E1 VNG 2024-09 Samenwerken met de Handreiking flexibele arbeidsinzet

Door werving en selectie van uitzendkrachten vervullen zij een zogenoemde allocatiefunctie. Als de uitlener geen allocatiefunctie vervult en dus de inlener zelf de werving en selectie van de arbeidskracht op zich neemt, is sprake van een alternatieve vorm van uitzenden, namelijk payrolling (paragraaf 4.10). Voor de inlener geldt op basis van de Waadi een zogenoemde vacaturemeldingsplicht. De inlener dient de bij hem werkzame uitzendkrachten tijdig en duidelijk de binnen zijn bedrijf ontstane vacatures mee te delen, zodat zij dezelfde kansen hebben op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als de werknemers die rechtstreeks bij de inlener in dienst zijn. Uit de wetsgeschiedenis bij de Waadi blijkt dat deze vacaturemeldingsplicht alleen geldt voor vacatures voor onbepaalde tijd. De verplichting gaat niet zover dat de inlener ook verplicht is om de uitzendkracht die bij hem solliciteert op een vacature ook daadwerkelijk in dienst te nemen.

40

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

4.2.2 Uitzendbeding In een uitzendverhouding hebben partijen meer vrijheid in het aangaan en verbreken van de arbeidsrelatie. Partijen kunnen in de uitzendovereenkomst overeenkomen dat de overeenkomst (van rechtswege) eindigt op het moment dat aan de terbeschikkingstelling van de werknemer op verzoek van de inlener een einde komt (art. 7:691, lid 2 BW). De inlener hoeft niet te motiveren waarom hij de opdracht van de werknemer wil beëindigen. Dit wordt het ‘uitzendbeding’ genoemd. Ook in het geval van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht kan het uitzendbeding worden ingeroepen. De Hoge Raad heeft in de uitspraak Solutions bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid de uitzendovereenkomst niet van rechtswege eindigt, zoals dat voorheen het geval was, maar dat de inlener wel rechtmatig een verzoek tot beëindiging kan doen waardoor de terbeschikkingstelling ten einde komt.11 Naar aanleiding van deze uitspraak hebben de cao-partijen per 1 juli 2023 in de uitzendcao’s opgenomen dat de uitzendovereenkomst met uitzendbeding bij arbeidsongeschiktheid alleen kan eindigen op de overeengekomen einddatum.12 Dat betekent dat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht bij arbeidsongeschiktheid op verzoek van de inlener kan eindigen, maar dat de uitzendonderneming wel gehouden is gedurende de arbeidsongeschiktheid het loon tot de einddatum van de uitzendovereenkomst aan werknemer te

betalen. Het uitzendbeding geldt niet langer als de uitzendkracht in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht (art. 7:691, lid 3 BW). De periode van 26 weken kan bij cao verlengd kan worden tot maximaal 78 weken. In de huidige uitzendcao’s is van deze afwijkmogelijkheid gebruik gemaakt voor een periode van 52 weken. Heeft de uitzendovereenkomst met uitzendbeding langer geduurd dan 26 weken, dan is de uitzendonderneming verplicht een opzegtermijn van minimaal 10 kalenderdagen voor de beëindiging van rechtswege de uitzendkracht hierover te informeren. Voor de uitzendkracht zelf geldt een opzegtermijn van één werkdag. Naar verwachting zal de beperkende werking van het uitzendbeding en dus de toenemende rechtsbescherming van uitzendkrachten tot hogere kosten leiden voor de inlener. Het is denkbaar dat de uitzendonderneming bijvoorbeeld de kosten voor de loondoorbetalingsverplichting van de uitzendkracht bij arbeidsongeschiktheid bij de inlener in rekening zal brengen. In de overeenkomst tussen de uitzendonderneming en de inlener waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder de uitzendkracht wordt in-/uitgeleend, de zogenoemde uitleenovereenkomst, zullen hierover mogelijk afspraken worden opgenomen. 4.2.3. Fasensysteem Flexibiliteit is ook in het geval van uitzenden niet onbeperkt.

De zogenoemde ketenregeling bepaalt hoeveel tijdelijke arbeidsovereenkomsten een werknemer mag krijgen voordat er automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Als hoofdregel geldt voor de ketenregeling een maximum duur van drie jaar en drie contracten. Dat betekent dat bij een vierde opeenvolgend contract voor bepaalde tijd, of als het laatste contract in de reeks de periode van drie jaar overschrijdt, er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er is sprake van opeenvolgende contracten als zij elkaar met een tussenpoos van zes maanden of minder opvolgen. Voor uitzendovereenkomsten is in de cao’s voor uitzendkrachten rechtsgeldig van de standaard ketenregeling afgeweken. Zowel de ABU-cao als de NBBU-cao werken met een fasensysteem. In fase A (Cao ABU) en fase 1 en 2 (Cao NBBU) is de ketenregeling niet van toepassing. Deze fasen duren 52 gewerkte weken. Het maakt daarbij niet uit of er slechts een dag per week of voltijds voor dezelfde uitzendonderneming wordt gewerkt. Bij een onderbreking van meer dan zes maanden begint de telling opnieuw. Na het verstrijken van de periode van 52 gewerkte weken breekt de volgende fase aan. Voor de ABU-cao is dat Fase B en voor de NBBU-cao Fase 3. Deze fase duurt maximaal drie jaar en in deze

11 HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:426 (Solutions). 12 CAO ABU 2 januari 2023 tot 1 januari 2024 en CAO NBBU 2 januari 2023 tot 1 januari 2024 (wijzigingen per 1 juli 2023).

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

41

fase kunnen maximaal zes uitzendovereenkomsten worden overeengekomen. Als er sprake is van een onderbreking van meer dan zes maanden tussen twee uitzendovereenkomsten, dan begint de telling van de eerste fase opnieuw (fase A of fase 1). Bij voortzetting van het dienstverband, of een tussenpoos van maximaal zes maanden, bij dezelfde uitzendonderneming treedt vervolgens Fase C (ABU-cao) en Fase 4 (NBBU-cao) aan. In fase C is de uitzendkracht werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. Schematisch is dit als volgt weer te geven. Duur

52 weken

Maximaal 3 jaar en 6 contracten voor bepaalde tijd

Onbepaalde tijd

ABU-Cao

Fase A

Fase B

Fase C

NBBU-Cao

Fase 1

Fase 3

Fase 4

Fase 2

Bij beëindiging van de opdracht door de inlener in fase B of C (Cao ABU) en fase 3 en 4 (Cao NBBU) eindigt de uitzendovereenkomst van de uitzendkracht met het uitzendbureau niet. Het uitzendbureau moet onder doorbetaling van het salaris op basis van eerder gewerkte uren op zoek naar ander passend werk dat in elk geval niet meer dan twee functiegroepen lager ligt. Op de inlener heeft de fase waarin de uitzendkracht zit geen directe invloed. De verantwoordelijkheden met betrekking tot betaling van salaris en het aanbieden van werkzaamheden liggen immers bij het uitzendbureau. Echter, voor de beëindiging van de opdracht van een uitzendkracht in fase B of C kunnen tussen inlener en uitlener afwijkende afspraken gelden. Denkbaar is dat voor de beëindiging van de opdracht een opzegtermijn geldt. Ook is het mogelijk dat het uitzendbureau de kosten van de eventueel resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst van de uitzendkracht afwentelt op de inlener. Om verrassingen achteraf te voorkomen is het voor de inlenende partij belangrijk hier vooraf goede afspraken met het uitzendbureau over te maken.

4.3 Tussenkomst van derde partijen Naast het inhuren van uitzendkrachten bestaan er nog andere vormen van externe inhuur die hierna besproken zullen worden. Deze inhuur kan op verschillende wijze plaatsvinden. Aan de externe inhuur kan een raamovereenkomst ten grondslag liggen, waarin afspraken worden vastgelegd die van toepassing zijn op alle inhuur die via die partij plaatsvindt. Grootschaliger wordt ook gezien dat een dergelijke partij wordt ingezet als een ‘preferred supplier’. Daarmee is deze partij als hofleverancier het eerste aanspreekpunt. De opdrachtgever kan er ook voor kiezen om via een daartoe bestemd platform – ook wel inhuurmarktplaats genoemd – externe arbeidskrachten aan te zoeken. De opdrachtgever plaatst op een dergelijk platform de opdracht(en) en geïnteresseerde externen kunnen daarop reageren dan wel inschrijven. Een door overheden veel gebruikte tegenhanger daarvan is het Dynamisch Aankoopsysteem (DAS). In deze gevallen regelt de opdrachtgever de externe inhuur zelf. Het contracteren tussen opdrachtgevers en zzp’ers kan plaatsvinden met tussenkomst van een derde partij. Dergelijke derde partijen doen zich in verschillende verschijningen voor. Voorbeelden daarvan zijn: de MSP (managed service provider), de broker of de Master Vendor. De MSP verzorgt doorgaans de volledige externe inhuur binnen de organisatie van de opdrachtgever.

Vanuit die hoedanigheid contracteert de MSP – namens de opdrachtgever – met andere partijen, zoals uitzendbureaus, detacheringsbureaus en zzp’ers. De MSP kan daarin de capaciteitsplanning en het contractmanagement verzorgen. De inschakeling van de MSP zou kunnen bijdragen aan het verkrijgen van een volledig(er) overzicht van de totale externe inhuur. De broker heeft doorgaans een kleinere rol dan de MSP en is feitelijk de beheerder van contracten

42

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

met extern ingehuurden met wie rechtstreeks wordt gecontracteerd. In de praktijk betreffen dit zzp’ers. De opdrachtgever besteedt de werving en selectie en de administratieve taken uit aan de broker, waarmee de opdrachtgever wordt ontzorgd in de administratie rond de inhuur van zzp’ers. Als derde variant kan worden genoemd de Master Vendor. Deze wordt ook wel geduid als een staffing-organisatie die de hofleverancier is van het in te huren personeel, veelal grootschalig. De Master Vendor contracteert op haar beurt vervolgens met derde partijen of levert uit een eigen kandidatenbestand. Als de Master Vendor contracteert met derde partijen, dan is feitelijk sprake van onderaanneming. In zijn algemeenheid mag van de tussenkomende derde partij worden verwacht te beschikken over een netwerk, waarin opdrachtgevers en opdrachtnemers met elkaar in contact komen. Dit kan van toegevoegde waarde zijn in tijden van krapte op de arbeidsmarkt. Tegelijkertijd gaan kosten gepaard met de inschakeling van die derde partij, welke kosten niet worden gemaakt als rechtstreeks wordt gecontracteerd. 4.3.1 Vormen van tussenkomst en vergoeding Tussen de opdrachtgever en de tussenkomende derde partij wordt een overeenkomst gesloten, waarin de voorwaarden van de dienstverlening worden vastgelegd. Afhankelijk van de gekozen vorm van tussenkomst kan de inhoud van dergelijke overeenkomsten sterk variëren.

Doorgaans wordt vastgelegd onder welke voorwaarden de aan te trekken externe arbeidskracht zal worden ingeschakeld en hoe deze de opdracht(en) dient te volbrengen. Verder zal erin zijn opgenomen welke verplichtingen en verantwoordelijkheden onderdeel uitmaken van de diensten die de derde tussenkomende partij aan de opdrachtgever levert. Vervolgens zoekt de tussenkomende derde partij een externe arbeidskracht aan en wordt de opdrachtbevestiging gesloten met die externe arbeidskracht, onder de voorwaarden zoals aanvankelijk zijn overeengekomen met de opdrachtgever. Voorts worden daarin aanvullende voorwaarden opgenomen, bijvoorbeeld inzake tariefstelling, de periode, eventuele tussentijdse beëindigingsmogelijkheid en overige (administratieve) afspraken. De opdrachtbevestiging is dan onderliggend aan de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de tussenkomende derde partij. De externe arbeidskracht aan wie de opdrachtbevestiging wordt verstrekt, kan een zzp’er of een uitgeleende arbeidskracht zijn. In het laatste geval zal de opdrachtbevestiging een inleenbevestiging zijn, overeengekomen met de uitlener van die arbeidskracht. Voor de diensten van tussenkomende derde partijen vindt een vergoeding plaats. Doorgaans zendt de externe arbeidskracht (of diens uitlener) voor de geleverde diensten een factuur toe aan de derde tussenkomende partij.

Die factureert vervolgens aan de opdrachtgever, waarbij tevens een vergoeding voor de tussenkomende derde partij wordt gedeclareerd bij de opdrachtgever. Doorgaans wordt afgesproken dat de tussenkomende derde partij de factuur van de externe arbeidskracht voldoet nadat de opdrachtgever de factuur van de tussenkomende derde partij heeft voldaan. 4.3.2 Risicodrager(s) Vanwege de tussenkomst van een derde partij is het van belang stil te staan bij de vraag wie welke financiële risico’s draagt. Die risicoverdeling kan enerzijds worden bepaald of beïnvloed door hetgeen betrokken partijen in de overeenkomst(en) afspreken. Dergelijke afspraken kunnen zeer uiteenlopend zijn en betreffen steeds maatwerk. Die afspraken zien bijvoorbeeld op het vrijwaren van risico’s in de sfeer van belastingen en/of sociale premies. Veel voorkomend is dat de opdrachtnemer – de zzp’er of een uitlenende partij – de opdrachtgever en/of de tussenkomende derde partij vrijwaart van dergelijke risico’s. Anderzijds vindt risicoverdeling plaats vanwege (dwingende) bepalingen uit wet- en regelgeving. In paragraaf 4.5.1. wordt uitvoerig stilgestaan bij schijnzelfstandigheid. De vaststelling van dergelijke schijnzelfstandigheid kan verkapt werkgeverschap opleveren, waarna vervolgens de daaraan verbonden gevolgen voor rekening komen van de verkapte werkgever.

Of die gevolgen – in geval van tussenkomst van een derde partij – voor rekening komen van de opdrachtgever of van de

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

43

tussenkomende derde partij, is voor een belangrijk deel afhankelijk van wie feitelijk de werkgeversrol vervult. Indien de tussenkomende derde partij slechts voornamelijk een administratieve rol vervult in de keten en de opdrachtgever zelf direct contracteert met de externe arbeidskracht en de dagelijkse leiding heeft over de uitvoering van de afgesproken opdracht, dan zal het verkapt werkgeverschap eerder aan het adres van de opdrachtgever zelf belanden. Echter, daar waar de tussenkomende derde partij een prominenter (werkgevers)rol vervult in de keten, dan kan die derde tussenkomende partij worden aangesproken voor de daarmee gepaard gaande gevolgen. Voor wiens rekening het verkapt werkgeverschap daadwerkelijk komt is steeds sterk afhankelijk van alle omstandigheden van het geval en is in deze handreiking zodoende niet in zijn algemeenheid te beschrijven. Voor de opdrachtgever zal het aantrekkelijk zijn de rechtsbetrekking zodanig in te richten dat de gevolgen van het verkapt werkgeverschap bij de tussenkomende derde partij landen. Van belang is echter op te merken dat de opdrachtgever in dat geval uiteindelijk alsnog de genoemde risico’s kan lopen. De financiële gevolgen van het verkapt werkgeverschap kunnen groot zijn, wat ertoe zou kunnen leiden dat de derde tussenkomende partij – die als verkapt werkgever wordt beschouwd – vervolgens failleert.

In dat geval zal de opdrachtgever op grond de Wet ketenaansprakelijkheid uiteindelijk alsnog worden aangesproken voor de fiscale gevolgen van de schijnzelfstandigheid en zodoende alsnog de verstrekkende gevolgen van het verkapt werkgeverschap moeten dragen.

4.4 Detachering Detachering is geen wettelijk vastgelegd begrip. De detacheringsovereenkomst wordt in de rechtspraak en de juridische literatuur wel aangemerkt als een overeenkomst waarbij de werkgever de werknemer, al dan niet bedrijfsmatig en middels een opdrachtovereenkomst, aan een derde partij tegen vergoeding ter beschikking stelt om aldaar arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van die derde partij. Het doel van detachering is het tewerkstellen van, doorgaans hoogopgeleide dan wel gespecialiseerde, werknemers bij een andere partij dan de werkgever. Er vindt uitlening plaats. Als de inlenende partij zelf niet een dergelijk specialisme in huis heeft, dan kan de behoefte ontstaan dat specialisme middels detachering aan te trekken. De behoefte aan detachering kan ook ontstaan vanuit de wens om pieken in het werkaanbod op te vangen of in geval van een ‘piek bij ziekte’. De aanleiding kan ook zijn gelegen in de re-integratie in het tweede spoor van een zieke werknemer of in het belang van loopbaanontwikkeling. Blijkens het laatste cao-onderhandelingsresultaat 2024-2025 gaat de voorkeur ernaar uit dat genoemde pieken of de aantrekking van bepaald specialisme zo veel als mogelijk vanuit de interne organisatie wordt ingezet, of wordt gezocht via publieke samenwerkingsverbanden.

Ten aanzien van detachering in dat kader tussen gemeenten en andere overheden, wordt verwezen naar hoofdstuk 2 van deze handreiking. 4.4.1 Detachering vanuit een derde partij In deze paragraaf wordt ingegaan op detachering vanuit een detacheringsbureau als derde partij. In dat geval heeft de te detacheren werknemer een arbeidsovereenkomst met het detacheringsbureau. Tussen de werknemer en de gemeente waar de werknemer uiteindelijk tewerkgesteld wordt, komt géén arbeidsovereenkomst tot stand. Doorgaans komt een driepartijen-overeenkomst tot stand tussen de uitlener, inlener en de werknemer. In die detacheringsovereenkomst wordt vastgelegd onder welke voorwaarden de detachering plaatsvindt en voor wiens rekening welke verantwoordelijkheden en risico’s komen. Ook wordt de vergoeding voor de detachering afgesproken. Detachering gaat verder dan enkel tewerkstellen. In geval van enkel tewerkstelling voert een werknemer van een derde partij werkzaamheden uit op de afgesproken locatie, maar volledig onder leiding en toezicht van de eigen werkgever. Er ontstaat geen arbeidsverhouding tussen de werknemer en de organisatie waar hij op dat moment daadwerkelijk de werkzaamheden verricht. De werknemer die wordt gedetacheerd wordt ter beschikking gesteld om onder leiding en toezicht van de inlenende gemeente arbeid te verrichten, als ware de inlenende gemeente diens werkgever. Er

44

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

bestaat zodoende werkgeversgezag tussen de inlenende gemeente en de gedetacheerde werknemer. Het detacheringsbureau blijft echter formeel de werkgever. Hierin bestaan overeenkomsten met de uitzendovereenkomst. Het onderscheid tussen detachering en de uitzendovereenkomst is gelegen in het uitzendbeding. Voor de uitzendovereenkomst wordt verwezen naar hoofdstuk 4.2 van deze handreiking. Dat het werkgeverschap blijft bij de uitlener, het detacheringsbureau, is van belang voor de bespreking van de risico’s en verantwoordelijkheden. Het detacheringsbureau is als werkgever de partij met wie de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft. Dat betekent dat de werknemer het detacheringsbureau dient aan te spreken in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Het detacheringsbureau is zodoende ook verantwoordelijk voor de loonbetaling, de arbeidsomstandigheden van de werknemer, de re-integratie bij eventuele arbeidsongeschiktheid en uiteindelijk ook voor de naleving van de regels van het ontslagrecht. Meer praktische afspraken, bijvoorbeeld over het opnemen van vakantiedagen, het bepalen van de arbeidsplaats en -tijden, de wijze van uitvoering van de werkzaamheden etc. worden gemaakt tussen de werknemer en de inlenende gemeente. Dergelijke afspraken worden vastgelegd in de detacheringsovereenkomst.

In de detacheringsovereenkomst worden ook de voorwaarden opgenomen waaronder de detachering kan eindigen. De beëindiging van de detachering betekent niet automatisch de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer blijft onverkort in dienst van het detacheringsbureau. In de rechtspraak zijn evenwel voorbeelden beschikbaar waarin – bijvoorbeeld – verwijtbaar handelen van de gedetacheerde werknemer op de werkplek bij de inlener, uiteindelijk ook leidt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en het detacheringsbureau.

4.5 Zzp’ers De redenen om te contracteren met zzp’ers kunnen uiteenlopend zijn. Enerzijds ingegeven door de behoefte van de (overheids)organisatie om een specialist aan te trekken voor bepaalde opdrachten en diegene – vanwege de aard van de werkzaamheden of de opdracht – en waarin de werkgever er niet in slaagt een dergelijke werknemer in loondienst aan te trekken. Ook kan de reden zijn gelegen in de behoefte om arbeidskrachten in de flexibele schil aan te trekken, bijvoorbeeld om de genoemde pieken in de hoeveelheid beschikbaar werk of tijdens ziekte te kunnen opvangen. Anderzijds kunnen de redenen van deze wijze van contracteren zijn gelegen in de persoon van de zzp’er zelf, waardoor deze niet openstaat voor een arbeidsovereenkomst. Zo kan diens voorkeur ernaar uitgaan om als ondernemer zelf vorm te geven aan de inhoud van het werk en het daaraan verbonden verdienmodel. Dit type zzp’er kiest er bewust voor om de vrijheid van het ondernemerschap te hebben en niet te zijn gebonden aan een werkgever. Als keerzijde daarvan neemt deze zzp’er voor eigen rekening het moeten voorzien in een vangnet tijdens vrije tijd of ziekte en het opbouwen van een oudedagvoorziening. Door het hanteren van een bepaalde tariefstelling voorziet de zzp’er zichzelf daarin. Het begrip ‘zzp’ kent geen juridische definitie.

De kern van de rechtsverhouding is in beginsel de overeenkomst van opdracht13, of de overeenkomst van aanneming van werk14. Voor de leesbaarheid worden beide vormen aangehaald als de opdrachtovereenkomst. Impliciet wordt door de betrokken partijen geen arbeidsovereenkomst15 beoogd. Echter, mede omdat de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst dwingendrechtelijk is, bevinden de risico’s, mogelijkheden en aandachtspunten ten aanzien van de rechtsverhouding met de zzp’er zich op dat snijvlak. Relevant is zodoende de wijze waarop wordt gecontracteerd met de zzp’er en hoe daaraan door partijen uitvoering wordt gegeven. Het grootste aandachtspunt bij het contracteren met zzp’ers is dat zodra de rechtsverhouding met

13 artikel 7:400 e.v. BW. 14 artikel 7:750 e.v. BW. 15 Zoals bedoeld in artikel 7:610 BW.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

45

de zzp’er feitelijk voldoet aan de kwalificatievereisten van de arbeidsovereenkomst, daarop het arbeidsovereenkomstenrecht van Titel 10 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek van toepassing is. Als partijen de rechtsverhouding desondanks hebben ingericht alsof sprake is van de inschakeling van een zelfstandig ondernemer, dan wordt wel gesproken van schijnzelfstandigheid. De ‘zelfstandige’ is dan niet zelfstandig, maar werknemer in de zin van de wet. In hoofdlijnen hangt die kwalificatie af van de kernelementen van de arbeidsovereenkomst: arbeid, loon en gezag van de werkgever. Deze kernelementen worden in onderlinge samenhang beoordeeld, wat maakt dat niet steeds zonder twijfel kan worden bepaald of sprake is van een arbeidsovereenkomst. De vaststelling van schijnzelfstandigheid kan grote en ongewenste gevolgen meebrengen. Zodoende is er een groot belang in gelegen dat de rechtsverhouding met de zzp’er goed wordt ingeregeld. In het hiernavolgende wordt aandacht besteed aan het contracteren met zzp’ers. Ook wordt verder stilgestaan bij de aandachtspunten en risico’s. Er worden mogelijkheden besproken om de verwezenlijking van die risico’s zo veel als mogelijk te voorkomen. In de bespreking van het voornoemde worden ook de modelovereenkomsten van de Belastingdienst besproken, die tot stand zijn gekomen vanuit de samenwerking tussen de VNG en de Belastingdienst.

4.5.1 Wijze van contracteren, werkgeversgezag en schijnzelfstandigheid Bij het contracteren tussen de (overheids)organisatie en de zzp’er met een opdrachtovereenkomst worden die partijen aangehaald als respectievelijk opdrachtgever en opdrachtnemer. In die overeenkomst wordt vastgelegd hoe de opdracht moet worden uitgevoerd en onder welke voorwaarden dat precies gebeurt. Tegenover de opdrachtovereenkomst bepaalt artikel 7:610 BW dwingendrechtelijk dat sprake is van een arbeidsovereenkomst als de ene partij (i) in dienst van de andere partij, tegen (ii) betaling van loon (iii) gedurende een zekere tijd arbeid verricht. De kernelementen ‘arbeid’ en ‘loon’ zullen overeenkomen met de prestatie die wordt geleverd door een zzp’er, waarvoor een vergoeding wordt betaald. Dit maakt dat de discussie over de kwalificatie van de overeenkomst doorgaans minder snel over deze kernelementen zal gaan. Uitgaande van de aanwezigheid van betaling van een vergoeding voor verrichte arbeid, gaat de aandacht zodoende eerder uit naar het kernelement van gezag van de opdrachtgever over de zzp’er; of deze arbeidskracht feitelijk ‘in dienst’ is van de opdrachtgever.

Als moet worden aangenomen dat het gezag zodanig aanwezig is dat niet langer van zelfstandigheid kan worden gesproken, dan is de conclusie dat de zzp’er feitelijk als werknemer in dienst is van de opdrachtgever, die dan als werkgever kwalificeert. Om de gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer te bepalen, is de inhoud van de overeenkomst – mede – van belang. Mede, omdat uiteindelijk bepalend is hoe partijen uitvoering geven aan de overeenkomst. Dat is relevant als die feitelijke uitvoering verschilt van de inhoud van de overeenkomst. De inhoud van de overeenkomst is daarmee richtinggevend, maar niet doorslaggevend. Als gevolg daarvan is het in de praktijk steeds van belang alert te zijn op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Daarin komt aan de (overheids)organisatie een grote verantwoordelijkheid toe. Dit noopt tot tussentijdse evaluatie en eventueel bijstelling van de afspraken. Omdat bij de kwalificatie van de rechtsbetrekking het al dan niet bestaan van werkgeversgezag tot de meest ingewikkelde discussie kan leiden, wordt daarop verder ingegaan. Werkgeversgezag en schijnzelfstandigheid Om het gezagselement in de rechtsbetrekking te kunnen beoordelen, zijn alle omstandigheden relevant. De discussie hierover is wellicht één van de meest actuele thema’s in het arbeidsrecht.

Recent kennen we het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad.16 De basis van de rechtsverhouding in die zaak was platformarbeid, een van de vormen van flexibele arbeid. In de kern ging het erom dat de maaltijdbezorgers weliswaar vrij waren in het bepalen wanneer arbeid werd verricht en om zich daarin te laten vervangen – aanwijzingen dat sprake is van zelfstandigheid – echter was die vervangingsmogelijkheid in de praktijk gering. Dat woog mee in het oordeel dat in deze kwestie het

16 HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, met onderliggende conclusie van AG R.H. de Bock, ECLI:NL:PHR:2022:578.

46

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

bestaan van een gezagsverhouding, daarmee het bestaan van een arbeidsovereenkomst, niet kon worden uitgesloten. Omdat hiermee duidelijk(er) werd dat ook binnen een arbeidsovereenkomst sprake kan zijn van het recht op vrije vervanging, heeft de Belastingdienst aanleiding gezien om de goedkeuring van de modelovereenkomsten gebaseerd op die vrije vervanging per 1 januari 2024 in te trekken. Op de modelovereenkomsten wordt hierna teruggekomen. Uit het voorgaande kan al worden opgemaakt dat partijen niet volledig vrij zijn in de invulling en uitvoering van een opdrachtovereenkomst. Zij opereren op het snijvlak van de opdrachtovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Waar dat snijvlak zich precies bevindt, is niet altijd goed te duiden. Zoals opgemerkt komt het voornamelijk aan op het kernelement van de gezagsverhouding, gecombineerd met bijkomende omstandigheden die wijzen op de invulling als ware de rechtstoestand van een arbeidsovereenkomst. Aan de hand van voorbeelden wordt hierna geprobeerd het vraagstuk rond die gezagsverhouding zichtbaar te maken. Zo zal bijvoorbeeld evident sprake zijn van een opdrachtovereenkomst wanneer een specialist wordt ingehuurd voor het verrichten van specialistische werkzaamheden, kennis die de opdrachtgever niet in huis heeft. Dit betreffen meestal werkzaamheden die niet tot de kernactiviteiten van de organisatie behoren.

Doordat dergelijke werkzaamheden niet tot die kernactiviteiten behoren, oefent de opdrachtgever minder snel gezag uit op de inhoudelijke uitvoering. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een extern ingehuurde ICT-specialist die netwerkonderhoudsdiensten en gewenste aanpassingen aan de ICT infrastructuur mogelijk maakt. De (overheids)organisatie geeft een opdracht aan die zzp’er om het beoogde onderhoud en bepaalde wijzigingen aan het ICT netwerk te verzorgen. Uiteraard bepaalt de opdrachtgever het te bereiken doel en wellicht ook de vorm waarin dat moet plaatsvinden. De externe ICT-specialist bepaalt echter – vanuit diens specialisme – op welke wijze dat afgesproken doel het beste kan worden bereikt en wat daarvoor nodig is. Een dergelijke opdracht is doorgaans incidenteel en behoort niet tot de kernactiviteiten van de organisatie van de opdrachtgever. Tegelijkertijd betreft het (hoog) geschoolde, specialistische werkzaamheden waar een representatieve tariefstelling tegenover staat. De omvang van de tariefstelling geeft de zzp’er voldoende financiële ruimte om diens onderneming naar eigen goeddunken te drijven. Bovendien bestaat naast een dergelijke opdracht voor de zzp’er de ruimte om meerdere opdrachten, bij verschillende opdrachtgevers aan te nemen.

Uit de betrokken aspecten blijkt dat het om een bewuste keuze voor een opdrachtovereenkomst gaat, waarin de zzp’er zich volledig als ondernemer gedraagt. Daar tegenover kan het voorbeeld worden geschetst van een zelfstandig werknemer groenvoorziening, die met het groenvoorzieningsbedrijf van de gemeente contracteert op basis van een opdrachtovereenkomst (geen aanneming van werk door een hoveniersbedrijf). In een dergelijke betrekking kan relatief snel sprake zijn van schijnzelfstandigheid. Bijvoorbeeld met omstandigheden dat de werknemer groenvoorziening van de gemeente een klus krijgt, binnen een bepaald project, waarin op vaste tijdstippen, met voorgeschreven materialen en op een bepaalde werkwijze moet worden gewerkt, net als andere aldaar werkzame werknemers groenvoorziening die wél in loondienst zijn. In dergelijke omstandigheden is doorgaans sprake van een zodanig lage (afgedwongen) tariefstelling, waarmee de zelfstandige werknemer groenvoorziening redelijkerwijs niet de vrijheid heeft om daadwerkelijk een onderneming te drijven. Vergelijkbare voorbeelden zijn aan de hand geweest met postbezorgers. Daarover is veelvuldig geprocedeerd. Daaronder waren bepaalde evidente gevallen van schijnzelfstandigheid. Dat betroffen zzp’ers met een eigen bezorgauto die moest voldoen aan harde eisen, zoals vermelding van het logo van de opdrachtgever.

Die postbezorgers kregen niet de vrijheid postpakketten van een andere opdrachtgever te vervoeren en waren gehouden exclusief te werken voor het bedrijf van de opdrachtgever. Bovendien was de tariefstelling doorgaans ook dermate laag dat de zzp’ers redelijkerwijs niet in staat waren echt een onderneming te drijven. Alles wees op het bestaan van een vergaande gezagsverhouding en het ontbreken van ondernemersvrijheid. In dergelijke gevallen is feitelijk (en evident) sprake van een arbeidsovereenkomst, op basis waarvan de postbezorgers de arbeidsrechtelijke aanspraken en bescherming van een werknemer zouden moeten toekomen. In bepaalde gevallen luidde de uitkomst van de gevoerde procedures dat hen die arbeidsrechtelijke bescherming echter werd ontzegd.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

47

Tussen de geschetste voorbeelden ligt een grijs gebied, waarin de nodige discussie kan bestaan over de kwalificatie van de rechtsbetrekking. Die discussie is niet altijd gemakkelijk te beslechten. Op het moment dat de rechtsbetrekking met de zzp’er echter eenmaal wordt ge(her)kwalificeerd als arbeidsovereenkomst en zodoende het bestaan van een werkgever-werknemer relatie wordt vastgesteld, dan kunnen de gevolgen verstrekkend zijn. Er zal mogelijk nabetaling moeten plaatsvinden van loon, vakantietoeslag, vakantiedagen, pensioenpremies en premies werknemersverzekeringen. Daarnaast moeten ook eventuele arbeidsvoorwaarden van een (algemeen verbind verklaarde) cao worden afgerekend. Eén en ander met terugwerkende kracht. Ook vanuit fiscaal oogpunt zullen loongerelateerde naheffingen volgen. Daarnaast komt de werknemer bijvoorbeeld ook ontslagbescherming toe. Kortom, de herkwalificatie van de overeenkomst in geval van schijnzelfstandigheid levert (complexe) arbeidsrechtelijke en fiscale gevolgen op. Ten aanzien van die fiscale gevolgen worden doorgaans afspraken vastgelegd in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de zzp’er. Zo is het overeenkomen van zogenoemde vrijwaring gebruikelijk.

De zzp’er komt met de opdrachtgever – die dan opeens (verkapt) werkgever is – overeen dat bij een dergelijke herkwalificatie met naheffing tot gevolg, de fiscale gevolgen die de opdrachtgever ondervindt worden vergoed door de zzp’er. Op zijn beurt verwerkt de zzp’er die fiscale gevolgen vervolgens in diens administratie en kan dit meenemen bij zijn aangifte inkomstenbelasting. In 4.6 wordt uitgebreider ingegaan op de fiscale aspecten en risico’s voor partijen die bij de externe inhuur zijn betrokken. Inrichten rechtsbetrekking zonder werkgeversgezag Bij het op een correcte wijze inrichten van de rechtsbetrekking tussen de (overheids)organisatie en de zzp’er, op basis van een opdrachtovereenkomst, zijn onder andere de hiernavolgende omstandigheden van belang. Benadrukt wordt dat het omstandigheden betreft die opzichzelfstaand niet doorslaggevend zullen zijn, maar een rol kunnen spelen in de uiteindelijke kwalificatie van de rechtsbetrekking. Inbedding in de organisatie In de hiervoor genoemde voorbeelden kwam al kort aan bod of de werkzaamheden die de zzp’er verricht behoren tot de kernactiviteiten van de opdrachtgever. In dit kader wordt wel gesproken van de inbedding van de zzp’er in de organisatie van de opdrachtgever. Hoe meer daarvan sprake is, hoe sterker dat een aanwijzing kan opleveren in de uiteindelijke beoordeling of sprake is van schijnzelfstandigheid.

Ondernemerschap Ondernemerschap ziet op in hoeverre de zzp’er zich – buiten de betreffende opdracht – in het maatschappelijk verkeer gedraagt als ondernemer, of zich als zodanig kan gedragen. Zo kwam dit in het voorbeeld over de postbezorgers al kort naar voren. Het feit dat het hen in bepaalde gevallen niet was toegestaan een eigen logo te dragen of postpakketten van andere opdrachtgevers met zich te voeren, toont de beperking van de mogelijkheid op dat moment om zich als een ondernemer te gedragen. Verder zijn ook voorbeelden bekend van het acquisitieve gedrag van de zzp’er en de vrijheid van het (kunnen) hebben van meerdere opdrachtgevers. Ook is van belang voor welke duur de zzp’er wordt gecontracteerd. Niet vreemd zal zijn als deze enkele maanden achtereenvolgend fulltime en uitsluitend voor een opdrachtgever aan de slag is. Ondernemerschap zal minder snel aan de orde zijn als het een zzp’er betreft die al jaren fulltime en exclusief is verbonden aan een opdrachtgever. Vrijheid in de inrichting van werkzaamheden Als partijen een bepaald resultaat overeenkomen, zal van de mogelijkheid dat de zzp’er de werkzaamheden in vrijheid en naar eigen inzicht uitvoert sneller sprake zijn dan bij een inspanningsverbintenis.

Tegelijk is denkbaar dat ook bij een bepaalde afgesproken inspanning, de zzp’er nog steeds in bepaalde mate vrijheid toekomt in de wijze waarop of het moment waarop de inspanning wordt geleverd. Ook is het mogelijk dat de opdrachtgever op de formele aspecten van de inspanning gezag uitoefent, maar dat de zzp’er het materieel naar eigen inzicht uitvoert. Voor de kwalificatie van de rechtsbetrekking kan de mate van vrijheid die de zzp’er toekomt zodoende relevant zijn. Ook hierin zijn de omstandigheden wederom van belang. Bepaalde opdrachten laten nu eenmaal

48

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

meer ruimte voor vrijelijke invulling dan andere, wat niet per se meebrengt dat geen sprake kan zijn van een opdrachtovereenkomst. Op dit punt is hiervoor al het Deliveroo-arrest aangehaald, waarin de Hoge Raad oordeelde dat alsnog sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst, ondanks dat het de opdrachtnemer (dus feitelijk: werknemer) vrijstond zich te laten vervangen. Zo blijkt dat de vrijheid zich te laten vervangen wel degelijk wijst op zzp-schap, maar dat het hier niet per se om een doorslaggevend aspect gaat. 4.5.2 Wet DBA, modelovereenkomsten en voorgestelde wetswijziging Onder andere de meermaals aan het licht gekomen schijnzelfstandigheid heeft ertoe geleid dat de wetgever de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) heeft vervangen door de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA), op basis waarvan de zogenoemde modelovereenkomsten tot stand zijn gebracht. Het idee achter de modelovereenkomsten is het bijdragen aan de duidelijkheid over de inhoud van de rechtsbetrekking tussen de (overheids)organisatie en de zzp’er. Die modelovereenkomsten dienen dan vooral de situaties waarin het ondernemerschap van de zzp’er niet evident aanwezig is en waarin partijen willen voorkomen dat de rechtsbetrekking achteraf toch als een arbeidsovereenkomst kwalificeert.

Het belang van partijen is dat die kwalificatie achteraf niet plaatsvindt, voornamelijk vanwege de fiscale en financiële gevolgen; er vinden dan onder meer naheffingen plaats van loonbelasting en premies werknemersverzekeringen. Op het moment van schrijven van deze bijdrage wordt door de Belastingdienst echter niet gehandhaafd, tenzij sprake is van kwaadwillend handelen. Daarvan is sprake als de betrokken partijen evident of zelfs opzettelijk een schijnconstructie optuigen. Uit de brief van 16 december 2022 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Karien van Gennip, blijkt de ambitie om uiterlijk op 1 januari 2025 weer volledig te handhaven. Vanaf 1 januari 2024 is een tweetal modelovereenkomsten die zijn afgestemd met de VNG beschikbaar. Dit betreft de modelovereenkomsten voor de rechtsbetrekking waarin geen gezag vanuit de opdrachtgever wordt uitgeoefend en waarin een bepaald resultaat of een bepaalde inspanning wordt afgesproken. Los van de hiervoor benoemde fiscale toetsing en het momentele uitblijven van handhaving door de Belastingdienst, bestaat wel steeds ruimte voor een juridische toetsing; de ‘arbeidsrechtelijke handhaving’. Het aangehaalde Deliveroo-arrest is daarvan één van de vele voorbeelden waarin wordt geprocedeerd over de kwalificatie van de rechtsbetrekking.

Dergelijke voorbeelden laten zien dat wanneer een werkgever niet aan externe inhuur ontkomt, het goed inregelen van de rechtsbetrekking onverminderd van groot belang is. Wetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden Op het moment van schrijven van deze handreiking is de internetconsultatie van het voorstel van de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden inmiddels afgerond. Onder leiding van minister Van Gennip is gewerkt aan het wetsvoorstel, ter verduidelijking van de regels omtrent het contracteren met zzp’ers. De aanleiding daarvoor is onder meer gelegen in de behoefte van het kabinet om schijnzelfstandigheid verdergaand tegen te gaan. In de kern ziet het wetsvoorstel erop dat het voor alle partijen duidelijker moet worden wanneer sprake is van het verrichten van arbeid ‘in dienst van’ een werkgever (gezag) en wanneer niet. Daarmee moet meer duidelijkheid ontstaan op het snijvlak van de opdrachtovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Ter toelichting op de internetconsultatie wordt opgemerkt dat de rechtspraak hieromtrent bij elkaar is gebracht en dat deze rechtspraak vervolgens is ‘gestructureerd en gecomprimeerd’ aan de hand van drie hoofdelementen: A. werkinhoudelijke ondergeschiktheid; B. organisatorische inbedding; en C. werken voor eigen rekening en risico.

In de toelichting op het wetsvoorstel wordt opgemerkt dat bij afwezigheid van de factoren A én B géén sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dat geval sluiten partijen terecht een opdrachtovereenkomst af. Andersom, als er wel sprake is van óf factor A óf factor B, dan kan sprake zijn van een

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

49

arbeidsovereenkomst. In dat geval dient factor C te worden beoordeeld. Als die factor C vervolgens prominenter aanwezig is dan de andere factoren, dan is alsnog geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Zijn de factoren A en B prominenter aanwezig, dan is wel sprake van een arbeidsovereenkomst. Schematisch ziet het voorgaande er als volgt uit:

A = werkinhoudelijke aansturing B = organisatorische inbedding C = werken voor eigen rekening en risico

C weegt zwaarder dan A en B Geen Arbeidsovereenkomst

C+ = hoe werkt de werkende doorgaans in het economisch verkeer? Ja

Is er sprake van hoofdelement A en-of B?

Welke elementen zijn sterker aanwezig?

A en B wegen zwaarder dan C Arbeidsovereenkomst

A en B zijn in evenwicht met C Nee/zeer gering

Geen arbeidsovereenkomst

Er wordt aanvullend gekeken naar criteria die zien op de persoon van de werkende (C+)

Schermafbeelding uit de concept memorie van toelichting op de Wet Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden, zoals ter consultatie is voorgelegd

Als de factoren A, B en C met elkaar in evenwicht zijn is verder onderzoek nodig naar de rechtsbetrekking, aldus het wetsvoorstel. In dat geval komt factor C+ ten tonele. Er moet dan worden bezien hoe de (al dan niet-)zzp’er doorgaans in het economisch verkeer werkt. Het wetsvoorstel spreekt in dit kader van het afwegen van contra-indicaties. Afhankelijk van waar het zwaartepunt ligt, kan uit die contra-indicaties alsnog volgen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als de werkende doorgaans als zelfstandige zijn werk verricht dan leidt het betrekken van C+ in de betreffende situatie tot het oordeel dat er in deze arbeidsrelatie geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Geldt dat de werkende zich in het economisch verkeer doorgaans niet als ondernemer gedraagt, dan geldt dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst in de geschetste situatie. Het kabinet spreekt hier over “op de persoon betrekking hebbende indicaties”. In het wetsvoorstel wordt verder ingegaan op de vraag welke omstandigheden tot dergelijke indicaties leiden. Het voorgaande geeft nog steeds de nodige ruimte voor discussie en een ‘grijs’ gebied, waarvan het kabinet opmerkt zich bewust te zijn. In dat geval kan het andere belangrijke element van het wetsvoorstel wellicht een oplossing bieden. Er wordt voorgesteld een rechtsvermoeden te introduceren.

Bij een tariefstelling van onder de € 32,24 per uur (een bedrag dat per peildatum zal worden geïndexeerd) wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkende kan aan de hand van het rechtsvermoeden een arbeidsovereenkomst afdwingen. Het is in dat geval aan de werkgever/opdrachtgever om aan te tonen dat daarvan geen sprake is. Zoals gezegd, is het bovenstaande de inhoud van een wetsvoorstel. De tijd zal moeten uitwijzen hoe de praktijk rond de schijnzelfstandigheid zich verder zal ontwikkelen. Demissionair minister Van Gennip beoogt vooralsnog de inwerkingtreding op 1 januari 2025.

4.6 Fiscale risico Wet DBA In de praktijk zijn er verschillende manieren voor gemeenten om externe arbeidskrachten in te huren, bijvoorbeeld een uitzendkracht van een uitzendbureau, een gedetacheerde werknemer via een detacheringsbureau of het inhuren van een zelfstandige zonder personeel of freelancer (hierna:

50

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

zzp’er). Ook kan de gemeente zelfstandig inhuren dan wel gebruik maken van een externe partij of marktplaats. Bij het inhuren van externe arbeidskrachten zijn er ook fiscale aandachtspunten te onderkennen. In dit hoofdstuk richten wij ons op de risico’s bij inhuur van zzp’er door een gemeente. Wanneer een gemeente een overeenkomst van opdracht sluit met een zzp’er waarbij de gemeente aanwijzingen zou kunnen geven hoe een opdracht moet worden uitgevoerd (gezagsverhouding) dan bestaat het risico dat de Belastingdienst achteraf kan oordelen dat de zzp’er de werkzaamheden in dienstbetrekking heeft uitgevoerd. De overeenkomst wordt dan aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht. In dat geval loopt de gemeente naast civielrechtelijke risico’s ook fiscale risico’s op het gebied van de loonheffingen. 4.6.1 Handhavingsmoratorium tot en met 2024 Tot en met 2024 bestaat er fiscaal een zo te noemen handhavingsmoratorium. Dat wil zeggen, dat als de Belastingdienst op dit moment zou oordelen dat een arbeidsrelatie een (fictieve) dienstbetrekking is, dan krijgt de gemeente geen naheffingsaanslag. Mits geen sprake is van een evidente dienstbetrekking en schijnzelfstandigheid. De bewijslast hiervoor ligt bij de Belastingdienst.

Indien de Belastingdienst stelt dat sprake is van een dienstbetrekking, krijgt de gemeente 3 maanden de tijd om de arbeidsrelatie met de zzp’er aan te passen. Dat wil zeggen: • anders vorm te geven, zodat er geen gezagsverhouding meer is; • in dienst te nemen; • in te huren via een tussenkomstbureau. Past de gemeente de arbeidsrelatie niet aan of lukt dit niet, dan kan de Belastingdienst nadien alsnog overgaan tot het opleggen van een naheffingsaanslag loonheffingen als ware er sprake is van een dienstbetrekking. 4.6.2 Risico vanaf het moment dat het handhavingsmoratorium vervalt De planning van het kabinet is om het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 op te heffen. Als het handhavingsmoratorium vervalt, dan betekent dit dat de Belastingdienst in alle gevallen waarin deze oordeelt dat een zzp’er in dienstverband werkzaam is, een naheffingsaanslag (dan wel een correctieverplichting, zie hierna) kan opleggen aan de gemeente. In dat geval is de zzp’er geen opdrachtnemer maar fiscaal een werknemer, in dat geval spreken we hierna van de zzp-werknemer. Overigens bestaat uiteraard de mogelijkheid voor een gemeente om desgewenst in bezwaar en nadien beroep te gaan tegen een naheffingsaanslag van de Belastingdienst.

Correctieverplichting In het geval dat een zzp’er (achteraf) werkzaam is in dienstbetrekking, dan zijn in beginsel de gebruikelijke civielrechtelijke bepalingen van toepassing ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, ontslag, cao en pensioenregeling. De zzp-werknemer heeft dan bijvoorbeeld ook recht op uitkeringen vanuit het sociale vangnet (WW, WAO/IVA/WGA en ZW). Hierbij is het van belang dat de polis-administratie bij UVW beschikt over alle relevante loongegevens, die via de aangifte loonheffingen worden aangeleverd. Vanwege het belang van de polis-administratie zal de Belastingdienst in de praktijk dan ook de gemeente verplichten de betalingen aan de zzp-werknemer via correcties in de aangifte loonheffingen met terugwerkende kracht te verwerken als een loonbetaling. Daarbij spelen de volgende aandachtspunten: • tarief anonieme werknemer • verhalen van kosten op de zzp-werknemer Tarief anonieme werknemer Indien de gemeente niet beschikt over een afschrift van een geldig ID-bewijs voor de datum van “in diensttreden” en de ‘Opgaaf gegevens voor de loonheffingen’ voor de eerste loonbetaling niet in de loonadministratie is opgenomen, dan is fiscaal sprake van een anonieme werknemer. Dat betekent dat de Belastingdienst een naheffingsaanslag of een correctieverplichting kan opleggen tegen het anoniementarief. Dat betekent:

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

51

• • •

52% loonbelasting inhouden; geen toepassing van heffingskortingen; voor de premies werknemersverzekeringen geldt geen maximum premieloon.

De gemeente kan dit niet voorkomen. Op het moment van aangaan van de overeenkomst van opdracht, heeft de gemeente namelijk geen wettelijke grondslag om een kopie van een ID-bewijs op te vragen. In het verleden werden organisaties in de gelegenheid gesteld om alsnog een kopie ID-bewijs op te vragen voordat de correctieberichten werden ingediend samen met de opgaaf gegevens voor de loonheffingen en het verzoek om de heffingskorting al dan niet toe te mogen passen. Mogelijk dat de Belastingdienst de gemeente hiertoe de gelegenheid biedt. Verhalen van kosten op de zzp-werknemer Terzake van het verhalen van kosten op de zzp-werknemer moet er onderscheid gemaakt worden tussen de volgende kosten: 1. loonheffing (loonbelasting en premie volksverzekeringen); 2. premies werknemersverzekeringen en de werkgeversbijdrage Zvw; 3. boetes. Kosten loonheffing moet de gemeente verhalen De gemeente is inhoudingsplichtig voor de loonheffing (loonbelasting en premie volksverzekeringen), maar de zzp-werknemer is degene die de uiteindelijke belastingplichtige is. Daarom dat het bedrag aan loonheffing altijd als een in te houden bedrag wordt verwerkt op een salarisstrook, zodat deze kosten voor rekening van de zzp-werknemer komen. Dat betekent dat de gemeente wettelijk gehouden is om het nageheven bedrag aan loonheffing (loonbelasting en premie volksverzekeringen) te verhalen op de zzp-werknemer.

Doet de gemeente dat niet, dan gelden de zo te noemen bruteringsregels, en wordt het niet verhalen van de loonheffing als een belast loonvoordeel gezien, waarover weer loonheffing verschuldigd is. Waardoor het bedrag van de na te heffen loonheffing kan oplopen tot een gebruteerd tarief van 108,3% (bij anoniementarief). De loonheffing is een voorheffing op de inkomstenbelasting. Afhankelijk van de wijze waarop de Belastingdienst voor de arbeidsrelatie een dienstverband vaststelt en de gemeente de loonheffingen hierover alsnog verschuldigd is, zijn de gevolgen voor de gemeente en de zzp-werknemer als volgt: • In het geval de Belastingdienst een naheffingsaanslag oplegt, dan kan dit formeel alleen over het inkomen dat nog niet in de inkomstenbelasting is betrokken (immers, dan heeft de eindheffing al plaatsgevonden, en is er geen ruimte meer voor een voorheffing). De gemeente zal dan moeten aantonen welk bedrag al in de heffing is betrokken. Zonder medewerking van de zzp-werknemer is het lastig aan deze bewijslast te voldoen. • Bij een correctieverplichting via de aangifte loonheffingen geldt dat de gemeente de loonheffing moet verhalen, maar dat de zzp-werknemer dit bedrag als ingehouden loonheffing weer kan verrekenen bij diens aangifte inkomstenbelasting.

Voorgaande ziet enkel op de loonheffing en niet op de premies werknemersverzekeringen en bijdrage Zorgverzekeringswet ((Zvw). Dit komt hierna aan de orde. Kosten premies werknemersverzekeringen en bijdrage Zvw mag de gemeente niet verhalen De premies werknemersverzekeringen en de werkgeversbijdrage Zvw komen altijd voor rekening van de werkgever. Dat betekent dat de gemeente deze kosten niet op de zzp-werknemer mag verhalen als de Belastingdienst oordeelt dat sprake is van een dienstbetrekking en een loonbetaling. Het verhalen van deze kosten op de zzp-werknemer is een zo te noemen nietige bepaling in een overeenkomst. Om die reden zijn dergelijke verhaalsbepalingen ook niet (meer) opgenomen in de goedgekeurde modelovereenkomsten van de Belastingdienst. De gemeente begaat bij het verhalen van deze kosten een strafbaar feit dat volgens artikel 125, lid 2 van de Wet financiering sociale

52

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

verzekeringen kan worden bestraft met maximaal een maand hechtenis of een geldboete van de tweede categorie. Boetes De Belastingdienst legt bij een naheffing of een correctieverplichting altijd een boete op wegens een te late betaling van de verschuldigde loonheffingen door de inhoudingsplichtige. Dit is de zo te noemen betaalverzuimboete en is de praktijk een gering bedrag. Naast de betaalverzuimboete kan de Belastingdienst ook een boete opleggen van 25% indien sprake is van grove schuld, of zelfs 50% van de nageheven loonheffingen indien het aan opzet is te wijten dat de loonheffingen niet of te laat zijn betaald. Omdat de boete aan de inhoudingsplichtige wordt opgelegd is het in beginsel niet toegestaan deze kosten te verhalen op de zzp-werknemer. Vereenvoudigd rekenvoorbeeld: Een zzp’er werkt gedurende 12 maanden voor gemeente X ter vervanging van een zieke werknemer. Gemiddeld genomen werkt de zzp’er 32 uur per week tegen een tarief van € 80 per uur. Betaling aan zzp = 32 uur * 52 weken = € 133.120,00 BTW 21% = € 27.955,20 Totaal betaald aan zzp-werknemer = € 161.075,20 4.6.3 Gevolgen loonheffingen indien sprake is van een zzp-werknemer De Belastingdienst merkt het uitbetaalde bedrag in beginsel aan als fiscaal genoten loon. Het btw-bedrag op de factuur wordt niet als loon aangemerkt.

Zonder nadere bepalingen of afspraken is het loon van de zzp-werknemer dan ook € 133.120. Omdat de gemeente niet over een ID-bewijs beschikt voor aanvang van de werkzaamheden is formeel sprake van een anonieme werknemer, tenzij de gemeente dit nog mag en kan herstellen voor het indienen van correctieberichten. De te betalen naheffing (bestaande uit 52% loonbelasting) voor de loonheffing tegen anoniementarief (te verhalen op zzp-werknemer): € 69.222,40. Dit bedrag moet de gemeente afdragen aan de Belastingdienst en verhalen op de zzp-werknemer. Daarnaast is de gemeente de premies werknemersverzekeringen en bijdrage Zvw verschuldigd. Stel de gemeente is geen eigenrisicodrager voor de ZW en WGA dan gelden de volgende premiepercentages (voorlopige percentages 2024): • Ufo-premie17 0,68% • Gedifferentieerde premie Aof hoog: 7,49% • Opslag kinderopvang: 0,50% • Individueel bepaalde gediff. Premie Whk (stel): 1,15% • Bijdrage Zvw: 6,57%

17 Ufo-premie staat voor “Uitvoeringsfonds voor de overheid” een premie voor eigenrisicodragers voor de WW (Werkloosheid Wet); Gedifferentieerde premie Aof, staat voor premie Arbeidsongeschiktheidsfonds. Afhankelijk van de grote van de gemeente is een hoog of laag tarief verschuldigd. Een gemeente is veelal een grote werkgever en is dan het hoge tarief verschuldigd. Opslag Kinderopvang, een wettelijk verplichte opslag op grond van de Wet Kinderopvang die samen met de Aof-premie wordt geheven. Gedifferentieerde premie Whk: afhankelijk van het arbeidsongeschiktheidsrisico van een werkgever, betaalt de werkgever een voor de organisatie berekende gedifferentieerde premie Werkhervattingskas, welke premie bestaat uit een premie component voor de WGA (Werkhervatting gedeeltelijk Arbeidsongeschikten) en een component voor de ZW (Ziektewet voor werknemers waarvoor geen loondoorbetalingsverplichting geldt). Als een gemeente heeft gekozen om eigenrisicodrager te zijn voor de WGA en/of ZW, dan betaalt de gemeente deze premie (component) niet.

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

53

Totaal aan premies en bijdrage Zvw bij een anonieme werknemer bedraagt 16,39%. Bij een anonieme zzp-werknemer is de gemeente 16,39% * € 133.120,00 = € 21.818,37 verschuldigd aan premies voor de werknemersverzekeringen en de bijdrage Zvw. De totale naheffing aan de gemeente bedraagt in dit voorbeeld dan: Naheffing loonheffing (te verhalen op zzp-werknemer): € 69.222,40 Premies werknemersverzekeringen en bijdrage Zvw: € 21.818,37 Totale naheffing € 91.040,77 Boete van 25% € 22.760,19 € 113.800,96 4.6.4 Hoe om te gaan met de btw die op facturen in rekening zijn gebracht? Het btw-bedrag dat op de factuur staat vermeld, is achteraf gezien niet juist. Achteraf beschouwd heeft de zzp-werknemer ten onrechte facturen met btw gestuurd, immers, deze werkrelatie wordt met terugwerkende kracht aangemerkt als een dienstverband en niet als btw-belaste dienst. Dus dat moet gecorrigeerd worden. Dat betekent dat: • De zzp-werknemer de ten onrechte in rekening gebrachte btw op de facturen dient te crediteren (en diens eigen btw-aangiften moet suppleren) voor de betreffende periode waarin onterecht btw in rekening is gebracht; • De zzp-werknemer de eventueel in vooraftrek gebrachte btw ten aanzien van deze ten onrechte aangemerkte btw belaste dienst moet terugbetalen aan de belastingdienst middels suppleties. Hierover kan belastingrente verschuldigd zijn.

• De gemeente de ontvangen creditfacturen in de administratie dient te verwerken, zodat de betaalde btw die in de administratie is verwerkt wordt teruggedraaid conform het relevante btw-regime gecorrigeerd (via suppleties). • De zzp-werknemer dient het bedrag aan btw dat de gemeente heeft betaald, terug te betalen aan de gemeente. De totale vordering op de zzp-werknemer wordt dan: • Te verhalen loonheffing: € 69.222,40 (de zzp-werknemer kan dit bedrag weer verrekenen bij diens aangifte inkomstenbelasting) Ten onrechte in rekening gebrachte btw: € 27.955,20. Totaal € 97.177,60 Na verhaal, bedragen de kosten voor de gemeente € 44.578,55. In dit rekenvoorbeeld is geen rekening gehouden met de arbeidsrechtelijke gevolgen, zoals pensioenpremies, aanzeggingstermijnen, vordering vakantiedagen, loondoorbetaling bij ziekte en transitievergoeding, alsook het recht op een eventuele WW-uitkering na afloop van de opdracht.

4.7 Inlenersbeloning Inhuurkrachten, niet zijnde payrollwerknemers, hebben op grond van artikel 8 Waadi recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als waarop werknemers recht hebben die in vergelijkbare functies bij de inlener werkzaam zijn. Dit wordt de inlenersbeloning genoemd. Afwijking van het loonvoorschrift uit de Waadi is per cao mogelijk. De ABU-cao en de NBBU-cao hebben van de afwijkingsmogelijkheid gebruikt gemaakt, waardoor de inlenersbeloning voor ondernemingen die deze cao toepassen beperkt is tot de volgende 10 elementen: 1. Het periodeloon De uitzendkracht heeft recht op hetzelfde loon en recht op inschaling in dezelfde functiegroep als een werknemer van de inlener die in een vergelijkbare functie werkzaam is. 2. Arbeidsduurverkorting De bij de inlener van toepassing zijnde regeling omtrent arbeidsduurverkorting dient ook toegepast te worden op de uitzendkracht. De uitzendonderneming kan er voor kiezen om in plaats van

54

Vereniging van Nederlandse Gemeenten

vrije tijd de waarde van de arbeidsduurverkorting in de vorm van een percentage boven op het uurloon uit te betalen. 3. Toeslagen Uitzendkrachten hebben recht op alle bij de inlener geldende toeslagen. Hierbij valt te denken aan toeslagen voor overwerk, onregelmatige tijden of bijvoorbeeld het werken in ploegendienst. 4. Initiële loonsverhoging De initiële loonsverhoging is de structurele, algemene loonsverhoging die voor alle arbeidskrachten geldt. Uitzendkrachten hebben recht op deze verhoging vanaf hetzelfde tijdstip en met dezelfde omvang. 5. Kostenvergoedingen Vergoeding van kosten die noodzakelijk zijn van de uitvoering van het werk, zowel de bruto als de netto vergoedingen, vallen onder de inlenersbeloning. Denk hierbij aan bijvoorbeeld reiskosten, representatiekosten etc. 6. Periodieken De periodieke loonsverhoging dient op dezelfde wijze als gebruikelijk is bij de inlener te worden toegekend. Als de periodiek bij de inlener afhankelijk is gesteld van de beoordeling van het functioneren van de uitzendkracht, heeft de uitzendkracht recht op een periodieke verhoging, tenzij de inlener kan aantonen dat de uitzendkracht volgens de regels en procedures bij de opdrachtgever geen periodiek zou hebben ontvangen. 7. Reisuren De vergoeding van reisuren verbonden aan het werk valt onder de inlenersbeloning. Dat geldt niet wanneer de reisuren als gewerkte uren worden aangemerkt.

De uitzendkracht ontvangt in deze situatie de reisuren als uurloon. 8. Eenmalige uitkeringen Aan de uitzendkracht komen ook eenmalige uitkeringen toe als de werknemers van de inlener deze ontvangen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan eenmalige bonussen of eenmalige uitkeringen die uit de Cao voortvloeien. 9. Thuiswerkvergoeding De uitzendkracht heeft recht op bij de inlener van toepassing zijnde thuiswerkvergoeding. 10. Vaste eindejaarsuitkering Onder de vaste eindejaarsuitkering valt bijvoorbeeld een 13e maand, een kerstgratificatie, of een eindejaarsuitkering. De hoogte, het tijdstip en de voorwaarden dienen gelijk te zijn. Als de inlener de vaste eindejaarsuitkering heeft ingebracht in een systeem van uitruil van arbeidsvoorwaarden zoals een individueel keuzebudget (IKB) en dat (deel van de) uitruilregeling niet reeds aan de uitzendkracht wordt uitbetaald, dan wordt de vaste eindejaarsuitkering herleidbaar in de uitruilregeling bij de inlener toegekend aan de uitzendkracht. Onder het toepassingsbereik van de ABU-cao en NBBU-cao vallen zaken als een pensioenregeling of een vakantiedagenregeling door de afwijkingsmogelijkheid niet onder de inlenersbeloning. De verwachting is dat in de toekomst de inlenersbeloning verder wordt uitgebreid waardoor de verschillen in arbeidsvoorwaarden met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlener verder worden verkleind.

Er ligt thans een concept wetsvoorstel (Wet verbetering zekerheid flexibele arbeidskrachten) waarmee volledige gelijktrekking van arbeidsvoorwaarden moet worden gerealiseerd.18 Hiermee wordt beoogd afwijkingen bij cao – zoals nu het geval is in de uitzendcao’s