E1 VNG 2024-09 Samenwerken met de Handreiking flexibele arbeidsinzet

Omdat in bepaalde situaties btw-heffing bij detachering onwenselijk is, heeft de staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat onder bepaalde voorwaarden btw-heffing achterwege kan blijven in specifieke situaties bij het ter beschikking stellen van personeel. Met name bij inhuur in het zorg- of onderwijsdomein leiden btw-belaste detacheringen tot kosten. Veelal mag de btw bij uitvoerende taken in deze domeinen niet worden verrekend via de btw-aangifte of via het BTW compensatiefonds. De voorwaarden waaronder btw-heffing bij detacheringen achterwege kan blijven, zijn opgenomen in het besluit ‘ter beschikking stellen van personeel’ (nr. 2022-181729). Onder voorwaarden kunnen buiten de heffing van btw blijven detacheringen in de publieke sector, sociaal-culturele sector, de gezondheidssector en de onderwijssector. De voorwaarden voor de laatste drie genoemde sectoren betreffen onder andere dat de uitlener voor zijn primaire activiteiten zich kan beroepen op een btw-vrijstelling genoemd in artikel 11 lid 1 Wet op de Omzetbelasting 1968, en de inlener het personeelslid inzet voor prestaties waarvoor een beroep kan worden gedaan op eenzelfde btw-vrijstelling. Een andere belangrijke voorwaarde is dat de uitlener met de detachering geen extra opbrengsten mag en beoogt te halen. Dit betekent dat de vergoeding beperkt dient te blijven tot de brutoloonkosten.

Het is wel toegestaan om een redelijke kostenvergoeding te berekenen. Per juli 2022 is het besluit van de staatssecretaris echter aangevuld met de voorwaarde dat een eventuele kostenvergoeding maximaal 5% van de brutoloonkosten mag bedragen. Onder het begrip ‘brutoloonkosten’ wordt verstaan het brutoloon, de vakantie-uitkering, eindejaarsuitkering (niet van winstafhankelijk), premies werknemersverzekeringen en sociale- en pensioenpremies die ten laste komen van de werkgever alsmede reis- en overige onkostenvergoedingen. Dit betreft een limitatieve en beperkte reikwijdte waardoor voor het behoud van de btw-vrijstelling het niet mogelijk is om kosten zoals overhead toe te rekenen. Aanvullende inhuurkosten dienen onder de 5% grens te worden gehouden. In de praktijk komt het echter vaak voor dat dergelijke kostenvergoedingen niet onder de 5% blijven door een overheadopslag en aldus veelal de grens te boven gaan. Dit heeft tot gevolg dat niet voldaan wordt aan alle voorwaarden en de detachering btw-belast is. Om te voorkomen dat het detacheren van personeel btw-plichtig is, is dus van belang goed na te

22

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

gaan en goed in de gaten te houden of wordt voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden. Arbeidsmobiliteit en herstructurering publiekrechtelijke lichamen Andere situaties waarin de staatssecretaris tevens heeft goedgekeurd dat onder voorwaarden de detachering btw-vrijgesteld kan plaatsvinden, zijn detacheringen ter bevordering van arbeidsmobiliteit en detacheringen in het kader van herindelingen van de publiekrechtelijke lichamen. Ter bevordering van arbeidsmobiliteit (veranderingen in de positie of het werk van een werknemer) komt het voor dat bijvoorbeeld gemeenten personeel tijdelijk aan een andere organisatie ter beschikking stellen om kennis en ervaring op te doen. Indien een detachering in het kader van arbeidsmobiliteit plaatsvindt, dan kan deze onder voorwaarden vrijgesteld van btw-heffing plaatsvinden. De arbeidsmobiliteit bevorderende maatregelen moeten gelden voor alle medewerkers van de uitlenende organisatie. De arbeidsmobiliteitsbevordering zal uit de schriftelijke detacheringsovereenkomst moeten blijken. Daarnaast moet de medewerker bij de gemeente minimaal 3 jaar in dienst zijn en mag het contract voor het uitlenen slechts maximaal 12 maanden duren. Als achteraf blijkt dat de detachering langer dan 12 maanden heeft geduurd, dan geldt dat over de gehele periode met terugwerkende kracht btw over de detachering voldaan moet worden.

Het is dus van belang om de 12 maandenperiode zorgvuldig te bewaken om fiscale risico’s te vermijden. Een detachering in het kader van arbeidsmobiliteit van dezelfde persoon kan maar één keer btw-vrijgesteld plaatsvinden aan dezelfde organisatie. De heffing van btw blijft alleen bij een tweede keer achterwege indien het personeelslid aan een andere organisatie ter beschikking wordt gesteld. Bij een vrijgestelde detachering in het kader van arbeidsmobiliteit mogen alleen de bruto loonkosten worden doorbelast zonder overheadopslag. Arbeidsmobiliteit bij gemeentelijke herindeling Tot slot is door de staatssecretaris goedgekeurd dat in het kader van herindelingen van o.a. gemeenten bij tijdelijke terbeschikkingstellingen van personeel tegen brutoloonkosten btw-heffing achterwege kan blijven. Als gemeenten gaan herindelen zal het in het voorstadium van de fusie vaak voorkomen dat personeel werkzaam voor de ene gemeente al ter beschikking wordt gesteld aan de andere gemeente. Op het moment dat de gemeenten daadwerkelijk zijn heringedeeld eindigt de terbeschikkingstelling doordat het personeelslid dan in dienst zal zijn bij de nieuwe gemeente. Omdat deze situatie slechts tijdelijk is en in het kader van de fusie, mag de detachering btw-vrijgesteld plaatsvinden. De vrijstelling gaat in op het moment dat het ontwerpbesluit voor fusie voor eenieder ter inzage ligt.

Ingeval de herindeling niet doorgaat, dan geldt dat de btw-vrijgestelde detacheringsperiode nog gedurende een periode van 12 maanden mag worden toegepast. Andersoortige dienst Een andere variant betreft niet het detacheren van medewerkers, maar het aanbieden van een andersoortige dienst. Bij een overeenkomst van opdracht zal de geleverde dienst niet een detachering kwalificatie hebben, maar een andersoortige dienst. Beoordeeld moet worden of sprake is van ‘detachering’ of een andersoortige dienst. Wordt bijvoorbeeld dienstverlening gevraagd voor het uitvoeren van jeugdhulp of schoolmaatschappelijk werk, niet in de vorm van het ter beschikking stellen van personeel, dan zullen deze ‘andersoortige’ diensten zijn vrijgesteld van de heffing van btw. Dit conform de btw-vrijstellingen genoemd in artikel 11 lid 1 Wet op de Omzetbelasting 1968. Een overeenkomst van opdracht brengt andere verhoudingen met zich mee waarbij de dienstverlenende instantie vrijer is in het uitvoeren van de werkzaamheden. De opdrachtnemer is degene die verantwoordelijk is voor het resultaat, de inhoud en de kwaliteit van de werkzaamheden. Er mag geen verhouding van ondergeschiktheid bestaan. Een dergelijke overeenkomst zal daarom niet altijd wenselijk zijn.

Detachering met gesloten beurzen Tussen gemeenten en andere organisaties kan het ook voorkomen dat personeel wordt uitgeleend, maar voor de uitleen geen vergoeding wordt ontvangen door de uitlenende partij. Voor de btw

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

23

geldt dat bij het ontbreken van een vergoeding ook geen economische activiteit plaatsvindt en aldus geen sprake is van btw-heffing over de detachering. Daarbij dient echter altijd rekening te worden gehouden met een kwalificatie als vergoeding in natura voor de omzetbelasting. In de praktijk komt het namelijk geregeld voor dat er met gesloten beurs wordt ‘betaald’ voor een detachering. In dat geval is sprake van het “over en weer” personeel aan elkaar ter beschikking stellen. Bij het inlenen van personeel lever je als tegenprestatie het eigen personeel in ruil terug. Voor de btw is deze wederzijdse in- en uitleen wel een btw-belaste prestatie, tenzij een detacheringsvrijstelling zoals hierboven aangegeven van toepassing is. De heffingsmaatstaf waarover btw wordt geheven is in beginsel de vergoeding, de prestaties (de btw-belaste detacheringen) zullen gewaardeerd moeten worden in een geldbedrag. Ondanks dat geen daadwerkelijke vergoeding in een geldbedrag wordt overeengekomen zal aldus over en weer een btw-factuur opgemaakt en uitgereikt moeten worden conform de wettelijke regels. Het detacheren in natura kan zich in meerdere verschijningsvormen voordoen. Indien bijvoorbeeld een gemeente in plaats van een financiële btw-belaste bijdrage in een samenwerkingsverband personeel ter beschikking stelt, dan kan ook een heffing van btw aan de orde zijn.

2.8.2 Vennootschapsbelasting Een detachering tegen vergoeding kwalificeert voor de vennootschapsbelasting (Vpb) als een activiteit die kan worden belast. Dit risico kan echter alleen aan de orde komen als de gemeente als uitlener een winst behaalt als gevolg van de detachering. Als de gemeente als uitlener enkel de werkelijke kosten in rekening brengt, kan er geen winst ontstaan en zal vennootschapsbelastingplicht niet aan de orde komen. De toerekenbare kosten mogen alle werkelijke directe en indirecte kosten omvatten, waaronder bijvoorbeeld de directe loonkosten en de toerekenbare overheadkosten. Tips: • Houdt er rekening mee dat de winsttoets of sprake is van belastingplicht altijd achteraf plaatsvindt op basis van de werkelijke cijfers. • Eventueel kan er tussen inlener en uitlener afgesproken worden dat er nog een nacalculatie plaatsvindt naar werkelijke kosten. Zo kan een eventueel overschot worden voorkomen op de detachering waardoor Vpb-plicht niet aan de orde kan komen.

24

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

3 Tijdelijk personeel in dienst van de eigen gemeente 3.1 Inleiding Als een gemeente structureel werk heeft en er sprake is van een vaste functie, ligt het voor de hand dat dit wordt ingevuld door een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij indiensttreding kan wel de keus gemaakt worden om eerst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (bijvoorbeeld een jaar) aan te bieden, met uitzicht op een vast contract, als het functioneren naar wens is. Gemeenten hebben ook behoefte aan personeel voor tijdelijk werk. Daarbij speelt een rol dat gemeenten te maken hebben met tijdelijk geld dat beschikbaar is voor projecten of taken van de gemeente. Als er op grond van de tijdelijkheid van het werk behoefte is aan tijdelijk personeel wordt in de praktijk al snel gedacht aan vormen van externe inhuur, terwijl eerst gekeken kan worden naar de mogelijkheid van het collegiaal inlenen (in hoofdstuk 2) of het rechtstreeks in dienst namen van een werknemer op grond van een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Over de laatstgenoemde optie gaat dit hoofdstuk. Zeker in het licht van de afspraken die zijn gemaakt in het kader van het laatste cao-akkoord, is van belang dat gemeenten eerst nagaan welke mogelijkheden er zijn om zelf personeel (tijdelijk) in dienst te nemen. Schematisch kan het als volgt worden weergegeven:

Behoefte aan personeel

A. Structureel werk

A.1 Zelf in dienst nemen met arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

A.2 Zelf in dienst nemen met arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

B. Tijdelijk werk

B.1 Collegiaal inlenen van werknemer in dienst van andere gemeentelijke organisatie of arbeidspool

B.2 Zelf in dienst nemen met arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

B.3 Externe inhuur

Het in dienst nemen van werknemers op grond van een arbeidsovereenkomst is bij gemeenten gebruikelijk als het gaat om de vervulling van vaste functies. Ook komt het vaak voor dat dan eerst een tijdelijk contract wordt aangeboden. De praktijk leert dat aan de werknemer met een tijdelijke arbeidsovereenkomsten (schriftelijk) de toezegging wordt gedaan dat dat bij voldoende functioneren en gelijkblijvende bedrijfsomstandigheden de werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgt. Ook bij tijdelijk werk (als er geen sprake is van een vaste functie), is een tijdelijke arbeidsovereenkomst een reële optie. Er hoeft in een arbeidsovereenkomst voor bepaald tijd niet gemeld te worden dat bij voldoende functioneren aanspraak bestaat op een vast contract. Als het gaat om

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

25

werk waarvoor er vaste formatie is, ligt dat wel voor de hand. Dat ligt minder voor de hand als er sprake is van tijdelijk werk. Dan kan de keus gemaakt worden om te kiezen voor een tijdelijk contract ‘sec’. Als een werknemer met een dergelijk contract bevalt en als later blijkt dat er toch mogelijkheden zijn een vast contract aan te bieden, kan dat natuurlijk altijd.

3.2 Voor- en nadelen van het zelf in dienst nemen van tijdelijk personeel in vergelijking met inhuur Als er sprake is van tijdelijk werk en als er geen mogelijkheid blijkt te zijn van het collegiaal inlenen van een werknemer van een andere gemeente of een gemeentelijke arbeidspool (B.1 in het schema) kan gekozen worden voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De mogelijkheden daarvoor komen in dit hoofdstuk aan de orde. Omdat in de praktijk in deze situatie vaak een afweging gemaakt wordt tussen het tijdelijk in dienst nemen van personeel op basis van een arbeidsovereenkomst (B.2 in het schema) en een vorm van externe inhuur (B.3 in het schema) worden eerst hierna een aantal voor- en nadelen genoemd van het zelf in dienst nemen van tijdelijk personeel. 3.2.1 Voordelen van het zelf in dienst nemen van tijdelijk personeel Het zelf in dienst nemen van tijdelijk personeel heeft een aantal voordelen ten opzichte van het extern ‘inhuren’ van tijdelijk personeel: a. De loonkosten zijn meestal lager dan bij ‘inhuur’ Een detacherings-, uitzend- of payrollbedrijf rekent in de praktijk een forse opslagfactor die die de vergoeding die voor het inhuren van personeel betaald moet worden hoger maakt dan de loonkosten, inclusief werkgeverslasten, die de gemeente heeft als een werknemer in dienst worden genomen.

De gemeente bespaart dus de opslagkosten van externe inhuur als wordt gekozen voor een tijdelijk contract bij de gemeente. Het zelf in dienst nemen van personeel kan dus ook financieel voordeliger zijn dan het inhuren van personeel. Het zelf in dienst nemen van personeel is politiek/maatschappelijk wenselijker. Al langer wordt in het publieke debat regelmatig betoogd dat het goed zou zijn als de trend wordt gekeerd dat werkgevers op grote schaal gebruik maken van zzp’ers en ingehuurd personeel en dat het goed zou zijn als weer meer mensen in dienst worden genomen door werkgevers. Bij overheidswerkgevers wordt in dat kader ook wel gewezen op de ‘voorbeeldfunctie’ van overheidswerkgevers die werken met publieke middelen. De afspraken in het kader van de Cao Gemeenten/SGO onderstrepen dat ook de cao partijen van de sector gemeenten de inhuur van personeel willen beperken en dit een belangrijk argument is om te kiezen voor het zelf in dienst nemen van personeel. b. De werkgever heeft de volledige zeggenschap Bij het inhuren van personeel is van belang goede afspraken te maken over de verantwoordelijkheden en de zeggenschap van de betrokken partijen. Als een gemeente een werknemer in dienst neemt is volstrekt duidelijk dat de gemeente het volledige en normale werkgeversgezag heeft.

Dat betekent bijvoorbeeld dat het wettelijke instructierecht van de werkgever (7:660 BW) rechtstreeks van toepassing is en dat als de werkgever wat ‘extra’s’ vraagt van de werknemer ook een beroep gedaan kan worden op goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Op grond van de laatstgenoemde bepaling wordt bijvoorbeeld aangenomen dat een werknemer in een incidenteel geval op grond van goed werknemerschap verplicht is aan een verzoek tot overwerk te voldoen of om, bij ziekte van een collega, werk te doen dat niet valt binnen zijn takenpakket c. Van tijdelijk naar vast en doorstromen Bij iedere organisatie komen werknemers in dienst maar vertrekken ook werknemers. Dit houdt in dat bij vertrek van werknemers er kansen ontstaan voor werknemers met een tijdelijk dienstverband of dat er doorstroomkansen ontstaan voor de zittende werknemers. Hiermee wordt duidelijk dat er doorstroomkansen zijn binnen de organisatie en dat heeft weer een posi-

26

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

tieve uitstraling naar buiten en naar mogelijk nieuwe kandidaat-werknemers. d. Ambtseed De werknemer die in dienst komen leggen de ambtseed of -belofte af. Ze geven daarmee (in het kort) aan dat ze zich als een goed ambtenaar zullen gedragen. De achterliggende gedachte is dat de ambtenaar hiermee uitspreekt dat hij zich bewust is van zijn bijzondere positie in de samenleving. 3.2.2 Nadelen van het zelf in dienst nemen van tijdelijk personeel Het zelf in dienst nemen van tijdelijk personeel heeft ook nadelen ten opzichte van het extern ‘inhuren’ van tijdelijk personeel: a. De gemeente is eigen risicodrager voor de WW en daarom zijn de WW-lasten na het einde van een tijdelijk arbeidscontract voor rekening van de gemeente Als een tijdelijk contract afloopt en als een werknemer dan nog geen ander werk heeft, komen de kosten van een WW-uitkering voor rekening van de gemeente. Dat risico heeft een niet tot de overheid behorend bedrijf niet omdat alleen werkgevers bij overheid en onderwijs eigen risicodrager zijn voor de WW. Bedenk wel dat het WW-risico sterk kan verschillen, afhankelijk van o.a. het aantal voorafgaande dienstjaren in loondienst, de leeftijd van de werknemer en de kansen op de arbeidsmarkt van de werknemer. Het is verstandig om het WW-risico tevoren in te schatten wanneer de gemeente een werknemer een tijdelijk contract geeft.

Bij veel werknemers met een goede positie op de arbeidsmarkt is het risico in de praktijk beperkter dan gedacht wordt. b. De gemeente draagt zelf het risico van ziekte tijdens en na het dienstverband Uitval wegens ziekte betekent niet alleen dat de werknemer niet ingezet kan worden, terwijl wel het loon betaald moet worden maar dat er ook re-integratieverplichtingen zijn en eventueel ook een ‘ziek uit dienst’ melding gedaan zal moeten worden. Dat kan ook gevolgen hebben voor de premielast. Duidelijk is dat het ziekterisico natuurlijk ook bij het inhuren van personeel wel bestaat maar dan dit dan op een andere wijze voor rekening van de gemeente komt. Bij inhuur wordt het ziekterisico verdisconteerd in de kosten. c. Als de gemeente eigen risicodrager is voor de WIA en/of de ziektewet, draagt de gemeente dat risico ook bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst Als de werkgever eigen risicodrager is voor de Ziektewet, komen ook die kosten voor rekening van de gemeente en datzelfde geldt als de gemeente eigenrisicodrager is voor de WIA. Van belang is wel om na te gaan of de no-riskpolis van toepassing kan zijn als een werknemer al een ‘ziektegeschiedenis’ achter de rug heeft. d. Het tussentijds afscheid nemen is bij een arbeidsovereenkomst vaak lastiger Bij inhuur kan in het contract bepaald worden wanneer de gemeente van ingehuurde werknemer afscheid kan nemen.

Uitgangspunt is veelal dat dat op ieder moment kan. Bij een arbeidsovereenkomst is de proeftijd vaak te kort en kan weliswaar een tussentijds opzegbeding worden opgenomen maar het is voor de werkgever veel lastiger dan voor de werknemer om zo’n beding te hanteren. Zie daarover o.a. paragraaf 3.2. e. Het zelf werven en verkrijgen van personeel in loondienst is soms moeilijker; beoogde kandidaten hebben soms zelf de voorkeur voor een andere vorm Met name bij personen die vast in dienst zijn bij een detacherings- of uitzendbureau blijkt in de praktijk soms dat die hechten aan de ‘vastheid’ van dat (uitzend)contract en/of dat juist het

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

27

wisselend opdrachten doen voor verschillende werkgevers als aantrekkelijk wordt ervaren. Bij die categorie (vaak hoger opgeleide) personen kan het zijn dat het niet lukt om deze personen te verkrijgen met een arbeidscontract bij de gemeente maar wel met een vorm van inhuur. Het verminderen van de inhuur van werknemers is uitgangspunt van de Cao Gemeenten. Of de voordelen van het zelf in dienst nemen van personeel opwegen tegen de nadelen kan per situatie verschillen. De diverse mogelijkheden voor het zelf in dienst nemen van tijdelijk personeel komen in dit hoofdstuk aan de orde.

3.3 Tijdelijke arbeidsovereenkomsten, aflopend op een kalenderdatum Als personeel in dienst wordt genomen voor tijdelijk werk, is niet altijd duidelijk hoe lang het werk zal duren en dus ook niet hoe lang de arbeidsovereenkomst moet duren. Een optie is om dan toch te kiezen voor een tijdelijke arbeidsovereenkomst die afloopt op een vaste kalenderdatum en dan vervolgens te bezien welke verlengingen van dit contract nog nodig en mogelijk zijn. Deze optie komt in deze paragraaf aan de orde. Een andere optie is om te kiezen voor een tijdelijk contract voor de duur van het project. Die optie wordt in de volgende paragraaf (3.4) besproken. 3.3.1 Wettelijk kader en ketenregeling Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd loopt van rechtswege af op het moment dat de overeengekomen periode verstrijkt (art. 7:667, lid 1 BW) en kan in beginsel tweemaal worden verlengd, zonder dat een vast contract ontstaat. Sinds 1 januari 2020 gaat een tijdelijk contract automatisch over in een vast contract als een werknemer meer dan 3 opvolgende tijdelijke contracten heeft gekregen (art. 7:668a, lid 1 BW). Als de periode van verlengde tijdelijke contracten langer dan 36 maanden is, is de arbeidsovereenkomst een vast contract geworden (het is mogelijk dat deze termijn met nieuwe wetgeving weer wordt herzien). De wettelijke ketenregels zijn voor gemeenten het uitgangspunt.

In de Cao Gemeenten staan hierover geen afwijkende bepalingen. Als de arbeidsovereenkomst voor zes maanden of langer is aangegaan en als het einde is bepaald op een kalenderdatum, dan is de werkgever verplicht om de werknemer uiterlijk een maand voor het einde van rechtswege schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en over de voorwaarden waaronder hij de overeenkomst eventueel wil voortzetten (art. 7:668 lid 1 BW). Dit wordt de aanzegverplichting genoemd. Bij een niet tijdige aanzegging is de werkgever een vergoeding verschuldigd van ten hoogste het loon over één maand (art. 7:668 lid 3 BW). 3.3.2 Keuze van de duur van het contract Bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt in de praktijk vaak meteen gedacht aan een contract voor bepaalde tijd voor één of twee jaar. Dat kan een goede optie zijn maar soms wordt die keuze te snel gemaakt en is een andere duur of een tijdelijk contract voor de duur van het project beter. Hierna worden praktische tips gegeven voor het bepalen van de duur, in het geval van tijdelijk werk en als niet gekozen wordt voor een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een project (zie daarvoor paragraaf 3.3). Praktische tips • Bepaal eerst de verwachte totale duur van de periode waarvoor een werknemer nodig is; als dat onzeker is, bepaal dan een maximale verwachte duur.

• Als er nog geen ervaringen zijn met de betreffende kandidaat, probeer dan eerst een niet te lange periode van bijvoorbeeld een half jaar af te spreken. • Verleng na de eerste periode, bij tevredenheid over het functioneren, het contract voor de dan verwachte resterende minimale periode waarvoor de inzet van de werknemer nodig is. • Reserveer een volgende (laatste) verlenging voor een uitloop. • Als de verwachte duur van het werk langer is dan drie jaar maar wel een concrete tijdsduur te

28

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

bepalen is (bijvoorbeeld 4 jaar), bedenk dan dat het een mogelijkheid is om één tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan voor die duur (in het voorbeeld: voor 4 jaar) en dat die dan niet vast wordt, ondanks het feit dat de termijn van 36 maanden wordt overschreden. Als voor deze optie wordt gekozen, neem dan wel een tussentijds opzegbeding op (NB zonder opzegbeding geldt bij een contract langer dan vijf jaar volgens art. 7:684 BW dat de werknemer dan toch kan opzeggen maar dat de opzegtermijn voor de werknemer dan 6 maanden is). 3.3.3 Wel of geen proeftijd Een proeftijd kan alleen overeengekomen worden in een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor langer dan zes maanden. Als het gaat om een contract voor niet langer dan twee jaar, mag de proeftijd maar één maand zijn (art. 7:652, lid 4 BW). Praktische tips • Bedenk dat een proeftijd betekent dat ook de werknemer in de proeftijd op kan zeggen. Als die opzegging door de werknemer niet als een risico wordt gezien, neem dan in beginsel een proeftijd op, als de beoogde werknemer daarmee in wil stemmen. • Bedenk dat een proeftijd voor een werknemer in theorie een fors risico is. Als een beoogd werknemer daarom niet in wil stemmen met een proeftijd binnen een tijdelijk contract, probeer dan in te zetten op de duur van het eerste contract.

Bedenk dan dat de bepaling van de duur van het eerste contract ook een goed en belangrijker instrument is om het functioneren te beoordelen. Probeer dan de duur van het eerste contract niet te lang te laten zijn. 3.3.4 Wel of geen tussentijds opzegbeding Een tijdelijk contract kan alleen tussentijds opgezegd worden als dat schriftelijk is overeengekomen (art. 7:667, lid 3 BW). Er is niets daarover in de Cao Gemeenten opgenomen. Dit betekent dat gemeenten zelf (in overleg met de beoogd werknemer) zullen moeten afwegen of zo’n beding wel of niet wordt opgenomen. Of dat wel of niet verstandig is, kan per geval verschillen. Bedenk dat als een tussentijds opzegbeding wordt opgenomen, dit zowel voor de werkgever als voor de werknemer geldt. Als de werkgever er belang bij heeft dat de werknemer de hele duur van het tijdelijke contract werkzaam blijft, is dat een argument om geen tussentijds opzegbeding op te nemen. Dat betekent dat dan (ook) de werknemer niet tussentijds kan opzeggen. Als die dat toch doet, kan de werkgever een schadevergoeding vorderen van de werknemer, ter hoogte van het loon tot einde contract (art. 7:677, lid 4 BW). De rechter kan de schadevergoeding wel matigen.

Het niet opnemen van een tussentijds opzegbeding is voor de werkgever met name te overwegen bij een contract van niet te lange duur omdat de werkgever dan in de praktijk niet snel gebruik zal maken van een tussentijds opzegbeding. De opzegging voor een werknemer is niet zo moeilijk; die kan dat ‘gewoon’ doen. Voor de werkgever ligt dat anders. Voor een tussentijdse opzegging door de werkgever is een geldige ontslagreden nodig en de werkgever kan niet ‘zomaar’ opzeggen. Er kan een tussentijdse ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantontonrechter gevraagd worden maar dat gebeurt in de praktijk niet vaak. Dit omdat de kosten en moeite van een dergelijke procedure al snel niet opwegen tegen de kosten van doorbetaling van het loon tot het einde van het contract. Alleen als er nog een lange resterende duur is van het tijdelijke contract ligt dat anders. Partijen kunnen natuurlijk ook samen overeenkomen dat het arbeidscontract tussentijds beëindigd wordt. Bedenk dat het bereiken van overeenstemming daarover wel makkelijker is als er een tussentijds opzegbeding is opgenomen omdat dit ook gevolgen heeft voor de vraag wanneer er aanspraak is op een WW-uitkering.

Recht op WW bij tussentijdse opzegging Als er geen tussentijds opzegbeding is opgenomen, levert dit meestal problemen op voor de werknemer bij het verkrijgen van een WW-uitkering, als de werknemer tussentijds uit dienst gaat (hetzij

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

29

door opzegging, hetzij door beëindiging met wederzijds goedvinden). Het UWV zal dan waarschijnlijk bepalen dat pas een WW-uitkering wordt verstrekt na afloop van de oorspronkelijke einddatum van de bepaalde tijd overeenkomst. Als de werkgever in deze situatie toch met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, is het wellicht een mogelijkheid om alsnog eerst een tussentijds opzegbeding met de werknemer overeen te komen. Een Amsterdamse rechter5 heeft dat goedgekeurd maar er is nog geen vaste jurisprudentie daarover. Zonder tussentijds opzegbeding is een tussentijdse beëindiging met wederzijds goedvinden in ieder geval een stuk ingewikkelder, als WW-rechten een rol spelen. Praktische tips • In de meeste gevallen is het opnemen van een tussentijds opzegbeding bij tijdelijke contracten aan te raden. • Neem geen tussentijds opzegbeding op als het belang dat de werknemer de volledige duur van het contract werkzaam blijft zwaar weegt. • Betrek het risico dat, zonder opzegbeding, door beide partijen niet tussentijds beëindigd kan worden ook bij de vraag hoe lang de duur van het contract moet zijn. • Bedenk dat het nadeel van het niet opnemen van een tussentijds opzegbeding voor de werkgever beperkter is bij contracten van kortere duur dan bij contracten van langere duur.

Neem bij een tijdelijk contract voor lange duur (bijvoorbeeld meer dan een jaar) een tussentijds opzegbeding op.

3.4 Tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor de duur van een ‘project’ Wanneer vooraf niet precies duidelijk is hoe lang dat werk gaat duren, is een nadeel van het werken met tijdelijke contracten, die aflopen op een kalenderdatum (paragraaf 3.2) dat die contracten dan vaak verschillende malen verlengd moeten worden. Ook is een nadeel dat dan op enig moment een verdere verlenging niet meer mogelijk is, vanwege de ketenbepalingen. Daarom zijn werkgevers nogal eens huiverig voor dergelijke tijdelijke contracten. Bij tijdelijke contracten die aflopen op een kalenderdatum bestaat het risico dat het project op enig moment is afgerond terwijl de arbeidsovereenkomst met een werknemer dan nog doorloopt. Als het project juist veel langer duurt dan gepland, bestaat het risico dat de ketenregeling een belemmering is om de tijdelijke werknemers voor de hele projectduur in dienst te houden. Als wel tevoren duidelijk is voor welk werk (‘project’) werknemers nodig zijn en als er een duidelijk einde aan dat werk/project zit, is voor die situaties een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van het ‘project’ een goede optie. Dit wordt ook wel een ‘projectovereenkomst’ genoemd. Die term wordt echter ook wel eens gebruikt voor andere soorten overeenkomsten (bijvoorbeeld een samenwerkingsovereenkomst voor een project).

Om verwarring daarmee te voorkomen, wordt hierna de term ‘project-arbeidsovereenkomst’ gebruikt. Van belang is dat het woord ‘project’ daarbij niet te letterlijk opgevat moet worden. Het kan bijvoorbeeld ook zien op de vervanging wegens ziekte, zoals verderop wordt toegelicht. De optie van een project-arbeidsovereenkomst wordt hierna besproken. 3.4.1 Wettelijk kader Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd loopt van rechtswege af op het moment dat de overeengekomen periode verstrijkt (art. 7:667, lid 1 BW). In de wet staat niet dat het einde van het tijdelijke contract een vooraf bepaalde kalenderdatum moet zijn (zoals dat bijvoorbeeld wel het geval is bij een contract voor de duur van een jaar; dan staat tevoren de datum vast waarop het contract eindigt).

5 Rechtbank Amsterdam, 11 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4295

30

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Uit artikel 7:668, lid 2 BW blijkt dat in de wet nadrukkelijk rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat het einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet op een kalenderdatum is gesteld en dat daarvoor ook niet precies dezelfde regels gelden. Geen aanzegverplichting Bij een project-arbeidsovereenkomst geldt (anders dan bij een tijdelijk contract van meer dan 6 maanden dat afloopt op een kalenderdatum), niet de plicht om uiterlijk een maand voor het einde van het contract de werknemer te informeren. Dat niet deze plicht geldt bij een project-arbeidsovereenkomst, is begrijpelijk omdat niet altijd meer dan een maand van tevoren bekend is wanneer ‘het project’ eindigt. In de meeste gevallen zal dat echter wel zo zijn en dan is het uit een oogpunt van goed werkgeverschap wel verstandig om de werknemer tijdig te melden dat en wanneer het contract eindigt, zodra bekend is op welke datum het project eindigt. 3.4.2 Wanneer is een project-arbeidsovereenkomst mogelijk? Als de gemeente extra personeel nodig heeft voor de uitvoering van een bepaald project, terwijl niet bekend is hoe lang het project precies zal gaan duren, is een project-arbeidsovereenkomst een interessante optie omdat dan de risico’s van toepassing van de ketenregeling voorkomen kunnen worden. Zodra het project eindigt, eindigt dan (als het goed is) ook automatisch de arbeidsovereenkomst.

Er zijn echter een aantal belangrijke voorwaarden om met succes een projectovereenkomst aan te kunnen gaan: 1. Het specifieke project, waarvoor een werknemer wordt aangenomen moet, goed en concreet omschreven kunnen worden en ook expliciet in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. Daarbij moet duidelijk zijn over welke werkzaamheden het gaat en waarom die werkzaamheden tijdelijk zijn. 2. In de arbeidsovereenkomst moet concreet aangegeven kunnen worden wanneer het project eindigt en dit moet heel precies en objectief bepaalbaar zijn. Er moet dus geen discussie mogelijk zijn over het precieze moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. 3. Een derde, heel belangrijke, voorwaarde is dat het einde van ‘het project’ niet afhankelijk mag zijn van de wil van de werkgever of de werknemer. Als die zelf wel invloed daarop kunnen hebben, is een project-arbeidsovereenkomst dus niet mogelijk! De hiervoor genoemde voorwaarden volgen uit de jurisprudentie. Daaruit blijkt dat met name de derde voorwaarde lastig kan zijn. Een goed voorbeeld, om dat duidelijk te maken, is een zaak waarin de werkgever in de musicalbranche een werknemer op basis van een project-arbeidsovereenkomst in dienst nam voor de musical Sky.

In de arbeidsovereenkomst stond: “Deze arbeidsovereenkomst is echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie.” In een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam6 werd vastgesteld dat de werkgever zelf invloed kon hebben op de vraag wat de laatste dag van de musical was. Daarom voldeed deze clausule niet aan de genoemde voorwaarden. Van belang is dus goed na te gaan of voldaan kan worden aan de genoemde voorwaarden voordat een project-arbeidsovereenkomst wordt aangegaan omdat anders het risico bestaat dat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gaat, die niet van rechtswege eindigt.

6 Gerechtshof Amsterdam, 24 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:163

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

31

3.4.3 Combinatie met een maximale duur Omdat de looptijd van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project niet van tevoren duidelijk is en omdat soms een geschil mogelijk is over de vraag of wel voldaan is aan de voorwaarden voor een project-arbeidsovereenkomst, is het aan te bevelen om ook een ‘harde’ eindduur overeen te komen om de risico’s te verkleinen. Hoe lang de maximale termijn moet zijn, zal mede afhangen van de op voorhand verwachte duur van het project. Praktische tips • Schat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de duur in van een project. • Tel een jaar op bij de geschatte duur en neem dit als maximale duur op bij een project-arbeidsovereenkomst. • Gebruik bijvoorbeeld de volgende formulering: “ De overeenkomst eindigt in ieder geval na het verstrijken van een periode van … maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst”. 3.4.4 Voorbeelden van situaties waarbij een project-arbeidsovereenkomst mogelijk is Voorbeeld 1: een project op basis van een tijdelijke Rijksregeling Regelmatig zijn er projecten bij gemeenten die mogelijk worden gemaakt door een Rijksregeling, zoals bijvoorbeeld de ‘Tijdelijke regeling capaciteit decentrale overheden voor klimaat- en energiebeleid’. Als personeel aangetrokken moet worden voor het uitvoeren van een dergelijk project, kan een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van het project aangegaan worden.

In de tijdelijke arbeidsovereenkomst kan dan bijvoorbeeld opgenomen worden: “De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en voor de duur dat de gemeente op grond van de Rijksregeling ……… werkzaamheden voor dit project kan uitvoeren en daarvoor geldmiddelen van het Rijk ontvangt. De overeenkomst eindigt van rechtswege op de dag waarop volgens een besluit namens de Minister van ….. de financiële bijdrage van het Rijk voor het genoemde project eindigt. De overeenkomst eindigt in ieder geval na het verstrijken van een periode van … maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst.” Voorbeeld 2: specifieke tijdelijke uitkeringen voor bepaalde taken op grond van het Gemeentefonds Naast de algemene uitkering, worden er allerlei specifieke en vaak tijdelijke uitkeringen gedaan, zoals blijkt uit circulaires van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Als er, vanwege de tijdelijkheid van de financiering van werkzaamheden van de gemeente, personeel op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt aangenomen, kan ook dan gedacht worden aan een project-arbeidsovereenkomst.

In de tijdelijke arbeidsovereenkomst kan dan bijvoorbeeld opgenomen worden: “De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en voor de duur dat de gemeente op grond van de circulaires van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in het kader van het gemeentefonds, middelen ontvangt voor de taken met betrekking tot het beleid van de gemeente voor ………waarvoor de werknemer op grond van deze arbeidsovereenkomst werkzaam is. De overeenkomst eindigt van rechtswege op de dag waarop volgens een circulaire met betrekking tot het Gemeentefonds de specifieke bijdrage aan de gemeente voor het genoemde beleid eindigt. De overeenkomst eindigt in ieder geval na het verstrijken van een periode van … maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst.” Voorbeeld 3: vervanging wegens ziekte Een arbeidsovereenkomst ter vervanging van een zieke werknemer wordt beschouwd als een

32

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat heeft de Hoge Raad al in 1937 bepaald7. Het is echter wel van belang om vooraf goed te bedenken wanneer de vervanging wegens ziekte precies eindigt. Bij een zieke werknemer zijn immers allerlei scenario’s denkbaar: • Een zieke werknemer kan op enig moment volledig hersteld zijn; van belang is dat dit wel objectief wordt vastgesteld. • Een zieke werknemer kan deels terugkeren in (het eigen) werk maar niet volledig arbeidsgeschikt worden. Er zal dan een WIA-beoordeling volgen. • Een zieke werknemer kan ook volledig arbeidsongeschikt blijven. Er zal ook dan een WIA beoordeling volgen. • Een zieke werknemer kan zelf ontslag nemen. • Een zieke werknemer kan komen te overlijden. Dat van belang is met al deze factoren, waaronder ook de mogelijkheid van het overlijden van de werknemer rekening te houden, blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 19988, waaruit blijkt dat als er bij indiensttreding alleen is gesproken over ‘vervanging van een wegens ziekte afwezige werknemer en voor de duur van diens afwezigheid’ de overeenkomst dan niet van rechtswege eindigt indien de afwezige werknemer overlijdt .

Als er, in verband met vervanging wegens ziekte, een werknemer op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt aangenomen, kan in de tijdelijke arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld opgenomen worden: “De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd in verband met het vervangen wegens ziekte van een andere werknemer, de heer/mevrouw ……. De overeenkomst eindigt van rechtswege op de dag waarop de andere werknemer weer volledig hersteld is, blijkens een rapportage van de bedrijfsarts of op de dag dat volgens een beoordeling van UWV de andere werknemer weer volledig terug kan keren in het eigen werk. De arbeidsovereenkomst eindigt ook op de dag dat de andere werknemer zelf ontslag neemt of komt te overlijden. De overeenkomst eindigt in ieder geval na het verstrijken van een periode van … maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst.” 3.4.5 Wel of geen proeftijd Bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst die niet op een kalenderdatum eindigt (een project-arbeidsovereenkomst) mag de proeftijd maar één maand zijn (art. 7:652, lid 5 BW). Dat geldt dus ook als het project naar verwachting twee jaren of langer zal duren. Zie de tips over de proeftijd in paragraaf 3.2.

3.4.6 Wel of geen tussentijds opzegbeding Hoewel het niet opnemen van een tussentijds opzegbeding als voordeel heeft dat ook de werknemer niet tussentijds op kan zeggen, is het zeker bij een project-arbeidsovereenkomst die mogelijk langere tijd kan duren, aan te bevelen wel een tussentijds opzegbeding op te nemen. Zie verder de tips over het tussentijds opzegbeding in paragraaf 3.2.

3.5 Oproepovereenkomsten Als een gemeente behoefte heeft aan flexibel inzetbaar personeel, kan het zelf aangaan van een arbeidsovereenkomst, in de vorm van een oproepovereenkomst een goede mogelijkheid zijn. Van een oproepcontract is sprake als de werknemer alleen werkt wanneer hij opgeroepen wordt door zijn werkgever. Het loon van de oproepkracht is afhankelijk van het aantal uren waarvoor de oproepkracht wordt opgeroepen. Hierna worden de mogelijkheden voor oproepcontracten aangegeven. Van belang is wel goed de

7 HR 11 juni 1937, NJ 1937/987 8 HR 27 november 1998, NJ 1999/198; JAR 1999/13

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

33

actuele stand van de regelgeving op dat terrein in de gaten te houden. Er zijn wijzigingen op dat terrein te verwachten. 3.5.1 Gaat de mogelijkheid van oproepovereenkomsten verdwijnen? In een advies van de SER op 2 juni 2021 adviseerde deze om oproepcontracten af te schaffen en te vervangen door basiscontracten met een minimale urennorm per kwartaal. In april 2023 kwam het kabinet Rutte IV met een arbeidsmarktpakket en een eerste wetsvoorstel, waarvan het afschaffen van nulurencontracten een onderdeel is9. Op 5 oktober 2023 gaf de Raad voor de Rechtspraak echter aan twijfels te hebben over de uitvoerbaarheid en de noodzaak van het wetsvoorstel. Ten tijde van de opstelling van deze handreiking is nog niet duidelijk hoe het verder zal gaan met dit wetsvoorstel. Door de val van het kabinet Rutte IV is ook van belang wat, na de verkiezingen in november 2023, de politiek daarmee verder gaat doen. Het is van belang dat goed in de gaten te houden als een gemeente van oproepovereenkomsten gebruik wil maken. Hierna wordt uitgegaan van de mogelijkheden van een oproepovereenkomst, uitgaande van de regelgeving in 2023. 3.5.2 Wettelijk kader Uit art. 7:628a, lid 9 BW blijkt dat er wettelijk sprake is van een oproepcontract als: a. de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van: 1. ten hoogste een maand; of 2.

ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid; of b. de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Bepalend is dus dat de urenomvang niet voldoende vastligt, dat er geen regelmatige loonbetaling wordt overeengekomen of dat de werknemer alleen recht heeft op loon als die wordt opgeroepen en dan ook komt werken. 3.5.3 Bepaling over oproepovereenkomst in de Cao Gemeenten De Cao Gemeenten kent nog een uitdrukkelijke bepaling over oproepovereenkomsten en voor gemeenten is die bepaling dus ook maatgevend. Houd daar rekening mee. Artikel 2.4 van de Cao Gemeenten 2023 luidt als volgt (let op of de tekst terugkomt in latere cao’s): 1. De werkgever en de werknemer kunnen een oproepovereenkomst aangaan als in artikel 7:628a lid 9 BW. 2. Per maand wordt uitbetaling van salaris en salaristoelage(n) van minimaal 15 uur gegarandeerd. Middeling van gewerkte tijd gebeurt per kwartaal, als de oproepkracht in de maanden van het betreffende kwartaal meer of minder uur werkt. 3. In de oproepovereenkomst is in ieder geval opgenomen: a. dat de werkgever verplicht is werkzaamheden aan de werknemer aan te bieden als werkzaamheden de inzet van de werknemer rechtvaardigen; b.

dat de werknemer zich in beginsel verbindt de aangeboden werkzaamheden te verrichten; c. dat de werkgever de werknemer minimaal 24 uur van tevoren oproept; d. dat de werkgever de tijdstippen waarbinnen de werkzaamheden moeten worden verricht minimaal 24 uur van tevoren meedeelt; e. dat de werkgever een oproep tot 24 uur voor aanvang ten dele of volledig kan afzeggen. Bij afzegging of wijziging van de tijdstippen op kortere termijn moet de werkgever salaris en salaristoelage(n) uitbetalen alsof de werkzaamheden zijn vervuld; f. dat de werknemer de werkzaamheden tot 24 uur voor aanvang kan afzeggen.

9 Wetsvoorstel Meer Zekerheid flexwerkers

34

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

3.5.4 Nulurencontract of min-max-contract ? Een nulurencontract houdt in dat er geen gegarandeerd aantal uren wordt overeengekomen. De oproep kan voor een willekeurige omvang in aantal uren plaatsvinden; Een min-/max-contract houdt in dat er wel een minimaal aantal gegarandeerde uren wordt overeengekomen en een bandbreedte van het aantal uren waarvoor de oproepkracht maximaal kan worden opgeroepen. Hoewel een nulurencontract op grond van de wet in 2023 nog mogelijk is, is dat in de sector gemeenten op grond van artikel 2.4 van de cao (zie hiervoor) feitelijke niet lonend. In dat artikel staat immers dat per maand minimaal 15 uur wordt gegarandeerd. Strikt genomen staat er overigens alleen dat minimaal 15 uur salaris wordt gegarandeerd. In theorie kan het dus wel zo zijn dat er nul uren gewerkt wordt maar dat wel 15 uur salaris betaald moet worden. Dat is voor de werkgever een dure optie. Bedenk daarom voorafgaand aan het aangaan van een oproepovereenkomst of dat minimum in de praktijk wel gehaald wordt. 3.5.5 Doorbetaling tijdens ziekte van de oproepkracht Bedenk voor het aangaan van een oproepcontract dat daarvoor ook geldt op grond van artikel 7:629 BW dat tijdens de ziekte van de oproepkracht het salaris moet worden doorbetaald. De vraag is voor hoeveel uren moet worden doorbetaald.

Ga daarvoor uit van de volgende kaders: • In ieder geval dienen tijdens de ziekte van de oproepkracht de uren te worden doorbetaald waarvoor de oproepkracht is opgeroepen of is ingeroosterd. • Als de oproepkracht nog niet was ingeroosterd, geldt dat die aanspraak heeft op de doorbetaling van het loon dat hij gemiddeld heeft gewerkt in de periode 3 maanden voorafgaand aan de uitval wegens ziekte (art. 7:610a BW). • De oproepkracht heeft tijdens ziekte minimaal recht op doorbetaling van 15 uur per maand op grond van de cao bepaling. • Als de oproepkracht in de voorafgaande periode van 3 maanden gemiddeld meer uren heeft gewerkt dan heeft hij daarnaast ook aanspraak op dit gemiddelde extra aantal. 3.5.6 Verlengingsaanbod Let erop dat als het oproepcontract 12 maanden heeft geduurd, de werkgever dan aan de oproepkracht een specifiek verlengingsaanbod moet doen op grond van art. 7:628a lid 5 BW: “Indien sprake is van een oproepovereenkomst, doet de werkgever steeds als de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod voor een vaste arbeidsomvang, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden, waarbij niet op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van artikel 628, lid 1.

Het aanbod betreft een vaste arbeidsomvang die uiterlijk ingaat op de eerste dag nadat twee maanden zijn verstreken steeds nadat de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd. De termijn voor aanvaarding van het aanbod bedraagt een maand. Voor de berekening van de periodes, bedoeld in de eerste en tweede zin, worden arbeidsovereenkomsten, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld.” Bedenk dat de wet alleen het doen van een aanbod verplicht. De oproepkracht mag dat aanbod dus afwijzen. Dat gebeurt in de praktijk meestal als de oproepkracht er zelf belang bij heeft om op onregelmatige momenten opgeroepen te blijven worden en als deze zich juist niet vast wil leggen. Let er in ieder geval op dat het aanbod en de reactie daarop schriftelijk worden vastgelegd!

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

35

Er is rechtspraak10 waaruit blijkt dat de werkgever anders het risico loopt dat die het gemiddelde loon van de voorgaande 12 maanden aan de oproepkracht moet blijven doorbetalen totdat het oproepcontract rechtsgeldig is beëindigd. Daar komt nog bij dat het na te betalen loon dan volgens artikel 7:625 BW kan worden vermeerderd met de wettelijke verhoging tot 50 procent. 3.5.7 Risico’s van oproepcontracten In de praktijk zijn er bij oproepcontracten wat meer risico’s dan bij ‘gewone’ (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten: • Er zijn risico’s op fouten bij verlengen van oproepcontracten, in het bijzonder het tijdig aanzeggen van de verlenging. • Omdat de arbeidsomvang niet vaststaat en wisselend is, is er een verhoogd risico op discussies over de gewerkte uren. • Door het ontbreken van een vast arbeidspatroon is er vaak minder contact met oproepkrachten en kan vergeten worden informatie te delen. • Bij ziekmelding door oproepkrachten is vaak niet duidelijk wat er gebeuren moet aan re-integratie en bestaat het risico dat het UWV de werkgever verwijt te weinig gedaan te hebben.

3.6 Arbeidsovereenkomst met pensioengerechtigden Als een gemeente behoefte heeft aan tijdelijke arbeidskrachten en de risico’s daarvan wil beperken, kan het een aantrekkelijke optie zijn om een arbeidscontract aan te gaan met een werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd gepasseerd is. In toenemende mate zijn er werknemers in deze categorie te vinden. In de Wet Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd staan maatregelen die het voor werkgevers gemakkelijker maken om deze categorie werknemers in dienst te houden of te nemen. Op 1 juli 2023 is de wet aangepast. Met ingang van die datum hoeft de werkgever nog maar zes weken loon door te betalen als een werknemer met de AOW-gerechtigde leeftijd gepasseerd is door ziekte uitvalt. De Cao Gemeenten is daar per 1 januari 2024 ook op aangepast. Hierna worden kort een aantal specifieke punten genoemd die het (ook) voor de werkgever aantrekkelijk maken om met AOW+ werknemers te werken. Sociale zekerheid Een werknemer is na het bereiken van de AOW-leeftijd niet meer verzekerd tegen werkloosheid en arbeidsongeschiktheid. De overheidswerkgever heeft dan ook minder risico’s. Als het dienstverband tijdens ziekte eindigt, heeft de werknemer mogelijk nog wel kort recht op Ziektewetuitkering.

Ketenregeling De ketenregeling voor tijdelijke contracten met AOW-gerechtigden is langer: maximaal vier jaar in plaats van drie jaar en zes in plaats van drie tijdelijke contracten. Loondoorbetaling bij ziekte Vanaf 1 juli 2023 hoeft de werkgever nog maar zes weken loon door te betalen als een werknemer na de AOW-gerechtigde leeftijd door ziekte uitvalt. De verplichte loondoorbetaling bij ziekte is dus aanmerkelijk korter: maximaal zes weken in plaats van twee jaar. Re-integratieverplichtingen Voor een AOW-gerechtigde werknemer is het niet verplicht om een plan van aanpak op te stellen of om een spoor 2 traject in te zetten. De werkgever hoort alleen gedurende de ziekteperiode van maximaal zes weken maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de AOW-gerechtigde werknemer de eigen of passende arbeid kan verrichten.

10 Rechtbank Amsterdam d.d. 20 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1924

36

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Aanpassing arbeidsomvang De werkgever hoeft niet in te gaan op een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur omdat de Wet flexibel werken niet van toepassing is. Transitievergoeding Er hoeft geen transitievergoeding betaald te worden bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met een AOW-gerechtigde werknemer.

3.7 Stageovereenkomsten en verschil met arbeidsovereenkomst Wanneer er behoefte is aan flexibele arbeidskrachten kan het, zeker bij een krappe arbeidsmarkt, aantrekkelijk zijn om (ook) te kijken of er stagairs aangetrokken kunnen worden en stageplaatsen aan te bieden. Let wel, een stagiaire is niet bedoeld om tijdelijk een vacature in te vullen. Stagiairs kunnen zeker een nuttige rol vervullen voor de gemeente. Ze kunnen bijvoorbeeld en onderzoek uitvoeren voor de gemeente. Van belang is wel te bedenken en ook met leidinggevenden goed te bespreken dat van een stagiair niet een arbeidsprestatie verlangd mag worden die vergelijkbaar is met die van een ‘gewone’ werknemer en dat het opleidingsdoel voorop blijft staan. De juridische status van een stagiair is anders dan die van een ‘gewone’ werknemer. 3.7.1 Stageovereenkomst of arbeidsovereenkomst Het maakt een wezenlijk verschil of een werknemer van de gemeente werkzaam is op basis van een stageovereenkomst of een arbeidsovereenkomst: • Er is sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer er voldaan is aan drie criteria: arbeid, loon en gezag. • Bij een stageovereenkomst is er in beginsel geen sprake van ‘arbeid’. De bedoeling van zo’n overeenkomst is dat de stagiair kan ‘proeven’ aan het werken bij de gemeente en ervaring kan opdoen die van belang is voor de opleiding.

• Omdat een stageovereenkomst in beginsel niet de status heeft van arbeidsovereenkomst, kan een stagiair geen aanspraak maken op wettelijke bepalingen die voor werknemers met een arbeidsovereenkomst van toepassing zijn, zoals bijvoorbeeld loondoorbetaling bij ziekte en een aanspraak op een transitievergoeding bij het aflopen van de overeenkomst. Als in de praktijk echter blijkt dat een stagiair feitelijk en grotendeels als een ‘gewone’ werknemer wordt ingezet, bestaat het risico dat, als een geschil daarover ontstaat, een rechter (met terugwerkende kracht) aanneemt dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat dus ook alle rechten die daarbij horen van toepassing zijn. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak van de rechtbank Oost Brabant van 3 december 2020. In die zaak oordeelde de rechter dat het leerelement zo goed als ontbrak en dat er sprake was van productieve arbeid waarmee het primaire doel van de werkgever werd gediend. De werkgever slaagde er niet in om dit te weerleggen. Praktische tips bij het aannemen van stagiairs • Maak zo mogelijk gebruik van een model stageovereenkomst die opleidingsinstituten vaak beschikbaar hebben. • Bewaak dat er daadwerkelijk sprake is van een leer- en ontwikkelperiode is voor de stagiairs. • Stel zo mogelijk in overleg met de school en de stagiair een opleidingsplan vast voor de stage.

• Zorg voor een adequate begeleiding van de stagiair. • Zorg ervoor dat het werken in overwegende mate in het teken staat van het opdoen van kennis en ervaring met het oog op de voltooiing van de opleiding. Cao Gemeenten - Cao SGO 2024-2025 In de media is in 2023 veel aandacht geweest voor de positie van stagiaires met name de vergoedingen die stagiaires ontvangen tijden hun stageperiode. Tijdens de onderhandelingen voor de nieuwe Cao Gemeenten / Cao SGO zijn de vergoedingen van stagiaires aan de orde geweest en is

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

37

in het onderhandelingsresultaat van de Cao Gemeenten en de Cao SGO 2024-2025 daarover het volgende opgenomen: Gelijke stagevergoeding In het Stagepact MBO 2023-2027, dat onder andere door sociale partners is ondertekend, is Overeengekomen dat elke student een passende vergoeding krijgt voor de stage. Sociale partners vinden het belangrijk dat studenten die stagelopen een passende stagevergoeding ontvangen en dat hierbij geen onderscheid wordt gemaakt in de vergoeding voor stagiaires van verschillende opleidingsniveaus.

38

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

4 Externe inhuur 4.1 Inleiding Externe inhuur van arbeidskrachten is een belangrijk onderwerp in de afspraken in het onderhandelingsresultaat Cao Gemeenten 2024-2025 van 10 november 2023. Cao-partijen hebben uitgesproken dat een verdere toename van externe inhuur geen wenselijke ontwikkeling is. Het uitgangspunt is dat arbeidskrachten op basis van een arbeidsovereenkomst met de gemeentelijke werkgever werkzaam zijn. Desondanks brengt de krapte op de arbeidsmarkt wel de nodige uitdagingen mee. Door die krapte slagen gemeenten er niet altijd in om haar taken te volbrengen zonder daarvoor een beroep te moeten doen op de inhuur van externe arbeidskrachten. Als de inhuur van die externe arbeidskrachten dan nodig blijkt te zijn, dan kan dat op verschillende wijzen tot stand komen. De opdrachtgever kan rechtstreeks contracteren, bijvoorbeeld met een freelancer / zzp’er, of kan kiezen voor de inschakeling van een detacherings- of uitzendbureau. Ook kan op dit moment nog gebruik worden gemaakt van een payrollconstructie, ten aanzien waarvan cao-partijen in het onderhandelingsresultaat hebben opgenomen dat payroll in een periode van vier jaar wordt uitgefaseerd. Omdat payroll nu nog in de sector voorkomt, wordt in deze bijdrage bij deze variant van de inhuur van externe arbeidskrachten nog wel kort stilgestaan.

Op gemeentelijke werkgevers rust de inspanningsverplichting om de flexibiliteit in de toekomst te zoeken bij de eigen werknemers, in samenwerking met andere werkgevers binnen de publieke sector en binnen publieke samenwerkingsverbanden. In de cao wordt verder opgenomen dat de gemeentelijke werkgever jaarlijks aan de ondernemingsraad een overzicht van de uitgaven aan externe inhuur aanlevert. Op de verschillende varianten van externe inhuur wordt hierna teruggekomen, alsook op de mogelijkheid de inhuur met tussenkomst van een derde partij te laten plaatsvinden.

4.2 Uitzenden Een vorm van flexibele inhuur van arbeid is gebruik te maken van uitzending. Uitzending houdt in dat een werknemer (uitzendkracht), in dienst van een uitzendbureau (uitlener), tijdelijk elders gaat werken (bij de inlener). De uitzendkracht wordt uitgeleend omdat de inlener extra arbeidskrachten nodig heeft, bijvoorbeeld vanwege drukte of in geval van ziekte of verlof. Uitzendwerk heeft voordelen, maar is ook aan veel regels gebonden. Hierna wordt ingegaan op de vereisten voor het bestaan van een uitzendovereenkomst (4.2.1) en het uitzendbeding (4.2.2). In paragraaf 4.2.3 komt het in de uitzendbranche gehanteerde fasensysteem aan de orde, het systeem dat de rechtspositie van de uitzendkracht regelt bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. 4.2.1 Uitzendovereenkomst De arbeidsovereenkomst van een uitzendkracht met het uitzendbureau wordt een uitzendovereenkomst genoemd. De uitzendovereenkomst is een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als volgt: “De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

39

Om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst, moet sprake zijn van de volgende elementen: 1. een arbeidsovereenkomst; 2. terbeschikkingstelling in de uitoefening van beroep of bedrijf van de werkgever; 3. terbeschikkingstelling aan een derde partij om arbeid te verrichten; 4. een opdracht van een derde partij aan de werkgever; 5. het verrichten van arbeid onder toezicht en leiding van een derde partij. Bij een uitzendovereenkomst zijn dus drie partijen betrokken: de werknemer (de uitzendkracht), de werkgever (het uitzendbureau) en de inlener (de organisatie waar de werkzaamheden worden verricht). In onderstaande figuur is de driehoeksverhouding tussen partijen weergegeven.

WERKGEVER

INLENER

WERKNEMER

De uitzendkracht heeft een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst dient getoetst te worden aan de vereisten van artikel 7:610 BW, namelijk arbeid, loon, gezag en gedurende een zekere tijd. Bij aanwezigheid van al deze elementen is sprake van een arbeidsovereenkomst. Wanneer een werkgever slechts incidenteel werknemers ter beschikking stelt, is geen sprake van een uitzendovereenkomst. De werkgever doet dit dan niet in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Denk hierbij aan een werkgever die incidenteel een werknemer aan een andere organisatie uitleent, omdat hij tijdelijk zelf geen werk heeft of in het kader van re-integratie in het tweede spoor (zie hoofdstuk 3). De definitie van de uitzendovereenkomst ziet op alle driehoeksrelaties waarbij de arbeidskracht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever aan een derde partij ter beschikking wordt gesteld om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten. Als de werkzaamheden niet onder leiding en toezicht van de derde partij worden verricht, is geen sprake van uitzenden, maar bijvoorbeeld van aanneming van werk of contracting. Deze onderwerpen vallen buiten het bestek van deze handreiking. Uitzendbureaus zijn een schakel in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt.