[23.01325] - Bijlage bij voorstel - Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet IPLO

Er zijn geen wetten of regelingen die voorzien in de vergoeding van deze vorm van schaduwschade. Schaduwschade tussen wijziging van omgevingsplan en activiteit Er zou onder de Omgevingswet meer schaduwschade kunnen optreden doordat schade die optreedt in de periode tussen wijziging van het omgevingsplan en de start van een activiteit niet vergoed wordt. De vraag of de kans op schaduwschade toeneemt door het verleggen van het moment dat om vergoeding van schade wordt gevraagd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Uit botsproeven en een advies van SAOZ en Kraan ö De Jong40 blijkt dat de vraag of deze vorm van schade ontstaat, afhankelijk is van diverse factoren zoals: ^ de ligging van de onroerende zaak, • conjuncturele ontwikkelingen, ^ de aard van de ontwikkelingen die het omgevingsplan mogelijk maakt, en • de concrete of globale weergave daarvan. Via de vormgeving van een omgevingsplan kan mogelijke schaduwschade worden voorkomen, zo blijkt uit het advies. Uit een oogpunt van billijkheid is bepaald dat consumenten, die een woning kopen in de periode tussen vaststelling van het omgevingsplan en de start van een (mogelijk nadelige) activiteit kans blijven houden op schadevergoeding. Ook al wisten ze dat het omgevingsplan gewijzigd is toen ze de woning kochten (zie paragraaf 5.2).

4.7

Geen vergoeding immateriële schade Immateriële schade, zoals verlies van woongenot, komt niet apart voor vergoeding in aanmerking. Dat bepaalt artikel 15.2 Omgevingswet. Onder de Wro was deze vorm van schadevergoeding al uitgesloten. Hij komt ook niet voor in andere wetten, die opgaan in de Omgevingswet.

38 Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 31 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet). 39 Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 22 en 23 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet). 40 SAOZ, Kraan ö De Jong, "Advies inzake de waardeontwikkeling van woningen in relatie tot de conceptregeling voor nadeelcompensatie in de Omgevingswet", maart 2018.

23 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

4.8

Alleen objectief bepaalbare schade Alleen objectief bepaalbare schade die aan de regel kan worden toegerekend, komt in aanmerking voor vergoeding op grond van afdeling 15.1. Persoonlijke gedragingen of uitingen van een bewoner, of de staat van onderhoud waarin een woning verkeert, kunnen dat niet zijn. Dergelijke handelingen van een burger kunnen niet aan de overheid worden toegerekend.41

41 Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 237-238 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet).

24 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

5

Geen (volledige) schadevergoeding actieve risico-aanvaarding

5.1

Risico-aanvaarding en actieve risicoaanvaarding Bij de beoordeling van de aanspraak op schadevergoeding speelt een belangrijke rol of en in hoeverre de benadeelde het risico op schade heeft aanvaard. Risicoaanvaarding kan actief en passief geschieden. Beide varianten vallen onder de bepaling over risicoaanvaarding in de Awb. De passieve risicoaanvaarding komt aan de orde in hoofdstuk 6.42 Van actieve risicoaanvaarding is sprake indien de verzoeker zelf handelingen verricht (bijvoorbeeld investeringen doet) op een moment waarop hij ongunstige overheidsmaatregel kon voorzien. Het is daarbij van belang of er bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende burger aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat een ongunstig besluit genomen zal worden. Ook is van belang om wat voor handelingen het gaat. Van investeringen die bedrijven regelmatig moeten doen om hun concurrentiepositie te behouden of andere investeringen ten behoeve van een bestaand belang zal minder snel worden gezegd, dat zij wegens risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aanmerking komen, dan van investeringen in een nieuw project.43

5.2

Nadere regeling: overdracht recht op schadevergoeding van eigenaar naar koper Voor één speciaal geval bevat de Omgevingswet een nadere regeling van de actieve risicoaanvaarding. Het recht op schadevergoeding gaat onder de volgende voorwaarden over van een eigenaar van een onroerende zaak naar een koper ervan: a. De aanvrager heeft na wijziging van het omgevingsplan een woning gekocht. b. De aanvrager is tot koop overgegaan overeenkomstig artikel 7:2 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Dat wil zeggen dat de aanvrager de woning heeft gekocht als consument. c. Het gaat om de waardedaling van de woning, en d. De aanvraag betreft: - een omgevingsvergunning op grond van het omgevingsplan, - het geven van informatie over het starten van de activiteit, die is toegelaten in het omgevingsplan, of - de start van de activiteit die is toegelaten in het omgevingsplan.44 Ad a) Aankoop woning Het eerste criterium bepaalt dat het moet gaan om de aankoop van een woning. Op andere onroerende zaken is deze regeling niet van toepassing. Ad b) Soort koper Het tweede criterium bepaalt dat dit artikel alleen betrekking heeft op een koper die overeenkomstig artikel 7:2, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek tot koop is overgegaan. Het geldt daarmee alleen voor de koper die niet in het kader van uitoefening van een beroep of bedrijf gronden of panden aanen verkoopt.

Degenen die onroerende zaken aan- en verkopen in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf worden geacht bij investeringsbeslissingen rekening te houden met mogelijk nadelige ontwikkelingen in de omgeving van het perceel waarop de onroerende zaak is gelegen. Ad c) Waardevermindering Het derde criterium bepaalt dat het artikel in de Omgevingswet alleen van toepassing is op schade die bestaat uit waardevermindering van de onroerende zaak: de woning.

42 Artikel 4:126 lid 2, aanhef en onder a, Awb. 43 Kamerstukken II, 20102-11, 32621, nr. 3, p. 24-25. 44 Artikel 15.5 Omgevingswet.

25 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Ad d) Verschuiving moment aanvraag Het vierde criterium bepaalt dat dit artikel alleen geldt voor de gevallen waarbij het moment dat een aanvraag om schadevergoeding kan worden ingediend, is verlegd. Het moment is verlegd van het tijdstip van vaststelling van het omgevingsplan naar het tijdstip van respectievelijk de verlening van de omgevingsvergunning, het verstrekken van informatie over de activiteit of het begin van de activiteit. In andere gevallen wordt teruggevallen op de hoofdregel over actieve risicoaanvaarding. Voor bijvoorbeeld een aanvraag om schadevergoeding als gevolg van een projectbesluit, geldt de hoofdregel. Wanneer aan alle vier criteria is voldaan, is er geen sprake van actieve risicoaanvaarding. Dan vervalt die reden om geen schadevergoeding toe te kennen. Verschil met de Wro Dat is anders dan onder de Wro. Volgens de rechtspraak onder de Wro was er geen aanspraak op planschade als de benadeelde op het moment van de aankoop van een onroerende zaak had kunnen weten dat een bestemmingsplan in voor hem ongunstige zin zou kunnen wijzigen. Reden daarvan is dat de koper op dat moment rekening kon houden met de nadelige ontwikkeling en deze ontwikkeling in de aankoopprijs kon verdisconteren. In de Omgevingswet is het moment verlegd waarop een aanvraag om schadevergoeding kan worden gedaan.

Bij de vaststelling van het omgevingsplan is nog niet duidelijk in hoeverre gebruik wordt gemaakt van de nieuwe bouw- en gebruiksmogelijkheden die het omgevingsplan biedt. Daarom verschuift het moment waarop een aanvraag om schadevergoeding kan worden gedaan naar het moment waarop de activiteit wordt verricht of de omgevingsvergunning wordt verleend. Het is dan niet redelijk om aan de benadeelde tegen te werpen dat hij vanaf het moment waarop het omgevingsplan is vastgesteld dat deze ontwikkeling mogelijk maakt, had kunnen voorzien dat zich voor hem ongunstige wijzigingen kunnen voordoen. Het onder bepaalde omstandigheden niet kunnen tegenwerpen van de actieve risicoaanvaarding is als het ware de keerzijde van de beweging om de schadevergoeding te verleggen van het omgevingsplan naar het moment dat vergunning wordt verleend of de activiteit wordt uitgevoerd. Het recht op schadevergoeding blijft behouden en gaat over op de koper. De eventuele schade komt voor vergoeding in aanmerking op het moment dat de activiteit ook daadwerkelijk wordt verricht of de omgevingsvergunning daarvoor is verleend. Voor zover ontwikkelingen in de omgeving van invloed zijn op de marktwaarde van een onroerende zaak, zullen verkoper en koper met het behoud van het recht op schadevergoeding naar verwachting rekening houden bij de vaststelling van de waarde van de onroerende zaak.

Het rekening houden door de koper met de mogelijke waardedaling zal de verkoopprijs drukken. Anderzijds zal de kans op nadeelcompensatie voor de koper dit neerwaartse effect gedeeltelijk kunnen compenseren.

26 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

6

Geen (volledige) schadevergoeding passieve risico-aanvaarding m

6.1

mm

bh

Passieve risico-aanvaarding in de Awb Schade blijft voor rekening van de aanvrager voor zover hij het risico op schade heeft aanvaard (actieve risico-aanvaarding, zie paragraaf 5.1). Dat is een hoofdregel voor nadeelcompensatie in de Awb.45 Van passieve risicoaanvaarding is sprake als de benadeelde geen passende (aanpassings) maatregelen heeft genomen, toen hij daartoe redelijkerwijs (nog) in de gelegenheid was, terwijl hij kon voorzien of er rekening mee kon houden dat er later bepaalde overheidsmaatregelen zouden worden genomen die dat onmogelijk zouden maken. De schade die hij vervolgens lijdt, maar die hij had kunnen voorkomen door tijdig te handelen, wordt hij geacht passief te hebben aanvaard.46 Stel dat een omgevingsplan uitbreiding van bedrijfsgebouwen toestaat. Het bedrijf benut deze mogelijkheid niet, en vervolgens schrapt de gemeenteraad de mogelijkheid tot uitbreiding in het omgevingsplan. Het bedrijf kan door deze omgevingsplanwijziging schade lijden. Het bedrijf heeft echter eerder wel de kans gehad om uit te breiden. Dan kan er passieve risicoaanvaarding zijn.

6.2

Aanvullende regeling in de Omgevingswet Artikel 15.6 van de Omgevingswet geeft in aanvulling op de regeling in de Awb concreet aan wanneer passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen bij het beëindigen of wijzigen van onbenutte mogelijkheden die een omgevingsplan of omgevingsverordening op een locatie biedt. Dit artikel is alleen van toepassing bij wijziging van regels over de toedeling van functies aan locaties in een omgevingsplan of in een omgevingsverordening. De Omgevingswet bepaalt in artikel 15.6 dat passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen als: a. het bevoegd gezag minimaal een jaar ervoor bekend maakte dat de activiteit niet meer mogelijk zou worden, b. de activiteit die vervalt 3 jaar mogelijk was, en c. tussen deze bekendmaking en het wijzigingsbesluit de belanghebbende geen voorbereidingen heeft getroffen om de activiteit toch te doen. Om passieve risicoaanvaarding te kunnen tegenwerpen, moet aan alle criteria zijn voldaan. Bij passieve risicoaanvaarding gaat het om directe schade als gevolg van het wijzigen van een regel die is gesteld met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. In dit verband moet onder wijzigen ook intrekken worden verstaan.

Hieronder volgt een toelichting op de criteria: Ad a) Kennisgeving één jaar voorafgaand aan vaststelling wijzigingsbesluit Het eerste criterium bepaalt dat het bevoegd gezag ten minste één jaar voor de vaststelling van het besluit waardoor de regel wordt gewijzigd, van deze voorgenomen wijziging kennis heeft gegeven in overeenstemming met artikel 3:12 Awb. Hiermee wordt voorkomen dat een eigenaar wordt geconfronteerd met het beëindigen of wijzigen van een tot dan toe onbenutte functie, zonder dat hij hiervan op de hoogte is. Artikel 3:12 Awb bepaalt dat een ontwerp besluit wordt bekendgemaakt met toepassing van artikel 12 van de Bekendmakingswet. Dat betekent dat het bestuursorgaan een mededeling met een zakelijke beschrijving van de inhoud van het ontwerpbesluit moet plaatsen in het eigen publicatieblad. De mededeling staat dan ook op www.overheid.nl. Niet vereist is plaatsing in een plaatselijk blad of toezending aan degene die getroffen is door het besluit. De regels die worden gesteld met het oog op de toedeling van functies aan locaties zullen zoveel mogelijk worden opgenomen in het omgevingsplan.

45 Artikel 4:126 lid 2 onder a Awb. 46 Kamerstukken II, 20102-11, 32621, nr. 3, p. 25.

27 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Provinciale Staten kunnen in de omgevingsverordening alleen dergelijke regels opnemen als: de regulering van een onderwerp van overheidszorg op provinciaal niveau toedeling van functies aan locaties en met het oog daarop gestelde regels vereist, en niet doelmatig of doeltreffend kan worden gereguleerd via instructieregels of instructies. Voor het omgevingsplan voorziet artikel 16.29 van de Omgevingswet in een kennisgevingsverplichting. Op grond van dat artikel is de gemeenteraad verplicht kennis te geven van een voornemen tot vaststelling van een omgevingsplan. In artikel 15.6 onder a wordt wat betreft de eisen waaraan de kennisgeving moet voldoen, aangesloten bij die bepaling. Dat betekent dat de kennisgeving moet voldoen aan artikel 3:12 Awb. In het enkele geval dat regels met het oog op de evenwichtige toedeling van functies aan locaties in een omgevingsverordening zijn gesteld en schadeoorzaak zijn, zullen de provincies ook aan deze kennisgevingsplicht moeten hebben voldaan. Alleen dan kan de passieve risicoaanvaarding aan een benadeelde tegengeworpen worden.

Ad b) Toegestane activiteit niet verricht gedurende de 3 jaar voor de kennisgeving Het tweede criterium bevat de voorwaarde dat er gedurende drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan de kennisgeving op de locatie waarop de wijziging van de regel van toepassing is, geen activiteit is verricht die voor die wijziging was toegestaan. De periode van drie jaar is niet gekoppeld aan de benadeelde, maar aan de locatie. Dit betekent dat wanneer gedurende de periode van drie jaar de eigendom wisselt, de periode van drie jaar niet opnieuw aanvangt. Het opnemen van een termijn van drie jaar biedt zowel de eigenaar als het bevoegd gezag duidelijkheid. Volgens de regering biedt een termijn van drie jaar de eigenaar voldoende gelegenheid om gebruik te maken van de mogelijkheden die rechtstreeks zijn toegestaan op grond van een omgevingsplan of de omgevingsverordening. Wanneer gedurende drie jaar geen gebruik is gemaakt van deze mogelijkheden kan het bevoegd gezag na afloop van die termijn beginnen met een procedure tot aanpassing van een omgevingsplan of de omgevingsverordening aan actuele ontwikkelingen. Alleen dan kan de passieve risicoaanvaarding aan een benadeelde tegengeworpen worden.

Ad c) Geen voorbereiding voor verrichten activiteit tussen en kennisgeving en vaststelling wijzigingsbesluit Het laatste criterium bepaalt dat passieve risicoaanvaarding alleen kan worden tegengeworpen wanneer de benadeelde gedurende de periode dat hij weet of kan weten dat het bevoegd gezag het voornemen heeft om de functie te wijzigen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om de activiteit alsnog te verrichten. Binnen deze periode mag van de benadeelde worden verwacht dat hij een concrete poging onderneemt om de activiteit alsnog te verrichten. Bij de jurisprudentie onder de Wro diende het ondernemen van een concrete poging om de activiteit alsnog te verwezenlijken te bestaan uit het indienen van een uitgewerkt bouwplan dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het planologische regime. Die jurisprudentie gaf geen eenduidig antwoord op de vraag binnen welke termijn een voorbereiding moet worden getroffen. De termijnen liepen uiteen47. De Omgevingswet bepaalt dat benadeelden binnen één jaar nadat kenbaar is geworden dat het bevoegd gezag het voornemen heeft om de functie te wijzigen, of zoveel later als de functie later dan een jaar na de kennisgeving wordt gewijzigd, de nodige voorbereidingen getroffen moeten hebben.

Hierbij moet worden bedacht dat de eigenaar daarvoor ten minste drie jaar de gelegenheid moet hebben gehad om de activiteit te verrichten.

47 Zie ABRvS 25 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2016:1395, waarbij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een termijn van 28 weken voldoende oordeelde ter voorbereiding en indiening van een bouwplan omtrent het verbouwen van een woning en het oprichten van bijgebouwen. Zie voorts ABRvS 16 april 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7338, waarbij de Afdeling niet oordeelde dat anderhalf jaar lang genoeg was voor het indienen van een bouwplan voor bedrijfsmatige bebouwing.

28 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Samengevat kan het bevoegd gezag een functie wijzigen of beëindigen zonder dat een aanspraak op nadeelcompensatie ontstaat, als ^ de wijziging minimaal een jaar voordat het besluit tot wijziging is vastgesteld, is aangekondigd, ^ de functie drie jaar mogelijk was, en ^ vanaf het tijdstip van de kennisgeving tot het tijdstip van de wijziging van de functie geen voorbereidingen zijn getroffen die nodig zijn om de activiteit alsnog te verrichten. Een bevoegd gezag kan een onbenutte functie ook wijzigen of beëindigen zonder aan alle criteria te voldoen. Het gevolg daarvan is dat passieve risicoaanvaarding niet kan worden tegengeworpen en het recht op nadeelcompensatie blijft bestaan.

6.3

Verschil met de Wro Onder de Wro ging het bevoegd gezag geregeld terughoudend om met het beëindigen of wijzigen van onbenutte bouw- en gebruiksmogelijkheden die een bestemmingsplan biedt, omdat het vreesde voor (plan)schadeclaims. Dit kwam doordat de in de jurisprudentie ontwikkelde voorwaarden waaronder passieve risicoaanvaarding kon worden tegengeworpen, in het concrete geval niet vastlagen. Hierdoor was het voor het bevoegd gezag in de praktijk onvoldoende zeker of en wanneer passieve risicoaanvaarding bij het beëindigen of wijzigen van onbenutte mogelijkheden kon worden tegengeworpen. De Omgevingswet verbetert de voorspelbaarheid en inzichtelijkheid van passieve risicoaanvaarding. Dit biedt zittende eigenaren meer zekerheid over passieve risicoaanvaarding en het bevoegd gezag meer inzicht in de schaderisico's bij het wijzigen van een omgevingsplan of omgevingsverordening. Dit is onder meer van belang bij het tegengaan van overcapaciteit (van bijvoorbeeld kantoren of winkels) of van leegstand in krimpregio's.

29 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

7

Geen (volledige) schadevergoeding: overige gevallen Een aangewezen besluit of maatregel geldt niet altijd als schadeoorzaak. Daarnaast noemt de Awb in artikel 4:126 nog een aantal gevallen waarin schade niet of niet geheel wordt vergoed. Die zijn ook van toepassing op aanvragen onder de Omgevingswet.48 Ze worden hieronder besproken.

7.1

Schadebeperkingsplicht De benadeelde dient in redelijkheid maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van schade.49 Schade die door het treffen van zodanige maatregelen had kunnen worden voorkomen of beperkt, moet ten laste blijven van verzoeker.50 Dit gaat echter niet zo ver dat de benadeelde ook bezwaar en beroep had moeten instellen tegen het besluit of de maatregel die schade veroorzaakt. Voor zover tegen de schadeoorzaak een bestuursrechtelijk rechtsmiddel openstaat, vormt het niet aanwenden van een rechtsmiddel, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was, geen reden om (een deel van) de schade niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen.51 Omgekeerd geldt dat de redelijke kosten van de maatregelen die ter voorkoming of beperking van schade zijn genomen, ingevolge artikel 4:129 onder a Awb voor vergoeding in aanmerking kunnen komen indien aan de overige vereisten is voldaan.52

7.2

Eigen schuld Voor eigen rekening van de aanvrager komt schade die het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend.53 Deze bepaling is te vergelijken met artikel 6:101 BW. Dat bepaalt dat voor zover de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoeding evenredig wordt verminderd, tenzij de billijkheid tot een andere uitkomst leidt.

7.3

Schadevergoeding al anderszins verzekerd Een benadeelde kan slechts aanspraak maken op nadeelcompensatie op grond van de Omgevingswet voor zover niet op andere wijze in een redelijke vergoeding is of kan worden voorzien.54 Dit criterium beoogt te voorkomen dat betrokkene wordt verrijkt doordat dezelfde schade meer dan eens wordt vergoed. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien en voor zover de schade al is vergoed door aankoop, onteigening, een vergoeding in natura, op grond van een specifieke wettelijke regeling, of op andere wijze. Te denken valt aan het meenemen van nadeelcompensatie bij minnelijke verwerving van gronden. Ook wordt vaak geprobeerd om met rechthebbenden tot minnelijke overeenstemming te komen voordat een publiekrechtelijk besluit wordt genomen, waardoor aantasting van een onroerende zaak rechtens mogelijk wordt. Een voorbeeld is de Modelovereenkomst vergoeding inundatieschade landbouw (nieuwe waterberging) van het Waterschap De Dommel. De Modelovereenkomst is te vinden op www.dommel.nl.

48 Kamerstukken II, 2010/11, 32621, nr. 3, p. 25. 49 Artikel 4:126 lid 2 onder b Awb. 50 ABRvS 5 oktober 2005, LJN-nummer AU3801. 51 ABRvS 15 augustus 1996, AB 1996, 435 m.nt. AvH. 52 ABRvS 26 maart 2008, LJN-nummer BC7607 en ABRS 22 juli 1994, BR 1995, p. 327 m.nt. P.C.E. van Wijmen. 53 Artikel 4:126 lid 2 onder c Awb. 54 Artikel 4:126 lid 2 onder d Awb.

30 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Van een voldoende verzekerde vergoeding kan ook sprake zijn indien deze niet door de schadeveroorzakende instantie, maar door een derde wordt uitgekeerd. Bij het oordeel of vergoeding van de schade anderszins verzekerd is, moet rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval.55

55 ABRvS 24 juli 1994, BR 1995, p. 509, m.nt. P.C.E. van Wijmen, ABRvS 3 augustus 2005 (Heemstede), BR 2006, p. 162, ABRvS 15 maart 2006, BR 2006, p. 642 m.nt. J.W. van Zundert, ABRvS. 19 juli 2006, BR 2006, p. 932.

31 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

8

Schadeberekening

8.1

Inleiding De Awb bevat geen specifieke regels over de berekening van de schade. Dat wordt overgelaten aan de overheid. Het type schade bepaalt de peildatum waarop de schade wordt vastgesteld. Als de schade bij het besluit kan worden vastgesteld, zoals een waardedaling, dan is dat de peildatum. Bij een andere type schade, zoals inkomensschade bepaalt het bevoegd gezag de peildatum. De schade wordt bepaald door de waarde voor en na het schadeveroorzakende besluit of de schadeveroorzakende maatregel te vergelijken. De Omgevingswet geeft voor enkele vormen van schade aan hoe die schade moet worden berekend en van welke peildatum moet worden uitgegaan. Dat komt aan de orde in de volgende paragrafen. De Omgevingswet en de Awb stellen geen eisen aan de vorm van de raming van de schade, aan taxaties of aan degenen die de raming of taxatie opstellen. Bestuursorganen kunnen hierover regels of beleidsregels opstellen.

8.2

Indirecte schade in de vorm van waardedaling a) Indirecte schade Indirecte schade heeft betrekking op schade die veroorzaakt wordt door activiteiten die in de omgeving plaatsvinden. Het bepalen van de indirecte schade in de vorm van waardedaling is (mede) afhankelijk van de schade-oorzaak. De schadeoorzaak is een omgevingsvergunning Met omgevingsvergunning wordt hier gedoeld op elk type omgevingsvergunning, dus de omgevings­ vergunning voor een omgevingsplanactiviteit (binnenplanse afwijking van het omgevingsplan) en een buitenplanse omgevingsplanactiviteit maar ook een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit of een milieubelastende activiteit op grond van artikel 5.1 van de Omgevingswet. Uitgangspunt van de Omgevingswet is dat schade wordt vergoed als duidelijk is welke gevolgen een besluit of activiteit voor de fysieke leefomgeving heeft.

Op dat moment kan worden beoordeeld of het gebruik van de mogelijkheden van een omgevingsplan of een ander instrument uit de wet tot schade leidt en, zo ja, wat de omvang van de schade is.56 Voor indirecte schade die bestaat uit de waardevermindering van een onroerende zaak bevat de Omgevingswet een specifieke regeling.57 Die schade wordt bepaald door een vergelijking van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor en na het tijdstip waarop het bevoegd gezag kennis heeft gegeven van het besluit tot het verlenen van de omgevingsvergunning.58 Het gaat om de feitelijke situatie voor de verlening van de omgevingsvergunning en de vergunde situatie na de verlening van de omgevingsvergunning. Er wordt uitgegaan van een maximale benutting van de vergunning. Als de vergunninghouder ervoor kiest maar een deel van een bouwplan te realiseren, wordt toch vergeleken met de vergunning en niet met het feitelijk gerealiseerde. De wijze waarop de waarde van een onroerende zaak bij indirecte schade wordt vastgesteld, is voor een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit (binnenplanse afwijking) dus anders dan onder de Wro. Op grond van de Wro werd die schade - kort weergegeven - vastgesteld aan de hand van een vergelijking van het oude en het nieuwe bestemmingsplan.

Bovendien was onder de Wro niet de feitelijke situatie van belang, maar de maximale invulling van het plan, ongeacht of de invulling is of wordt gerealiseerd. Onder de Wro werd het nadeel bepaald per schadefactor (aantasting van

56 Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 236 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet). 57 Artikel 15.3 Omgevingswet. 58 Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 236 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet).

32 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

de privacy, uitzicht, zonlichttoetreding of situeringswaarde). Daarbij werd van de meest ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden uitgegaan.59 Als een legaliserende omgevingsvergunning de schade veroorzaakt, is het onredelijk om de waarde die de onroerende zaak voor de peildatum heeft vast te stellen aan de hand van feitelijke situaties. Een vergelijking voor en na de peildatum zou immers niet of nauwelijks tot schade leiden. Daarvan zou degene profiteren die oorspronkelijk illegaal heeft gehandeld. Het wetsartikel moet daarom zo worden gelezen dat de waarde die de onroerende zaak voor de peildatum zou hebben als niet illegaal zou zijn gehandeld als uitgangspunt dient bij de schadebepaling.60 b) De schadeoorzaak is een meldingsplichtige activiteit of activiteit waarover informatie is verstrekt Als de schade ontstaat bij het verrichten van een activiteit waarvoor geen vergunning is vereist, wordt de schade vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de waarde van een onroerende zaak onmiddellijk voor en na het tijdstip waarop het bevoegd gezag kennis heeft gegeven van de door de initiatiefnemer verstrekte informatie.61 Het betreft een vergelijking van de feitelijke situatie op het moment van kennisgeving en de situatie na uitvoering van de gemelde activiteit. Onder de Wro waren meldingsplichten niet mogelijk.

c) De schadeoorzaak is een vergunningvrije activiteit Als de schade ontstaat bij het verrichten van een activiteit waarvoor geen vergunning is vereist en ook geen informatie moet worden verstrekt, wordt de schade vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de waarde van een onroerende zaak onmiddellijk voor en na de start van de activiteit. 62 Het betreft een vergelijking van de feitelijke situatie voor- en de feitelijke situatie na uitvoering van de activiteit. Dit verschilt van de Wro. Op grond van de Wro werd die schade - kort weergegeven - vastgesteld aan de hand van een vergelijking van het oude en het nieuwe bestemmingsplan. Bovendien was onder de Wro niet de feitelijke situatie van belang, maar de maximale invulling van het plan, ongeacht of de invulling is of wordt gerealiseerd. d) De schadeoorzaak is een projectbesluit “Door projectbesluiten kunnen uiteenlopende vormen van schade ontstaan. Zo kan het gaan om blijvende of tijdelijke inkomensschade of om waardevermindering van een onroerende zaak. Als het gaat om waardevermindering van een onroerende zaak, dan wordt de schade in ieder geval bepaald aan de hand van de maximale invulling van de regels uit het projectbesluit.

De schade wordt begroot aan de hand van een vergelijking van de juridisch maximaal toegestane situatie direct voor de inwerkingtreding van het projectbesluit met de maximale invulling van het projectbesluit direct na de inwerkingtreding, zij het dat de vergelijking wordt toegesneden op het concrete project dat de schade veroorzaakt. Wat betreft geluidproductieplafonds bij een weg bijvoorbeeld, wordt beoordeeld wat het maximale gebruik van een weg kan zijn in vergelijking met het juridisch regime voordat het projectbesluit de weg toestond. De waarde van een onroerende zaak kan verder ook beïnvloed worden door het feitelijke project dat wordt toegestaan in het projectbesluit, zoals de gevolgen voor de situeringswaarde van de onroerende zaak. Die feitelijke gevolgen worden meegenomen in de schadeberekening, voor zover deze aan het projectbesluit redelijkerwijs kunnen worden toegerekend. Blijvende inkomensschade, bijvoorbeeld vanwege een permanente wegafsluiting, kan in voorkomende gevallen worden vastgesteld ten tijde van de inwerkingtreding van het besluit. Dat kan ook met inbegrip van peildata na de inwerkingtreding, eventueel met een kapitalisatiefactor.

Vergeleken wordt dan het inkomen van een benadeelde voor en na het projectbesluit, aan de hand 59 Zie daarvoor r.o 2.1 en 2.2 van de uitspraak van de ABRvS van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582 en Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 236 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet). 60 Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 236-237 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet). 61 Artikel 15.4 lid 2 Omgevingswet. 62 Artikel 15.4 lid 2 Omgevingswet.

33 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

van de juridisch geldende regels voor en na het projectbesluit." Inkomensschade kan ook tijdelijk zijn, doorgaans door het deel van het projectbesluit dat geldt als omgevingsvergunning(en) of door de feitelijke uitvoering van het projectbesluit. Deze schade kan nog niet worden vastgesteld direct na inwerkingtreding van het besluit. Vanwege het feit dat de peildata uiteenlopend kunnen zijn, worden hier geen regels over gegeven. De schadeberekening volgt de huidige praktijk."63

8.3

Toetsing aan beginsel van gelijke lasten (normaal maatschappelijk risico) Burgers mogen niet verwachten dat overheidsmaatregelen in geen enkel geval negatief voor hen zullen uitpakken.64 Tot op zekere hoogte moet iedere burger zijn eigen schade als gevolg van handelen door een overheid dragen. Het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten (égalité devant les charges publiques) geeft aan wanneer de schade wel voor vergoeding in aanmerking komt. Alleen schade die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico (abnormale last) en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft (speciale last), komt voor vergoeding in aanmerking. In de Awb is het égalitébeginsel wettelijk verankerd (zie paragraaf 4.3 voor een uitgebreidere uitleg). Uit dit beginsel vloeit voort dat in een individueel geval een deel van de schade door een overheidsmaatregel mogelijk niet of niet volledig vergoed wordt. Van geval tot geval wordt bepaald wat de aftrek op de schadevergoeding moet zijn vanwege het normale maatschappelijke risico.

8.3.1

Normaal maatschappelijk risico bij waardedaling onroerende zaak bij indirecte schade Van de regeling van het normaal maatschappelijk risico in de Awb kan bij andere wet worden afgeweken. In de Omgevingswet is zo'n bijzondere regeling opgenomen. De Omgevingswet voorziet in een vaste aftrek (ook wel forfait genoemd) voor een veel voorkomend type schade.65 Het betreft indirecte schade die bestaat uit waardevermindering van een onroerende zaak. In dat geval wordt 4^. van de waarde die de onroerende zaak had voor de nadelige ontwikkeling plaatsvond aangemerkt als behorend tot het normale maatschappelijke risico. Deze schade wordt niet vergoed. Dat bevordert de voorspelbaarheid van de uitkomsten van schadeprocedures en vergroot de rechtszekerheid. Voorafgaande aan de aanvraag om schadevergoeding bestaat zo meer duidelijkheid over de schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het forfait is alleen van toepassing op wat in de praktijk indirecte schade wordt genoemd. Verder is het forfait alleen van toepassing op schade die bestaat uit waardevermindering van een onroerende zaak. Deze wettelijke drempel van 4^. is niet in strijd met artikel 1 Eerste Protocol (EP) van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Artikel 1 EP biedt bescherming tegen verstoring van het genot van de eigendom door de overheid.

Dit artikel bepaalt onder welke voorwaarden een eigendomsinbreuk door de overheid gerechtvaardigd kan zijn. Dat is het geval als de inbreuk op het genot van de eigendom bij wet is voorzien en in het algemeen belang is. Besluiten, regels en maatregelen als bedoeld in artikel 15.1 Omgevingswet moeten daaronder worden begrepen. Is dat het geval, dan gaat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens na of er een 'fair balance' is tussen het algemeen belang dat met de ingreep is gemoeid en de gevolgen die de ingreep voor een burger heeft. Daarbij is van belang of de ingreep was te voorzien en welke flankerende maatregelen de overheid heeft genomen om de nadelige gevolgen van de ingreep te verzachten. De flankerende maatregelen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit een overgangstermijn,

63 Kamerstukken II, 2017-18, 34986, nr. 3, p. 233 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet). 64 Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, blz. 23. 65 Artikel 15.7 lid 1 Omgevingswet.

34 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

het bieden van een alternatief, het nemen van compenserende maatregelen of het toekennen van schadevergoeding. Het Hof maakt daarbij onderscheid tussen eigendomsontneming en regulering van eigendom. Naarmate de inbreuk op de eigendom of de gevolgen voor de benadeelde groter zijn, worden meer en ruimere maatregelen van de overheid verwacht. Het opnemen van een wettelijk forfait komt niet in strijd met artikel 1 EP, omdat indirecte schade het gevolg is van een toestemming van de overheid die gevolgen heeft voor de waarde van de onroerende zaak, maar die het genot van de eigendom niet direct juridisch verstoort.

8.3.2

Anticumulatie normaal maatschappelijk risico bij waardedaling Inleiding De Omgevingswet bevat een anticumulatieregeling van het wettelijke forfait.66 Dit betekent dat het forfait onder bepaalde omstandigheden niet twee keer aan een benadeelde kan worden tegengeworpen. De anticumulatiebepalingen (anti-optelsombepalingen) zijn, net als het wettelijke forfait zelf, alleen van toepassing op de waardevermindering van een onroerende zaak die ontstaat door ontwikkelingen in de omgeving van het perceel waarop de zaak is gelegen (indirecte schade). Een activiteit die in de fysieke leefomgeving wordt verricht, kan onderhevig zijn aan verschillende overheidstoestemmingen die (vrijwel) gelijktijdig of kort na elkaar worden verleend en met elkaar samenhangen. Denk aan de bouw van een woning op de plaats van een verouderde bedrijfsloods, waarvoor een boom moet worden gekapt, en waaraan later een garage met uitweg wordt toegevoegd. Het staat de benadeelde vrij om dan afzonderlijke aanvragen om vergoeding van schade in te dienen. Hij kan echter ook een gebundelde aanvraag om schadevergoeding indienen, als hij te maken heeft met meerdere schadeveroorzakende besluiten die samenhangen en waarvoor hetzelfde bestuursorgaan bevoegd is om over elk van de aanvragen om schadevergoeding te beslissen. Bij het bepalen of sprake is van samenhang, spelen diverse factoren een rol.

Denk bijvoorbeeld aan functionele samenhang, maar ook aan de geografische ligging van de ontwikkelingen waarop de besluiten betrekking hebben. De bouw van een zendmast op 500 meter afstand van een onroerende zaak en de bouw van een zorgcomplex daartegenover zullen bijvoorbeeld niet als samenhangend moeten worden beschouwd. Van geval tot geval zal bekeken moeten worden of op basis van de concrete feitelijke omstandigheden sprake is van samenhang. Aftrek normaal maatschappelijk risico bij gebundelde aanvraag De aanvrager kan anticumulatie afdwingen door een gebundelde aanvraag in te dienen.67 Met het bundelen kan de benadeelde de aanvragen opsparen en met één aanvraag duidelijkheid krijgen over de aanspraak op schadevergoeding. Ook aanvragen om vergoeding van schade die wordt veroorzaakt door feitelijk handelen (in het kader van een in een omgevingsplan opgenomen vergunningvrije activiteit) en om vergoeding van schade door omgevingsvergunningen die daarmee samenhangen (bijvoorbeeld kappen, aanleg van uitwegen) kunnen in één aanvraag gebundeld worden. Tegelijkertijd wordt door het stellen van de voorwaarde van 'samenhang' voorkomen dat het artikel van toepassing is op gevallen die niets met elkaar te maken hebben. Het forfait wordt toegepast op de totale schade die voortvloeit uit de gebundelde aanvraag en de schadeveroorzakende besluiten waarop de aanvraag betrekking heeft.

Dat voorkomt dat het forfait twee keer bij één ontwikkeling wordt toegepast, wat nadelig zou uitpakken voor de aanvrager. Voordelen van het bundelen van de aanvragen zijn daarnaast dat het aantal procedures wordt beperkt en dat het leidt tot een completer beeld van de totale schade. Dat nodigt de aanvrager uit om de schadevergoeding gebundeld aan te vragen en draagt bij aan een efficiënte afwikkeling van de mogelijke schadevergoeding. Voorwaarde is volgens de memorie van toelichting wel dat voor elk van

66 Artikel 15.7 leden 2 en 3 Omgevingswet. 67 Artikel 15.7 lid 2 Omgevingswet.

35 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

de aanvragen om schadevergoeding hetzelfde bestuursorgaan bevoegd is om te beslissen.68 Als het verschillende bevoegd gezagen zijn kan de aanvrager vragen om de aftrek niet toe te passen (zie verderop in deze paragraaf). Toepassing van de aftrek zou dan gehonoreerd moeten worden. Het zou onredelijk zijn als de aftrek niet doorgaat omdat toevallig twee verschillende bestuursorganen over hetzelfde project besluiten. Een aanvraag om schadevergoeding die de aanvrager binnen vijf jaar nadat hij bekend is geworden met de schade en voor de schade verantwoordelijke bestuursorgaan, is op tijd ingediend. Die termijn start in ieder geval pas na het onherroepelijk worden van het schadeveroorzakende besluit. Na die vijf jaar kan het bestuursorgaan een aanvraag afwijzen als aan de voorwaarden over het bekend worden is voldaan. Na 20 jaar kan het bestuursorgaan een aanvraag sowieso afwijzen. Het bestuursorgaan is niet verplicht tot het afwijzen van de aanvraag. Een aanvrager van schadevergoeding moet zelf de termijnen in de gaten houden. De aanvrager hoeft dus niet direct in actie te komen als het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk wordt of als hij bekend wordt met de schade. Hij kan eventueel eerst een ontwikkeling wat verder afwachten en daarna een gebundelde aanvraag om schadevergoeding indienen.

Hij kan er echter ook voor kiezen om aparte aanvragen om schadevergoeding in te dienen. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als reeds een gebundelde aanvraag is ingediend en zich nadien alsnog een ander schadeveroorzakend besluit manifesteert. Bevoegdheid tot buiten toepassing laten normaal maatschappelijk risico bij latere aanvraag Het derde lid van artikel 15.7 Omgevingswet geeft het bevoegd gezag, op verzoek en ook ambtshalve, de mogelijkheid om het forfait buiten toepassing te laten als: ^ voor meerdere schadeveroorzakende besluiten na elkaar afzonderlijke aanvragen om vergoeding van vermindering van de waarde van dezelfde onroerende zaak worden ingediend, en ^ bij de beslissing op een van die aanvragen het forfait al is toegepast. Daarmee kan worden voorkomen dat bij opvolgende en met elkaar verweven schadeoorzaken, ingevolge het eerste lid van artikel 5.17, telkens het forfait van 4% op elke schadeoorzaak in mindering wordt gebracht. Denk bijvoorbeeld aan een bedrijf dat stapsgewijs in de richting van andere bedrijven of nabijgelegen woningen uitbreidt waardoor de onroerende zaken steeds een deel in waarde verminderen.

Een ander voorbeeld is de ontwikkeling van een inbreidingslocatie waarbij op basis van particulier opdrachtgeverschap stapsgewijs vrijstaande woningen worden gebouwd die elk op zich bijdragen aan een vermindering van de waarde van een tegenover gelegen bestaande woning. In deze gevallen is het niet redelijk als het forfait herhaaldelijk wordt toegepast. Het is aan het bevoegd gezag om te bepalen of het aan de anti-cumulatie toepassing geeft. Het ligt voor de hand dat het bevoegd gezag toepassing geeft aan deze bepaling als de na elkaar ingediende aanvragen om schadevergoeding betrekking hebben op met elkaar samenhangende activiteiten. Het bevoegd gezag kan daarover beleidsregels vaststellen. De vraag of het bevoegd gezag terecht de anti-cumulatie toepast, kan aan de rechter worden voorgelegd bij een beroep in het kader van een beslissing op een aanvraag om schadevergoeding. Voor het afzonderlijk indienen van aanvragen om schadevergoeding en de bijbehorende mogelijkheid te vragen het forfait buiten toepassing te laten is alleen de verjaringstermijn van dat specifieke schadeveroorzakende besluit of de activiteit van belang. De termijn voor andere, eerdere besluiten of de activiteiten staat daar los van.

68 Kamerstukken II, 2018-18, 34986, nr. 3, p. 245 (memorie van toelichting Invoeringswet Omgevingswet).

36 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

8.3.3

Normaal maatschappelijk risico in andere gevallen Het forfait in de Omgevingswet van 4% voor het normaal maatschappelijk risico is alleen van toepassing bij indirecte schade in de vorm van waardedaling. Bij alle andere vormen van schade bij rechtmatige overheidsdaad geldt de hoofdregel van de Awb onverkort: de schade moet uitgaan boven het normale maatschappelijke risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treffen. "Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de schade het normaal risico te boven gaat. Bij de beoordeling kunnen onder andere de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen, de ernst en omvang van de schade, de aard van het getroffen belang, de voorzienbaarheid van de handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, de eventuele voordelige positie waarin betrokkene als gevolg van overheidshandelen of -nalaten verkeerde en de mogelijkheid om het nadeel door te berekenen, een rol spelen. Daarbij is ook van belang of de benadeelde een particulier persoon dan wel een ondernemer of onderneming is.

In het laatste geval spreekt men ook wel van het «normaal ondernemersrisico» of het «normaal bedrijfsrisico»."69 Dit betekent dat ook bij het vaststellen van bijvoorbeeld inkomensschade een gedeelte van de schade voor rekening van de aanvrager kan blijven door de werking van het égalitébeginsel. Op grond van het égalitébeginsel wordt bij inkomensschade door infrastructurele ingrepen in de praktijk bijvoorbeeld een korting of drempel toegepast.

8.4

Verrekening met voordelen ten gevolge van de schadeoorzaak Als de rechtmatige overheidsdaad voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd wordt daarmee rekening gehouden.70 Het voordeel kan met het nadeel worden verrekend. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarbij een zusterfiliaal van de benadeelde onderneming een deel van de klap opvangt vanwege de overloop van klanten.71 Indien bepaalde besluiten nauw met elkaar zijn verweven, kan het door het ene besluit veroorzaakte voordeel worden betrokken bij de beoordeling van de door het andere besluit veroorzaakte schade. Een voorbeeld daarvan is de situatie dat bij de beoordeling van schade als gevolg van nadelige gevolgen van omgevingsvergunningen voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit wordt betrokken dat deze besluiten zijn genomen vooruitlopend op een al in ontwikkeling zijnde wijziging van het omgevingsplan. En aan deze wijziging omgevingsplan aantoonbare voordelen verbonden zijn en deze wijziging ten tijde van het indienen van het schadeverzoek reeds in rechte onaantastbaar was.72 Deze bepaling is ontleend aan artikel 6:100 van het Burgerlijk Wetboek.

8.5

Schadevergoeding in geld of anderszins Artikel 4:126, lid 4, Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de vorm van schadevergoeding mag kiezen. De schadevergoeding hoeft niet per se in de vorm van geld uitgekeerd te worden. Het kan eventueel ook in een andere vorm. Denkbaar is dat het nemen van een feitelijke maatregel effectiever is dan het verlenen van een schadevergoeding in geld. Te denken valt aan het aanbod voor een alternatieve bedrijfslocatie, het aanleggen van een parallelweg of herstel van de (door planwijziging vervallen)

69 Kamerstukken II, 2010-11, 32621, nr. 3, p. 23 (memorie van toelichting Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige beslui­ ten). 70 Artikel 4:126 lid 3 Awb. 71 ABRvS 1 juni 1987, AB 1988, 115 m.nt. P.C.E. van Wijmen en ABRvS 28 december 1995, AB 1996, 206 m.nt. FM. 72 ABRvS 24 december 2003, JB 2004/83 m.nt. T. Lam en AB 2004, 433 m.nt. ARN.

37 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

bouwmogelijkheid.73 Bij jurisprudentie over planschade is de voorkeur van degene die schade lijdt hierbij niet maatgevend geacht. Het bestuursorgaan mag bij het tegemoetkomen in de schade namelijk uitgaan van de wijze van compenseren die de laagste kosten met zich brengt.74 Wel is van belang dat de compensatie in natura niet afhankelijk wordt van een toekomstige onzekere gebeurtenis. In het besluit waarin tot een compensatie in natura wordt besloten, dient een einddatum te worden opgenomen waarvóór de compensatie in natura onherroepelijk dient te zijn geworden. Hierbij dient dan te worden toegezegd dat indien die datum niet wordt gehaald, alsnog zal worden overgegaan tot een tegemoetkoming in geld.

73 Kamerstukken II, 2010/11, 32621, nr. 3, p. 26 (memorie van toelichting Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten). 74 ABRvS 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3767.

38 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

9

Praktijkvoorbeelden

9.1

Inleiding Dit hoofdstuk gaat in op de praktijk aan de hand van vier voorbeelden. Eerst volgt een beschrijving van de situatie in de voorbeelden (zie paragraaf 9.2). Daarna wordt ingegaan op de werking van het stelsel van nadeelcompensatie onder de Omgevingswet en het verschil met planschade onder de Wro toegepast op de voorbeelden. Om de werking bij de voorbeelden te verduidelijken worden onderdelen van eerdere hoofdstukken soms weer herhaald, zodat niet de hele tijd heen en weer gebladerd hoeft te worden. Dit hoofdstuk is gebaseerd op een onderzoek van Rho Adviseurs, dat een aantal experts heeft geraadpleegd over hun verwachtingen ten aanzien van de Omgevingswet. Daar wordt soms naar verwezen.

9.2

Beschrijving casus Gebiedsontwikkeling in de wei Het eerste voorbeeld betreft een woningbouwontwikkeling op enkele agrarische percelen aan de rand van bestaand stedelijk gebied. Om deze ontwikkeling mogelijk te maken wordt in het nieuwe planologische regime met een ruime woonbestemming gewerkt. Huidig

Toekomstig

Feitelijk

A. Agrarische gronden en opstallen

B. Verkaveling van 250 grondgebonden woningen in een groene erfstructuur

Planologisch

C. Agrarische bestemming en in de zuidwestelijke hoek van het perceel bouwmogelijkheden voor agrarische gebouwen

D. Ruime woonbestemming met maximaal 250 woningen

39 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Binnenstedelijke gebiedsontwikkeling Het tweede voorbeeld betreft een herontwikkeling naar woningbouw midden in het centrum van een kern. Binnen het plangebied is enige tijd geleden al een kantoorgebouw gesloopt. Daarnaast maken een gedeelte van het winkelcentrum en een ander kantoorgebouw plaats voor drie woonblokken met in totaal 150 appartementen. Huidig

Toekomstig

Feítelijk

A. Gedeelte van winkelcentrum (zuid), inmiddels gesloopt kantoorgebouw(midden), kantoorgebouw (oost)

B. 150 appartementen in drie woonblokken in het groen

Planologisch

C. Drie bouwvlakken voor kantoor- en centrumfuncties

D. 150 appartementen in drie woonblokken in het groen

40 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Energieproject Het derde voorbeeld omvat een energieproject parallel aan een rivier en op enige afstand van bestaand stedelijk gebied. Om deze ontwikkeling mogelijk te maken, wordt gewerkt met een flexibele vergunning, zodat de hoogte van de windturbines op een later moment kan worden bepaald. Huidig

Toekomstig

Feítelijk

A. Onbebouwde agrarische gronden

B. 8 windturbines in een lijnopstelling met een hoogte van 80 meter

Planologisch

C. Agrarische bestemming zonder bouwmogelijkheden

D. 8 windturbines in een lijnopstelling met een maximale hoogte van 100 meter

41 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Dijkversterkingsproject Het vierde voorbeeld betreft een dijkversterkingsproject met diverse woningen en andere functies aan en langs de dijk. De uitvoering van het dijkversterkingsproject houdt in dat het profiel van de dijk breder wordt. Vandaar dat het nodig is om in de zone ter plaatse van die verbreding de daar geldende bouw- en gebruiksmogelijkheden grotendeels in te perken. Huidig

Toekomstig

Feítelijk

A. Ontsluitingsweg tussen de dijk aan de ene kant en diverse erven en voortuinen met ontsluitingen, parkeerverharding en enkele bijgebouwen aan de andere kant

B. Verbreding van de bestaande dijk en verplaatsing van de ontsluitingsweg, waardoor delen van erven en tuinen niet meer als zodanig gebruikt kunnen worden

Planologisch

C. Diverse bestemmingen ten behoeve van de ontsluitingsweg en de daaraan gelegen functies

D. Beperking van de bouw- en gebruiks­ mogelijkheden ter plaatse van de gronden die nodig zijn voor de verbreding van de dijk en verschoven ontsluitingsweg

42 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

9.3

Methodiek schade: algemeen De algemene verschillen tussen het systeem van planschade op basis van de Wro en het systeem van nadeelcompensatie op basis van de Omgevingswet staan in de volgende tabel. Tabel 9.1: verschillen planschade (Wro) en nadeelcompensatie (Omgevingswet) - algemeen Algemeen

Planschade (Wro)

Nadeelcompensatie (Omgevingswet)

a) Nadeelcompensatie

Alleen de tegemoetkoming

Vergoeding én "daarmee samenhangende kosten"

Voor directe en indirecte schade:

Voor directe schade:

de oude en nieuwe planologisch situatie, in beide gevallen uitgaande van een "maximale invulling" van planologische mogelijkheden

grotendeels vergelijkbaar met het systeem van planschade.

als kostensoort bij kostenverhaal b) Vergelijkingsmethodiek & Taxatie

Voor indirecte schade:

de oude feitelijke situatie wordt vergeleken met hetgeen door een omgevingsvergunning mogelijk is gemaakt.

Ad a) Nadeelcompensatie als kostensoort bij kostenverhaal In het Omgevingswet-systeem kunnen via de regels inzake kostenverhaal (hoofdstuk 13 van de Omgevingswet) in het omgevingsplan en een buitenplanse omgevingsplanactiviteit, de vergoeding van het nadeel en 'de daarmee samenhangende kosten' op een initiatiefnemer worden verhaald. Door de mogelijkheid van verhaal van 'daarmee samenhangende kosten' kunnen er meer kosten worden verhaald dan dat op basis van het systeem van de Wro mogelijk is. Op basis van de Wro mogen in een exploitatieplan uitsluitend de kosten van een tegemoetkoming in planschade op een initiatiefnemer worden verhaald. Tot deze kosten behoren bijvoorbeeld niet de wettelijke rente en de deskundigenkosten. Ad b) Vergelijkingsmethodiek en taxatie De schade in de vorm van waardedaling bij indirecte schade zal zich richten op de feitelijke situatie. Het vaststellen van de omvang van de schade sluit hiermee aan op de wijzigingen die daadwerkelijk in de fysieke leefomgeving worden aangebracht. Onder de Wro werd deze schade vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen de maximale mogelijkheden van het oude en nieuwe regime. Door enkele experts is geopperd om de "juridische situatie" in de beoordeling mee te nemen, bijvoorbeeld door verleende (en niet ingetrokken) vergunningen voor gesloopte bouwwerken in de beoordeling te betrekken.

Dat is een logisch voorstel, maar de tekst van de memorie van toelichting bevat hiervoor geen directe aanknopingspunten. Wellicht zal de rechter het geheel van verleende vergunningen aanmerken als behorend tot de "feitelijke situatie". Ter zake zal jurisprudentie moeten worden afgewacht. Een uitzondering op het "feitelijk vergelijken" is gemaakt voor projectbesluiten. Mogelijke schade als gevolg van het projectbesluit wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen het regime dat geldt vóór het nemen van een projectbesluit. Bij waardevermindering van een onroerende zaak wordt de schade begroot aan de hand van een vergelijking van de juridisch maximaal toegestane situatie direct voor de inwerkingtreding van het projectbesluit met de maximale invulling van het projectbesluit direct na de inwerkingtreding. De vergelijking wordt dan wel toegesneden op het concrete project dat de schade veroorzaakt.

43 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

De taxatie Tabel 9.2: aandachtspunten voor de taxatie Planschade (Wro)

Nadeelcompensatie (Omgevingswet)

a) Peildatum

Bestemmingsplan

Omgevingsvergunning 1 feitelijke realisatie

b) Basis

Planologische wijziging

Feitelijke wijziging

c) Planologische status

Basis voor taxatie

Basis voor taxatie

d) Illegale situaties

Niet in taxatie betrekken

Niet in taxatie betrekken (?)

e) Overgangsrecht

Niet in taxatie betrekken

Waarschijnlijk wel in taxatie betrekken, want het betreft de legale bestaande feitelijke situatie

f) Relatie met WOZ-waarde

Motiveringsplicht bij sterke afwijking, maar WOZ-waarde is niet maatgevend in verband met afwijkende vergelijkingssystematiek ("maximaal invullen planologie")

Grotere invloed WOZ-waarde vanwege feitelijke grondslag WOZ-taxatie, die overeenkomt met nieuwe vergelijkingssystematiek (vergelijken met oude feitelijke situatie)

Ad a) en b) Peildatum en basis Door de veranderingen op het vlak van de schadeoorzaak voor indirecte schade, treedt er een verschuiving van de peildatum op van het bestemmingsplan naar de omgevingsvergunning of het feitelijk realiseren van de mogelijkheden uit het omgevingsplan. Uiteraard is de basis van de taxatie anders, vanwege de wijzigingen met betrekking tot de vergelijkingsmethodiek. Ad c) Planologische status De planologische status van het te taxeren object blijft onder de Omgevingswet de basis van de taxatie. Ad d) Illegale situaties Ten aanzien van illegale situaties bestaan uiteenlopende gedachten onder de experts over het wel of niet betrekken in de taxatie. In beginsel worden illegale bouwsels en illegaal gebruik weggedacht. In de taxatie onder het nieuwe systeem zou kunnen worden meegewogen in hoeverre het aannemelijk is dat een overheid handhavend gaat optreden tegen de illegale situatie en in welke mate een redelijk denkend en handelend koper die illegale situatie zou meewegen in zijn aankoopbeslissing.

GEBIEDSONTWIKKELING "IN DE WEI"

Wat betekent dit voor het voorbeeld over de gebiedsontwikkeling "in de wei"? Op woonpercelen in de directe omgeving van de gebiedsontwikkeling "in de wei" kan hoogopgaande beplanting aanwezig zijn. Door de afschermende werking kan de ontwikkeling als minder nadelig worden beoordeeld. De verwachting is dat dit niet zomaar tot de feitelijke status van een object gerekend mag worden, ook gelet op eerdere jurisprudentie. Ten aanzien van bijvoorbeeld groen of bouwmogelijkheden op tussenliggende gronden (gronden tussen het te taxeren object en de schadeveroorzakende ontwikkeling) ligt het meer voor de hand om dit mee te nemen als feitelijke situatie in de beoordeling en taxatie.

Ad e) Overgangsrecht Onder de Wro mocht het overgangsrecht op geen enkele wijze worden betrokken bij het bepalen van de omvang van de planschade in de vorm van vermogensschade. Alleen bij inkomensschade mocht het overgangsrecht in de beoordeling worden betrokken.

44 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

Het is onder de Omgevingswet goed denkbaar dat het overgangsrecht wel een rol gaat spelen bij het bepalen van de omvang van het nadeel. Er wordt dan met name aan situaties gedacht waar al langere tijd sprake is van een overgangsrechtelijke situatie en waar tevens geen concreet voornemen is uitgesproken om die situatie te beëindigen. De bestaande overgangsrechtelijke situatie in de omgeving is immers legaal en kan als onderdeel van de feitelijke situatie gezien worden bij de beoordeling van nadeelcompensatieverzoeken. Uiteraard moet uit jurisprudentie blijken hoe hiermee dient te worden omgegaan. Een tweede aandachtspunt is dat in bestemmingsplannen, ingevolge artikel 3.2.1. Bro, de in het Bro voorgeschreven standaardregels over het overgangsrecht waren opgenomen. Het Omgevingsbesluit bevat juist géén standaardbepaling, waardoor ieder omgevingsplan een eigen bepaling voor het overgangsrecht kan krijgen. Daarin moet rekening worden gehouden met de consequenties die het omgevingsplan heeft ten aanzien van meer aspecten dan alleen de ruimtelijke aspecten. Dit zal vervolgens een uitwerking hebben voor de praktijk van nadeelcompensatie. Ad f) Relatie met de WOZ-waarde Over de rol van de WOZ-waarde bij de taxatie wordt door de experts verschillend gedacht. Het is duidelijk niet de bedoeling om een taxatie één-op-één te vervangen door de WOZ-waarde.

De verwachting is dat de WOZ-waarde een grotere invloed zal hebben. In hoeverre de WOZ-waarde bruikbaar is bij een taxatie van de schade, is een punt van discussie. De indruk van de experts is dat het WOZ-waarderingssysteem de afgelopen jaren verbeterd is. Bovendien wordt er door allerlei partijen, onder wie de indiener van een aanvraag om tegemoetkoming in schade wel gekeken naar de WOZ-waarde van het object. Dat biedt aanleiding om, als er een taxatie wordt uitgevoerd, naar de WOZ-waarde te kijken en daaraan een groter belang te hechten. Daarentegen zijn de effecten van geldende plannen vrijwel niet of helemaal niet opgenomen in de WOZ-waarde, of werpen deze wellicht juist de schaduw vooruit in de referentietransacties die worden gebruikt om tot een WOZ-waarde te komen. Bovendien neemt de WOZ-waarde het overgangsrecht en de illegale situaties wel mee in het systeem van waardebepaling, terwijl deze invloeden niet (volledig) worden meegenomen in een taxatie (afhankelijk van toekomstige jurisprudentie). Vanwege het modelmatige karakter van het WOZ-systeem is het lastig om deze nuanceringen en nog te maken keuzes op basis van te vormen jurisprudentie te laten landen in de waardering.

Verrekenen van planologische voordelen met planologische nadelen Op basis van de Wro is het mogelijk om een planologisch nadeel (indirecte schade) van een bestemmingsplan te verevenen met een planologisch voordeel (directe schade) van datzelfde bestemmingsplan. Onder de Omgevingswet treedt het voordeel (directe extra gebruiks- en/of bouwmogelijkheden op het eigen perceel) op in het omgevingsplan, maar het indirecte nadeel zal ontstaan door een ander schadeveroorzakend besluit, namelijk de omgevingsvergunning. Het is de vraag of het dan nog mogelijk is om een planologisch voordeel met een planologisch nadeel uit een andere schadeveroorzakend besluit te verrekenen. De situatie wordt nog complexer indien de eigenaar van een perceel het voordeel, de extra gebruiks- en/of bouwmogelijkheden, heeft benut, waardoor de waarde van de onroerende zaak is gestegen en hij daarna een aanvraag om tegemoetkoming in indirect nadeel indient. Voor dit vraagstuk zal de ontwikkeling van nieuwe jurisprudentie nodig zijn.

45 | Handreiking nadeelcompensatie Omgevingswet

9.4

Indirecte schade Indirecte schade ontstaat door negatieve effecten voor het eigen perceel ten gevolge van wijzigingen van gebruiks- en/of bouwmogelijkheden op omliggende percelen of in de omgeving. Tabel 9.3: verschillen planschade (Wro) en nadeelcompensatie (Omgevingswet) - indirecte schade Planschade (Wro)

Nadeelcompensatie (Omgevingswet)