische rationaliteit dominant geweest boven de rechtsstatelijke. De ontwikkelingen beïnvloeden het uitoefenen van de taak van de wetgevende macht. • Werk aan een vernieuwde architectuur van de wetgevende functie én het wetgevingsproces in de moderne rechtsstaat, bijvoorbeeld door hierover advies te vragen aan de Raad van State en andere adviseurs. • Zorg daarbij voor maatregelen die de veranderingen in de taak van de wetgever compenseren. Versterk het corrigerend vermogen. Versterk de onderzoeksfunctie van de Tweede Kamer. • Stel Kamerleden aan als rechtsstatelijke rapporteurs 44 die wetgevingsbeleid beoordelen vanuit rechtsstatelijk perspectief.

42 Hieronder wordt verstaan rechtspraak, rechtsbijstand, aanpak ondermijning, verbod op ondermijnende organisaties, kinderpornografie en -sekstoerisme, experiment gesloten coffeeshopketen, schuldenaanpak, tegengaan discriminatie, mensenhandel en prostitutiebeleid en seksuele misdrijven. Bron: Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300 VI, nr. 2, p. 8 e.v. 43 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Europese Raad, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Versterking van de rechtsstaat binnen de Unie. Een blauwdruk voor actie, 17 juli 2019. De Commissie stelt dat een robuuste politieke en juridische cultuur die de rechtsstaat in elke lidstaat ondersteunt, de beste garantie is voor de rechtsstaat. Bewustwording van het grote publiek, transparant en verantwoordelijk beleid en wetgeving, voldoende kennis van rechtsstatelijke jurisprudentie en de rol van het maatschappelijk middenveld waaronder onafhankelijke media zijn volgens de Commissie belangrijk als het gaat om het bevorderen van die politieke en juridische cultuur. 44 Vergelijk artikel 30a van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

27

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Over de uitvoerende macht, oftewel het openbaar bestuur Diagnose: Het openbaar bestuur heeft behoefte aan handelingsruimte om maatschappelijke vraagstukken aan te pakken en prestaties te leveren. Daarbij mag het rechtsstatelijk karakter van besluitvorming en uitvoering niet uit het oog worden verloren. Het bestuur vindt soms dat regels in de weg zitten of dat het te weinig bevoegdheden heeft om een ongewenste situatie aan te pakken. Rechtsstatelijke besluitvorming en uitvoering betekenen volgens de Raad dat er een open en gedegen proces moet zijn waarbij alle relevante informatie, waarden en belangen tegen elkaar worden afgewogen waaruit vervolgens een beslissing wordt genomen over wat wenselijk is in het ‘algemeen belang’. • Geef het goede voorbeeld door bij de aanpak van maatschappelijke vraagstukken en het leveren van prestaties het rechtsstatelijke perspectief in acht te nemen. • Faciliteer het gesprek tussen bestuurder en ambtelijke omgeving: wat hebben zij van elkaar nodig om te komen tot rechtsstatelijke cultuur en besluitvorming? Waar vinden zij elkaar en waar schuurt het? Hoe kan de ambtenaar loyaal zijn aan de politiek en tegelijk de waarden van de rechtsstaat in zijn werk laten doorklinken? • Zorg voor borging van rechtsstatelijke advisering aan het bestuur in alle fase van een besluitvormingsproces.

• Zorg voor periodieke educatie waarbij openbaar bestuur en ambtenaren inzichten worden geboden over politiek-ambtelijke verhoudingen en elementaire staatsrechtelijke verhoudingen. Over de rechtsprekende macht Diagnose: De rechter wordt geregeld gevraagd uitspraak te doen in zaken die een onderliggende fundamentele vraag oproepen. De rechter wordt zo gedwongen tot inhoudelijke normstelling. Ook is er sprake van een belasting van de rechtspraak die neigt naar overbelasting. Niet alle geschillen hoeven door middel van (dure) rechtspraak te worden opgelost. • De functie van de rechtspraak moet daarom opnieuw worden doordacht: wat betekent onze rechtspraak en op welke grondslagen moet zij worden georganiseerd? • Onderzoek de mogelijkheden tot ontlasting van de rechtspraak in het licht van haar functie. Over de ambtelijke macht Diagnose: Bestuurders zijn veeleisend geworden ten aanzien van de ambtelijke loyaliteit, ambtenaren worden in het politieke domein gezogen. Het accent van de advisering verschuift van beleidsinhoudelijk advies naar het helpen van de bestuurder door het krachtenveld te bewegen. In de ambtelijke praktijk

28

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

schiet het rechtsstatelijke bewustzijn van ambtenaren soms tekort. • Ontwikkel periodieke momenten met aandacht en educatie voor politiek-ambtelijke verhoudingen en beginselen van de rechtsstaat, voor alle ambtenaren in het beleid en waar relevant ook in de uitvoering. • Bouw in het beleidsproces tegenkrachten in die toetsen op uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en rechtsstatelijke houdbaarheid. Over de media Diagnose: Kernkwaliteit van het Nederlandse medialandschap is haar pluriformiteit. De media vormen een invloedrijke macht, door middel van pluriformiteit zijn zij ook direct hun eigen tegenmacht. Pluriformiteit zorgt voor representativiteit van perspectieven. Het verdienmodel van de media staat echter onder druk. • Draag als overheid bij aan waarborging van een pluriform medialandschap. • Waarborg de journalistieke onafhankelijk (te denken valt aan bronbescherming). De Raad voor het Openbaar Bestuur zal samen met de Raad voor Cultuur in 2020 advies uitbrengen over de vraag welke publieke waarden en functies van lokale media (publiek en privaat) moeten worden gewaarborgd – en hoe dan – met het oog op het levend houden en het vitaliseren van een lokale democratie, waarin iedereen gehoord en gezien wordt.

29

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

30

1 Inleiding

1.1

centrale vraagstelling De Raad heeft de wettelijke opdracht te adviseren over de inrichting en het functioneren van het openbaar bestuur en heeft daarbij in het bijzonder aandacht te besteden aan de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat. In de voorgaande (Raads-)perioden is in adviezen van de Raad de nodige aandacht besteed aan het functioneren van de democratie. In dit rapport legt de Raad focus op het functioneren van de rechtsstaat: hoe is het daarmee gesteld? Gaat hij teloor of wordt hij bedreigd? Zijn er signalen dat de rechtsstaat in het geding is? Of gaat het eigenlijk best goed met onze rechtsstaat? Is de rechtsstaat sterk genoeg, zodanig dat er in onze samenleving plaats is en blijft voor vrijheden, wilsvorming en fundamentele rechten? De Raad weegt in dit adviesrapport hoe de rechtsstaat in Nederland er voor staat. De centrale vraagstelling in dit adviesrapport luidt dan ook: Hoe is het met de rechtsstaat in Nederland gesteld? In hoeverre staat die onder druk en is het nodig om die op onderdelen te versterken?

1.2

doel van het adviesrapport De Raad wil met dit rapport het onderwerp rechtsstaat belichten omdat hij bewustwording over de waarden van de rechtsstaat ziet als een manier om de rechtsstaat te versterken en de rechtsstatelijke cultuur bij de overheid en de samenleving te verstevigen. Dat is het doel dat dit adviesrapport dient.

1.3

afbakening: we moeten ons beperken Voor dit adviestraject hebben we veel gesprekken gevoerd met experts, wetenschappers, bestuurders, ambtenaren en praktijkmensen.45 Hun inzichten hebben we gestructureerd en geanalyseerd en we hebben ze in het adviesrapport verwerkt onder de noemer: Wat onze gesprekspartners erover zeggen. De Raad heeft zijn voordeel heeft gedaan met deze verschillende opinies over de rechtsstaat, maar de analyse in dit adviesrapport komt uiteraard voor rekening van de Raad zelf. Vaak werd ons vaak de vraag gesteld: wat verstaat de Raad eigenlijk onder de rechtsstaat? Een goede vraag. Veel mensen hebben een beeld bij de rechtsstaat. Je kunt er juridisch naar kijken, een construct van regels en rechtsnormen. Je kunt het ook bestuurlijk bekijken: de rechtsstaat als een alomvattend concept dat verwijst naar een ideale situatie, terwijl de praktijk van besturen

45 Zie Bijlage I voor de lijst met geraadpleegde personen.

31

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

in een rechtsstaat vaak juist wordt gekenmerkt door spanning en conflict. Je kunt er ook op een sociaal-culturele manier naar kijken: we beschouwen onze samenleving als een rechtsstaat en leven ernaar, de nationale identiteit die zich kenmerkt door rechtsstatelijkheid.46 De Venetië Commissie van de Raad van Europa noemt een aantal elementen die ten minste aanwezig moeten zijn om een staat te kwalificeren als rechtsstaat: het legaliteitsbeginsel, rechtszekerheid, het verbod op willekeur, toegang tot een onafhankelijke rechter, respect voor mensenrechten, gelijkheid voor de wet en machtenscheiding. De Adviesraad Internationale Vraagstukken stelt bij het begrip rechtsstaat voorop dat de werking en versterking van de rechtsstaat altijd worden bepaald door een wisselwerking van de institutionele inrichting van de staat en de politieke en juridische cultuur van het land. Het belang van de rechtsstaat is dus niet slechts op te vatten als een formele structuur, ook culturele elementen spelen een belangrijke rol. Het moet voor autoriteiten vanzelfsprekend zijn dat zij handelen in de geest van de rechtsstaat. Deze cultuur moet burgers inspireren om de rechtsstaat te dragen en te bewaken.

De rechtsstaat is dus geen statisch, maar een dynamisch concept dat in aansluiting op maatschappelijke ontwikkelingen kan en moet worden geactualiseerd.47 Wat onze gesprekspartners erover zeggen: rechtsstaat als concept • De rechtsstaat kent veel definities: van smal tot breed. • De rechtsstaat moet worden uitgelegd in relatie tot democratie. • Het is goed om duidelijk aan te geven wat hier wordt verstaan onder ‘de rechtsstaat’ om misbruik van de term of verwarring te voorkomen. We kunnen in dit adviesrapport niet alle aspecten van de rechtsstaat behandelen en zullen ons dus moeten beperken. We beschouwen de rechtsstaat aan de hand van de machten in de rechtsstaat. Andere grote onderwerpen moeten we laten liggen. Een van de belangrijkste kenmerken van een rechtsstaat is de scheiding der machten. Of beter: spreiding van macht. Want ongebreidelde macht leidt tot corruptie en om corruptie en tirannie te voorkomen moet de macht worden gespreid. Dat was het uitgangspunt voor Charles de Montesquieu in zijn gedachtengoed l’Esprit des Lois. Het leerstuk van de spreiding der machten, de Trias Politica, is van grote invloed geweest op het ontstaan van politieke staatsvormen, ook de onze. Naast de drie klassieke machten (wetgevende, uitvoe-

46 SCP 2019 (1) p. 15. 47 AIV 2017, p. 17.

32

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

rende en rechtsprekende macht) kijken we in dit adviesrapport naar ambtelijke professionaliteit en media die worden gezien als vierde en vijfde macht. We gaan in op zorgpunten die er spelen bij de verschillende machten, wat zien we als we ze bij elkaar optellen? Wat onze gesprekspartners erover zeggen: de rechtsstaat in de praktijk • Kernprincipe van de rechtsstaat is de scheiding van machten. • Er wordt niet altijd even principieel omgegaan met rechtsstatelijke uitgangspunten. • Teneur: gaat over het algemeen wel goed, maar er zijn wel valkuilen. De reikwijdte van dit adviesrapport is begrensd. Het internationale aspect van de Nederlandse rechtsstaat bijvoorbeeld, is onmiskenbaar heel groot: hij is ingebed in de Europese Unie en verbonden aan internationale verdragen. Maar het spectrum is te breed om hier voldoende te kunnen behandelen. Ook het vraagstuk van de rechtsstaat in het digitale tijdperk blijft buiten beschouwing. Door nieuwe technologieën verandert er veel en snel, ook op het gebied van de rechtsstaat. Het is moeilijk in te schatten hoe grondrechten zich ontwikkelen bij een toenemende informatisering van de samenleving. Wel weten we dat het moeilijk is om te zorgen voor rechtsstatelijke bescherming van de burger tegen de macht van techgiganten als Google, Facebook of Apple.

Dat levert grote vragen op over hoe het recht kan bijdragen aan een goede werking van informatie- en communicatietechnologie, en het gebruik ervan door burgers, bedrijven en overheden. Of over hoe we in rechtsstatelijke zin omgaan met algoritmes en het sturen met data. De vragen verdienen diepgaande studie, verdergaand dan dit adviesrapport kan behandelen. Wat onze gesprekspartners erover zeggen: ontwikkelingen van buitenaf Er zijn diverse ontwikkelingen die het functioneren van de rechtsstaat onder druk zetten: • Medialogica, politieke logica en druk op het glazen huis van het openbaar bestuur. • Digitalisering, privacy, macht van Big Tech die zich onttrekken aan jurisdicties. • Globalisering, burgerschap en polarisatie doen instituties wankelen. Voordat we overgaan op beschouwingen over de machten in de rechtsstaat, gaan we eerst na hoe het staat met het draagvlak voor de rechtsstaat in Nederland.

33

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

1.4

draagvlak voor de rechtsstaat Volgens de Rule of Law Index van het World Justice Project48 staat Nederland al jaren achtereen in de top vijf van landen met een goed functionerende rechtsstaat. Op de gebieden wetshandhaving en burgerlijk recht staat Nederland zelfs wereldwijd eerste.49 Wij hebben dus een kostbaar bezit dat moet worden gekoesterd. Voelen we dat ook zo? Het Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP) vergeleek in 2015 het sociaal en politiek vertrouwen in Nederland met dat in 28 Europese landen.50 In dit onderzoek is de rechtsstaat gemeten naar vertrouwen in de politie en het rechtsstelsel. Nederland staat met een score van 63 (op de 100) op de achtste plaats.51 Het SCP deed ook onderzoek naar vertrouwen in de rechtspraak, afgezet tegen vertrouwen in regering en Tweede Kamer. Publiek vertrouwen in de rechtspraak scoort beduidend hoger dan de andere twee instituties, zoals uit onderstaande figuur blijkt.

Figuur 1 Vertrouwen in zeven instituties, 2008-2019/452 80

70

60

50

40

30 2008

2009

rechtspraak

2010 vakbonden

2011

2012 kranten

2013 televisie

2014

2015

grote ondernemingen

2016

2017

Tweede Kamer

2018

2019/4

regering

48 Bron: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/ROLI-2019Reduced.pdf, geraadpleegd 2 maart 2020. 49 Ten aanzien van orde en veiligheid doet Nederland het wat minder met een twintigste positie. 50 SCP 2015, p. 40 e.v. 51 Na Denemarken (78), Finland (76), Noorwegen (72), IJsland (68), Zwitserland (68), Zweden (65) en Duitsland (64). Met een score van 29 (op de 100) scoort Bulgarije het laagst op vertrouwen in de rechtsstaat. 52 SCP 2019 (3), p. 11.

34

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

De rechter kan dus rekenen op aanzienlijk draagvlak onder de bevolking. Vergeleken met andere instituties spreken burgers in hen het meeste vertrouwen uit. De rechtspraak voert volgens het SCP in het vierde kwartaal van 2019 de lijst aan van vertrouwen in zeven instituties: 71% van de Nederlanders heeft vertrouwen in de rechtspraak. In 2018 had 44% van de personen van 16 jaar en ouder zelfs (zeer) veel vertrouwen in de rechtspraak; dat is sinds 2010 niet zo hoog geweest.53 Voor het parlement en andere politieke instituten zijn er fluctuaties en soms een dalende trend. Grote ondernemingen en vakbonden worden meer vertrouwd dan de politiek, maar minder dan de rechtspraak. Men is er vaak ambivalent over. Grote ondernemingen zorgen voor welvaart, maar denken vooral aan zichzelf; vakbonden komen op voor een rechtvaardiger verdeling, maar zijn verouderd en niet zo effectief. Ook cijfers van het derde kwartaal van 201954 laten zien dat het vertrouwen van mensen in publieke niet-politieke instituties zoals de politie, de strijdkrachten en het justitiële apparaat is gestegen. Wel zijn er aanzienlijke verschillen tussen bevolkingsgroepen. Het vertrouwen verschilt sterk tussen opleidingsniveaus: niet iedereen heeft evenveel vertrouwen in politie en rechtspraak. Van de hogeropgeleiden had 66% in 2018 (zeer) veel vertrouwen in de politie, tegen 41% van de lageropgeleiden.

Deze verschillen zijn nog extremer ten aanzien van de rechtspraak: 68% tegen 23%.55 De Europese Commissie liet onderzoek doen naar de rechtsstaat in (toen nog) 28 Lidstaten.56 Uit de Eurobarometer-enquête blijkt dat de burgers veel belang hechten aan de eerbiediging van de rechtsstaat. Meer dan acht van de tien burgers vinden doeltreffende rechterlijke bescherming door onafhankelijke rechters, gelijkheid voor de wet en gedegen onderzoek en vervolging van corruptie belangrijk. Meer dan acht op de tien burgers vinden dat de rechtsstaat ook in alle andere lidstaten moet worden geëerbiedigd. Meer dan 80% van de burgers in de Europese Unie ondersteunt verbeteringen met betrekking tot de belangrijkste beginselen van de rechtsstaat. Een meerderheid van de burgers (56%) acht zich onvoldoende geïnformeerd over de situatie in verband met de rechtsstaat. Uit de Eurobarometer-enquête blijkt ook dat er sterke steun is voor de rol van de media en het maatschappelijk middenveld als het erom gaat de machthebbers ter verantwoording te roepen: meer dan acht van de tien burgers vinden het belangrijk dat de media en het maatschappelijk middenveld vrijelijk hun werk kunnen doen en kritiek kunnen uiten op de overheid zonder te hoeven vrezen voor intimidatie.

Uit de Eurobarometer-enquête blijkt dat Nederland in de onderlinge landenvergelijking telkens na Denemarken hoog scoort op de waardering die burgers hebben voor hun rechtsstaat. 53 54 55 56

SCP 2018, p. 110. SCP 2019 (2), p. 3. Idem, p. 112. Survey requested by the European Commission 2019.

35

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

De cijfers laten zien dat de rechtsstaat in Nederland weliswaar niet in acuut gevaar is, maar dat blijvende aandacht en onderhoud nodig is. De Raad meent dat het belangrijk is om het belang van een stevige rechtsstaat opnieuw te doordenken. 1.5

leeswijzer In de volgende hoofdstukken worden de machten van de rechtsstaat nader beschouwd. In hoofdstuk 2 komt de wetgevende macht aan de orde, in hoofdstuk 3 de uitvoerende macht en in hoofdstuk 4 de rechtsprekende macht. Hoofdstuk 5 gaat over ambtelijke professionaliteit, gevolgd door hoofdstuk 6 over vrije pers, journalistiek en media. In hoofdstuk 7 gaan we nader in op de responsieve rechtsstaat en het belang van instituties en we sluiten af met hoofdstuk 8 over de verbindende kracht van de rechtsstaat.

36

2 Wetgevende macht

2.1

inleiding Spreken we in dit advies over de wetgevende macht, dan hebben we het over de regering en het parlement gezamenlijk.57 Wat onze gesprekspartners erover zeggen: de wetgever • De wetgever maakt soms onvoldoende fundamentele keuzes en vult te weinig inhoudelijk normen in. • De wetgever moet tot het formuleren van een algemeen belang komen, maar is soms teveel bezig met deelbelangen. • Wetgeving vormt soms een onnodige bureaucratisering voor de uitvoering. In een democratie is de wetgevende macht bevoegd om zijn wil om te zetten in het machtswoord van de wet. Wetten zijn dan een uitdrukking van een politieke wil. Wetgeving dient ook uitdrukking te geven aan maatschappelijke wil en norm; burgers die discussiëren over orde, macht, recht en vrijheid: hoe en volgens welke regels willen wij samenleven? Van wetten gaat dus een normerende werking uit, regels waaraan iedereen – ook de overheid – zich heeft te houden. Wetten hebben daarnaast een instrumentele functie, ingezet om een bepaald beleidsdoel te bereiken. Ten slotte vervult wetgeving de functie van waarborg, bijvoorbeeld tegen willekeur of de almachtige overheid. Wetgevingskwaliteit 58 Wetgeving moet aan kwaliteitseisen voldoen. Zo moet een wet in overeenstemming zijn met het recht (kwaliteitseis van rechtmatigheid).

Een wet moet het meest geschikte middel zijn om een doel te bereiken (kwaliteitseis van doeltreffendheid) en er mogen geen negatieve neveneffecten voortvloeien uit een wet (kwaliteitseis van doelmatigheid). Een wet moet niet nodeloos verregaand in de samenleving ingrijpen (kwaliteitseis van subsidiariteit en evenredigheid) en moet handhaafbaar en uitvoerbaar zijn (kwaliteitseis van handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid). Een wet moet voldoende draagvlak hebben en voldoende gezag om te worden nageleefd. Dit betekent dat een burger of ondernemer het nut of de noodzaak moet inzien van een wet of regeling. Bij weinig draag-

57 Op decentraal niveau spreken we over Provinciale Staten en gemeenteraad. 58 Zie ook Van Ommeren, in: Zijlstra 2012, p. 99-147.

37

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

vlak en gezag zal er veel capaciteit nodig zijn om een wet te handhaven. Wetgeving moet consistent zijn en onderling niet tegenstrijdig (kwaliteitseis van onderlinge afstemming). Om de samenhang tussen wetten onderling te bereiken, zal er samenhang moeten zijn tussen bestuur, politiek, uitvoering en handhaving. Daarvoor moet in het wetgevingsproces duidelijke verbindingen worden gelegd tussen enerzijds bestuur en politiek en anderzijds uitvoering en toezicht. Ten slotte moeten burgers, bedrijven, instellingen, bestuur en rechtspraak helder voor ogen hebben wat de wet beoogt en hoe ze moeten handelen (kwaliteitseis van eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid). Degene voor wie wetten zijn bedoeld, moeten weten dat die wetten er zijn en ze kunnen doorgronden. Wetten moeten dus toegankelijk en begrijpelijk zijn. Wetgeving lijkt een juridische aangelegenheid. Voor wie zich beroepsmatig met wetten bezighoudt – wetsopstellers, wetsuitvoerders en rechters die wetten moeten interpreteren – zijn wetten in de eerste plaats geschreven rechtsregels. Maar wie goed kijkt ziet dat wetgeving bij uitstek een politieke kwestie is, waarbij politieke keuzes over het stellen van normen en over het behalen van beleidsdoelen worden gemaakt.

De wetgevende macht – de regering en het parlement – moet een gedegen afweging maken over wat het algemeen belang is en daarbij het juridische en economische afwegen, mede gebaseerd op wetenschappelijke inzichten. De afgelopen twintig, dertig jaar is met name de economische rationaliteit dominant geweest en moest de rechtsstatelijke rationaliteit het daarentegen afleggen. Economische rationaliteit 59 Herman Tjeenk Willink beschouwt de economische en rechtsstatelijke rationaliteit als volgt. Begin jaren ’80 ging het niet goed met de economie: het bedrijfsleven stond er niet goed voor, er was hoge werkloosheid en de collectieve uitgaven rezen de pan uit. Achtereenvolgende kabinetten concentreerden zich sterk op economische welvaart via de private sector, de overheid zelf was een probleem geworden: een kostenpost. Het idee was: als het economisch goed gaat, dan gaat het ook goed met de democratische rechtsstaat. Tegelijkertijd kwam onder invloed van het New Public Management-gedachtegoed in zwang dat de overheid een bedrijf is met managers, producten en klanten. Maar de overheid is geen bedrijf en de burger geen klant. En de vraag is of de veronderstelling van betere kwaliteit voor minder geld en minder regels wel heeft opgeleverd wat werd verwacht, namelijk een beter functionerende democratische rechtsstaat. 59 Tjeenk Willink 2018.

38

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Over regering en parlement kan nog veel meer worden gezegd. In dit adviesrapport beschouwt de Raad twee ontwikkelingen rondom de wetgevende macht die de verhouding in het bredere perspectief van de rechtsstaat raken: • Open normen, kaderwetgeving en akkoorden; • De regelparadox 2.2

open normen, kaderwetgeving en akkoorden Het recht staat bol van open normen. Open normen hebben grote voordelen, want anders is het recht te rigide en niet flexibel toepasbaar op verschillende maatschappelijke situaties die ook nog eens in de tijd veranderen. Bij open normen in wetgeving beperkt de wetgever zich tot het geven van hoofdbeginselen, die de rechter 'naar behoren' of 'naar de omstandigheden beoordeeld' moet toepassen. Zo verschuift de norminvulling dus van de wetgever naar de rechter. Bij open normen moet steeds worden gezocht naar invulling in het concrete geval. Lukt dat niet of loopt de invulling ervan telkens te ver uiteen, dan is er sprake van een legitimiteitsprobleem. Want waarom zouden mensen dan vertrouwen hebben in een regel als niet duidelijk is waarom hun gedrag of nalaten niet toelaatbaar is, waarom ze een norm hebben overschreden of er niet aan hebben voldaan? Bij kaderwetgeving laat de formele wetgever de invulling van het wettelijk kader in belangrijke mate over aan andere ‘lagere’ regelgevers en bestuurders, zoals de minister of decentrale overheden, bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders dat met zijn bestuursbevoegdheid nadere invulling kan geven aan open normen. De wet bevat dan alleen de hoofdlijnen van het beleid en weinig inhoudelijke normen.

Open normen en kaderwetgeving kunnen als gevolg hebben dat het openbaar bestuur nadere invulling geeft aan de gestelde kaders door middel van uitvoeringsregelingen, beleidsregels of protocollen om zo houvast te creëren voor de uitvoering, maar ook om rechtszekerheid te creëren. Want rechtsonzekerheid en onvoorspelbaarheid zijn de andere kant van open normen en kaderwetgeving. Dat leidt tot onbevredigend recht, omdat je niet weet waar je aan toe bent. En dat is niet aanvaardbaar, omdat wet, regel en recht altijd uitlegbaar moeten zijn, anders is het ‘ook maar een mening’. Open normen en kaderwetgeving, oftewel globale regels, zijn dus aan de ene kant een groot goed, aan de andere kant dragen ze het risico in zich van rechtsonzekerheid of zelfs rechtsongelijkheid.

39

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

De Raad van State wijst in zijn Jaarverslag 2018 op de gevolgen van het gebruik van open normen, kaderwetgeving en akkoorden voor rechtsstatelijke waarden en waarborgen.60 Al met al is het grootste bezwaar bij kaderwetgeving, het stellen van open normen en akkoorden dat het primaat van de wetgever in het geding is. Kaderwetten bevatten dikwijls open normen die weinig rechtszekerheid bieden aan de burger en over de invulling ervan kan verschil van mening ontstaan. Bovendien kan als gevolg van te ruime delegatie de wetgevende macht verschuiven van parlement naar regering, met als sluitstuk de rechtsprekende macht: als de wetgever niet voldoende houvast biedt, zal de rechter uiteindelijk de beslissing moeten nemen over de invulling van een norm. De Raad van State ziet dit als een minder wenselijke kant van reguleren met open normen. Waarom de regering kaderwetgeving en open normen omarmt, en het parlement het goed vindt 61 Door de regering wordt het ‘kaderwetkarakter’ van een regeling soms als legitimatie gebruikt voor delegatie. De redenering is dan: het is nu eenmaal een kaderwet waar later nog aanbouwwetgeving moet kunnen volgen, vandaar dat delegatie onvermijdelijk is om de systematiek van de wet in stand te kunnen laten. In dat geval wordt voorbij gegaan aan de principiële vraag of de keuze voor kaderwetgeving überhaupt gerechtvaardigd is.

Onderzoekers vragen zich af of het niet zorgelijk is dat de regering zo vaak de grenzen lijkt op te willen zoeken van het primaat van de wetgever om pas te stoppen wanneer men wordt teruggefloten door het parlement. Tweede Kamerleden zien de keuze tussen wetgeving in formele zin en gedelegeerde regelgeving doorgaans minder dan Eerste Kamerleden als een rechtsstatelijke kwestie, maar meer als een politieke afweging.62 Verschil van mening bestaat over inhoudelijke kaderwetgeving en delegatie van normstelling aan private partijen. De één ziet meer directe betrokkenheid van maatschappelijke organisaties bij de inkleuring van open normen in kaderwetten als een potentiële manier om het democratisch tekort terug te dringen. Anderen beschouwen dit juist als de ultieme bedreiging voor het primaat van de wetgever, omdat het politieke keuzes teveel overlaat aan het vrije spel der maatschappelijke krachten.63

60 Raad van State, Jaarverslag 2018, p. 54 e.v. 61 Vergelijk Van Gestel en Vleugel 2013. 62 Idem, p. 7. 63 Idem.

40

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Er is onvrede over de manier waarop de Tweede Kamer haar medewetgevende taak invult. Er zou te weinig juridische deskundigheid zijn bij Kamerleden en een afnemende belangstelling voor medewetgeving. Er zou in de praktijk te weinig tijd, prioriteit, en capaciteit bestaan om van een goed wetgevingsproces werk te maken.64 Open normen en kaderregelgeving zijn niet meer weg te denken, wetgeving zónder is een utopie. Om de tekortkomingen ervan zoveel mogelijk weg te nemen, is het zaak om te zoeken naar compenserende maatregelen. Naast open normen en kaderwetgeving wordt in onze participatiesamenleving op grote schaal gebruik gemaakt van maatschappelijke akkoorden. Gesproken wordt zelfs wel van een akkoorden-democratie.65 Die akkoorden hebben een aantal aantrekkelijke kanten, maar gebruik op grote schaal ten aanzien van politiek-maatschappelijke hete hangijzers heeft het risico dat wetgeving een ‘volautomatisch sluitstuk’ wordt van maatschappelijke akkoorden en de wetgever aldus niet veel meer is dan een stempelmachine.66 Het primaat van de wetgever komt erdoor onder druk te staan. 2.3

de regelparadox Globale regels kunnen leiden tot uitvoerige en gedetailleerde regels bij uitvoeringsorganen om onzekerheid terug te brengen, om gelijkheid te bevorderen en om onzekerheid over rechterlijke uitspraken te vermijden. Open normen kunnen ook leiden tot nadere norminvulling door private partijen: zelfregulering is immers ook een vorm van regels stellen. Er kunnen bij open normen en globale regels ook partijen zijn die in het gat springen en misbruik maken van de ruimte die wordt geboden, wat leidt tot onwenselijke situaties die vervolgens weer moeten worden gerepareerd met nieuwe regels. Met daaraan vastgeknoopt de achterdocht over de omgang met regels door extra toezicht van overheidswege. Kortom: globale regels en open normen kunnen leiden tot meer regels en minder vertrouwen in regels. Dit noemen we de regelparadox. De kunst van het wetgeven komt neer op het vinden van een balans tussen normstellen, instrumenteren (het toepassen van de wet om beleidsdoelen te halen) en waarborgen. Wanneer door de wetgever onvoldoende invulling wordt gegeven aan normstellen in wetgeving, verschuift het zwaartepunt in de balans naar de wet als instrument en de wet als waarborg. Daarin schuilt het risico dat de wet te instrumenteel wordt ingezet: wetgeving als wegwerp-

64 Idem. 65 Koole, in: RegelMaat 2019 (34) 2. 66 Raad van State, Jaarverslag 2018, p. 32.

41

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

artikel.67 Of dat het beroep op de waarborgfunctie verwordt tot een te grote belasting van de rechtspraak. Hier ligt voor de regering en het parlement de opgave om de rol van de wetgever opnieuw te doordenken en oog te houden voor de kunst van het wetgeven.

67 Vergelijk Raad van State, Jaarverslag 2013 en vergelijk ROB 2020.

42

3 Uitvoerende macht

3.1

inleiding Wanneer we in dit rapport spreken over de uitvoerende macht, dan hebben we het over het openbaar bestuur dat verantwoordelijk is voor het uitvoeren van wet- en regelgeving en dat zich bezighoudt met de inrichting en sturing van de samenleving. Wat onze gesprekspartners erover zeggen: het openbaar bestuur Rechtsstatelijk openbaar bestuur betekent dat er een open en gedegen proces moet zijn waarbij alle relevante informatie, waarden en belangen tegen elkaar worden afgewogen waaruit vervolgens een beslissing wordt genomen over het ‘algemeen belang’. Kritiekpunten op de uitvoerende macht: • Te veel incident-gedreven, leidt tot incident-regelreflex en oerwoud van protocollen; • Te weinig rekening houden met de uitvoeringspraktijk; Veranderende overheid roept rechtsstatelijke vragen op: • Publieke taken zijn versnipperd over diverse bestuurslagen, hoe zit het met de kwaliteit van dienstverlening aan burgers? • Het denken over de overheid verandert: van New Public Management naar Publieke waarden. Wie het openbaar bestuur goed beschouwt, ziet dat het een veelheid aan karakteristieken kent. Een variëteit aan organisaties verricht een verscheidenheid aan taken en activiteiten: soms stimulerend, soms verbiedend, soms beschermend, soms preventief, soms reactief.

Openbaar bestuur is veelvormig bestuur dat is gericht op de besturing van de maatschappij door richting te geven en koers uit te zetten, door het tot stand brengen en uitvoeren van beslissingen met een bindend karakter voor iedereen in de samenleving. Daartoe in staat gesteld door juridische en financiële middelen. Rechtsstatelijk openbaar bestuur wordt gekenmerkt doordat het is gericht op het algemeen belang. Rechtsstatelijk openbaar bestuur werkt op basis van wettelijke instructies en bevoegdheden in een constitutioneel kader, binnen dit kader moet tot een volledige belangenafweging worden gekomen. Om dat te kunnen doen moet het openbaar bestuur beschikken over goede informatie en deskundig advies. De eis van publieke deliberatie richt zich niet alleen tot wetgevende, maar ook tot bestuurlijke instanties. Een aantal van de criteria die voor het proces van wetgeving relevant zijn, zoals openbaarheid, transpa-

43

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

rantie en publieksvoorlichting, zijn ook van toepassing op het openbaar bestuur.68 In dit adviesrapport is het de handelingsruimte van het openbaar bestuur in de rechtsstaat waar onze interesse naar uitgaat. We doen dat aan de hand van een aantal casussen. De handelingsruimte voor het openbaar bestuur is niet onbeperkt, maar wordt binnen de rechtsstaat beïnvloed door ander machten. Wanneer de wetgevende macht norminvulling overlaat aan de uitvoerende macht, moet het openbaar bestuur afwegingen maken tussen recht, regels en de eigen invulling van open normen. Besluiten worden door de rechtsprekende macht getoetst en het handelen ligt onder de loep van media. Het krachtenveld dat het handelen van het openbaar bestuur normeert is groot en sterk: rechtspraak, publieke opinie en media, ombudslieden, rekenkamers, adviesorganen en overige kennis- en beleidsinstellingen. Monitordemocratie Politicoloog John Keane duidt het gehele krachtenveld van instanties dat het gedrag en de besluitvorming van het openbaar bestuur normeert aan als ‘monitory democracy’.

Kenmerkend aan de monitordemocratie is een snelle en uitbundige groei van uiteenlopende buitenparlementaire, toezichthoudende en machtscontrolerende mechanismen, die ervoor zorgen dat gezagsdragers permanent op hun tenen moeten lopen.69 Het gaat om instellingen die functioneren als tegenmacht, met als drijvende kracht een grote behoefte aan publieke verantwoording. Volgens Keane past het bij de nieuwe bestuurlijke werkelijkheid om te vragen: is er dan nog wel één legitieme, duidelijke actor die eigenstandig beslissingen neemt op basis van het primaat van de politiek? Een deel van de maatschappelijke legitimatie van het openbaar bestuur is gelegen in het presterend en probleemoplossend vermogen van de overheid. Voor de burger moet er een toegevoegde waarde zijn: het effectueren van rechten, het behartigen van belangen of het zorgen voor goede voorzieningen. De verwachting die de samenleving heeft, is dat het bestuur in staat is prestaties te leveren. Dus: aan de ene kant heeft het openbaar bestuur te maken met begrenzing door andere machten en het krachtenveld in het publieke domein, aan de andere kant moet zij voldoen aan de verwachtingen over het presterend vermogen. Is het openbaar bestuur voldoende toegerust om te voorzien in de 68 Vergelijk WRR 2002, p. 64. 69 Vergelijk Hendriks, Van der Krieken en Wagenaar 2017.

44

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

normstellende functie die de wetgever aan de uitvoerende macht heeft overgelaten? Heeft het openbaar bestuur voldoende presterend en probleemoplossend vermogen om tegemoet te komen aan de maatschappelijke verwachtingen? Of wordt het in de weg gezeten door te veel aan tegenmacht? 3.2

openbaar bestuur en rechtsstaat in praktijk We illustreren de praktijk van openbaar bestuur in de rechtsstaat aan de hand van twee voorbeelden. Casus I: Bevoegdheid gemeente – open norm in de praktijk Gemeenten zijn vanaf 2015 verantwoordelijk voor het ondersteunen van de zelfredzaamheid en participatie van mensen met een beperking of een chronische ziekte op grond van de Wmo 2015. Uitgangspunt van de wet is dat de gemeente slechts ondersteuning biedt voor zover dat nodig is. Om vast te stellen wat de noodzakelijke hulp is die de burger nodig heeft, hebben gemeenten een ruime bevoegdheid gekregen van de wetgever. Te ruim, zo oordeelde de Centrale Raad van Beroep in ‘drie richtinggevende uitspraken’. De gemeente moet eerst deugdelijk onderzoek doen, in plaats van uit te gaan van het gestelde financiële kader.70 Gemeenten moeten dus de eigen normstelling objectiveren en in de uitvoering aandacht blijven geven aan de rechtsstatelijke dimensie van het handelen. Dat geldt ook voor het nemen van een besluit, dat als besluit herkenbaar moet zijn. Alleen dan is de toegang van de burger tot de onafhankelijke bestuursrechter gegarandeerd. Dit betekent voor het bestuur dat het besluiten moet nemen die voldoen aan normen als zorgvuldige voorbereiding en draagkrachtige en kenbare motivering.

Casus II: Betogen staat vrij, toch? – besturen met grondrechten Artikel 9 van de Grondwet luidt: 1 Het recht tot vergadering en betoging wordt erkend, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2 De wet kan regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bescherming of voorkoming van wanordelijkheden. Dit grondrecht houdt in dat de overheid niet mag ingrijpen bij vergaderingen en betogingen, behoudens de drie uitzonderingen van het tweede lid (ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bescherming of voorkoming van wanordelijkheden). De

70 Centrale Raad van Beroep, uitspraakdatum 18 mei 2016. Zaaknummers 5/4490 WMO15, ECLI:NL:CRVB:2016:1402, 15/5356 WMO15, ECLI:NL:CRVB:2016:1403 en 16/948 WMO15, ECLI:NL:CRVB:2016:1404.

45

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Wet openbare manifestaties (WOM) is van toepassing wanneer een betoging of demonstratie wordt gehouden. De WOM geeft de gemeenteraad de mogelijkheid om bij een betoging op de openbare weg te eisen dat dit van tevoren wordt gemeld. Een niet-gemelde betoging valt weliswaar onder de grondwettelijke vrijheid van betoging, maar een burgemeester kan met de WOM in de hand zo'n betoging beëindigen en de deelnemers opdracht geven uiteen te gaan. In de praktijk komt het voor dat burgemeesters manifestaties verbieden ter voorkoming of bestrijding van wanordelijkheden.71 Maar een verbod is enkel mogelijk op basis van ‘bestuurlijke overmacht’, waarbij de politie niet in staat is om de veiligheid van deelnemers te garanderen. Daarvan is sprake wanneer de betoging naar redelijke verwachting gepaard zal gaan met zo ernstige wanordelijkheden, dat er niet voldoende politie kan worden ingezet om de veiligheid van burgers en goederen adequaat te beschermen. Het lukt gemeenten en politie niet altijd om het grondwettelijke demonstratierecht voldoende te waarborgen. Dit constateert de Nationale ombudsman in zijn rapport Demonstreren, een schurend grondrecht?72 In het rapport wordt een bestuurder aangehaald: ‘Als bestuurder wil je een situatie niet uit de hand laten lopen. Men wil het niet op zijn beloop laten; better safe than sorry’.

‘De overheid neigt naar risicomijdend gedrag’, aldus Reinier van Zutphen, de Nationale ombudsman. Overheden beschouwen het demonstratierecht in de praktijk nog te vaak als onderdeel van een belangenafweging: het recht op demonstreren versus het belang van de openbare orde en veiligheid. Maar demonstratievrijheid is geen onderdeel van een belangenafweging, aldus de ombudsman. Burgers moeten in vrijheid hun mening – hoe impopulair ook – kunnen laten horen. Elke andere houding van de overheid doet afbreuk aan de kern van het demonstratierecht. Vanuit het fundamentele recht om te demonstreren volgt dat er voor de overheid een positieve verplichting geldt om demonstraties zoveel mogelijk te faciliteren en te beschermen. Er zijn ook voorbeelden te geven van situaties waarin de overheid zich niet aan eigen regels houdt of burgers niet beschermt. Zo stelde de Onderzoeksraad voor Veiligheid dat de veiligheid van mensen geen rol speelde bij de gaswinning in Groningen.73 De commissie onder leiding van oud-minister Donner sprak bij de onterechte stopzetting van toeslagen van ‘institutionele voorin-

71

NOS 3 september 2019. Bron: https://nos.nl/artikel/2300234-burgemeester-eindhovennooit-meer-demonstratie-pegida-bij-moskee.html, 72 Nationale ombudsman 2018 73 OVV 2015.

46

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

genomenheid’ van de Belastingdienst bij vermoedens van fraude.74 De rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde dat de Staat het verbod op de garnalenvisserij met vissersvaartuigen met een groter motorvermogen dan 300 pk willens en wetens niet handhaafde.75 Het zijn voorbeelden waar de overheid zélf tekort schiet in rechtsstatelijk handelen en het gevoel voeden dat burgers de staat niet altijd kunnen vertrouwen. 3.3

gezag onder druk Open normen in de praktijk, klem tussen verschillende krachten, besturen met grondrechten: al met al worden hoge eisen gesteld aan het vermogen van het openbaar bestuur invulling te geven aan zijn rechtsstatelijke functie. Ondertussen moet het openbaar bestuur gezag en daadkracht uitstralen. Overheidsgezag is niet meer vanzelfsprekend, vertrouwen van burgers in en het draagvlak voor het openbaar bestuur staan onder druk. Het natuurlijk gezag moet steeds opnieuw worden verworven. Het openbaar bestuur heeft dat gezag nodig om normerend te kunnen optreden. Behoud of herstel van gezag gaat samen met moreel leiderschap en dienstbaarheid aan het algemeen belang. De rechtsstaat kan alleen dan goed functioneren, als de burgers vertrouwen hebben in die rechtsstaat en daarmee in de instituties die het overheidsgezag representeren en in de personen die deze instituties vertegenwoordigen: de gezagsdragers.76 Dit betekent tegelijkertijd dat de instituties en de gezagsdragers vertrouwen moeten hebben in elkaar en dat vertrouwen ook moeten uitdragen. Waar dit vertrouwen ontbreekt of niet wordt uitgedragen, is het niet verwonderlijk dat het overheidsgezag ter discussie wordt gesteld en aan erosie onderhevig is. Dat ligt zeker niet alleen aan de burgers, maar juist ook aan de gezagsdragers zelf.

Het voor de rechtsstaat zeer schadelijke gevolg hiervan is dat een steeds groter wordende kloof ontstaat tussen dat wat de gezagsdragers doen en dat wat ze volgens de burgers moeten doen.

74 Adviescommissie uitvoering toeslagen 2019. 75 ECLI:NL:RBSGR:2006:AX0431. Zie ook: Zie ook: NOS 28 september 2019 (bron: https://nos.nl/artikel/2303680-hoe-nederland-visserij-fraude-wel-doorhad-maar-nietsdeed.html, geraadpleegd op 2 maart 2020). 76 Vergelijk Simons 26 september 2011.

47

4 Rechtsprekende macht

4.1

inleiding Het kenmerk van de rechtsstaat is dat ook de overheid gebonden is aan het recht. De rechterlijke macht draagt er zorg voor dat de rechten en plichten van burgers ook kunnen worden afgedwongen. Het hebben van rechten heeft immers geen betekenis als deze niet kunnen worden geëffectueerd. Rechtspraak zorgt voor een vreedzame wijze van slechten van geschillen door het doen van een bindende uitspraken waaraan partijen zijn gehouden. Wat onze gesprekspartners erover zeggen: de rechterlijke macht • Is de rechter het sluitstuk voor de andere machten en hoe gaan we om met inhoudelijke normstelling? • Functie van de rechtspraak moet opnieuw worden doordacht: wat betekent onze rechtspraak en op welke grondslagen moet zij worden georganiseerd? Rechtspraak zorgt voor handhaving en realisering van het recht dat de grondslag vormt van de democratische rechtsstaat (burgerrechten en rechten van de mens), voor bewaking van het naleven van procesregels, voor verwerkelijking van beginselen van gelijke behandeling en voor de controle op macht en machtsuitoefening door de toetsing van macht aan maat en regel. Rechters doen meer dan conflicten beslechten, ze dragen ook bij aan de rechtsvorming. Ze moeten wetten interpreteren en algemene normen vertalen naar het concrete geval. De rechter vormt in veel gevallen het sluitstuk van de rechtsstaat.

Beginselen van behoorlijke rechtspraak Beginselen van behoorlijke rechtspraak zijn te herleiden uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en bevatten de volgende vijf beginselen: • Het beginsel van het recht op toegang tot de rechter en het recht op een beslissing binnen redelijke termijn; • Het beginsel van hoor en wederhoor dat een gelijkwaardige positie van partijen in de procedure waarborgt; • Het onpartijdigheidsbeginsel dat het recht bevat op een onafhankelijke en onpartijdige rechter; • Het motiveringsbeginsel dat inhoudt het recht op een begrijpelijke en deugdelijke motivering; • Het beginsel van eerlijke behandeling: dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak.

48

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

De onafhankelijke rechtspraak staat binnen de Nederlandse democratische rechtsstaat in hoog aanzien (zie ook hiervoor, paragraaf 1.4 Draagvlak voor de rechtsstaat). De rechter kan als geschillenbeslechter op een breed draagvlak rekenen. De Nederlandse rechtspraak staat nog steeds bovenaan internationale ranglijsten. De erkenning van de onafhankelijkheid van de rechter ten opzichte van de andere overheidsmachten staat niet wezenlijk ter discussie. Al met al is in Nederland geen sprake van een structurele obstructie die het functioneren van de onafhankelijke rechterlijke macht frustreert, zoals we die in andere landen – Polen, Hongarije – kunnen waarnemen. In formele zin is de onafhankelijkheid van de rechtspraak geborgd. Wel zijn er duidelijke signalen in kennis, houding en gedrag van betrokken partijen ten opzichte van de waarde van een onafhankelijke rechtspraak die de positie van de rechterlijk macht onder druk zetten. Daarbij gaan we in op de volgende drie ontwikkelingen: • Belasting van de rechtspraak; • Bedrijfsmatige benadering; • Toegang tot het recht en de rechter. 4.2

belasting van de rechtspraak Er is sprake van een belasting van de rechtspraak die neigt naar overbelasting. Er wordt al jaren minder geprocedeerd bij de rechter,77 maar de zaken waarover moet worden beslist zijn steeds ingewikkelder. Dit heeft een aantal oorzaken. Zo is de normstelling door de wetgever soms vaag of tegenstrijdig. Politieke compromissen bij wet- en regelgeving komen tot uitdrukking in open normen en wetten blijken in de praktijk moeilijk uitvoerbaar of niet handhaafbaar, kijk maar naar het boerkaverbod. Zo ontstaat het risico van een kloof tussen wet en recht. Dit leidt tot onzekerheid bij burgers en maatschappelijke organisaties. In geval van conflicterende inzichten leidt dat makkelijk tot een beroep op de rechter. De rechter moet dan de leemte opvullen door het doen van een uitspraak. Rechtsvorming door de rechter is van alle tijden maar lijkt in het huidige politieke tijdsgewricht toe te nemen. Deze vorm van rechtersrecht oftewel jurisprudentie kan op gespannen voet komen te staan met de normerende functie die binnen de rechtsstaat aan de wetgevende macht is toegekend. De rechter lijkt daarmee op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Dat is ook het argument van de Staat in cassatie in de zaak Urgenda.78 De rechter krijgt daardoor het verwijt daadkrachtig bestuur in de weg te staan of wordt verweten politiek te bedrijven.

77 Raad voor de Rechtspraak 2018, p. 43. 78 Vergelijk de pleitnota van de landsadvocaat, onder 5.4 en 5.5 (bron: https://www.urgenda.nl/wp-content/uploads/20190524-pleitnota-Staat-Urgenda-PRDF2713104.pdf, geraadpleegd 2 maart 2020).

49

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

4.3

bedrijfsmatige benadering De (over)belasting van de rechtspraak is mede een gevolg van de sterke oriëntatie op effectiviteit en efficiency binnen het overheidsbeleid. Dit komt tot uitdrukking door de rechtspraak te benaderen als een overheidsdienst waar vervolgens de uitgangspunten van New Public Management op worden losgelaten. In de managementfilosofie van het New Public Management, waarop de bekostiging van de rechtspraak nu is gebaseerd, staan efficiency en effectiviteit centraal. Er wordt bedrijfsmatig gedacht, in termen van producten en klanten. De bekostiging van de rechtspraak vindt plaats op basis van het aantal afgedane zaken. Dit moet de doelmatigheid van de rechtspraak vergroten: een betere verhouding tussen ingezette middelen en geleverde prestaties. Als gevolg van deze managementfilosofie staat de bedrijfsvoering binnen de gerechten centraal in plaats van de kwaliteit van de rechtspraak.79 Rechters klagen erover.80 Want rechtspraak is geen gewone overheidsdienst. Rechtzoekenden kunnen niet kiezen.

De commissie die de gerechten visiteerde concludeerde dat de rechtspraak te weinig geld en mensen heeft om de kwaliteit te verbeteren, te innoveren en de doorlooptijd van rechtszaken te verkorten.81 Overigens belichtte de visitatiecommissie ook een andere kant, die van achterblijvende professionalisering in loopbaanbeleid en de ontwikkeling van noodzakelijke competenties bij de rechterlijke macht zelf.

4.4 toegang tot het recht en de rechter Een ander gevolg van de bedrijfsmatige benadering van de rechtspraak is de wijze waarop de toegang tot het recht wordt benaderd. Toegang tot de rechter is een van de fundamenten van de rechtsstaat. Vanuit het burgerperspectief is de toegang tot het recht niet voor iedereen een vanzelfsprekendheid. Niet alle burgers zijn in staat om hun positie in de rechtsgang waar te maken. Er zijn mensen die om uiteenlopende redenen minder bekend zijn met de details van het rechtssysteem: personen met een lage opleiding, met een andere culturele achtergrond, ouderen en analfabeten. Een gebrekkige toegang tot recht kan tot allerlei negatieve gevolgen leiden: maatschappelijke afwending, verminderde participatie en ongewenste vormen van eigenrichting zoals ‘het recht in eigen hand nemen’, bijvoorbeeld door verbaal of zelfs fysiek geweld. Om dit te voorkomen moet de burger voldoende juridisch zijn toegerust. Hiervoor kunnen burgers nu al een beroep doen op een keur aan instellingen. Uit onderzoek blijkt dat het aanbod hiervan geen pro-

79 Visitatiecommissie 2019, p. 39. 80 Vergelijk Ledenmagazine van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak jaargang 01zomer 2019 (bron: https://nvvr.org/uploads/afbeeldingen/20181119-NVVR-Trema-verenigingsblad_online.pdf, geraadpleegd 2 maart 2020). 81 Visitatiecommissie 2019.

50

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

bleem is. Waar het echter wel aan schort zijn mogelijkheden om van dat aanbod in een vroeg stadium effectief gebruik te maken.82 Vanuit het bedrijfsleven klinkt ook kritiek op de toegang tot het recht. Het MKB bijvoorbeeld vindt de rechter te duur. Dat blijkt uit een studie van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) naar geschilbeslechting tussen MKB-bedrijven.83 Onder de bedrijven die een conflict hebben gehad, zijn er relatief veel bedrijven die negatief oordelen over de toegang tot recht en vertrouwen in het rechtssysteem. Het meest negatief zijn ondernemers die een conflict hebben gehad over de kosten van rechtshulp of gerechtelijke procedures in het algemeen. Ongeveer drie kwart vindt juridisch advies en het voeren van een gerechtelijke procedure erg duur. Meer dan de helft van de ondernemers met een conflict vindt het bovendien moeilijk om zijn recht te halen (59%) en vindt het voeren van een gerechtelijke procedure tijdrovend (73%) en niet eenvoudig (55%). Ondernemers zijn wat minder negatief over het vinden van een juridische dienstverlener: ongeveer een derde vindt dat er onvoldoende voorzieningen zijn voor advies of hulp of vindt het lastig om een goede juridische dienstverlener te vinden.

Ongeveer een kwart van de ondernemers met een conflict heeft geen vertrouwen in een eerlijke beslissing van een rechter, 13% heeft geen vertrouwen in het vakmanschap van een advocaat en 30% verwacht weinig van juridische stappen. Vanuit de uitvoerende macht kan de toegang tot de rechter worden gezien als iets dat de effectiviteit en slagvaardigheid van het openbaar bestuur in de weg zit. Rechtszoekenden worden gezien als een kostenpost: het gemak waarmee een overheidsbesluit door jan-en-alleman kan worden aangevochten bij de rechter zorgt voor vertraging in ruimtelijke procedures. Deze opvatting blijkt uit de onderbouwing voor het verhogen van griffierechten of het beperken van de mogelijkheden van rechtsbijstand. Dat wil niet zeggen dat het niet legitiem is om onnodig beroep op het rechtssysteem te beperken en te bezien of het niet effectiever en eenvoudiger kan. Maar de benadering van uit kostenoverwegingen lijkt voorbij te gaan aan de waarde van toegangkelijke rechtspraak voor de rechtsstaat. 4.5

waarde voor de rechtsstaat De kern van het probleem is dat de functie van de rechtsprekende macht en de waarde en de betekenis van de rechtspraak binnen de rechtsstaat makkelijk worden onderschat; rechtspraak in onze rechtsstaat wordt een vanzelfsprekend verschijnsel gevonden. Wat niet wegneemt dat in bepaalde specifieke gevallen de rechter uitspraken doet die een fundamenteel en verstrekkend stempel drukken. De erkenning en waardering dat de rechtspraak onderdeel

82 Vergelijk RMO 2004. 83 WODC, Cahier 2019-11, p. 12.

51

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

uitmaakt van de checks and balances binnen de rechtsstaat laat te wensen over. Het is niet primair een kostenpost maar vertegenwoordigt een maatschappelijke waarde. Het ontbreekt aan het doordenken van de betekenis die de rechtspraak voor de verbindende waarde van de rechtsstaat heeft. Een voorzet daarvoor wordt gedaan in het boek Naar vernieuwing van de (civiele) rechtspleging84 waarin suggesties zijn gebundeld voor verandering en aanpassing van het rechtssysteem. ‘Ons land heeft dringend behoefte aan een toekomstbestendige rechterlijke organisatie’, aldus de auteurs. Ze pleiten voor een staatscommissie onder leiding van een Deltacommissaris.85

84 Groenewald e.a. (red.) 2019. 85 Bron: https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2313193-te-veel-politieke-sturing-top-juristenpleiten-voor-ander-rechtssysteem.html, geraadpleegd 2 maart 2020.

52

5 Ambtelijke professionaliteit

5.1

inleiding De ambtelijke macht wordt soms ook wel ‘de vierde macht’ genoemd. De uitvoering van wetten en regels zorgt namelijk voor een eigen invloedssfeer waarbinnen ambtenaren in de dagelijkse praktijk zelf handelen, beleidskeuzes maken en besluiten nemen. Wat onze gesprekspartners erover zeggen: ambtelijke professionaliteit • Advisering door ambtenaren is idealiter vroegtijdig in een besluitvormingsproces aanreiken van alle benodigde informatie, dus ook juridische, zodat een bestuurder een weloverwogen besluit kan nemen. • Ambtenaren worden de politiek in gezogen, waarbij bestuurders veeleisender zijn geworden ten aanzien van de ambtelijke loyaliteit. • De constitutionele geletterdheid van ambtenaren is ondermaats, er is zowel te weinig elementaire kennis over de rechtsstaat als ook bewustzijn van institutionele verhoudingen.

5.2

van weber naar discretionaire ruimte De ‘Weberiaanse’ ambtenaar adviseert de bestuurder vanuit de inhoud over voor- en tegenargumenten, maar de bestuurder neemt uiteindelijk het besluit. De ambtenaar vertegenwoordigt rechtsstatelijke normen en waarden als rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en legaliteit. De ambtenaar staat voor stabiliteit, continuïteit en matiging en voor tegenwicht tegen al te rigoureuze besluitvormingswensen van (politiek) bestuurders. De ambtenarij wordt vaak de waarde toegekend van ‘objectief’ en ‘neutraal’. Van oudsher is de ideaaltypische ambtenaar er een met veel inhoudelijk expertise, kennis en kunde die op rationele gronden neutraal kan adviseren, ongeacht welke politieke kleur de bestuurder heeft. Schematisch ziet de ambtelijke macht ten opzichte van de uitvoerende macht er als volgt uit:

53

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Tabel 1

Verschillen tussen uitvoerende macht en ambtelijke macht Politiek-bestuurlijk

Ambtelijk

Horizon

Kortere termijn en verandering

Langere termijn en continuïteit

Functie

Hoofdlijnen en grotere geheel

Details en expertise

Rol

Besluitvorming

Beleidsvorming en -uitvoering

Mandaat

Democratie

Wet- en regelgeving

Machtsuitoefening

Sturend en definitief

Doorgaande beïnvloeding

Dit model is in principe nog steeds geldig, maar is in de praktijk wel vele malen complexer. Dat komt onder meer door de toegenomen discretionaire ruimte voor ambtenaren. Het is volgens organisatiefilosoof René ten Bos kenmerkend voor ambtenaren dat zij handelen op basis van hun functie en niet op basis van hun eigen persoonlijke moraal. Waar bestuurders juist de morele autoriteit hebben om belangen en waarden met elkaar af te wegen, zijn ambtenaren de uitvoerders van een functie die daaruit voortkomt: ‘Diegene die de dienst uitmaken in de bureaucratie zijn functionarissen. Het gaat om mensen in de samenleving die, zo beweren sommigen, de echte macht uitoefenen. […] Kenmerkend voor hun functioneren is dat ze niet handelen op basis van een innerlijke ethiek, maar op basis van de functie die ze innemen. De functie vraagt van de functiehouder om een schier grenzeloze morele wendbaarheid. Steeds als zich een bepaalde situatie voordoet, gaat hij op zoek naar een bijpassende moraliteit’.86 De ambtelijke praktijk is vaak weerbarstig. Wet- en regelgeving geven in concrete situaties niet altijd een eenduidig handelingsperspectief. 87 De discretionaire ruimte die daardoor ontstaat geeft ambtenaren de bevoegdheid en/of

86 Ten Bos 2015, p. 26. 87 Soms moeten zelfstandige keuzes worden gemaakt wanneer wet- en regelgeving in concrete situaties met elkaar conflicteert, te abstract of te algemeen is, in de uitvoering tegengesteld is aan de doelstellingen van de democratische rechtsstaat, of immoreel is op andere gronden.

54

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

noodzaak zelf te beslissen en te handelen. Daarbij moet altijd worden gezocht naar een handelingsperspectief dat beginselen van de democratische rechtsstaat respecteert. Het spanningsveld van de ambtelijke praktijk bevindt zich tussen rechtmatigheid, doelmatigheid en democratische legitimiteit, zoals weergegeven in tabel 2. Tabel 2