3. Analyse van Mr. Drs. P. B. Ph. M. Bogaers m.b.t. uitspraak 1 februari 2023 ABRvS en B.o.b. van 6 februari 2023 GS Noord-Holland een terugblik 17 april 2023

Erkennende dat het verschaffen van nieuwe en aanvullende financiële middelen en passende toegang tot relevante technologieën van aanzienlijke invloed zou kunnen zijn op de mate waarin de wereld in staat is het verlies van de biologische diversiteit tegen te gaan, Voorts erkennende dat bijzondere maatregelen noodzakelijk zijn om te voorzien in de behoeften van ontwikkelingslanden, waaronder het verschaffen van nieuwe en aanvullende financiële middelen en passende toegang tot relevante technologieën, Wijzende in dit verband op de bijzondere omstandigheden van de minst ontwikkelde landen en kleine eilandstaten, Erkennende dat voor het behoud van de biologische diversiteit aanzienlijke investeringen zijn vereist, waarvan een breed scala van voordelen op milieu-, economisch en sociaal gebied mogen worden verwacht, Erkennende dat economische en sociale ontwikkeling en de uitroeiing van armoede de eerste en allerhoogste prioriteiten zijn van ontwikkelingslanden, Beseffende dat het behoud en het duurzame gebruik van de biologische diversiteit van het hoogste belang is om te kunnen voorzien in de behoeften qua voeding en gezondheid en andere behoeften van de groeiende wereldbevolking, waarvoor de toegang tot en het delen van zowel genetische rijkdommen als technologieën essentieel is, Vaststellende dat uiteindelijk het behoud en het duurzame gebruik van de biologische diversiteit de

vriendschappelijke betrekkingen tussen Staten zullen versterken en zullen bijdragen tot vrede voor de mensheid, Geleid door de wens bestaande internationale regelingen voor het behoud van de biologische diversiteit en het duurzame gebruik van bestanddelen daarvan te verbeteren en aan te vullen, en Vastbesloten de biologische diversiteit te behouden en duurzaam te gebruiken ten behoeve van huidige en toekomstige generaties, Zijn het volgende overeengekomen:>>

Enkele van deze dragende beginselen van het Verdrag zijn hierboven vet gedrukt. Van de vastbeslotenheid van de gemeentelijke en provinciale overheid ’om de biologische diversiteit te behouden en duurzaam te gebruiken ten behoeve van huidige en toekomstige generaties” is niets gebleken. Alleen lippendienst resteert.

16

Zie ook Trouw, editie dinsdag 17 januari 2023 ECOLOGIE Nederland belooft de natuur te redden, maar moet daarvoor keihard aan de bak, door hoogleraar ecologie te Wageningen Herbert Prins.

Citaat: “Volgens het in december 2022 internationaal afgesproken “Kunming-Montreal Global Biodiversity Framework” moet Nederland met de andere lidstaten van het VN Verdrag inzake de Biologische Diversiteit van Rio de Janeiro “de natuur redden”.

Volgens de afspraak in Montreal in december 2022 moet Nederland in vier onderscheiden hoofdgebieden elk de natuur voor 30% volledig beschermen. Daarbij moeten “alle soorten die door vorige generaties en de huidige generaties ernstig bedreigd zijn of bijna uitgeroeid , worden aangevuld tot een acceptabel niveau. Of zoals hoogleraar Prins meedeelt: “Dus weer grote aantallen orka’s en bultruggen in de Noordzee, zeegrasvelden in de Waddenzee, steur en zalm in onze rivieren, en veel kraanvogels, visarenden, dassen en otters. En, als klap op de vuurpijl moeten we elanden en bruine beren terugbrengen. We hebben ook toegezegd dat mensen en wilde dieren harmonieus kunnen samenleven in ons land. Wolven moeten samenleven in ons landschap met schapen, boeren, en reeën, maar wilde ganzen ook..

Bijl aan de wortel Doel nummer achttien is een bom onder ons bestel., Dit stelt dat ook Nederland moet stoppen met voor de natuur negatieve steun in de rug van vooral boeren en vissers. Alle subsidies die negatieve effecten hebben voor onze inheemse soorten , moeten verdwijnen. In 2025 moeten we al die subsidies hebben geïdentificeerd, en in 2030 moeten ze wereldwijd met ruwweg 500 miljard euro zijn verminderd. Eindelijk wordt de bijl aan de wortel gezet van het voor de natuur infame Europese en Noord-Amerikaanse landbouwbeleid. De discussie in de Tweede Kamer over landbouwsubsidies is door Montreal achterhaald. Met deze afspraken komt Nederland er niet langer mee weg Brazilië de les te lezen over het Amazone-oerwoud, platitudes te delen over de ijsbeer in het noorden, Indonesië te kapittelen over de orang-oetan, Het moet aan de slag op eigen grond- en zeegebied, ook in de Caraïben.”

5.5.2 De betekenis van het rapport uit 2016 voor de huidige situatie in 2023 Bij bestudering in 2023 van de opgenomen 51 kaartjes in rapport nr. VWG 253 (2016) met de territoria van evenzovele broedende vogelparen, valt op dat voor toen nog in 2016 in redelijke aantallen waargenomen broedgevallen/territoria, die aantallen nu zeven jaar later in 2023 niet meer worden gehaald. De achteruitgang zet zich onverdroten door. Het merendeel van de in 2016 vastgestelde, aanwezige broedvogels was in 2016 al aan de magere kant. Vogelsoorten zijn evenwel merendeels uiterst schuw, zich altijd zich bewust van gevaar. De grote recreatiedruk in het Gooi en het kunstmatig beheerde heidepark vormen niet de geëigende omstandigheden voor vestiging van vogels. De vegetatie krijgt nauwelijks tot geen kans in het Gooi zich spontaan te ontwikkelen. Er is binnen de omrastering van de Gooise heidegebieden nauwelijks ondergroei en structuur (horizontaal patroon en verticale gelaagdheid), die voldoet aan de functionele ecologische randvoorwaarden, waarbij (vogel)soorten zich veilig kunnen handhaven. Natuurlijke schuilgelegenheid wordt voortdurend ondermijnd door uitrukken en verwijderen van opslag en inzagen van en vellen van onwelgevallige bomen en struikgewas door vrijwilligers, resp. het korthouden van de vegetatie door begrazing. Buiten de hekken krijgen planten en struiken als klimop, hulst e.a.

wel de kans om zich te vestigen en zich te handhaven. En daarbinnen niet. Dit alles wordt niet verdisconteerd in de analyse van verblijfsomstandigheden voor de wilde fauna en flora. De functionele eisen die wilde soorten aan hun habitat stellen worden niet of nauwelijks weerspiegeld en beantwoord in een kunstmatig landschap. Dit alles nodigt het merendeel van wilde vogelsoorten niet uit tot broeden. Het ontbreken van donkerte, stilte, rust, reliëf, voedsel, water en het terreingebruik door mensen en hun honden, bikers etc. zijn evenzovele factoren die de systematische achteruitgang van aantallen vogelsoorten en broedgevallen bepalen. Alleen die soorten die meer geëigend zijn zich aan deze menselijke omstandigheden aan te passen maken een kans; ekster, kauw, zwarte kraai, koolmees, merel, roodborst krijgen de overhand. Eenzelfde situatie doet zich voor bij eveneens per definitie schuwe zoogdieren die tot nu toe een refugium vonden in het omsloten gebied van Crailo, het voormalige defensieterrein.

17

Het van generatie tot generatie veranderde landschap betekent ook, dat er geen vast referentiepunt is, waar mensen houvast vinden in hun beleving van natuur en landschap. De woorden “groen” en “biodiversiteit” worden zo stoplappen zonder inhoud voor overheid en burger.

6) Analyse van de besluitvorming door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in de uitspraak van 1 februari 2023 over het bestemmingsplan Buurtschap Crailo-2021, ECLI:NL:RVS:2023:425 6.1 Verwachtingen van het procederen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Alvorens de uitspraak van 1 februari 2023 van de ABRvS te analyseren is het verstandig in te gaan op de verwachtingen die de justitiabele, de burger mag hebben van bestuursrecht en van bestuursrechtspraak. 6.1.1 De Ratio status, Unum necessarium, J.A. Comenius, 1668 als ‘imperative reason of overriding public interest’ De overheid is het boven de burgerij/ ingezetene gestelde gezag. Het betreft een verticale verhouding. De overheid neemt besluiten en de onderliggende burger kan een besluit aanvechten, wanneer het Bevoegde gezag een besluit heeft genomen in strijd met de wet, in het bijzonder de Algemene wet bestuursrecht en in strijd met internationale verdragen en/of nationale wetten. Bestuursrecht is ordeningsrecht. De bestuursrechter is bevoegd van een ingesteld beroep, of van een gevraagde voorlopige voorziening kennis te nemen en daarover te beslissen, wanneer (grond)wettelijk deze bevoegdheid aan hem/haar als rechtsprekend orgaan, als rechter is toegekend. Het bestuursrecht beslist in verticale relaties.

Dit is anders in het privaatrecht , waar in theorie partijen als gelijkwaardig tegenover elkaar staan, een horizontale verhouding. De bestuursrechter toetst daarenboven “marginaal” en niet “ten volle”, zoals de rechter wel kan en moet doen in het privaatrecht. De toetsingsmaatstaf is in het bestuursrecht terughoudend. Alleen wanner het overheidsbestuur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dito bepalingen van de Awb niet in acht heeft genomen bij het voorbereiden dan wel bij het nemen van een besluit, waaronder de vereiste onpartijdigheid, onbevooroordeeldheid, zorgvuldigheid, de redelijkheid, is er ruimte voor de bestuursrechter een besluit te vernietigen en/of een voorlopige voorziening te treffen om verdere, onherroepelijke schade/ benadeling voor de verzoeker hangende het beroep te voorkomen. De bestuursrechter mag niet -zo luidt de communis opinio onder bestuursrechters - zijn of haar overtuiging volgen bij het doen van een uitspraak. Wie ervaring heeft in het bestuursrechtelijk procederen bij Sectoren bestuursrecht van de rechtbank en in hogere instantie bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, of bij de Centrale Raad van Beroep in sociale zekerheidszaken en andere hogere instanties weet, dat met name bij de ABRvS de verwachtingen van de justitiabele, de rechtzoekende om met succes te procederen zeer gering moeten zijn.

Met andere woorden, ook al meent wie ook gelijk te hebben, dan betekent dit niet- perse dat je in je recht wordt hersteld. Wat vaak niet wordt beseft, is dat er boven het gestelde recht een belangrijk principe bestaat, hoe democratisch een maatschappij ook meent te zijn. Dat is de Ratio status, de Raison d’état, het staatsbelang. Bestuursrechters zijn zich daar wel van bewust. Ook in gevallen dat bij bekendheid met alle feiten en omstandigheden het algemeen rechtsbewustzijn ertoe zou moeten leiden, dat de justitiabele gelijk heeft, krijgt hij/zij dit niet, “omdat het staatsbelang zich daartegen verzet”. In bestuursrechtelijke wetten is dit beginsel ook zo goed mogelijk vastgelegd. Strenge eisen worden wettelijk gesteld, of iemand in aanmerking komt voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering, of in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning , of voor een toeslag in het kader van de kinderopvang, of voor een subsidie. Met andere woorden, wanneer het gevaar dreigt, dat het stelsel instort en/of onbeheersbaar lijkt te worden, fondsen niet toereikend zijn, zal de bestuursrechter nog voorzichtiger zijn om het voordeel van de twijfel aan de rechthebbende te geven.

Maar in de overtreffende trap is de ratio status, het zich boven de wetten en verdragen stellen door de rechterlijke macht en in het bestuursrecht de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (die niet behoort tot de rechterlijke macht) zeer

18

bedenkelijk en uiteindelijk negatief voor een rechtvaardige en billijke uitleg van (inter)nationale wetten en internationale verdragen, waaronder ook de Habitatrichtlijn van de Europese unie etc., etc.. De Ratio status wordt in 1668, twee jaar voor zijn dood [15 november 1670, Amsterdam] genoemd door de grote geleerde en pedagoog Johan Amos Comenius in Unum Necessarium, Het enige nodige [eerste uitgave,

Amsterdam, 1668, vertaling 1929 door R.A.B. Oosterhuis, uitgever Rozekruis Pers, Haarlem, 1983, tweede druk, 155 pp., ISBN 90 70196 97 2] in hoofdstuk 7, pp.95-108, “over vrede in het familieleven, de republieken en

koninkrijken”. zie pp.97-103. “Comenius stelt in dit Zevende hoofdstuk meerdere vragen, waaronder vraag 4 (p.97): “ Vanwaar komt nu zo’n

verschrikkelijke verwarring in de menselijke aangelegenheden?” Zijn antwoord (p.103) luidt dan [doornummering door p. Bogaers]: “Omdat men het ene nodige veronachtzaamt en zoveel onnodige zaken toelaat. Daartoe zijn te rekenen: 1ste de menigte regenten, 2de de menigte wetten, 3de de menigte rechtsgeleerden, letterknechten die de openbare rechtspraak in verwarring brengen, 4de een menigte ceremonieën die de kern der dingen verdoezelen , 5de verachting en schending van de wetten hetgeen men ratio status noemt (voetnoot 1 Comenius: Raison d’état, dat wil zeggen , het staatsbelang is de hoogste wet.), 6de naijver en afgunst onder de regenten en tenslotte, 7de oorlogen en dierlijke wreedheid.”

Op pagina 103 in een verhandeling over de voorkeur van de mondaine wereld voor uiterlijke glans en schijn gaat hij nader in op de ratio status, waarbij hij dit begrip beschrijft, als een “vernielende pest die de maatschappij

kwelt. Deze gewoonte is het naar eigen goeddunken schenden van het goddelijke en menselijk recht indien men daarmee hoopt een begeerde positie te kunnen bevestigen. Men noemt dit de ratio status (voetnoot 9 Comenius: De inachtneming van de toestand zoals deze werkelijk is.) en verstaat daaronder de vrijheid alles te doen wat tot eigen voordeel dient, zonder zich te laten hinderen door verdragen en beloften die zich daartegen kanten.” [onderstreping en vet gedrukt, PB].

6.1.2 Bestuursrecht als uitsluitingsrecht Bestuursrecht is daarenboven - in tegenstelling tot andere rechtsgebieden- uitsluitingsrecht. De consequenties hiervan zijn groot. Hoge eisen worden daardoor gesteld aan het bewijs van de kant van de klager, de bezwaarde, de appellant, met een bewijslast die aan de onderkant in de verticale verhouding burger-overheid hoger ligt dan de bewijslast aan de kant van de bovenliggende overheid. Met andere woorden, de kans om als justitiabele (= de klager, de bezwaarde burger/ingezetene/belanghebbende gelijk te krijgen tegenover de almachtige overheid, is per definitie klein. Deze trekt meestal aan het kortste eind in het bestuursrecht. Elk element, dat van belang kan zijn bij de beoordeling van de gronden van bezwaar /beroep moet niet alleen worden benoemd en toegelicht door klager etc., maar moet bovenal voorzien zijn van toetsbaar en overtuigend bewijs door klager, bezwaarde, belanghebbende. Half bewijs is voor de beoordelende rechter geen bewijs. 6.1.3 Ernstige klachten op het functioneren van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State, het rapport Ongekend onrecht van 17 december 2021 over de Kinderopvangtoeslagrechtspraak De wijze van rechtspreken/oordelen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft steeds meer geleid tot ernstige klachten over dit college van staat.

Over de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is in de afgelopen decennia ruime kritiek gekomen, niet alleen vanuit de bevolking en het parlement (de Tweede Kamer der Staten – Generaal. Zie de parlementaire ondervragingscommissie, voorzitter dhr. C. J. L. Van Dam inzake de Kinderopvangtoeslag met haar rapport Ongekend onrecht van 17 december 2021. Op pagina 91 e.v. van dit rapport wordt de kritiek op de Afdeling bestuursrechtspraak door professor A. T. Marseille uiteengezet in zake de uitspraken van de ABRvS over de kinderopvangtoeslag vanaf 23 oktober 2019 in zijn nadere beschouwing /annotatie in Ars Aequi, april 2020, p. 393-399. Professor Marseille licht in zijn openbaar verhoor door de parlementaire commissie toe: ,, (…) Mijn verwijt , om het zo maar eens te zeggen, is eigenlijk dat de Afdeling zich moedwillig machteloos heeft opgesteld terwijl ze wel de mogelijkheid had om naar de belastingdienst toe meer de vinger aan de pols te houden(…)”.

19

6.1.4 Excuus van de ABRvS november 2021, Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken, Reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 66 pp. excl. bijlagen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kwam in november 2021 met een reactie op de in het land in de voorgaande jaren steeds grotere kritiek op haar functioneren. Op 19 november 2021 publiceerde de Voorzitter B. J. van Ettekoven van de ABRvS Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken, Reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 66 pp. excl. bijlagen. Dat rapport van november 2021 van 63 pagina`s plus zeven bijlagen en een verklaring van de externe begeleidingscommissie (totaal 81 pagina’s) leert het volgende aan de hand van de volgende citaten:

Citaten: Uit de Samenvatting, pagina 8:

,, Terugkijken: van ‘alles-of- niets’ naar evenredigheid De Afdeling bestuursrechtspraak heeft teruggekeken op de behandeling van kinderopvangtoeslagzaken door daarover met veel mensen te spreken, onder meer met ouders, advocaten en procesvertegenwoordigers van de Belastingdienst/Toeslagen, en door veel uitspraken en literatuur te analyseren. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in de rechtszaken over de kinderopvangtoeslagen van 2011 tot oktober 2019 de ’alles-of-niets’-lijn van de Belastingdienst/Toeslagen geaccepteerd. Die lijn houdt in dat ouders voorschotten kinderopvangtoeslag in zijn geheel moesten terugbetalen als zij betalingen niet of slechts gedeeltelijk konden aantonen. (…) Maar deze uitleg leidde tot knellende situaties bij gedeeltelijke verantwoording van ontvangen toeslagen en was voor die gevallen niet passend. (…) De Afdeling bestuursrechtspraak heeft de ‘alles-of-niets’-lijn in oktober 2019 verlaten en ingeruild voor de zogenoemde evenredigheidslijn, waarbij de omvang van de tekortkoming en het recht op toeslag met elkaar in evenwicht zijn gebracht. Belangrijkste conclusie van de reflectie is dat de Afdeling bestuursrechtspraak te lang heeft vastgehouden aan de ‘alles-ofniets’-lijn. Zijn had deze lijn eerder kunnen en moeten wijzigen.

Door dat na te laten heeft de Afdeling bestuursrechtspraak ouders die daardoor in de problemen zijn gekomen, niet de rechtsbescherming geboden waar zij op mochten rekenen. Dat mag niet weer gebeuren. Hiervoor biedt zij dan ook haar excuses aan.”

Uit de Samenvatting, pagina 9: ,, Vooruitkijken: lessen voor de toekomst De bevindingen van de reflectie zijn geanalyseerd. Daaruit zijn lessen getrokken voor de toekomst. Die lessen zijn vertaald in aanbevelingen en actiepunten:

. Kritische(r) opstelling. De bestuursrechters van de Afdeling bestuursrechtspraak moeten kritischer zijn op de juistheid en

compleetheid van de informatie van het overheidsorgaan. Als de verhouding tussen procespartijen onevenwichtig is, zoals in kinderopvangtoeslagzaken, dan moet de bestuursrechter de burger de helpende hand bieden, onder meer door actief onderzoek te doen naar de relevante feiten.

. Dialoog en tegenspraak. De reflectie heeft geleerd hoe belangrijk voldoende ruimte voor het intern debat is, juist als de

uitkomst van een rechtspraaklijn in een individueel geval niet overtuigt en onrechtvaardig aanvoelt. (…) Ook zal meer gebruik worden gemaakt van adviezen (‘conclusies’) van staatsraden advocaat-generaal. In 2021 zijn twee extra staatsraden advocaten-generaal benoemd.

. Lijnen in de rechtspraak. De rechtspraktijk kan niet zonder vaste lijnen (…) Lijnen moeten ruimte laten voor een

rechtvaardige uitkomst in het individuele geval. (…) Als een eerder gekozen strenge lijn door wijziging van omstandigheden niet langer billijk uitpakt, dan moet de bestuursrechter die lijn herijken en zo nodig bijstellen.”

Uit de Samenvatting, pagina 10: ,, Ontwikkeling De Afdeling bestuursrechtspraak maakt een ontwikkeling door waarbij zij op tal van rechtsgebieden overheidsbeslissingen meer indringend toetst. Dit is vooral vanaf 2015 zichtbaar in tal van uitspraken, zoals over de gaswinning in Groningen, de

20

stikstofproblematiek en de aanleg van snelwegen, maar ook in uitspraken over woningsluitingen, het alcoholslot en huisvestingsboetes. Deze meer kritische opstelling bij de toetsing van overheidsbesluiten was tot oktober 2019 niet terug te zien in de kinderopvangtoeslagzaken over de ‘alles-of-niets’-lijn. Dat valt te betreuren. Hard werken De Afdeling bestuursrechtspraak heeft uitgebreid gereflecteerd op eigen handelen. Met de oprechte wens te leren van het verleden. De reflectie heeft de Afdeling bestuursrechtspraak veel gebracht. Er is geleerd van de vele gesprekken die zijn gevoerd. De externe en onafhankelijke commissie die het reflectieprogramma heeft begeleid, constateert dat de Afdeling bestuursrechtspraak met de reflectie een belangrijke stap heeft gezet, maar dat het nu aankomt op het daadwerkelijk gebruik van kwaliteitsinstrumenten en de uitvoering van de aanbevelingen, inclusief die over interne en externe dialoog en tegenspraak. Dit stimuleert de Afdeling bestuursrechtspraak om hard te werken aan zo optimaal mogelijke kwaliteit van de bestuursrechtspraak. Dit is nodig om het vertrouwen in de bestuursrechtspraak te herstellen en om te helpen voorkomen dat burgers opnieuw klem komen te zitten tussen de raderen van wetgeving, bestuur en bestuursrechtspraak.”

In het kader van de analyse van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 februari 2023 in de zaak Bestemmingsplan Buurtschap Crailo-2021 is het nuttig en noodzakelijk kennis te nemen van hoofdstuk 3 van het Reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak, ,,De positie van de bestuursrechter: zoeken naar evenwicht” (pagina 20-28). De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in haar hoofdstuk 3 mijns inziens de kern van het Bestuursrecht (het recht tussen burger en overheid) in zo helder mogelijke termen uiteengezet. Dit hoofdstuk bevat de minimumkennis voor niet-juridisch geschoolde mensen om inzicht te krijgen in de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de rechter in bestuursrechtzaken. Kernbegrippen zijn helder uiteengezet. Hier en daar zijn passages en begrippen in deze integrale tekst van hoofdstuk 3 door mij vet gedrukt en/of onderstreept. Zonder kennis van het begrippenapparaat wordt elk nadenken en spreken over de bestuurbaarheid van ons land zinloos. Dan resteert oeverloze anarchie. Hoofdstuk 3 is opgenomen in onderstaand kader. De tekst van de analyse wordt hierna voortgezet op pagina 26 Kader -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Uit het Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 21:

Hoofdstuk 3. De positie van de bestuursrechter: zoeken naar evenwicht Reflectie op het functioneren van de bestuursrechter kan alleen tegen de achtergrond van een goed beeld over diens taak en rol. Tijdens de gesprekken met ouders en advocaten kwam naar voren dat er vragen zijn over wat een bestuursrechter wel of niet kan. Ook in andere gesprekken bleek dat onduidelijkheid bestaat over de positie van de bestuursrechter in het rechtsbestel en over zijn taak en rol. Daarom volgt hieronder eerst een compacte beschrijving van de taak van de bestuursrechter. De hoofdlijnen De bestuursrechter maakt deel uit van de basisstructuur van de Nederlandse parlementaire democratie en de democratische rechtsstaat, de zogenoemde trias politica. Daarin heeft ieder van de drie staatsmachten een eigen rol en plaats. De wetgever besluit over welke regels er in de Nederlandse rechtsorde gelden en legt deze regels vast in wetten. De uitvoerende macht past de wetten toe en kan daarvoor beleidsregels opstellen. Is er een geschil dan kan de rechter naar aanleiding van een beroep van een belanghebbende de toepassing van wet en beleid in het individuele geval toetsen aan het recht. Van het recht maken onderdeel uit verdragen, inclusief de daarin neergelegde fundamentele rechten, wetten, beleidsregels, algemene rechtsbeginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur.

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) geeft regels voor besluitvorming door bestuursorganen, een regeling van de bezwaarprocedure en het procesrecht voor de procedure in (hoger) beroep bij de bestuursrechter. Anders dan de civiele rechter stelt de bestuursrechter niet zelf de rechtsbetrekking vast tussen burger(s) en overheid, maar toetst hij besluiten van bestuursorganen waartegen (hoger) beroep is ingesteld op rechtmatigheid. [voetnoot 9] Het (hoger) beroep ziet dus niet primair op de vaststelling van subjectieve rechten van (rechts)personen, maar op de

21

(on)rechtmatigheid van besluiten. De bestuursrechter toetst of het besluit van het bestuursorgaan rechtmatig is op het moment dat het besluit werd genomen. Dit betekent dat de bestuursrechter feiten en omstandigheden van ná het besluit in beginsel niet kan betrekken bij zijn oordeelsvorming. [voetnoot 10] De bestuursrechter mag alleen besluiten die voor beroep vatbaar zijn op rechtmatigheid beoordelen. [voetnoot 11] Dat betekent dat onder andere feitelijk handelen en nalaten van het bestuurs- of uitvoeringsorgaan, dat losstaat van het Vervolg Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 22.] besluit, niet door de bestuursrechter op rechtmatigheid kan worden beoordeeld; hierover oordeelt de civiele rechter.[voetnoot 12] Het stelsel van rechtsbescherming tegen het bestuur is op dit moment zo opgezet dat de bestuursrechter wel de rechtmatigheid van een besluit zelf beoordeelt, maar niet de uitvoering van dat besluit. Zo beoordeelt de bestuursrechter wel de rechtmatigheid van een besluit om een toeslag te herzien en terug te vorderen, maar niet de rechtmatigheid van de wijze waarop het onverschuldigd betaalde bedrag door de Belastingdienst/ Toeslagen daadwerkelijk wordt terug- of ingevorderd. Op de uitvoering heeft de bestuursrechter dus geen of op zijn best beperkt zicht.

Zicht op het geheel? Burgers worden vaak geconfronteerd met verschillende losse besluiten van een bestuursorgaan. Zo ook bij de kinderopvangtoeslagen. Ouders kregen te maken met separate besluiten per jaar over voorschotten, recht op toeslag, herziening van dat recht, nihilstelling, terugvordering, betalingsregelingen, invordering, etc. Als een ouder het niet eens is met het besluit dat het bestuursorgaan op zijn bezwaar heeft genomen, kan hij tegen dat besluit in beroep gaan bij de bestuursrechter (de rechtbank). Als hij het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank kan hij daartegen hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak.[voetnoot 13] Het wettelijk stelsel van rechtsbescherming brengt dus mee dat van burgers wordt gevraagd tegen elk besluit waarmee zij het niet eens zijn afzonderlijk in actie te komen om geen rechten te verspelen. Voor mondige burgers leidt dit tot procedeerdwang tegen tal van separate (vervolg)besluiten. In de praktijk blijkt dit het zogenoemde ‘doenvermogen’ van sommige burgers te boven te gaan. [voetnoot 14] De gefragmenteerde besluitvorming is niet alleen complicerend voor de burger, maar beperkt de bestuursrechter ook bij zijn mogelijkheden om een integraal beeld te krijgen van de rechtsbetrekking tussen burger en overheid. Dat komt ook omdat die besluiten vaak niet gelijktijdig worden genomen, maar volgtijdelijk.

Die besluiten liggen dus niet tegelijkertijd in één procedure voor bij de bestuursrechter. Vervolg Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 23] Naast gefragmenteerde besluitvorming is van belang dat de rechtsbescherming tegen de overheid door de wetgever is toebedeeld aan verschillende rechters. Deze is deels in handen van de (algemene en bijzondere) bestuursrechter en deels in handen van de civiele rechter. Daarnaast is meer specifiek voor de kinderopvangtoeslagzaken van belang dat de algemene bestuursrechter [voetnoot 15] niet bevoegd is te oordelen over besluiten over (dwang)invordering van toeslagen; daarover gaat de civiele rechter [voetnoot 16] Deze ‘knip’ in de rechtsbescherming bemoeilijkt het zicht van de algemene bestuursrechter op de feitelijke financiële gevolgen voor ouders van de praktijk van (dwang-) invordering door de Belastingdienst/Toeslagen [voetnoot 17] Dat is een dilemma. De rechtbanken schrijven hierover in hun rapport het volgende: ‘Een (…) rode draad is dat de rechters bij de meeste rechtbanken geen zicht hadden op de gevolgen voor de individuele burgers, met name niet als het ging om het uiteindelijke invorderingstraject. Wat dat betreft bleef er veel buiten het blikveld van de rechters. Dit had mede te maken met de aard van de besluitvorming door de Belastingdienst, die opgeknipt was in verschillende deelbesluiten.

Zo was bijvoorbeeld niet duidelijk dat in veel gevallen bij de invordering van teruggevorderde bedragen geen rekening werd gehouden met de beslagvrije voet. Onder meer daardoor kon het gebeuren dat het voor de rechter niet inzichtelijk was wat uiteindelijk het leed voor de ouders is geweest.’ [voetnoot 18] De procedure Als de burger bij de algemene bestuursrechter (hoger) beroep kan instellen, dan moet aan een aantal wettelijke vereisten worden voldaan, zoals (tijdig) betalen van griffierecht en (tijdig) indienen van beroepsgronden. Uit onderzoek van de rechtbanken is gebleken dat veel ouders hier moeite mee hadden, zeker als zij niet werden bijgestaan door een professionele gemachtigde (advocaat/rechtsbijstandverlener/sociaal raadsman). Veel ingediende beroepen zijn nietontvankelijk verklaard. Als een beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, betekent dit dat de bestuursrechter geen inhoudelijk oordeel mag geven over de rechtmatigheid van het besluit waartegen beroep is ingesteld.

22

Vervolg Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 24 Opvallend veel ouders hebben in (hoger) beroep in toeslagzaken geprocedeerd zonder rechtsbijstand. De redenen daarvan zijn niet onderzocht. Gesubsidieerde rechtsbijstand voor het maken van bezwaar was niet mogelijk, wel voor het indienen van beroep en hoger beroep [voetnoot 19] Ouders hebben wel aangegeven dat het moeilijk was om aan een advocaat of gemachtigde te komen. Als het beroep ontvankelijk is, beoordeelt de bestuursrechter de rechtmatigheid van het besluit aan de hand van de daartegen aangevoerde bezwaren (‘beroepsgronden’)[voetnoot 20] Als een burger ervoor kiest alleen een bepaald (deel van een) besluit aan te vechten, dan moet de bestuursrechter zijn rechtmatigheidstoetsing tot dat deel beperken [voetnoot 21] Dit betekent dat de bestuursrechter soms voorbij moet gaan aan onregelmatigheden in een besluit. De bestuursrechter heeft tot taak de ‘klachten’ van burgers welwillend te beoordelen en deze te ‘vertalen’ in rechtsvragen.[voetnoot 22] Als het voor de bestuursrechter niet duidelijk is wat een burger precies bedoelt, dan zal de rechter dat aan de burger vragen. Daarmee geeft hij de burger de kans dat op te helderen. Dat kan in een brief of door hiernaar te vragen op zitting. Deze werkwijze is ook gehanteerd in kinderopvangtoeslagzaken.

De bestuursrechter heeft de opdracht het in (hoger) beroep aangevochten overheidsbesluit te toetsen aan het recht. Bij de rechtbank is het besluit van het overheidsorgaan het onderwerp van geschil; in hoger beroep is dat de uitspraak van de rechtbank. Binnen de omvang van het geschil ‘vertaalt’ de bestuursrechter de aangevoerde beroepsgronden in rechtsgronden om te beoordelen of het besluit geheel of gedeeltelijk voor vernietiging in aanmerking komt. Beroepsgronden zijn de redenen waarom iemand het niet eens is met het besluit. Als de (hoger) beroepsgronden daarvoor aanleiding geven, kijkt de bestuursrechter of het besluit in overeenstemming is met de wet en het (EU- en internationale) recht, inclusief de zorgvuldigheid van de besluitvorming en de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Daarbij gaat het in de regel niet om de vraag wat de bestuursrechter een juiste of wenselijke uitkomst vindt. De bestuursrechter weet het niet beter dan het bestuursorgaan, zeker niet bij besluiten met veel technische aspecten of met politiek-bestuurlijke afwegingen. De bestuursrechter moet daarom de Vervolg Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 25 beslisruimte respecteren die de wetgever aan het bestuursorgaan heeft gegeven, maar tegelijk rechtsbescherming verlenen aan burgers tegen de overheid.

Beslisruimte voor het bestuur Als de wetgever het bestuursorgaan de ruimte heeft gegeven om een eigen beoordeling en/of een eigen afweging van belangen te maken, dan kan (en moet) de bestuursrechter onder meer beoordelen of de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel ervan. De indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter verschilt sterk van zaak tot zaak. Bij boetes toetst de bestuursrechter indringend en zet hij zo nodig zijn eigen oordeel in de plaats van dat van het bestuur. Bij besluiten met een bestuurlijke en beleidsmatige component toetst de bestuursrechter meer terughoudend, zoals bij de afweging of een locatie geschikt is voor de nieuwbouw van woningen. Hierbij maakt de bestuursrechter keuzen die tot uitdrukking komen in de indringendheid van de toetsing van een besluit. De bestuursrechter is daarbij voortdurend op zoek naar een goed evenwicht tussen de (bedoeling van de) wet, de beslisruimte van het bestuur en de belangen van burgers. De bestuursrechter moet bij de toetsing van overheidsbesluiten rekening houden met de particuliere belangen van burgers of bedrijven die tegen een besluit opkomen, maar ook met de algemene belangen die zijn gemoeid met uitvoering van de wettelijke regeling.

Dit is relevant in verband met tegenstrijdige belangen van burgers en met de afweging tussen particuliere belangen en algemene, publieke belangen, zoals die van openbaarheid, gezondheid, veiligheid, natuur en milieu. De Afdeling bestuursrechtspraak is in twee uitspraken van oktober 2019 over kinderopvangtoeslagzaken, die in paragraaf 4 uitgebreid aan de orde komen, tot een gewijzigde uitleg gekomen van de wettelijke bepalingen. Daarbij heeft de Belastingdienst/Toeslagen ruimte om – kort gezegd – de toeslag naar evenredigheid vast te stellen en terug te vorderen en zo invulling te geven aan het evenredigheidsbeginsel in de Awb. De discussie over de toepassing van het evenredigheidsbeginsel is volop in beweging, mede doordat de staatsraden advocaten-generaal Widdershoven en Wattel daarover recent een conclusie hebben genomen [voetnoot 23]. De grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak betrekt die conclusie in ieder geval bij haar uitspraken in de desbetreffende zaken [voetnoot 24]. In het verlengde daarvan wordt de discussie Vervolg Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 26 gevoerd hoeveel respect de bestuursrechter in knellende situaties moet hebben voor de wet (in formele zin). Die discussie is relevant voor de verhouding wetgever-bestuur-(bestuurs)rechter. Ook dit is een dilemma voor de bestuursrechter.

23

De feiten en de stukken Om rechtsvragen te kunnen beantwoorden zijn feiten nodig. Die vindt de bestuursrechter in de documenten en processtukken die partijen aandragen. De bestuursrechter mag de feiten aanvullen door zelfstandig feitenonderzoek te doen [voetnoot 25]. Als hij dit doet, gebeurt dat in het verlengde van de stellingen van partijen. Door meer actief gebruik te maken van deze bevoegdheid en de rechtsgronden welwillend aan te vullen, kan de bestuursrechter aan ongelijkheidscompensatie doen. Dat wil zeggen dat hij meer evenwicht brengt in de (proces)positie van de burger(s) enerzijds en het bestuursorgaan anderzijds. Het bestuursorgaan is verplicht de bestuursrechter te voorzien van alle stukken die op de zaak betrekking hebben [voetnoot 26]. Door onderzoek van derden is aan het licht gekomen dat de Belastingdienst/Toeslagen bepaalde stukken heeft achtergehouden [voetnoot 27]. Dit is echter niet gebleken in de procedures in hoger beroep [voetnoot 28]. Wel hebben ouders en hun advocaten aan de orde gesteld dat stukken die ouders hebben ingezonden of aangegeven geen onderdeel bleken uit te maken van het procesdossier [voetnoot 29]. In een aantal gevallen heeft dit ertoe geleid dat ouders alsnog in de gelegenheid zijn gesteld aanvullende informatie in te brengen in de procedure in hoger beroep.

Rechtseenheid en maatwerk Bij het beantwoorden van de rechtsvraag toetst de bestuursrechter het standpunt van het bestuursorgaan in het aangevochten besluit aan de wet en aan het recht. De bestuursrechter doet zijn werk steeds in relatie tot de wetgever en het bestuur. De bestuursrechter wordt geacht de wet in beginsel toe te passen, doorgaans in lijn met de bedoeling van de wetgever. Daarvoor kijkt de (bestuurs)rechter allereerst naar de tekst van de wet en zo nodig ook naar het systeem van de wet en de bedoeling van de wetgever, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis. Vervolg Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 27 Het volgen van de wet draagt bij aan consistentie rechtstoepassing en daarmee aan rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Van de bestuursrechter wordt ook verwacht dat hij maatwerk levert, waarbij hij rekening houdt met de individuele omstandigheden van de gevallen. In de heersende opvatting zijn de mogelijkheden van maatwerk in hoge mate afhankelijk van de ruimte die de wet daarvoor laat. De wet stelt dus grenzen aan de ruimte voor individuele belangenafweging [voetnoot 30]. Maar niet alleen de wet stelt daar grenzen aan. Ook de belangrijke beginselen van rechtseenheid en rechtsgelijkheid noodzaken de bestuursrechter tot een consistente en liefst voorspelbare rechtstoepassing.

Dat draagt bij aan rechtszekerheid, begrijpelijkheid, inzichtelijkheid en hanteerbaarheid van de wet. De positie van de rechter ten opzichte van de wetgever en het bestuur is niet onveranderlijk. Van de (hoogste) bestuursrechter wordt steeds meer verwacht dat hij in zijn uitspraken een goede middenweg vindt tussen uniformiteit en maatwerk. De bestuursrechter moet dus doorlopend keuzes maken, zowel over de algemene uitleg van de wet als over de rechtstoepassing in individuele gevallen. Over de te volgen lijnen in de rechtspraak en over het vinden van een goede middenweg tussen uniformiteit en maatwerk. wordt binnen de Afdeling bestuursrechtspraak veelvuldig nagedacht en gesproken [voetnoot 31]. Een recente aanleiding voor dat debat over de ‘gulden middenweg’ is het dilemma dat de Afdeling bestuursrechtspraak soms wordt verweten de nationale wetgeving te weinig te respecteren [voetnoot 32] en soms juist de wetgeving te veel te hebben gerespecteerd [voetnoot 33]. Vervolg Reflectierapport Afdeling bestuursrechtspraak, pagina 28 Binnen de Afdeling bestuursrechtspraak worden individuele zaken behandeld door een zittingskamer met één of meer staatsraden die worden bijgestaan door juridische ondersteuning. In elke zaak worden de feiten geordend en klachten en beroepsgronden ‘vertaald’ in rechtsvragen.

Als een rechtsvraag niet eerder is beantwoord of als wordt voorgesteld een eerder gekozen jurisprudentielijn bij te stellen of te verlaten, dan wordt een zaak voorgelegd aan een kennisoverleg. Daarin nemen staatsraden en juristen deel met bijzondere kennis van de materie. Het debat binnen een overleg verrijkt de discussie en kan bijdragen aan een betere motivering van de uitspraak. Zo’n overleg neemt niet de beslissing in een individuele zaak, dat doet de zittingskamer [voetnoot 34] De uitleg van wetten Goede wetgeving is de basis voor materiële rechtvaardigheid, behoorlijke uitvoering en rechtsbescherming. Wetten zijn algemeen van aard en kunnen geen spelregels bevatten voor alle denkbare feitelijke situaties. Als de wet onduidelijk is, is het allereerst aan het bestuursorgaan om die uit te leggen. Uiteindelijk beslist de (bestuurs)rechter of die uitleg in overeenstemming is met het recht. Wetten kunnen vaak op verschillende manieren worden uitgelegd. In het bestuursrecht beoordeelt de bestuursrechter de juistheid van de uitleg van de wet door het bestuursorgaan. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bij de toepassing van de Wet kinderopvang deze wet moeten interpreteren en dus een keuze gemaakt. Dat was noodzakelijk omdat deze wet geen antwoord geeft op de belangrijke vraag wat de gevolgen

24

zijn van het niet-nakomen van verplichtingen door ontvangers van (voorschotten) kinderopvangtoeslag. Tot die verplichtingen behoren het betalen van een eigen bijdrage en het beschikken over een (geldige) gastouderovereenkomst. De bestuursrechters stonden voor de vraag wat de rechtsgevolgen moeten zijn als ouders aan één of meer van deze verplichtingen niet voldoen. Op de interpretatie van de Wet kinderopvang wordt in het volgende hoofdstuk nader ingegaan. Voetnoot 9: Dat de bestuursrechter niet zelf de rechtsbetrekking vaststelt, is onvermijdelijk gelet op het feit dat in Nederland honderden bestuursorganen jaarlijks vele tientallen miljoenen besluiten nemen. Voetnoot 10: Dit wordt ‘ex tunc’-toetsing genoemd. Toetsing naar het ‘nu’ is mogelijk als de wetgever dat opdraagt en als de bestuursrechter zelf de rechtsbetrekking vaststelt bij finale geschilbeslechting (artikel 8:41a Awb). Voetnoot 11: Het beoordelen van de doelmatigheid van de uitvoering door een bestuursorgaan is geen taak van de bestuursrechter. Voetnoot 12: Sommige ouders en hun advocaten gaven aan dit onwenselijk te vinden. Zij menen dat de bestuursrechter er zou moeten zijn om al het handelen en nalaten van de Belasting/Toeslagen op rechtmatigheid te toetsen.

Voetnoot 13: Als een besluit niet wordt aangevochten of in stand blijft in de procedure bij de bestuursrechter, dan wordt dit besluit geacht rechtmatig te zijn. Ook de civiele rechter gaat dan uit van de rechtmatigheid van dat besluit. Voetnoot 14: Dit probleem speelt niet alleen bij toeslagzaken, maar bijvoorbeeld ook in de sociale zekerheid en bij de studiefinanciering. Voetnoot 15: Twee rechterlijke instanties: beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voetnoot 16: Met drie rechterlijke instanties: beroep bij de rechtbank, hoger beroep bij het gerechtshof, en cassatieberoep bij de Hoge Raad. Voetnoot 17: Dit is op het terrein van de sociale zekerheid en sociale verzekering anders geregeld; daar is de beoordeling van besluiten over invordering opgedragen aan dezelfde bestuursrechter die besluiten over (herziening van) het recht op uitkering op rechtmatigheid beoordeelt. Voetnoot 18: ‘Recht vinden bij de rechtbank; lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken’, rapport van de werkgroep reflectie toeslagenaffaire rechtbanken, te vinden op www.rechtspraak.nl, par. 5.1.

Voetnoot 19: Zie voor een meer uitgebreide uiteenzetting over (het gebrek aan) gefinancierde rechtshulp ‘Recht vinden bij de rechtbank; lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken’, rapport van de werkgroep reflectie toeslagenaffaire rechtbanken, te vinden op www.rechtspraak.nl, par. 6.4. Voetnoot 20: Die bezwaren worden in de Awb (hoger) beroepsgronden genoemd. Voetnoot 21: Artikel 8:69, lid 1 Awb. Voetnoot 22: Artikel 8:69, lid 2 Awb; het aanvullen van de rechtsgronden. Voetnoot 23: Conclusie van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468. Voetnoot 24: De grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak bestaat uit vijf rechters. Aan deze grote kamer wordt deelgenomen door rechters vanuit de CRvB en het CBb. De mogelijkheid van de grote kamer is geregeld in artikel 8:10a, lid 4 Awb. Voetnoot 25: Artikel 8:69, lid 3 Awb; het aanvullen van de feiten. Voetnoot 26: Zie artikel 8:42 Awb.

25

Voetnoot 27: Brief van de minister-president van 12 maart 2021 (kenmerk 2021-0000049313) met daarin een overzicht van wetten waar de Belastingdienst zich niet aan gehouden heeft. Voetnoot 28: Evenmin is aan het licht gekomen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich heeft bediend van ongeoorloofde praktijken door de inzet van risicoprofielen en onderzoeksmethoden waarbij gebruik is gemaakt van de registratie van (dubbele) nationaliteit en door een ‘zwarte lijst’ aan te leggen. Ouders hebben hierover niet in hoger beroep geklaagd. Voetnoot 29: Zie ook ‘Recht vinden bij de rechtbank; lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken’, rapport van de werkgroep reflectie toeslagenaffaire rechtbanken, te vinden op www.rechtspraak.nl, par. 5.2.1. Voetnoot 30: Volgens de bestaande rechtsleer is er geen ruimte voor belangenafweging en toepassing van het evenredigheidsbeginsel als de wet (in formele zin) die ruimte niet biedt. Zie bijvoorbeeld CRvB 22 juli 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1890 en ABRvS 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:610, beschreven in par. 2.2.6 van het rapport van de werkgroep juridische reflectie. Dit is anders bij dwingende voorschriften in lagere wetgeving.

Als toepassing van die voorschriften tot een onevenredige uitkomst leidt, dan kan de bestuursrechter die voorschriften onverbindend verklaren of buiten toepassing laten; zie bijvoorbeeld ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622 (alcoholslotprogramma) en ABRvS 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2850 (Amsterdamse huisvestingsverordening). Voetnoot 31: De publicatie van prof. dr. E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Dynamiek in de bestuursrechtspraak: Over de betekenis van veranderingen in economie, politiek en samenleving voor de bestuursrechtelijke rechtsontwikkeling’, VAR-preadvies 2015, Boom Juridische uitgevers 2015. Hierin wordt aandacht gevraagd voor de toegenomen macht van het bestuur en de tanende macht van het parlement. Deze publicatie was voor de Afdeling bestuursrechtspraak in 2015 aanleiding stelselmatig de indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter te agenderen. Voetnoot 32: Gedoeld wordt op de discussie naar aanleiding van de stikstofuitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak enerzijds en die over de kinderopvangtoeslagzaken anderzijds. Voetnoot 33: De Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslagen heeft geoordeeld dat de hoogste bestuursrechter de wet (in formele zin) “aan de kant had moeten zetten” met toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voetnoot 34: In vreemdelingenzaken vinden slechts bij uitzondering zittingen plaats.

In plaats van de zittingskamer wordt ook wel gesproken over de ‘zetel’. Een meer uitvoerige beschrijving van de werkwijze van de Afdeling bestuursrechtspraak is opgenomen in par. 1.5 van het verslag van de werkgroep rechterlijke oordeelsvorming.

Vervolg analyse van pagina 21 Belangrijk voor de analyse is de centrale mededeling in het reflectierapport op pagina 28 van hoofdstuk 3: In elke zaak worden de feiten geordend en klachten en beroepsgronden ‘vertaald’ in rechtsvragen. In het Oud-Romeinse recht, zo leert de theorie, bepalen de feiten het recht. Met andere woorden, verzinsels en halve waarheden dienen het recht niet. Maar, als de Afdeling bestuursrechtspraak zelf al in hoofdstuk 3, pagina 26 onder het kopje De feiten en de stukken, meedeelt: ,, Het bestuursorgaan is verplicht de bestuursrechter te voorzien van alle stukken die op de zaak betrekking hebben [voetnoot 26]. Door onderzoek van derden is aan het licht gekomen dat de Belastingdienst/Toeslagen bepaalde stukken heeft achtergehouden [voetnoot 27]”,

dan mag duidelijk zijn, dat in concrete gevallen het overheidsbestuur niet blindelings kan worden vertrouwd op voorhand bij de voorbereiding van een besluit zich te houden aan artikel 3:2 Awb, het zorgvuldigheidsbeginsel. Artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verlangt van het bestuursorgaan een actieve opstelling bij de inventarisatie van en het onderzoek naar de feiten en belangen die in een bepaalde zaak een rol spelen. Dit lijdt uitzondering als uit de wet blijkt dat de aanvrager verplicht is zelf bepaalde gegevens te verstrekken.

6.1.5 Welke lessen worden er in werkelijkheid getrokken door de Afdeling bestuursrechtspraak uit kinderopvangtoeslag rechtspraak ?

26

Nu is het de vraag , of de bestuursrechter van de Sector bestuursrecht van de rechtbank, en in hoogste instantie de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wel in staat is, of er zelfs op gericht is als rechtsprekend orgaan de door de overheid bij de voorbereiding van besluiten gecreëerde “hiaten, vaagheden, ongerijmde wendingen en tegenstrijdigheden op het niveau van de relevante bijzonderheden” te traceren. Deze vraag geldt voor alle rechtsgebieden, waarover de bestuursrechter zich uitlaat. En in dit geval in het Ruimtelijke ordeningsrecht en milieurecht en de Wet natuurbescherming etc. Grote belangen van gemeenteraden, colleges van burgemeester en wethouders, ambtenaren en projectontwikkelaars en hun ecologische adviesbureaus en hun advocaten en de hen adviserende Omgevingsdiensten (van de provinciale overheden) hebben er belang bij dat bestemmingsplannen en omgevingsvergunningen en ontheffingen van de Wet natuurbescherming onverkort rechtskracht krijgen. Alle middelen lijken daarbij geoorloofd. Kan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daartegen wel onbevooroordeeld, deskundig en onpartijdig rechtsbescherming bieden? Zie voor het antwoord hierna Mr. Folkert Jensma, NRC, en de hoogleraren rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen, K. Groenendijk en mw. A. Terlouw. 6.1.6 Mr.

Folkert Jensma, NRC, 27 november 2021 De Raad van State gaat nat, maar is het genoeg? Om de staatsrechtelijke problemen te analyseren wordt hierbij kennis genomen van de waarschuwingen door de juridisch redacteur van NRC, mr. Folkert Jensma , editie van zaterdag 27 november 2021, die daar het volgende over heeft geschreven in zijn beschouwing over De Rechtsstaat: ,, Zelfreflectie bij de Raad van State over ‘Toeslagen‘ hakt erin”: Mr. Folkert Jensma (NRC, 27 november 2021 De Raad van State gaat nat, maar is het genoeg? ,,Het vuurwerkverbod was vorige week groter nieuws en dus verdween het mea culpa-rapport van de Raad van State ergens tussen een spoorloze Chinese tennisster en ‘Shell naar Londen’. Waarna de spanning tussen burger en overheid afgelopen weekeinde tot stevige rellen leidde. Dan is zo’n vergaande erkenning dat de hoogste bestuursrechter in de kinderopvangtoeslagzaken te lang in de ‘strenge groef’ bleef zitten, niet kritisch genoeg was, feitelijk z’n taak verzaakte en nu ‘excuses’ aanbood, haast een detail. Dat tegelijk akelig aansloot bij de vertrouwenscrisis burger–overheid die dus nóg dieper kon. En uitgerekend dan gaat de hoogste bestuursrechter ‘nat’ – en niet zo’n beetje ook. Terwijl het juist de instituten zijn die de rechtsstaat en de democratie drijvende moeten houden. Ik zit dan ook al een paar dagen met een knoop in m’n maag.

Enerzijds vond ik de analyse scherp en deskundig, de presentatie openhartig, zelfs tamelijk genadeloos voor zichzelf, en ook vertrouwenwekkend. Ziezo, de prop is uit de leiding, nu nog de weg omhoog vinden. Anderzijds waren de aanbevelingen in zekere zin zó voor de hand liggend dat ze me ook zorgen baarden. Meer ruimte maken voor tegenspraak, meer externe informatie toelaten, vaker onafhankelijk advies vragen, beter luisteren – naar vrijwel iedereen –, meer vrijheid nemen om knellende wetgeving te matigen als de redelijkheid dat vraagt. Minder snel ook hele zaaksoorten vast timmeren met ‘lijnen’ die zichzelf daarna in stand houden. Mede dankzij een efficiënte organisatie waar zittingen liever korter dan langer duren en een batterij hoog deskundige stafjuristen die de ‘tekstblokken’ al klaar hebben staan. Daar ruimte vinden voor tegenspraak, dat zou je toch niet meer moeten leren, als ervaren rechters in een hoogste rechtscollege? Of zou het tunnelvisie en groupthink zijn geweest? Waarbij het verlangen naar consensus groter is dan de behoefte aan kritiek, alternatieven of andermans input? Dan is het een cultuurprobleem, van rechterlijke attitude en houding. Dan moeten er patronen worden doorbroken, verhoudingen opgeschud, ramen opengezet. En er zit een ongeduldig stemmetje in m’n hoofd.

Is het probleem wel beperkt (geweest) tot toeslagenzaken, of komt het elders ook voor? Zijn er andere zaaksoorten te lang te streng behandeld, met te weinig oog voor de burger en te veel aandacht voor rechtszekerheid? Bij de toeslagzaken bleken de bestuursrechters te goed van vertrouwen in de overheid – de Belastingdienst manipuleerde dossiers, gaf een vals beeld van afbetalingsregelingen en bleek zich geregeld niet aan schikkingsafspraken te houden. Het rapport somt de schandalen droog op. Waren de rechters naïef? Of misschien te veel jurist en te weinig boer-op-klompen die het eerst wil zien voordat-ie het gelooft? Juristen zijn verwend met bewijs- en

27

rechtmatigheidvermoedens die eigen onderzoek mogen vervangen. Verantwoordelijkheid mag vaak ‘bij partijen’ worden gelaten. Dat heeft zichzelf hier wel afgestraft. Is het ‘systeemfalen’ elders wellicht ook zichtbaar? Het grootste dilemma voor rechters lijkt me wat te doen „als andere machten haperen”, zoals het rapport schrijft. Het kan niet anders of de rechtsbescherming van de burger moet een tandje worden opgeschroefd. Niet alleen in hoger beroep maar ook bij de rechtbanken. Ook in andere rechtsgebieden. Doorvragen op zitting naar de feiten, naar ontbrekende stukken, naar beleid in vergelijkbare zaken, naar de gevolgen van een eventuele uitspraak. De rechter kan niet meer blind vertrouwen op andere overheidsinstanties. Ruim vóór de zitting de burger voorlichten over wat er gevraagd zal worden (‘bewijsvoorlichting’ in jargon), geen genoegen nemen met afwezige of zwakke procesvertegenwoordigers. Na een schikking op zitting bijvoorbeeld de zaak aanhouden in plaats van sluiten, een half jaar later heropenen en dán verantwoording vragen over de nakoming. Het meeste kan allang. Maar kennelijk liet men ook te veel over aan wat sinds de WRR (=Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, PB) het ‘doenvermogen’ van de burger heet – de capaciteit om de eigen zaakjes zo te beheren dat gelijkwaardig procederen een gegeven is.

En dat is dus óók niet gebleken waar te zijn.” [onderstreping en vet gedrukt, PB].

Als academisch opgeleid bioloog en onderzoeker en advocaat bestuursrecht in het vreemdelingen recht, asielrecht en in het arbeidsongeschiktheidsrecht (1986-2017) en sedertdien juridisch onderzoeker natuurbeschermingsrecht is ook deze bijdrage van F. Jensma mij uit het hart gegrepen. Meer nog dan de Centrale Raad van Beroep kan de Raad van State en haar Afdeling bestuursrechtspraak als gouvernementeel worden aangemerkt. En het einde daarvan is niet in zicht. De rechtsstrijd tegen de overheid is een “Uphill fight”. 6.1.7 De bevindingen van professor Kees Groenendijk (Een venijnig proces, 2008, Sdu Uitgevers, 44 pp. ISBN: 978 90 12 38062 1, NUR: 823), respectievelijk Kees Groenendijk en Ashley Terlouw (Tussen onafhankelijkheid en hiërarchie, De relatie tussen vreemdelingenrechters en de Raad van State, 2001-2007, Monografieën Vreemdeling en Recht, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2009, 156 pp., ISBN: 978 90 12 38137 6, NUR: 823) Ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar rechtssociologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen op 25 april 2008 verscheen Een venijnig proces, een gedeeltelijk uitgesproken rede.

De titel is ontleend aan een verzuchting van een door Groenendijk en Terlouw gehoorde bestuursrechter die gaandeweg in de opleiding en praktijk werd meegezogen in de gewoonten van collegarechters waardoor kritisch vermogen en onafhankelijk denken overgingen in een proces van aanpassing. In zijn inleiding ‘Dansen op het bureau’ beschrijft Groenendijk twee voorvallen die hem brachten tot deze rede. Eerst een vreemdelingenrechter die zo opgelucht was dat zij kon overstappen van de vreemdelingenkamer naar de afdeling strafrecht, dat zij spontaan op haar bureau was gaan dansen. En ten tweede de reactie van zorgverlener in het asielrecht, die het niet kon uitstaan, dat Groenendijk hem ervoor waarschuwde voetstoots uit te gaan van de juistheid van een rechterlijke uitspraak, waarbij het beroep van een minderjarige alleenstaande asielaanvrager ongegrond was verklaard.

Citaat Groenendijk: ,,Toen ik zei dat je onder de huidige rechtspraak in Nederland er niet meer zeker van kon zijn dat de rechter echt naar de feiten van de zaak had gekeken, omdat de rechtspraak van de Raad van State dat verbiedt, dat de rechtspraak in asielzaken in mijn ogen niet voldoet aan de eisen van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en dat de rechters in de rechtbanken onvoldoende ruimte hebben om inhoudelijk naar de beslissing op een asielverzoek te kijken, werd mijn gesprekspartner boos: ,,Zo kan ik toch niet werken”. Na mijn antwoord dat ik niet werd betaald om zekerheden te verschaffen, maar om feiten te verzamelen, verklaringen te vinden voor waargenomen gedrag en daarover soms ook mijn oordeel te geven, ging hij ontevreden weg. Pas later legde ik een verband tussen deze beide ervaringen.”

Aan de hand van zijn onderzoeken samen met onderzoeker A. Terlouw in de maanden april tot augustus 2007 onder 24 rechters bij de sector bestuursrecht van de rechtbanken inventariseert professor Groenendijk de ervaringen van deze rechters met de rechtspraak van de Raad van State. Welke problemen of dilemma’s ondervonden deze rechters van die rechtspraak en hoe hebben zij op die dilemma’s gereageerd? (p.2). Onder verwijzing naar een daarop volgende publicatie (Tussen onafhankelijkheid en hiërarchie, De relatie tussen vreemdelingenrechters en de Raad van State, 2001-2007 door Kees Groenendijk en Ashley Terlouw, Monografieën

28

Vreemdeling en Recht, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2009, 156 pp., ISBN: 978 90 12 38137 6, NUR: 823) gaat Groenendijk in zijn rede in op een aantal kenmerkende gemeenschappelijke ervaringen van de onderzochte groep rechters met de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. Beide publicaties zien op de beoordeling door eerstelijnsvreemdelingenrechters bij rechtbanken van uitspraken in hoger beroep van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Terwijl deze publicaties zien op het vreemdelingen(bestuurs)recht, beschrijven Groenendijk en Terlouw ook algemene kenmerken van de toetsingspraktijk. Deze fenomenen kunnen ook een rol spelen bij andere onderdelen van het bestuursrecht, zoals Omgevings(bestuurs)recht in brede zin. Weliswaar worden hoger beroepen in het omgevingsrecht behandeld door een andere kamer van de ABRvS dan de Vreemdelingenkamer van de ABRvS, maar de toetsingscultuur zoals die zich heeft ontwikkeld binnen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State als zodanig kan niet anders dan als gemeenschappelijk erfgoed worden gezien, die alle Kamers van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over en weer bepaalt en heeft bepaald. In de eerste publicatie werd ik getroffen door het rechtssociologische begrip ‘groupthink’ dat Groendijk ontwaarde bij een vaste kern van vijf staatsraden van de ABRvS (p.25, rede van 2008). [NB.

Waar hij spreekt over de Vw 2000 gaat het om de Vreemdelingenwet, die in 2000 is ingevoerd onder staatssecretaris J. Cohen (PvdA)]

,, De staatsraden Van de uitspraken uit de jaren 2001-2006, die in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht werden gepubliceerd, waren er 1407 gedaan door een uit drie staatsraden bestaande meervoudige kamer. Het gaat hier om uitspraken die volgens de selecteurs bij de Raad van State en de redacteuren van <<JV>> belangrijk waren voor de praktijk. Verreweg het grootste deel van die uitspraken werd gedaan door een vaste kern van vijf staatsraden. Eén van hen fungeerde bij meer dan de helft van die uitspraken (55%) als voorzitter van de kamer. In 98% van die door een meervoudige kamer afgedane zaken was één van die vijf voorzitter en in 82% van die zaken werd de kamer door twee van die vijf staatsraden gevormd. Alle vijf staatsraden waren bij het inwerkingtreden van de Vw 2000 in functie. In de eerste vier jaar dat de Vw 2000 van kracht was, werden slechts twee van de gepubliceerde meervoudige uitspraken van de Afdeling gedaan zonder dat een van die vijf staatsraden erbij was betrokken (voetnoot 26). De wet werd in feite in die jaren geïnterpreteerd door een kleine groep van deze vijf staatsraden. Uit het oogpunt van bewaking van de rechtseenheid lijkt dit een bewonderenswaardig resultaat.

Of het wenselijk is om op een politiek zo omstreden terrein als het vreemdelingenrecht de interpretatie van de wet gedurende een reeks van jaren grotendeels in handen te leggen van dezelfde vijf personen is echter een andere vraag. Dit schept immers het risico van ‘groupthink’, het ontwikkelen van een eigen normenstelsel en eigen vanzelfsprekendheden die geleidelijk los komen te staan van de normen en de realiteit van het recht en de samenleving (voetnoot 27). 26 Zie <<JV>> 2003/256 en <<JV>> 2004/52. In de zes jaar (2001-2006) werden in totaal 17 van de 1407 gepubliceerde uitspraken gedaan door een kamer waarvan geen van die vijf staatsraden deel uitmaakte.