Rapport ROB: Een_sterkere_rechtsstaat_Advies_2020_04

advies van de raad voor het openbaar bestuur

EEN STERKERE RECHTSSTAAT VERBINDEN EN BESCHERMEN IN EEN PLURIFORME SAMENLEVING

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

de raad voor het openbaar bestuur is een onafhankelijk adviesorgaan van de regering en het parlement. De ROB adviseert – gevraagd of op eigen initiatief – over de inrichting en het functioneren van het openbaar bestuur en de beleidsmatige aspecten van financiële verhoudingen tussen Rijk, gemeenten en provincies. Extra aandacht gaat uit naar de beginselen van democratie en rechtsstaat. wettelijke verankering De ROB is ingesteld bij Wet van 12 december 1996 (Wet op de raad voor het openbaar bestuur, Staatsblad 1996, nr. 623). Per 1 juli 2017 is de adviesfunctie van de Raad voor de financiële verhoudingen (Rfv) overgedragen aan de Raad voor het Openbaar Bestuur. De Rfv was ingesteld bij wet van 21 februari 1997. De geschiedenis van de Raad voor het Openbaar Bestuur (ROB) gaat terug tot in 1960. Toen werd de Raad voor de gemeentefinanciën (Rgf) opgericht. In 1965 werd de Raad voor de Territoriale Decentralisatie (RTD) ingesteld. Beide zijn voorlopers van de huidige Raad voor het Openbaar Bestuur.

werkwijze Adviesaanvragen kunnen van alle ministeries en van de beide Kamers der StatenGeneraal afkomstig zijn. De ROB baseert zijn adviezen op bestuurlijke kennis en ervaring, state-of-the-art wetenschappelijke inzichten en kennisname van opinies en inzichten uit de samenleving. Ook via andere activiteiten (lezingen, rondetafelgesprekken, congressen, inleidingen) levert de ROB een bijdrage aan het politiekbestuurlijke en maatschappelijke debat over het functioneren van het openbaar bestuur en de democratie. samenstelling De Raad bestaat uit een voorzitter en acht leden die worden benoemd bij Koninklijk Besluit. Zij zijn geselecteerd op basis van hun deskundigheid en maatschappelijke ervaring. Daarnaast kan de Raad voor projecten tijdelijke raadsleden aanstellen. staf Een compacte staf ondersteunt de ROB. De secretaris en zijn medewerkers leggen over hun werk verantwoording af aan de Raad. adresgegevens Bezoekadres: Korte Voorhout 7 Postadres: Postbus 20011, 2500 EA Den Haag T 070 426 7540 E info@raadopenbaarbestuur.nl www.raadopenbaarbestuur.nl @Raad_ROB

Vormgeving: Studio Tint, Den Haag Druk: Van Deventer, ’s Gravenzande © maart 2020 Raad voor het Openbaar Bestuur isbn/ean 978 90 5991 126 0 nur 823

Voorwoord

De rechtsstaat staat in het middelpunt van de belangstelling. Schrijvers, denkers en (oud-)politici klommen afgelopen jaren in de pen om hun visie over het huidige functioneren van de rechtsstaat op te tekenen. Daarbij viel de publicatie Rafels aan de rechtsstaat van Ferdinand Grapperhaus wellicht het meest op, omdat de auteur kort na publicatie minister van Justitie werd. Ook de Raad van State zal in zijn Jaarverslag 2019 aandacht besteden aan het thema evenwicht in de rechtsstaat. De meeste van deze publicaties werden geschreven vanuit een – vaak onbestemde – zorg over de staat van de rechtsstaat. Er bestaat blijkbaar een gevoel dat het met onze rechtsstaat niet zonder meer de goede kant op gaat. Ook voor de Raad voor het Openbaar Bestuur was een op dat moment nog niet nader geduid gevoel van ongerustheid een belangrijke drijfveer om twee jaar geleden met een traject te starten dat beoogde te onderzoeken hoe het met onze rechtsstaat is gesteld. We zien niet ver van huis hoe democratisch gekozen leiders hun mandaat gebruiken om rechtsstatelijke principes en instituties te ondermijnen. We horen zorgen over de verminderde kennis bij jongeren maar ook bij bijvoorbeeld volksvertegenwoordigers over de beginselen van de rechtsstaat. Daar staat tegenover dat Nederland internationaal gezien bovenaan de lijstjes staat in vergelijkingen over de rechtsstaat en goed openbaar bestuur.

Maar vanzelfsprekend is dat echter niet en betekent dit dat we ons geen zorgen hoeven te maken? Daarom dus een beschouwing over onze rechtsstaat. Daarbij hebben we de Trias Politica, de scheiding der machten, als uitgangspunt genomen. De leer van de Trias Politica voorkomt dat de macht zich te veel concentreert in één hand. Wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht dienen elk binnen de grenzen van hun macht te blijven en elkaars bevoegdheden te respecteren. De checks and balances binnen de Trias Politica werken alleen bij een zuivere rolverdeling waarbij iedereen zijn eigen verantwoordelijkheid neemt. Zo hoort het volgens de theorie, maar de praktijk is weerbarstig. Bijvoorbeeld als er kritiek is op rechters omdat die te veel op de stoel van de wetgever zouden zitten. Of juist andersom: commentaar dat de wetgever de regels te veel open laat waardoor anderen, onder wie rechters, invulling moeten geven aan de norm die eigenlijk politiek zou moeten worden gesteld. En wat te denken van het ‘lelijke’ gezicht van bestuur en uitvoering, zoals de tekortkomingen bij de toeslagen van de Belastingdienst, of burgers die slachtoffer zijn geworden door onbedoelde effecten van de gaswinning in Groningen. Dat stelt het vertrouwen van burgers in het functioneren van de rechtsstaat op de proef.

Vertrouwen in de rechtsstaat is essentieel: er is alleen een rechtsstaat als mensen voelen dat die hen daadwerkelijk kan beschermen tegen willekeur en machtsmisbruik.

3

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

De rechtsstaat heeft het in zich om steeds weer een nieuwe balans te vinden, steeds de verschillende machten in evenwicht te houden. Daar is wel een rechtsstatelijke cultuur voor nodig. En om die te behouden, is voortdurend onderhoud nodig. Politici, bestuurders, ambtenaren, rechters, journalisten en óók ‘gewone mensen’, individueel of als onderdeel van de civil society, geven allemaal vorm aan de rechtsstaat. Hoe zij zich gedragen bepaalt mede de rechtsstatelijke cultuur in onze samenleving. De normen en waarden van onze rechtsstaat werken niet vanzelf, ze moeten worden uitgedragen en onderhouden. Onze rechtsstaat is kwetsbaar als hij niet goed wordt onderhouden en als het bewustzijn over het kostbare van de rechtsstaat wordt verwaarloosd door onwetendheid, onhandigheid of onverschilligheid. Daarom doet de Raad met dit rapport voorstellen om te investeren in een rechtsstatelijke cultuur door – naar het voorbeeld van de EU – een rechtsstaatagenda op te stellen. Voor dit rapport is gesproken met tientallen betrokkenen. Hun waardevolle inzichten zijn in het adviesrapport verwerkt, maar de analyse in dit adviesrapport komt uiteraard voor rekening van de Raad zelf. Ook heeft de Raad analyses en ideeën uit dit advies getoetst bij deskundigen en besproken op conferenties met burgemeesters. De Raad is alle gesprekspartners erkentelijk voor hun bijdrage.

(Zie ook de bijlage voor een overzicht van onze gesprekspartners.) Dit advies is voorbereid door een projectgroep van leden van de Raad bestaande uit Frank van Ommeren, Huri Sahin en Kees Jan de Vet. Vanuit de staf werd de projectgroep ondersteund door Michael Mekel, Gerber van Nijendaal en Midas Dutij (van 1 mei 2019 tot 1 januari 2020).

Han Polman Voorzitter Raad voor het Openbaar Bestuur

4

Rien Fraanje Secretaris-directeur

Inhoud

Voorwoord

3

Advies: een sterkere rechtsstaat, verbinden en beschermen in een pluriforme samenleving

7

1

Inleiding 1.1 Centrale vraagstelling 1.2 Doel van het adviesrapport 1.3 Afbakening: we moeten ons beperken 1.4 Draagvlak voor de rechtsstaat 1.5 Leeswijzer

31 31 31 31 34 36

2

Wetgevende macht 2.1 Inleiding 2.2 Open normen, kaderwetgeving en akkoorden 2.3 De regelparadox

37 37 39 41

3

Uitvoerende macht 3.1 Inleiding 3.2 Openbaar bestuur en rechtsstaat in praktijk 3.3 Gezag onder druk

43 43 45 47

4

Rechtsprekende macht 4.1 Inleiding 4.2 Belasting van de rechtspraak 4.3 Bedrijfsmatige benadering 4.4 Toegang tot het recht en de rechter 4.5 Waarde voor de rechtsstaat

48 48 49 50 50 51

5

Ambtelijke professionaliteit 5.1 Inleiding 5.2 Van Weber naar discretionaire ruimte 5.3 Politisering van de ambtelijke adviesfunctie 5.4 Rechtsstatelijke kennis 5.5 Haperende continuïteit en kwaliteit van publieke diensten

53 53 53 56 57 58

5

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

6

Vrije pers, journalistiek en media 6.1 Inleiding 6.2 Het goede nieuws: het gaat best goed in Nederland 6.3 Bezuinigingen, dalende opbrengsten en verdienmodel onder druk: het gaat niet goed in Nederland 6.4 Balans opgemaakt

7

8

60 60 60 61 63

De responsieve rechtsstaat en het belang van civil society en instituties 7.1 Inleiding 7.2 Responsieve machten 7.3 Civil society en instituties

64 64 64 66

Tot slot: de verbindende kracht van de rechtsstaat

70

Literatuur

71

Bijlage i

Lijst van geraadpleegde personen

75

Bijlage ii

Samenstelling Raad voor het Openbaar Bestuur

78

6

Advies: een sterkere rechtsstaat, verbinden en beschermen in een pluriforme samenleving

‘75 jaar [na de Tweede Wereldoorlog] lijken vrijheid, democratie en een sterke rechtsstaat vanzelfsprekende waarden. Maar wie de wereld beschouwt, realiseert zich hoe bijzonder het is te leven in een land waarin mensen zich veilig kunnen voelen. (…) [De regering wil] bouwen aan een samenleving waarin mensen zich zeker voelen en vertrouwen in de toekomst kunnen hebben, houden of herwinnen. Dat vertrouwen begint bij een sterke rechtsstaat die beschermt tegen criminaliteit, willekeur en machtsmisbruik.’ Passages uit de troonrede 2019. De dag na de Troonrede, de woensdag van de Algemene Beschouwingen, werd advocaat Derk Wiersum vermoord. Wiersum stond de kroongetuige bij in het liquidatieproces Marengo. ‘Dit is een aanslag op onze rechtsstaat, de mensen die daarin werken en die zorgen voor uw en mijn democratische rechtsorde’, aldus een zichtbaar geëmotioneerde minister van Justitie en Veiligheid voor de camera. Ook andere politici spraken hun afschuw uit over de daad. In het debat op donderdag met de regering vroeg de Tweede Kamer meteen om flinke maatregelen. Extra capaciteit voor politie en justitie. Extra geld en interventieteams in de ‘keiharde’ strijd tussen narcostaat en rechtsstaat. Doorzettingsmacht om criminelen ‘echt een slag’ toe te brengen. Verbetering van de informatie-uitwisseling tussen justitie, burgemeesters en de politie.

Specifieke capaciteit en bundeling van kennis en expertise om doorbraken te forceren in de aanpak van complexe zaken. Het spreekt de regering aan: ‘Daarbij hebben wij er natuurlijk voor te zorgen dat wij alles binnen de grondrechten doen en de privacybescherming in acht nemen, allemaal tot je dienst, maar dat neemt niet weg dat wij (…) ervoor [moeten] zorgen dat dit een halt wordt toegeroepen’, aldus de minister-president.1 Wat zien we gebeuren? Op dinsdag is de rechtsstaat een nobele waarde. Op woensdag wordt hij aangevallen en spreekt de emotie. Op donderdag moet hij worden verdedigd, uit alle macht, met middelen die tegen de randen van de rechtsstaat aanschuren. 1

Plenair verslag Tweede Kamer, 3e vergadering, donderdag 19 september 2019.

7

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Waarde. Aanslag. Emotie. Verdedigen. Retoriek. Grenzen opzoeken. Hinderpaal. De rechtsstaat in een notendop, binnen 48 uur. Een sterke rechtsstaat, instrument en waarborg. Allemaal tot je dienst. waarom dit advies? Er zijn aanleidingen te over, we noemen er vier. In de eerste plaats zien we verstrikte burgers en struikelend bestuur: burgers die in het woud van regels de weg kwijtraken en buiten de boot vallen, kostbare bestuurlijke ontsporingen (nationale politie, belastingdienst) en professionals die te weinig tijd overhouden voor hun eigenlijke werk. De geloofwaardigheid van onze democratische rechtsorde raakt in het geding. In de tweede plaats is te zien dat in een aantal Europese landen (waaronder Hongarije, Polen, Rusland en Turkije) de democratische rechtsstaat in de gevarenzone komt, aldus de Adviesraad Internationale Vraagstukken.2 In landen dichtbij en veraf van ons is te zien dat democratisch gekozen leiders hun democratisch verkregen mandaat gebruiken om aan de rechtsstaat te tornen. In Polen bijvoorbeeld heeft het er de schijn van dat regeringspartij PiS haar democratische verworven meerderheid aanwendt om de rechterlijke macht in Polen ‘onder democratische controle’ te brengen. De onafhankelijkheid van de Poolse rechterlijke macht gaat verloren, aldus Kees Sterk, voorzitter van het netwerk van Europese Raden voor de Rechtspraak3 na een bezoek aan Polen.

Volgens hem stelt de Poolse regering dat de rechters corrupt, lui en communist zijn. Relevant bewijs ontbreekt, aldus Sterk, maar intussen betaalt het Poolse Ministerie van Justitie voor een billboardcampagne langs Poolse snelwegen tegen de corrupte rechterlijke macht. Onderwijl worden in het Poolse parlement, gedomineerd door PiS, wetten aangenomen die de macht van de minister van Justitie over de rechterlijke macht vergroot en die benoemingen van PiS-loyalisten mogelijk maken.4 Dichter bij huis: in het verkiezingsjaar 2017 lichtte een commissie van de Nederlandse Orde van Advocaten de verkiezingsprogramma’s van de Nederlandse politieke partijen door op rechtsstatelijkheid. De beoordeling leverde een onrustig beeld op. Bij vijf van de dertien onderzochte verkiezingsprogramma’s waren maatregelen gevonden die met de minimumeisen van de rechtsstaat strijden, vaak omdat zij rechtstreeks ingaan tegen fundamentele rechten en vrijheden van mensen of inbreuk maken op het recht op een behoorlijk pro-

2 3 4

AIV 2017. Sterk, NJBblog 2 mei 2017. Sterk, in: Nederlands Juristenblad 14 augustus 2018, aflevering 27.

8

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

ces. Het gaat daarbij vooral om maatregelen rond terrorisme, jihadisme, vluchtelingen, islam en immigratie. De grote maatschappelijke uitdagingen van deze tijd zetten de fundamenten van onze rechtsstaat onder druk, maar wie de rechtsstaat wil behouden, moet het antwoord op dreigingen van buitenaf steeds zoeken in maatregelen die de rechtsstaat zelf geen geweld aandoen, aldus de commissie. ‘Wie ter bescherming van onze democratische rechtsstaat bereid is om de rechtsstaat zelf te ondermijnen (…), vormt zelf een bedreiging voor de vrijheden die het fundament van onze samenleving vormen.’5 De laatste aanleiding betreft georganiseerde criminaliteit en ondermijning, wicked problems die ontwrichtend kunnen werken. Het infiltreren van de onderwereld in de bovenwereld is een haast onzichtbaar sluimerende aantasting van de rechtsstaat door oneigenlijke beïnvloeding, witwassen, misbruik van vergunningen en subsidies. Het kabinet wil deze problemen aanpakken en daarom moeten politie en justitie meer bevoegdheden krijgen. Maar het gaat verder dan dat. Het belang van integriteitsbewaking is in het geding. Niet slechts in het openbaar bestuur bij het toetsen van bestuurders, het gaat ook om de integriteit van de samenleving.

De Raad voor het Openbaar Bestuur heeft de wettelijke opdracht te adviseren over de inrichting en het functioneren van het openbaar bestuur en heeft daarbij in het bijzonder aandacht te besteden aan de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat. In de voorgaande (Raads)perioden is in adviezen van de Raad de nodige aandacht besteed aan het functioneren van de democratie, in dit rapport legt de Raad focus op het functioneren van de rechtsstaat: hoe is het daarmee gesteld? Is er sprake van teloorgang, bedreiging of aantasting? Zijn er signalen dat de rechtsstaat in het geding is? Of gaat het eigenlijk best goed met onze rechtsstaat? Is de rechtsstaat sterk genoeg, zodanig dat er in onze samenleving plaats is en blijft voor vrijheden, wilsvorming en fundamentele rechten?

Democratie en rechtsstaat, waar hebben we het over? De termen democratie, rechtsstaat en democratische rechtsstaat vertegenwoordigen brede concepten, waar in verschillende contexten verschillende specifieke betekenissen aan worden toegekend. Voor de helderheid van het advies is het van belang om aan te geven wat in dit rapport onder deze concepten wordt verstaan.

5

Nederlandse Orde van Advocaten februari 2017, p 11.

9

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Democratie Democratie is een staatsvorm waarbij de macht bij het volk ligt. Democratie heeft een machtsdelende functie: macht is in handen van velen, en niet van enkelen, aldus Perikles. Democratie heeft ook de functie van het organiseren van draagvlak voor wetgeving: in een vertegenwoordigende democratie kiezen burgers hun volksvertegenwoordigers, die op hun beurt op gelegitimeerde wijze beslissingen nemen die bindend zijn voor iedereen. Een derde functie van democratie is het kanaliseren van politieke tegenstellingen: een regering waar we zonder bloedvergieten van af kunnen, aldus Popper. Rechtsstaat Een rechtsstaat is een staat die gegrond is in, en gebonden is aan het recht. In een rechtsstaat genieten burgers bescherming van hun (grond)rechten en vrijheden, tegen medeburgers én tegen (machtsmisbruik van) de overheid. Een rechtsstaat kenmerkt zich door de aanvaarding van grondrechten, de scheiding der machten, de gebondenheid van de overheid aan het recht en onafhankelijke rechtspraak. Rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en toegang tot het recht gelden als belangrijke rechtsstatelijke waarden. Het geldend recht is de optelsom van de wet- en regelgeving van alle bestuurslagen inclusief de Europese, het ongeschreven recht, de rechtsbeginselen en de jurisprudentie. In een rechtsstaat zijn burgers gebonden aan het recht en dienen ze daar ook naar te handelen.

Kortom: een rechtsstaat normeert gedrag, legitimeert overheidsoptreden en waarborgt (grond)rechten en vrijheden. Democratische rechtsstaat We spreken van een democratische rechtsstaat wanneer de macht bij het volk ligt én de staat gebonden is aan het recht. Wanneer aan één van deze voorwaarde voldaan wordt, wordt nog niet automatisch ook aan de andere voorwaarde voldaan. Democratie waarborgt dat het recht waaraan de staat is gebonden, gelegitimeerd is door de wil van het volk. De rechtsstaat waarborgt op zijn beurt dat dat democratisch gelegitimeerd bestuur niet ontaardt in willekeur, oneigenlijk machtsgebruik door democratisch gekozen leiders of tirannie van de meerderheid. De democratische rechtsstaat maakt een pluralistische samenleving mogelijk door ruimte te bieden aan ieders stem, tegenstellingen in goede banen te leiden en conflicten op gelegitimeerde wijze te beslechten. Tenslotte draagt de democratische rechtsstaat bij aan een gemeenschappelijke identiteit en de eenheid van een politieke gemeenschap.

10

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Dit adviesrapport weegt de waarden van de Nederlandse rechtsstaat. Niet op alle vlakken, we moeten ons beperken. We kijken aan de hand van de machten hoe ons rechtsstatelijke systeem functioneert. Maar de moderne samenleving laat zich niet zo nauw en netjes naar de klassieke machten schikken. Als we alle organisaties met een rechtsstatelijke functie bekijken, dan komt het beeld op van een rechtsstaat waarin de macht niet geconcentreerd is maar verspreid. De rechtsstaat bestaat uit veel meer organisaties dan alleen parlement, ministeries, en rechtbanken. Zo zijn de nieuwsmedia geen ‘overheid’ of ‘staat’, maar vervullen zij wel een cruciale rechtsstatelijke functie. We gaan in op zorgpunten die spelen bij de verschillende machten: wat zien we als we ze bij elkaar optellen? De Raad ziet bewustwording over de waarden van de rechtsstaat als een manier om de rechtsstaat te versterken. Dat is het doel van dit adviesrapport. Met zijn aanbevelingen gaat de Raad echter nog een stapje verder en wil hij bijdragen aan het verstevigen van de rechtsstatelijke cultuur bij overheid en samenleving. rechtsstaat in een maatschappelijke context De rechtsstaat is vanuit verschillende perspectieven te beschouwen. Je kunt er juridisch naar kijken, een construct van regels en rechtsnormen.

Je kunt het ook bestuurlijk bekijken: de rechtsstaat als een alomvattend concept dat verwijst naar een ideale situatie, terwijl de praktijk van besturen in een rechtsstaat vaak juist wordt gekenmerkt door spanning en conflict. Je kunt er ook op een sociaal-culturele manier naar kijken: we beschouwen onze samenleving als een rechtsstaat en leven ernaar, de nationale identiteit die zich kenmerkt door rechtsstatelijkheid. Rechtsstelsels ontstaan niet van de ene op de andere dag, ze zijn het resultaat van historische tradities en staan niet stil in hun ontwikkeling. Behalve een product van de geschiedenis zijn rechtsstelsels ook cultuurproducten. Dat betekent niet dat iedereen maar een eigen invulling zou mogen geven, ieder beroep op de rechtsstaat wordt dan nietszeggend.6 Maurice Adams en Willem Witteveen schreven een essay 7 waarin zij drie dimensies van de rechtsstaat met elkaar verbonden. De eerste twee dimensies volgen uit de gangbare definities van een rechtsstaat, namelijk (1) een fatsoenlijke overheid en (2) een ideaalbeeld van een vrije samenleving van burgers. De derde dimensie die zij eraan toevoegen heeft betrekking op wederkerigheid: een responsieve overheid die de publieke mening ernstig neemt, maar die niet vanzelfsprekend standpunten die in de samenleving leven opportunistisch overneemt, of die capituleert voor maatschappelijke druk.

Dat betekent andersom dat de burger soms moet aanvaarden dat er beslissingen wor6 7

Van Ommeren 2003, p. 22. Adams en Witteveen, in: Nederlands Juristenblad, 23 mei 2014, aflevering 20.

11

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

den genomen die tegen zijn directe belangen ingaan. Die wederkerige relatie tussen overheid en burger – politieke filosofen spreken ook wel van een sociaal contract – kenmerkt zich door een aantal schijnbaar tegenstrijdige houdingen: betrokkenheid én afstandelijkheid, activisme én berusting, protest én aanvaarding. Kim Putters, directeur van het Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP), maakt zich er zorgen over of dat sociaal contract nog wel goed werkt en of de instituties van de rechtsstaat nog wel genoeg vertrouwen genieten.8 Twee maatschappelijke scheidslijnen stellen volgens hem de democratische rechtsstaat op de proef: de scheidslijn naar opleidingsniveau en arbeidsmarktposities, en de scheidslijn naar etniciteit. Het vertrouwen in de democratie is in Nederland wel groot, zo stelt Putters, ongeveer 95% van de bevolking heeft vertrouwen in de democratie. Maar het vertrouwen in de rol van politici en politieke partijen daalt al jaren. Democratie vraagt altijd wederkerigheid, ook in de communicatie tussen overheid en burgers. Als die wederkerigheid er niet is, dreigen zowel de ‘traditionele’ kansarmen, maar ook de werkende lagere middenklasse, het contact met de instituties van onze democratische rechtsstaat als eerste te verliezen.

Deze groepen ervaren dat ze in het huidige sociale contract, waarbij iedereen een stukje van zijn vrijheid inlevert ten behoeve van meeropbrengst voor iedereen, aan het kortste eind trekken. Anders gezegd: wie veel heeft, heeft ook veel te verliezen. Nederland is een fijn land om in te wonen en we hebben veel rechten en verworvenheden, maar die rechten en verworvenheden staan voor grote groepen mensen op de tocht. ‘Met mij gaat het goed, met ons gaat het slecht’, zo vat het SCP al enige jaren de stemming in ons land samen. Het SCP laat keer op keer zien dat mensen zich daarbij vooral zorgen maken over de staat van de waarden en normen in ons land: ‘Nederland is Nederland niet meer.’9 Dat is begrijpelijk, want we kunnen er inderdaad niet meer vanzelfsprekend vanuit gaan dat in onze samenleving een grote consensus bestaat over hoe we goed met elkaar kunnen samenleven. Ooit was Nederland – net als tal van andere Westerse landen – een overzichtelijke samenleving van mensen die een gemeenschappelijk waardepatroon deelden. Ook al bestond ons land uit enkele scherp gescheiden zuilen, in de basis deelden die met elkaar een calvinistische levensvisie van soberheid, werken voor je geld en omkijken naar elkaar.10

8

Putters en Van Noije, in: Nederlands Juristenblad, 12 januari 2018, aflevering 1. Vergelijk ook: Putters februari 2019. 9 SCP 2019 (1), p. 7. 10 Vgl. bijvoorbeeld De Rooy, 2002

12

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Van een dergelijke consensus is nu geen sprake meer. Maatschappelijke bewegingen als individualisering, technologisering en mondialisering hebben mensen losgemaakt van maatschappelijke verbanden;11 ze maken nu hun eigen autonome afweging over wat goed en fout is. Een gezamenlijke studie van het SCP en de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) heeft laten zien dat wat ooit een stevig maatschappelijk midden was, nu is versnipperd in een verzameling van minderheidsgroepen die ook elk andere waarden delen.12 Uiteraard heeft ook de komst van migranten naar ons land de pluriformiteit vergroot. Je zou nog kunnen zeggen dat de entree van nieuwkomers aanvankelijk nog redelijk overzichtelijk was omdat die werd gedomineerd door Turkse en Marokkaanse Nederlanders. Inmiddels is het ook bij nieuwe Nederlanders diversiteit troef. Een recente studie van de WRR13 heeft overtuigend laten zien dat nieuwkomers uit alle windrichtingen ons land vanuit verschillende motieven weten te vinden. kernboodschap Kernboodschap 1: De rechtsstaat zorgt voor stabiliteit in een samenleving van verscheidenheid. Die betrekkelijk overzichtelijke samenleving is aldus een pluriforme samenleving geworden. Verscheidenheid en verschil zijn de nieuwe norm. Dat knettert en botst soms flink. Dat hoeft geen probleem te zijn.

Waar diversiteit in de samenleving groeit, biedt het kader van de democratische rechtsstaat ruimte aan mensen om vreedzaam samen te leven. Waar het vermogen om met verschil om te gaan afneemt, beschermt de rechtsstaat waarden als tolerantie, gelijkwaardigheid en menselijke waardigheid. In een wereld met een verscheidenheid aan mensen, nationaliteiten en religies en waarin welvaart ongelijk is verdeeld, behoort de rechtsstaat tot de kracht die ons het sterkste verbindt. De rechtsstaat is dus geen hinderpaal maar vertegenwoordigt een waarde op zich, een verbindende kracht in een pluriforme samenleving. Hij verbindt doordat eenieder is gehouden aan het recht, ook de overheid. Hij zorgt ervoor dat burgers zich beschermd weten door onafhankelijke rechtspraak maar ook dat de overheid zich jegens haar burgers te

11 12 13

Zie ook ROB 2010. SCP en WRR 2014. WRR 2018.

13

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

houden heeft aan het recht. De rechtsstaat waarborgt tegen willekeur en beschermt minderheden tegen inbreuken op fundamentele waarden en rechtsregels. Hij biedt aldus rechtszekerheid en stabiliteit. Een sterke rechtsstaat verbindt en beschermt mensen in een pluriforme samenleving. Kernboodschap 2: Er ontstaat een rechtsstatelijk tekort. Een rechtsstaatagenda kan bijdragen aan een rechtsstatelijke cultuur. De rechtsstaat kan alleen zijn functie vervullen als in een samenleving sprake is van een levendige rechtsstatelijke cultuur waarbij alle spelers de waarden van de rechtsstaat onderschrijven en zijn spelregels volgen. De Raad ziet echter tekenen van erosie die duiden op het ontstaan van een rechtsstatelijk tekort. Daarvan is sprake als de overheid zich niet aan de eigen regels houdt. Of als er een cultuur van ‘institutionele vooringenomenheid’ heerst. Het tekort is aanwezig als rechtsstatelijke besef bij politici, bestuurders, ambtenaren en media gebrekkig is ontwikkeld. Een tekort dat niet kleiner wordt als investeringen in de instituties van de rechtsstaat achterblijven. Om dit tekort terug te dringen adviseert de Raad dat het kabinet een beleidsagenda ‘Rechtsstaat’ ontwikkelt om de rechtsstaat te versterken en deze periodiek door een onafhankelijke monitorcommissie te laten beschouwen.

Een agenda die als een soort dynamische spiegel kan worden voorgehouden aan eenieder die met de rechtsstaat van doen heeft. Met als doel het bevorderen van een rechtsstatelijke cultuur.

samenleven in verscheidenheid, wat is daarin de betekenis van onze rechtsstaat? Wordt de rechtsstaat in Nederland aangetast? Er worden weleens grote zorgen uitgesproken over de rechtsstaat. Als plannen of handelen van de overheid in strijd zouden zijn met de rechtsstaat, overheidsbevoegdheden onrechtmatig zouden worden uitgeoefend of als gevangen niet goed zouden worden behandeld. Als de toegang tot het recht zou worden ingeperkt of als politici zich uitspreken over rechters. Gaat het echt zo slecht met de rechtsstaat in Nederland? Of valt het wel mee? Hoe waarderen wij onze rechtsstaat en wat hebben we er voor over?

14

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Nederland doet het best goed We beginnen met een geruststellende uitspraak: het gaat best goed met de Nederlandse rechtsstaat. Volgens de Rule of Law Index van het World Justice Project staat Nederland al jaren achtereen in de top vijf van landen met een goed functionerende rechtsstaat. Wie de situatie in Polen of Hongarije – ook Europese Unie – vergelijkt met die in Nederland, ziet dat hier geen rechters worden ontslagen, dat de media kritisch kunnen berichten en dat de staatsmachten behoorlijk in balans zijn. Soms gebeurt er iets dat voor onbalans kan zorgen: een politicus die voor discriminatie wordt vervolgd, een rechter die de Nederlandse staat opdraagt meer te doen om klimaatdoelstellingen te halen, een burgemeester die het grondrecht op demonstratie negeert, of media die door de inlichtingendiensten worden afgeluisterd. Dan nog blijkt dat de rechtsstaat veerkracht in zich heeft om een nieuw evenwicht te bereiken. Al is de rechtsstaat een kwetsbaar bezit Met de formele rechtsstaat lijkt weinig mis maar hoe het zit het met de verankering daarvan in de maatschappij? Weet de burger zich veilig en beschermd door de rechtsstaat? De rechtsstaat is geen vanzelfsprekendheid, zeker niet voor alle burgers, ook niet in ons democratisch systeem.

Herman Tjeenk Willink meent dat: ‘door gebrek aan juridische en constitutionele kennis bij politici, bestuurders, ambtenaren en journalisten (…) niet alleen de democratie maar ook de rechtsstaat kwetsbaarder is dan nodig’. Dus: de rechtsstaat is kwetsbaar als hij niet goed wordt onderhouden en als het bewustzijn over het kostbare van de rechtsstaat wordt verwaarloosd door onwetendheid, onhandigheid of onverschilligheid. Over het geheel genomen lijkt er weinig aanleiding voor acute zorg, maar de Raad maakt zich zorgen over de waarborgen in het systeem die er op toe moeten zien dat aan de rechtsstatelijk ondergrens wordt voldaan. De Raad betoogt in dit advies dat er op verschillende vlakken een rechtsstatelijk tekort dreigt. Dat vraagt om alertheid. Rechtsstaat en de machten Om te beginnen signaleert de Raad een toenemende tendens van wetgeving waarbij gebruik wordt gemaakt van open normen en kaderregels. Daarvoor is begrip op te brengen omdat complexe maatschappelijke vraagstukken niet gemakkelijk met wetten zijn op te lossen en er in zekere mate ruimte moet zijn voor het openbaar bestuur om in bepaalde situaties maatwerk te leveren, bijvoorbeeld door decentrale democratische bestuurslagen als provincie en gemeenten. Maar een waarschuwing is op z’n plaats. Want als het algemeen belang dat de wetgever dient niet meer overeenkomt met de normatieve

14

Tjeenk Willink, in: S&D, 20 december 2017.

15

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

kracht van de wet, dan dreigt er een uitholling van de normerende functie van de wetgevende macht. Met als gevolg dat er een verschuiving plaatsvindt naar anderen die de norm gaan stellen: van parlement naar regering en ambtenarij of naar uitvoerders en private partijen. Of naar de rechterlijke macht. Daarbij kunnen open normen en kaderwetten zorgen voor een teveel aan regels, de regelparadox. Andere geledingen dan de wetgever komen dan met uitvoeringsregelingen, beleidsregels of protocollen met als doel onzekerheid in de uitvoering of over uitleg van regels terug te brengen, gelijkheid te bevorderen en onzekerheid over rechterlijke uitspraken te vermijden. Open normen en kaderregelgeving zijn niet meer weg te denken, wetgeving zónder is een utopie. Om de tekortkomingen ervan zoveel mogelijk weg te nemen, is het zaak om te zoeken naar compenserende maatregelen. De Raad signaleert nog een ontwikkeling die het functioneren van de rechtsstaat beïnvloedt, namelijk: besturen via akkoorden. Complexe maatschappelijke opgaven worden vaker door een coalitie van verschillende maatschappelijke partijen en overheden opgepakt.

Deze wijze van beleid- en besluitvorming roept vragen op over de democratische legitimiteit, de effectiviteit en de toegevoegde waarde van het akkoord als sturingsarrangement.15 Een van de gevaren van het gebruik van akkoorden die door sommigen wordt gezien is dat het de wetgever reduceert tot ‘stempelmachine’.16 Ruimte voor het openbaar bestuur – de uitvoerende macht – om eigen invulling te geven aan normen, komt tegemoet aan het verlangen om problemen op te lossen en effectief te kunnen presteren. Elke bestuurder vindt weleens dat regels in de weg zitten of dat hij of zij te weinig bevoegdheden heeft om een ongewenste situatie aan te pakken. Maar loopt de invulling van een regel of het gebruik van een bevoegdheid te ver uiteen, dan is er sprake van een legitimiteitsprobleem. Want mensen verliezen vertrouwen in regels als de uitleg of de uitvoering van de norm niet duidelijk is. Wanneer de invulling van een norm een richting opgaat die het parlement niet bevalt, wordt binnen de kortste keren een bewindspersoon naar de Kamer geroepen om tekst en uitleg te geven. Het openbaar bestuur wordt niet alleen ter verantwoording geroepen door het parlement, maar wordt ook aangesproken door een toezichthouder, ombudsman, rekenkamer, onderzoeksraad, de media of de publieke opinie. Goed voor de checks and balances, maar het beperkt de handelingsruimte.

En het roept een bestuurlijke reactie van risicomijding: bij (grote) incidenten of problemen in de uitvoering worden dan vaak nieuwe regels beloofd, de incident-regel-reflex.

15 ROB 2020. 16 Raad van State, Jaarverslag 2018, p. 32.

16

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Er is reden tot zorg. In een rechtsstaat houdt de overheid zich aan de eigen regels en weten burgers zich beschermd tegen de overheid. In een aantal spraakmakende zaken zijn hierbij kanttekeningen gezet. De Onderzoeksraad voor Veiligheid stelde dat de veiligheid van mensen geen rol speelde bij de gaswinning in Groningen.17 Een commissie onder leiding van oud-minister Donner sprak van ‘institutionele vooringenomenheid’ van de Belastingdienst bij vermoedens van fraude. 18 De rechtbank ’s-Gravenhage oordeelde dat de Staat het verbod op de garnalenvisserij met vissersvaartuigen met een groter motorvermogen dan 300 pk willens en wetens niet handhaafde. 19 Een overheid die de rechtsstaat niet respecteert voedt de maatschappelijke onvrede en daarmee de antidemocratische rechtsgevoelens. Van alle staatsmachten heeft de rechtsprekende macht onder burgers het meeste vertrouwen. 20 Gelukkig maar: een burger moet kunnen vertrouwen op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Toch heeft de rechterlijke macht het moeilijk. Rechters zijn overbelast, de kosten zijn niet onder controle en digitalisering is mislukt. Economische argumenten overheersen bij de bekostiging van de rechtspraak (p*q) en de toegang tot de rechter. Dat gaat gepaard met bezuinigingen op de gesubsidieerde rechtsbijstand en pogingen om de griffierechten te verhogen.

De bedrijfsmatige benadering ontneemt het zicht op de rechtsstatelijke waarde van goede rechtspraak. Van belang is dat de burger weet dat de rechtsstaat er ook ( juist) voor hem is. Het aanzien van de rechtsprekende macht is onderwerp van (politieke) discussie. Trouw analyseerde de werking van de Trias Politica en concludeerde: ‘De rechter spreekt, het kabinet stelt uit.’ 21 Op belangrijke onderwerpen (CO2-uitstoot, stikstof) wordt het kabinet op de vingers getikt door de rechter. De uitspraken zorgen voor ongemak bij politici op het Binnenhof en diezelfde politici nemen de rechter publiekelijk de maat. Ook leiden de uitspraken tot uitstelgedrag van ministers en staatssecretarissen, aldus Trouw. Hebben rechters steeds meer invloed op beleid of moet de Tweede Kamer beter controleren dat wetten goed in elkaar zitten? Er is kritiek van regering en parlement op rechterlijke uitspraken. ‘De rechter is op de stoel van het bestuur gaan zitten’, is het argument dat door de Staat in cassatie aan de Hoge Raad wordt voorgelegd in de zaak die Urgenda aanspande. De Staat is van mening dat dit typisch een vraagstuk is, waarover beter door de politiek (de wetgever) dan door de burgerlijke rechter kan worden beslist. 22 De Hoge Raad ziet 17 18 19 20 21 22

OVV 2015. Adviescommissie uitvoering toeslagen 2019. ECLI:NL:RBSGR:2006:AX0431. Zie ook: NOS 28 september 2019. SCP 2019 (2), p. 3. Trouw, 21 november 2019. ECLI:NL:PHR:2019:887.

17

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

dat anders. Ten aanzien van het vraagstuk Rechter en politiek domein stelt de Hoge Raad: ‘In het Nederlandse staatsbestel komt de besluitvorming over de reductie van uitstoot van broeikasgassen toe aan de regering en het parlement. Zij hebben een grote mate van vrijheid om de daarvoor vereiste politieke afwegingen te maken. Het is aan de rechter om te beoordelen of de regering en het parlement bij hun besluitvorming zijn gebleven binnen de grenzen van het recht, waaraan zij zijn gebonden. Die grenzen vloeien onder meer voort uit het EVRM. De Grondwet schrijft voor dat de Nederlandse rechter de bepalingen van dit verdrag toepast. Dat moet de rechter doen overeenkomstig de uitleg daarvan door het EHRM. Deze opdracht aan de rechter tot het bieden van rechtsbescherming, ook tegen de overheid, is een wezenlijk onderdeel van de democratische rechtsstaat. Het oordeel van het hof is met het voorgaande in overeenstemming. (…) Het gegeven bevel laat het aan de Staat over om te bepalen met welke concrete maatregelen hij zal voldoen aan dat bevel. Als daarvoor wetgevende maatregelen nodig zijn, is het aan de Staat om te beoordelen welke specifieke wetgeving wenselijk en noodzakelijk is.’ 23 Waarmee nog volop ruimte wordt geboden voor de wetgevende macht om invulling te geven aan zijn functie. Een ander voorbeeld is de ‘stikstofcrisis’ die door de Raad van State zou zijn veroorzaakt.

Het gevolg: een minister die een list wil om de opening van vliegveld Lelystad toch door te laten gaan. En Kamerleden die verzuchten dat ‘een enorme bak onzekerheid’ over het land wordt uitgestort en die waarschuwen voor de mogelijk ‘desastreuze’ gevolgen van de Raad van State-uitspraak. 24 En: ‘Stilstand woningbouw door stikstof-uitspraak’, 25 aldus de bouwsector. Maar hoe erg is het dat de rechter de overheid houdt aan wet- en regelgeving? Schuilt niet juist daarin de kracht van de rechtsstaat? Het Adviescollege Stikstofproblematiek legt de verantwoordelijkheid weer terug bij politiek en parlement: ‘Gezien de grote maatschappelijke urgentie, roept het Adviescollege de politiek op om voortvarend keuzes te maken, besluiten te nemen en deze tot uitvoering te brengen.’ 26 Het lijkt wel alsof de mores zijn veranderd, dat het bon-ton is om rechterlijke uitspraken te bekritiseren in plaats van na te leven, zoals het in een rechtsstaat hoort. Staat de Trias Politica onder druk of functioneert de rechtsstaat juist in optima forma doordat de verschillende machten elkaar in evenwicht houden?

23 ECLI:NL:HR:2019:2006. 24 Bron: https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/plenaire_verslagen/kamer_in_het_kort/ debat-over-de-uitspraak-van-de-raad-van-state-over, geraadpleegd 2 maart 2020. 25 Bron: https://www.bouwwereld.nl/nieuwbouw/stilstand-woningbouw-door-stikstof-uitspraak/, geraadpleegd 2 maart 2020. 26 Adviescollege Stikstofproblematiek 2019, p. 1.

18

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Hoe dan ook, het leidt tot urgente vragen over de stabiliserende werking van de rechtsstaat en het effect daarvan op overheidsgezag. Het politiek-bestuurlijke veld is de laatste decennia veranderd: van een verzuilde samenleving naar een netwerksamenleving, van overleg naar resultaat, van feiten naar emotie, van gepolitiseerde vraagstukken naar opgavegericht werken. De verhouding tussen politieke bestuurders en ambtelijke professionals verandert mee: van beleidsinhoudelijk advies naar het helpen van de bestuurder door het krachtenveld te bewegen. Dat alles in een informatiesamenleving waarin de omloopsnelheden van informatie duizelingwekkende hoogten bereiken. Met enige regelmaat valt er dan een pleidooi te beluisteren voor ambtelijk vakmanschap en de reductie van management. ‘Overlaten aan professionals’ of ‘terug naar de werkvloer’ hoor je dan. Daarbij past een handelingsperspectief voor de professional dat beginselen van de democratische rechtsstaat respecteert: ambtelijk goed handelen is dan laveren tussen rechtmatigheid, doelmatigheid en legitimiteit. Of en in hoeverre daarvoor ruimte wordt gecreëerd hangt af van de organisatiecultuur. Uitvoeringsorganen als het UWV, de SVB, de Belastingdienst en de gemeente ‘maken’ de rechtsstaat concreet voor de burger bij de toekenning of afwijzing van een uitkering, toeslag of vergunning.

Uitvoeringsorganisaties hebben vanaf de jaren ’80 veel te maken gehad met een bedrijfsmatige benadering van efficiency, digitale dienstverlening en reductie van personeel. Niemand zal ontkennen dat de grootscheepse organisatieveranderingen en stelselwijzigingen (Nationale Politie) voor problemen in de uitvoering hebben gezorgd. Waarom is het zo ingewikkeld om de kwaliteit en continuïteit van dienstverlening te borgen, zo vraagt ook de Tweede Kamer zich af? 27 Een parlementair onderzoek moet antwoord geven onder meer op de vraag naar de rol van de wetgever. 28 Vrije pers dient het publieke belang van nieuwsvoorziening. De maatstaf daarvoor is toegankelijkheid, pluriformiteit, onafhankelijkheid en kwaliteit. Internationaal gezien staat Nederland hoog op lijstjes van persvrijheid en informatiegaring. Maar er zijn ook zorgen. De economische rationaliteit wint het van de rechtsstatelijke rationaliteit: de druk om geld te verdienen wint het van het creëren van publieke waarde. Aanhoudende bezuinigingen op de publieke omroep en gestaag teruglopende advertentie-inkomsten knagen aan de journalistieke kwaliteit. Uitgevers en omroepen zijn hun monopoliepositie en distributiepositie richting eindgebruiker en daarmee een belangrijk deel van hun inkomsten kwijtgeraakt aan platforms als Google en Facebook. 27 Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300, nr. 12.

28 Te weten naar de rol en informatiepositie van de Tweede Kamer zelf en hoe de uitvoerbaarheid van beleid beter gewaarborgd kan worden in het parlementair proces. Bron: Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 300, nr. 12.

19

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Nederland is altijd goed geweest in ‘polderen’. Kenmerkend daarvoor zijn het maatschappelijk middenveld, de civil society en instituties. Zij zorgden lange tijd voor stabiele beleidsnetwerken die vormgaven aan sociale zekerheid, volkshuisvesting, zorg en onderwijs. Dat zijn niet toevalligerwijs de thema’s die zijn vervat in sociale grondrechten. Ze vertegenwoordigden waarden die in de loop van de geschiedenis met vallen en opstaan zijn gevormd. Instituties zijn daarmee ook dragers van rechtsstatelijke waarden. Zij zorgen voor draagvlak en wederkerigheid. Instituties zijn na de ontzuiling verweesd, ze zijn van niemand meer: niet (meer) van de zuilen, niet van de burgers, niet van de politiek. Op het eerste gezicht is dat geen groot rechtsstatelijk verlies, maar als de smeerolie op is en de vanzelfsprekendheid ervan af is, hoeveel legitimiteit hebben instituties dan nog? Hoe moeten we instituties vandaag de dag waarderen? Ondanks een legitimiteitsgebrek is de plaats waar beleid écht wordt gemaakt toch nog vaak ‘de polder’. Kijk maar naar het moeizaam bereikte pensioenakkoord. De responsieve rechtsstaat Lang was het beeld van goede wetgeving dat dit wetgeving is die in het systeem van het recht past en goed hanteerbaar is voor rechters en advocaten, de professionals. De burger werd geacht de wet te kennen.

De WRR bracht een rapport uit waarin het ‘doenvermogen’ van de burger is geanalyseerd.29 Wat blijkt? Wetgever en de overheid gaan vaak uit van een niet realistisch beeld van de burger. De burger is niet een rationeel handelende actor en gaat niet verstandig om met regels en recht. Vaak willen burgers wel maar kunnen ze eenvoudigweg niet altijd aan alle regels voldoen. Hun capaciteiten en vaardigheden schieten vaak tekort. De Nationale ombudsman maakte eerder een vergelijkbare analyse van ‘mijn onbegrijpelijke overheid’.30 Mensen willen vooral een overheid die eerlijk en begripvol is, die snel reageert en hen met kennis van zaken op weg helpt. Het probleem is dat een benadering die rekening houdt met het doenvermogen van de burger niet goed past in het juridisch denken. Michiel Scheltema noemt het zo: ‘Dit alles zal voor de wetgever, voor bestuursorganen en voor de rechter consequenties moeten hebben. Het vasthouden aan regels of aan een vaste gedragslijn zal niet altijd meer aanvaardbaar zijn. Gelijkheid moet soms op een andere manier vorm worden gegeven, terwijl het hier een kernpunt van de rechtsstaat betreft. Maar een rechtsstaat die een handelen van de burger vereist waartoe de burger gewoon niet in staat is, is toch geen rechtsstaat?’31

29 WRR 2017. 30 Nationale ombudsman, Jaarverslag 2012. 31 Scheltema, in: Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2019 afl. 6, nr. 24.

20

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Scheltema maakt onderscheid tussen de bureaucratische rechtsstaat en de responsieve rechtsstaat. In de eerste zijn de garanties van de rechtsstaat in het recht en in de instituties verankerd. Maar of de burger daar iets van merkt, blijft buiten beeld. In de responsieve rechtsstaat gaat het erom dat de burger die garanties van de rechtsstaat ook daadwerkelijk ervaart, dat hij bij zijn contacten met de overheid merkt dat het bij de rechtsstaat uiteindelijk om hem gaat. In een responsieve rechtsstaat plaatst de wetgever het perspectief en de mogelijkheden van de burger voorop. Dat betekent meer aandacht voor de consequenties van een wet voor de burger. wel beschouwd: de verbindende kracht van de rechtsstaat Een sterke rechtsstaat, dat is wat het huidige kabinet voor ogen staat, zo lezen we in de Troonrede 2019. In beleidstermen gaat het dan om versterking van overheidsinstanties zoals politie en justitie en om meer geld naar de rechterlijke macht. Dat is belangrijk, maar nog altijd een instrumenteel en bureaucratisch perspectief op de rechtsstaat. En de rechtsstaat, daar willen we wel rekening mee houden – ‘Allemaal tot je dienst’, zo noemt de minister-president dat – maar hij moet ook niet te veel in de weg zitten. Terwijl de rechtsstaat voor nog zo veel meer staat.

De rechtsstaat is er niet voor de overheid maar dient te staan voor de samenleving, de wijze waarop wij met elkaar met al onze verschillen willen samenleven. De rechtsstaat als fundament voor gelijkwaardigheid en veiligheid. De afgelopen pakweg 50 jaar is onze samenleving ingrijpend veranderd. We zijn de verzuiling voorbij, religie en levensovertuiging zijn niet langer meer het cement van de samenleving. Sociale verbanden zijn losser geworden: individualisme gepaard aan globalisme is ervoor in de plaats gekomen. In politiekmaatschappelijk opzicht hebben ideologieën hun dominantie verloren. Wat bindt ons (nog)? Wil Nederland een open samenleving blijven, in vrijheid en met ruimte voor eigen waarden en die van anderen, dan is het de democratische rechtsstaat die ons verbindt. Waar diversiteit in de samenleving groeit, biedt het democratische concept ruimte aan minderheden om in onze samenleving deel te nemen. Waar het vermogen om met verschil om te gaan afneemt, beschermt de rechtsstaat waarden als tolerantie, gelijkwaardigheid en menselijke waardigheid.

21

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

Tom Bingham zei het, vrij vertaald, zo: ‘In een wereld die is verdeeld door verschillen in nationaliteit, ras, kleur, religie en welvaart, behoren de Rule of Law en de rechtsstaat – en de beginselen aan de hand waarvan deze ideeën zijn uitgewerkt – tot de sterkst verbindende krachten.’ 32 De rechtsstaat is dus geen hinderpaal maar vertegenwoordigt een waarde op zich, een verbindende kracht in een pluriforme samenleving. Hij verbindt doordat eenieder is gehouden aan het recht, ook de overheid. Hij zorgt ervoor dat burgers zich beschermd weten door onafhankelijke rechtspraak maar ook dat de overheid zich jegens haar burgers te houden heeft aan het recht. De rechtsstaat waarborgt tegen willekeur en beschermt minderheden tegen inbreuken op fundamentele waarden en rechtsregels. Hij biedt aldus rechtszekerheid en stabiliteit. Stabiliteit in een gevoelige samenleving. Stabiliteit in een wereld van verscheidenheid. Een sterke rechtsstaat verbindt en beschermt. Veel organisaties en instituties delen bepaalde functies die bij elkaar opgeteld de rechtsstaat gezamenlijk maken. Er is niet één organisatie die de rechtsstaat maakt en die daarom aan te spreken is op de kwaliteit daarvan. Elke organisatie speelt in meer of mindere mate een rechtsstatelijke rol.

Op grond hiervan komt de Raad dan ook tot het inzicht dat wellicht één van de geconstateerde problemen in dit advies niet direct op zichzelf een grote dreiging is voor de rechtsstaat, maar dat deze dat bij elkaar opgeteld wel kunnen zijn en kunnen leiden tot een rechtsstatelijk tekort, dat – net als een financieringstekort of een handhavingstekort – zo klein mogelijk moet zijn. Het is de optelsom van onwetendheid, onhandigheid en onverschilligheid die de rechtsstaat kwetsbaar maakt. Het is daarom van belang om het rechtsstatelijk bewustzijn te vergroten van iedereen die dagelijks bijdraagt aan de totstandkoming van de rechtsstaat, bijvoorbeeld door de toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur. Het gaat erom niet alleen naar de interne logica van de eigen organisatie te kijken, maar de verantwoordelijkheid te nemen voor de bredere rechtsstatelijke functie die een organisatie heeft. Rechtsstatelijkheid betekent volgens de Raad dus integraal kijken naar het geheel. Rechtsstatelijkheid mag ook van managers en bestuurders of bestuurskundigen worden verwacht, daar heb je juist niet alleen juristen voor nodig. De rechtsstaat is van en voor ons allemaal. De samenleving verandert voortdurend, met als gevolg dat de praktijk van de rechtsstaat ook verandert.

De werking en versterking van de rechtsstaat worden altijd bepaald door een wisselwerking van de institutionele inrichting van de staat en de politieke en juridische cultuur van het land. Het belang van de

32 Bingham 2010, p. 174.

22

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

rechtsstaat is dus niet slechts op te vatten als een formele structuur, ook culturele elementen spelen een belangrijke rol. De rechtsstaat is geen statisch gegeven maar de optelsom van de interactie tussen alle organisaties die gezamenlijk een rechtsstaat als uitkomst hebben. Een dynamisch concept dat in aansluiting op maatschappelijke ontwikkelingen kan en moet worden geactualiseerd.33 Er is ook geen één enkele, juiste blauwdruk voor de rechtsstaat; zelfs de landen hoog op de Rule of Law Index hebben grote onderlinge verschillen in hun praktijk van rechtsgang en rechtspraak, type constitutie en de institutionele vormgeving van de machtenscheiding, en de rechtsstatelijke cultuur. Dat maakt dat wij onszelf altijd de vraag moeten stellen wat ogenschijnlijk afzonderlijke beleids- en organisatieontwikkelingen en maatschappelijke en politieke veranderingen betekenen in het bredere licht van de rechtsstaat. Daarbij moet het voor autoriteiten vanzelfsprekend zijn dat zij handelen in de geest van de rechtsstaat. Deze cultuur moet burgers inspireren om de rechtsstaat te dragen en te bewaken. Het vergroten van het bewustzijn begint met kennis en met adequate beeldvorming van de rechtsstatelijke praktijk waarbinnen men functioneert. Dat gaat iedereen aan die deel van het rechtsstatelijk geheel uitmaakt: politici, bestuurders, ambtenaren, rechters, journalisten en óók gewone mensen.

Voor professionals betekent dat dat er een passend aanbod moet zijn om door middel van betere verspreiding van kennis de rechtsstatelijke cultuur binnen de machten te verhogen. En het is al heel wat als onderwijs en media proberen de mensen meer oog te laten hebben voor de werking, de waarde en de waarden van rechtsstaat.34

conclusie en aanbevelingen Conclusie De rechtsstaat is van wezenlijk belang voor het goed en democratisch functioneren van een pluriforme samenleving met uiteenlopende belangen. Macht en tegenmacht zijn daarbij essentieel. Voor het goed functioneren van dit systeem van checks and balances dient de verantwoordelijkheid van elk van de machten te worden gerespecteerd door alle andere machten die de rechtsstaat vormen. Zij moeten in onderlinge wisselwerking telkens een goede balans vinden, aldus de Raad van State in zijn (nog te verschijnen) Jaarverslag 2019.35 In een rechtsstaat hebben

33 Adviesraad Internationale Vraagstukken 2017, p. 17. 34 Vergelijk Tiemeijer, in: Dijstelbloem e.a. (red.), WRR 2010, p. 236. 35 Raad van State, Jaarverslag 2019 (nog te verschijnen), p. 4.

23

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

alle partijen hun eigen positie, ze moeten niet op de stoel van een ander willen gaan zitten. Dit alles om het vertrouwen van de burger in de rechtsstaat te behouden en te versterken. Regering en parlement moeten een gedegen afweging maken over wat het algemeen belang is en daarbij het rechtsstatelijke en het economische afwegen. De afgelopen twintig, dertig jaar is met name de economische rationaliteit dominant geweest. Maar de overheid is geen bedrijf en de burger geen klant. Zichtbaar is dat het denken over de overheid verandert: van het New Public Management-paradigma naar het Publieke Waarden-paradigma. De oriëntatie op efficiëntie verschuift naar een oriëntatie op kwaliteit. Dat vindt de Raad een goede ontwikkeling en hij verbindt daaraan ook de opvatting dat een sterke rechtsstaat wat mag kosten. Dit advies beoogt eenieder – volksvertegenwoordigers centraal en decentraal, wetgever, openbaar bestuur, rechter, ambtenaren, media, civil society, de burger – meer bewust te maken van de kracht van de rechtsstaat. Onverschilligheid is geen optie, de rechtsstaat maken we samen.36 De rechtsstaat is er niet voor niks. Hij vormt een fundament voor onze samenleving en zorgt – als hij goed functioneert – voor stabiliteit in een wereld van verscheidenheid. De rechtsstaat borgt fundamentele gelijkwaardigheid en zorgt voor bescherming en veiligheid van mensen.

Politici en bestuurders moeten helpen het systeem in stand te houden dat de rechtsstaat tegen de waan van alledag en particuliere belangen beschermt. Dat betekent dat rechterlijke uitspraken worden uitgevoerd, dat wettelijke verplichtingen worden nageleefd, dat toezichthouders en handhavers voldoende worden toegerust om hun taak behoorlijk uit te voeren.37 Daarom moet worden geïnvesteerd in de (kwaliteit van de) rechtsstaat, zodat de schade van een kwetsbare rechtsstaat de samenleving bespaard blijft. De Raad pleit voor een versterking van checks and balances tussen de verschillende machten en een versterking van het corrigerend vermogen. Dat veronderstelt dat men over en weer openstaat voor onwelkome boodschappen. In het bijzonder betekent dat dat de rechtsstatelijke uitgangspunten en principes steeds weer in de besluitvorming dienen te worden betrokken, ook wanneer dat uit een oogpunt van effectiviteit, efficiëntie en snelheid minder aantrekkelijk lijkt.

36 Vergelijk Commissie Uitdragen kernwaarden van de rechtsstaat 2008. 37 Vergelijk Brandsen en Mastenbroek, in Trouw 1 november 2019.

24

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

In dit advies stelt de Raad dat er niet direct een grote dreiging is voor de rechtsstaat in Nederland, maar dat bij elkaar opgeteld de geconstateerde zorgpunten zorgen voor een rechtsstatelijk tekort. Aanbevelingen Net als een financieringstekort of een handhavingstekort, is het wenselijk dat het rechtsstatelijke tekort zo klein mogelijk is. Volgens de Raad ligt hier een belangrijke taak voor de nationale overheid om op te treden als hoeder van de rechtsstaat.38 Niet als exclusieve verantwoordelijke voor de rechtsstaat, deze wordt immers gevormd door ons allen: samenleving én overheid. Maar wel als initiatiefnemer voor een instrument: een rechtsstaatagenda, die een rechtsstatelijke cultuur bevordert. Een rechtsstatelijke cultuur is niet een onveranderlijk fenomeen. De rechtsstaat omvat niet alleen formele structuren, ook culturele elementen spelen een belangrijke rol. Het ligt er maar net aan hoe men met de formele structuren omgaat. De cultuur bepaalt voor een belangrijk deel wat het gebruik van de formele kaders oplevert. Het moet bijvoorbeeld voor overheidsorganen vanzelfsprekend zijn dat in besluiten rechtsstatelijke belangen steeds worden meegewogen, en dat autoriteiten handelen in de geest van de rechtsstaat.

Deze cultuur moet burgers inspireren om de rechtsstaat te dragen en te bewaken.39 En een individu moet echt burger zijn, als burger deelnemen aan de maatschappij, om dat te kunnen doen. Een rechtsstatelijke cultuur is een collectieve verantwoordelijkheid van instituties en samenleving. Het draagvlak voor de rechtsstaat en de waardering die Nederlanders daarvoor hebben is in het algemeen hoog, zo blijkt uit onderzoek.40 Daar staat tegenover dat burgers hun overheid niet altijd (meer) begrijpen omdat die onvoldoende rekening houdt met het ‘doenvermogen’ van burgers. Tegen deze achtergrond moedigt de Raad aan en nodigt hij nadrukkelijk uit om bij wetgeving, bestuur en rechtspraak het burgerperspectief te omarmen. Want in de responsieve rechtsstaat gaat het erom dat mensen de garanties van de rechtsstaat ook daadwerkelijk ervaren, dat ze bij hun contacten met de overheid merken dat het bij de rechtsstaat uiteindelijk om hen gaat. In een responsieve rechtsstaat plaatst de wetgever, het bestuur en de rechter het perspectief en de mogelijkheden van de burger voorop. Daarvoor moet bij uitvoering van wetgeving en beleid uitdrukkelijk een cultuur worden ontwikkeld van responsiviteit

38 ROB 2019. 39 Vergelijk AIV 2017, p. 17. 40 Continue Onderzoek Burgerperspectieven van het SCP en de Eurobarometer-enquête van de Europese Commissie. Zie ook paragraaf 1.4 Draagvlak voor de rechtsstaat.

25

een sterkere rechtsstaat – advies van de raad voor het openbaar bestuur

richting burgers. Taal en communicatie spelen daarin een belangrijke rol. De Raad waarschuwt daarbij voor een overschatting van de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid van regels en beveelt aan om uitvoeringsdiensten voldoende ruimte voor tegenspel over de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid van beleid te bieden. Om rechtsstatelijke tekorten zo klein mogelijk te houden, de rechtsstatelijke cultuur bij de overheid en de samenleving te bevorderen en daarover een betekenisvolle dialoog aan te gaan, stelt de Raad voor dat het kabinet – met de ministers van Justitie en Veiligheid en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minister voor Rechtsbescherming als eerstverantwoordelijken – een agenda ontwikkelt om de rechtsstaat te versterken en deze periodiek door een onafhankelijke monitorcommissie te laten beschouwen. Een agenda die als een soort dynamische spiegel kan worden voorgehouden aan eenieder die met de rechtsstaat van doen heeft.

Om invulling en uitvoering te geven aan de agenda zouden alle decentrale overheden een rol van betekenis kunnen spelen.41 Een beleidsagenda ‘Rechtsstaat’ zou onder meer moeten voorzien in: • het bevorderen van een rechtsstatelijke cultuur bij de overheid en samenleving; • het bevorderen en uitwisselen van ideeën en best practices; • transparantie en toegang tot informatie als cruciale instrumenten voor het maatschappelijk middenveld en de media in het kader van de nationale checks and balances. De beleidsagenda ‘Rechtsstaat’ zou in ieder geval moeten bevatten: • een programma ter versteviging van de rechtsstaat, hierna uitgewerkt in een aantal suggesties voor mogelijke onderdelen van de rechtsstaatagenda, onder meer het verduidelijken van de institutionele verhoudingen; • coördinatie over diverse actoren die betrokken zijn bij het vormgeven van de rechtsstaat; • bewaking van samenhang en het agenderen van overkoepelende ontwikkelingen. Toelichting: Weliswaar wordt in de begroting 2020 van Justitie en Veiligheid de zorg voor de rechtsstaat als eerste beleidsprioriteit aangemerkt, maar dit betreft in hoofdzaak de beleidsinhoudelijke prioriteiten van het