20221116 Getekend Conclusie van Repliek - Gemeenten.pdf

in

'v

afstand van

ac oisuhe dertoeiingen verricht dez ordret e l; ten, In verband met dese ervaringen is roor rdrecht een schoorsteen ontvorpen, berelnd voor een afvoer van 'pound uy PI,I, (du drievouuige vaardoor een hoogte van 64,80 meter nodig is, Zovel Dr, Kedde als Dr.Groen 1ijn zeer critiuch t.a.v. de gegevens an Dr. Clayton vaar aan toxicologische feiten niet te ontlenen zijn. Hun standpunt is, geen afroer ran deze giftige gasen via een schoorsteen, doch verngitiging, hoe dan ook, De nabijgelegen stadsuitbreiding stelt hogere eisen aan de luchtzuiverhed dan de ndwstri,e ,genoed verd 1$ van de MA, waarde,, sodat ongezu»verde afvoer via een schoors teen 2ntgels.beer a·±r.Busschtsnn onderschri ft dose opvatting, onderidnt achter d technisehe oeilijkheden en veracht ook bij leutralisatie of verbranding og enige resten, en

is

·e:

Prod. G.3, p. 9 (arc. toegev.).

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

28/57

5.5

Illustratief is de achter randnr. 3.85 van de dagvaarding aangehaalde passage uit het Annual Report 2008 van Du Pont (oud), waarin onder andere staat: Du Pont de Nemours (Nederland) B.V. ('the Company') has a plant in Dordrecht and is engaged in the production, processing and sale of several chemical products as pan of the E.I Du Pont de Nemours and Company's worldwide production chain of researched and developed trademarked products.

5.6

Uit het voorgaande volgt dat tussen Chemours/Du Pont (oud) en DuPont VS een nauwe samenwerking én hiérarchische concernstructuur bestond (hetgeen overigens nog steeds het geval is). Chemours/Du Pont (oud) en DuPont VS wisselen informatie met elkaar uit en werken samen. De kennis over de aard en gevaren van PFOA van DuPont VS was gezien het voorgaande (nagenoeg) gelijktijdig aanwezig bij Chemours/Du Pont (oud), althans gezien hetgeen hiervoor is aangevoerd moet voorshands bewezen worden geacht dat de kennis die bij DuPont VS over de gevaren van PFOA aanwezig waren (nagenoeg) gelijktijdig bij Chemours/Du Pont (oud) aanwezig waren. GenX-stoffen

5. 7

Met GenX-stoffen is het niet anders dan met PFOA. Vanaf 2013 maakt Chemours/Du Pont (oud) gebruik van GenX-stoffen. Net als bij PFOA geldt ten aanzien van de kennis over de aard en gevaren van GenX-stoffen dat de kennis die hieromtrent aanwezig is bij DuPont VS ook nagenoeg gelijktijdig ter beschikking is gekomen aan Chemours/Du Pont (oud). Uit de conclusie van antwoord volgt niet dat Chemours c.s. dit bestrijden.

5.8

Om welke kennis het gaat waar het betreft de aard en gevaren van GenX-stoffen en vanaf wanneer deze (in ieder geval) beschikbaar is bij DuPont VS - en daarmee dus bij Chemours/Du Pont (oud) - is in de dagvaarding achter randnr. 3.72 e.v. beschreven. In aanvulling hierop verwijzen de Gemeenten naar hetgeen hieromtrent hieronder, achter randnrs. 6. 7-6.8van deze conclusie, wordt opgemerkt.

6

Kennis gevaren PFOA en GenX-stoffen

6.1

In het Vonnis heeft uw rechtbank in rechtsoverweging 5.30 de Gemeenten verzocht om in de conclusie van repliek zo concreet mogelijk te onderbouwen wanneer welke relevante informatie door welke gedaagde volgens de Gemeenten is achtergehouden dan wel verzwegen, waarom dit een beroep op de doorkruisingsleer in de weg staat en welke andere concrete consequenties aan het gestelde achterhouden/verzwijgen van informatie moet worden verbonden. Op de doorkruisingsleer is al achter randnrs. 4.34.15 ingegaan, waarbij is aangegeven dat gezien het doel en de strekking van de doorkruisingsleer, naar de mening van de Gemeenten niet van belang is welke

Pels Rijcken & Droog leever Fortuijn N.V.

29/57

informatie door Chemours/Du Pont (oud) is achtergehouden en tot wanneer dat het geval is geweest. 6.2

Hierna wordt ingegaan op de kennis die bij DuPont VS en daarmee Chemours/Du Pont ( oud) (zie in dat kader randnrs. 5.1-5.8) aanwezig was over de risico's die zijn verbonden aan gebruik van PFOA en GenX-stoffen. Op het achterhouden van deze kennis en de consequenties die daaraan moeten worden verbonden wordt achter randnrs. 7.1-7.57 ingegaan. PFOA

6.3

Chemours/Du Pont (oud) heeft vanaf 1967 tot en met september 2012 gebruik gemaakt van PFOA als dispergeermiddel bij de productie van onder meer Teflon. Al in een vroeg stadium was Chemours/Du Pont (oud) bekend met de gevaren van PFOA. Op 28 januari en 12 februari 1981 zijn bijvoorbeeld voordrachten gehouden bij Chemours/Du Pont (oud) waarbij medewerkers zijn geinformeerd over onder andere de risico's van PFOA (zie: randnr. 3.66 van de dagvaarding). De kennis van Chemours/Du Pont (oud) en DuPont VS hield gelijke tred (zie in dat kader randnrs. 5.1-5.8).

6.4

Welke kennis over de aard en gevaren van PFOA wanneer bij DuPont VS - en daarmee dus bij Chemours/Du Pont (oud) - aanwezig was, is in de dagvaarding achter randnrs. 3.66 - 3.68 beschreven. In hoofdlijnen gaat het om het volgende: •

in 1978 (zie randnr. 3.68 van de dagvaarding) was bij DuPont VS bekend dat PFOA zieh ophoopt in bloed, hetgeen een indicatie is dat PFOA bioaccumulatief is;

•

in 1980 was bij DuPont VS bekend dat dat PFOA bio-accumulatief is (prod. G.65);

•

in 1980 was bij DuPont VS en dus ook bij Chemours/Du Pont (oud) bekend dat PFOA giftig is. Uit een verslag van DuPont VS 'C-8 Communications Meeting' van 31 juli 1980 (prod. G.65) volgt dat binnen het Du Pont-concern zorgen bestonden over de gevaren en risico's van PFOA:

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

30/57

SUMMARY

e e

e e

e

C-8 is toxic but can be handled safely. People working with C-8 generally accumulate organic fluorine in the blood, and levels generally correlate with job exposure potential. Although this has caused no health effects continued exposure is not tolerable. Our basic goals are to reduce exposures to below the provisional AEL, and to reduce organic fluorine levels in blood of exposed workers and prevent accumulation in new workers. This will require equipment changes that are being done. It will also require use of disposable protective clothing and use of breathing air or respirators for certain jobs. One other ingredientient is needed -- your cooperation in controlling this hazard.

Hoewel nog geen gezondheidseffecten waren aangetoond, kon de blootstelling aan PFOA volgens DuPont VS niet worden getolereerd. De accumulatie van PFOA in nieuwe werknemers moest worden voorkomen. Daarvoor zijn wijzigingen doorgevoerd in het operationeel proces van Du Pont VS (en mogelijk Chemours/Du Pont (oud)). In 1980 bestanden er dus ernstige zorgen bij Du Pont VS en Chemours/Du Pont (oud) over de gevaren en risico's van PFOA. Chemours/Du Pont (oud) heeft aanleiding gezien om beschermende maatregelen te treffen ter bescherming van haar werknemers, maar heeft nagelaten om ook maar enige informatie aan het Nederlandse bevoegd gezag te verstrekken over de mogelijke gevaren en risico's van PFOA; •

In 1984 is in de C-8 Meeting van Du Pont VS geconcludeerd dat het noodzakelijk is om de blootstelling van de omgeving van haar inrichting aan PFOA te elimineren. In de Du Pont VS 'C-8 Meeting Summary' van 22 aprii 1984 (prod. G.74) staat in dat kader:

THERE WAS AGREETENT THAT A DPARTH€NTL POSITION NEEDD TO BE DEVELOPED CONCERNING THE CONTINUATION OF ORY DIRECTED Ar €IINTION CF C- EXPO5URS5 OFF PLANT AS WELL S TO OUR CUSTOHPS AND TH COHHLNI TIES IN WHICH THEY DPERATE. Deze conclusie is destijds genomen op basis van de bij Du Pont VS, en daarom ook bij Chemours/Du Pont (oud), aanwezige kennis van de gevaren en risico's van PFOA; •

in 1993 is bij Chemours/Du Pont (oud) bekend dater een statistisch significante toename van overlijden als gevolg van prostaatkanker is waar te nemen onder werknemers van 3M (zie randnr. 3.68 van de dagvaarding, prod. G.68 p. 24). Oat dit betekent dat in 1993 aanleiding bestaat om het bevoegd gezag op de gevaren en risico's van PFOA te wijzen. Oat deze bevindingen later volgens Chemours c.s. niet zijn bevestigd, kan daar niet aan af doen. Het handelen van Chemours/Du Pont (oud) moet immers zonder 'hindsight bias' worden beoordeeld. Overigens voeren Chemours c.s. niet aan welke onderzoeken gedaan zijn om te beoordelen welke link tussen

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

31/57

blootstelling aan PFOA en prostaatkanker bestaat. Dit is relevant omdat de bevindingen van 3M niet bevestigd kunnen worden als er geen verder onderzoek is gedaan; •

in 1995 wordt door onderzoekers van DuPont VS bezorgdheid geuit over de PFOA-gerelateerde langetermijn gezondheidseffecten (prod. G.80):

As we discussed over the telephone recently, we arc intcrcsted in establishing a corporate policy on medical surveillance for our employees, particularly for the blood monitoring of telomeric acid fluorides, including perfluorooctanoic acid (C 8). We are concerned about the potential long-term human health effects of thcsc matcrials considering they all appear to have long biological half-lives. Your expertise is necessary to assist us in the design, conduct and interpretation of a monitoring program. Bpccifically, wc are intcrcstcd in a blood monitoring program dcsign which includes

relevant test batteries. The outcome of this program would be to ensure that our industrial hygiene programs are adequate to protect our employees from any potential adverse effects. DuPont VS is in 1995 dus bekend met het mogelijke bestaan van langetermijn gezondheidseffecten. •

Ook is relevant dat PFOA vanaf 2 december 2013 is aangemerkt als Zeer Zorgwekkende Stof (ZZS) (mede) vanwege de gezondheidskundige effecten van de stof. De Gemeenten zijn het met Chemours c.s. eens dat het handelen van Chemours/Du Pont (oud) niet met 'hindsight bias' moet worden beoordeeld, maar voor de onderhavige procedure is van belang dat het aanmerken van PFOA als ZZS bevestigt wat Chemours/Du Pont (oud) al lang wist. PFOA is een gevaarlijke stof die een bijzonder gevaar oplevert voor mens en milieu.

6.5

Door in respectievelijk 1980, 1984, 1993 en 1995 na te laten het bevoegd gezag en de Gemeenten op de gezondheidskundige gevaren, risico's en potentiële risico's van het gebruik van PFOA te wijzen en door ondanks de aanwezige kennis, de emissie van PFOA voort te zetten, is in strijd gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Hierop gaan de Gemeenten achter randnrs. 7.41-7.47 verder in. Hetgeen Chemours c.s. achter randrs. 7.2.1-7.5.13 van de CvA opmerken, doet aan het voorgaande niet af.

6.6

Uw rechtbank heeft de Gemeenten in rechtsoverweging 5.30 verzocht om zo concreet mogelijk te onderbouwen wanneer welke relevante informatie door welke gedaagde (waarbij een onderscheid moet worden gemaakt in de periode vóór de splitsingen, de periode tussen de splitsingen en de periode ná de splitsingen) volgens de Gemeenten is achtergehouden dan wel is verzwegen. In dat kader hebben de Gemeenten hiervoor uiteengezet welke kennis bij Chemours/Du Pont (oud) - c.q. Du Pont (oud) - aanwezig

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

32/57

was. De hiervoor aangehaalde kennis was al ruim vóór de periode van de splitsingen aanwezig. GenX-stoffen 6. 7

Vanaf 2013 maakt Chemours/Du Pont (oud) gebruik van GenX-stoffen in de Inrichting. Ten aanzien van de kennis van Chemours/Du Pont (oud) over de gevaren en risico's van GenX-stoffen wijzen de Gemeenten nog op het volgende: •

uit een Consent Order die de US Environmental Protection Agency (EPA) op 28 januari 2009 met DuPont VS is aangegaan volgt dat de EPA's zorgen over de milieu- en gezondheidsrisico's van de emissie van GenX-stoffen zodanig waren dat 99% van de totale emissie van deze stoffen - ook voor zover het betreft emissies via de lucht - moeten worden afgevangen: On January 28, 2009., EPA and DuPont entered into a Consent Order governing the manufacture of GenX under the Toxic Substances Control Act ("2009 Consent Order" ).° The 2009 Consent Order states that "EPA has concerns that [Gen] will persist in the environment, could bioaccumulate, and be toxic... to people, ild aniw mals, and birds."" The 2009 Consent Order therefore required DuPont to "recover and capture (destroy) or recycle [Gen] at an overall efficiency of 99% from all the effluent process streams and the air emissions (point source and

fugitive)." Prod. G.100, p. 3 Aannemelijk is dat deze kennis al vóór 28 januari 2009 bekend was bij DuPont VS. Een Consent Order komt niet van de één op de andere dag tot stand; •

in 2010 is in een tweetal door DuPont VS gefinancieerde verslagen geconcludeerd dat de biologische afbreekbaarheid van GenX-stoffen nihill is: Based on the residue analysis, the biodegradation of FRD902 was 0% and there was hardly any change for the test chemical of FRD902 in the "abiotic" vessel during the testing period. The BOD results showed that biodegradation of FRD902 was both 1% after l4 and 28 days.

Therefore, FRD902 has no inherently biodegradable under this test condition.

Report for inherent biodegradation of FRD902, 26 maart 2010 (productie G.84, p. 7). Based on the residue analysis, the biodegradation of FRD903 was 1.52% and there was hardly

any change for the test chemical of FRD903 in the "abiotic" vessel during the testing period. The BOD results showed that biodegradation of FRD903 was both <1% after I4 days and 28 days. Therefore, FRD903 has no inherently biodegradable under this test condition.

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

33/57

Report for inherent biodegradation of FRD903, 26 maart 2010 (productie G.85, p. 7). 6.8

Kortom, reeds voordat werd overgegaan tot het gebruik van GenX-stoffen in Dordrecht, in 2013, was al bekend dat het gevaarlijke stoffen betreft, die een gevaar met zieh brengt voor mens en milieu.

I V. Grondslag vordering 7

Grondslag vordering Gemeenten

Inleiding 7 .1

De Gemeenten baseren hun vorderingen jegens Chem ours c.s. op art. 6: 162 en art. 6: 175 BW. Ter zake van de laatstgenoemde rechtsgrondslag overweegt uw rechtbank onder verwijzing naar de parlementaire geschieden is bij art. 6: 175 BW in het Vonnis het volgende: "dat de vóór 1 februari 1995 ontstane verontreiniging niet onder de reikwijdte van artikel 6: 175 BW valt en de vanaf die inwerkingtredingsdatum ontstane verontreiniging wel." (rov. 5.27)

7.2

Dat brengt met zieh dat voor wat betreft de emissie van PFOA die vóór 1 februari 1995 heeft plaatsgevonden de Gemeenten hun vorderingen zullen moeten baseren op art. 6: 162 BW en waar het betreft emissies van ná die datum vorderingen kunnen worden gebaseerd op art. 6: 175 BW, uiteraard voor zover de Gemeenten weten aan te tonen dat met betrekking tot PFOA-emissies wordt voldaan aan de materiële vereisten van deze bepaling. Indien het overigens zo zou zijn dat de Gemeenten niet weten aan te tonen dat wordt voldaan aan de materiële vereisten voor toepassing van art. 6: 175 BW, kunnen de Gemeenten terugvallen op art. 6: 162 BW.

7 .3

Omdat emissie naar de lucht van GenX-stoffen heeft plaatsgevonden na 1 februari 1995, kunnen de Gemeenten, zoals ook uw rechtbank heeft overwogen, hun vorderingen baseren op art. 6: 175 BW, uiteraard voor zover de Gemeenten aan weten te tonen dat met betrekking tot deze emissies wordt voldaan aan de materiële vereisten van deze bepaling. Mocht dat niet zo zijn dan kunnen de Gemeenten hun vorderingen ter zake van deze emissies baseren op art. 6: 162 BW.

Art. 6:175 Bw 7.4

Chemours c.s. bestrijden dat de Gemeenten ter zake van de emissie naar de lucht van PFOA en GenX-stoffen en de gevolgen daarvan voor de Gemeenten, een beroep toekomt op art. 6:175 BW.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

34/57

PFOA 7 .5

Chemours c.s. betogen in dat kader, achter randnr. 9.2.21 van de Cv A, dat Chemours slechts karte tijd PFOA in haar productieproces heeft ingezet, namelijk vanaf 1 januari 2012 tot ongeveer oktober 2012. Daarvóór heeft Du Pont (oud) de stof ingezet in haar productieproces, zo merken Chemours c.s. op in dezelfde paragraaf. Omdat de vordering van de Gemeenten beperkt zou zijn tot het handelen van Chemours, kan ter zake van het handelen van Du Pont ( oud) geen beroep worden gedaan op art. 6: 175 BW.

7.6

Naar het oordeel van de Gemeenten moet de (gewijzigde) vordering zo worden begrepen dat deze zowel betrekking heeft op het handelen van Chemours als dat van Du Pont (oud). Aangezien uit CvA van Chemours c.s. alsook hetgeen is opgemerkt in deze conclusie duidelijk volgt dat gedurende zo'n 30 jaar PFOA is ingezet in het productieproces van Chemours/Du Pont (oud), zien de Gemeenten niet in dat de Gemeenten waar het betreft emissies die na 1 februari 1995 hebben plaatsgevonden, geen beroep kunnen doen op art. 6: 175 BW. GenX-stoffen

7. 7

De Gemeenten hebben in de dagvaarding GenX-stoffen omschreven door te verwijzen naar de verbindingen FRD-902, FRD-903 en El. Chemours c.s. stellen in de CvA, achter randnr. 9.2.22, dat FRD-90228 als hulpstof is gebruikt door Chemours, maar dat dit voor FRD-903?2 en E1?0 niet het geval is omdat deze stoffen door chemische omzetting van FRD-902 ontstaan en derhalve geen stoffen zijn die Chemours "in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt of onder zieh heeft" en derhalve geen stoffen zijn als bedoeld in art. 6: 175 BW. Bestreden wordt in ieder geval niet dat FRD-902 is ( en wordt) ingezet in het productieproces van Chemours.

7 .8

Het RIVM merkt met betrekking tot GenX-stoffen het volgende op: "Sinds 2012 gebruikt fabrikant Chemours (Dordrecht) de GenXtechnologie om plastics (fluorpolymeren) te maken. Bij deze technologie zijn de omstreden PFOA-verbindingen vervangen door de stoffen FRD-902 en FRD-903 en El. [ .. ]

28 29 30

De volledige naam van FRD-902 is ammonium 2,3,3,3-tetrafluoro-2-(heptafluoropropoxy)-propanaat. Het CAS-nummer is 62037-80-3 en het EC-nummer: 700-242-3. De volledige naam van FRD-903 is 2,3,3,3-tetrafluoro-2-(heptafluoropropoxy)propanoic acid. Het CASnummer is 13252-13-6 en het EC-nummer is: 236-236-8. De volledige naam van E1 is heptafluoropropyl 1,2,2,2-tetrafluoroethyl ether. Het CAS-nummer is 3330-152 en het EC-nummer is 671-353-1.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

35/57

FRD-903 wordt gebruikt om FRD-902 te maken. El ontstaat tijdens het productieproces. FRD-903 en El worden via de fabrieksschoorsteen naar de lucht uitqestoten. Net als PFOA zijn geperfluorideerde koolwaterstoffen FRD902 en FRD-903 en El siecht afbreekbaar in het milieu. Ook veroorzaken FRD903 en FRD-902 vergelijkbare schadelijke effecten als PFOA (zoals kankerverwekkend en effecten op de lever). Deze stoffen zijn wel minder schadelijk voor de voortplanting dan PFOA; bij PFOA is dit aspect juist de reden om deze stof als zeer zorgwekkend te beschouwen. In tegenstelling tot PFOA lijken FRD-903 en FRD-902 zich niet in de mens op te hopen." (onderstr. toegev.) RIVM, Evaluation of substances used in the GenX technology by Chemours, Dordrecht, 2016, p. 5.31 7. 9

De stoffen FRD-902 en FRD-903 zijn aangemerkt als Zeer Zorgwekkende Stof (ZZS)32 en behoren tot de chemische stofgroep ZZS PFAS.33 Over de toxiciteit van El is minder bekend, maar deze stof is wel ingedeeld in de chemische stofgroep pZZS PFAS.34 Naar het oordeel van de Gemeenten bestaat er dan ook geen twijfel over de vraag of GenXstoffen moeten worden aangemerkt als een stof als bedoeld in art. 6: 175 BW.

7 .10

Chemours c.s. betogen dat FRD-903 en El geen stoffen zijn die kunnen worden aangemerkt als een stof in de zin van art. 6: 175 BW omdat de FRD-903 en El het resultaat zijn van het productieproces en derhalve, zo begrijpen de Gemeenten Chemours c.s., Chemours deze stoffen niet "gebruikt of onder zieh heeft" of in bewaarding heeft of heeft gehad (art. 6: 175 leden 1 en 2 BW).

7 .11

Allereerst wijzen de Gedaagden erop, zoals ook het RIVM opmerkt in het hiervoor aangehaalde rapport uit 201635, dat bij toepassing van de GenX-technologie FRD-903 wordt gebruikt en dat deze stof na reactie gedeeltelijk wordt omgezet naar FRD-902 en dat daarnaast El wordt gevormd. De Gemeenten wijzen in dit verband ook op de brief van Chemours aan de OZHZ van 31 mei 2012 (prod. CHDP.IV.5) waarin op pag. 5 en 6 het volgende wordt opgemerkt: Het gebruik_ yan de hulpstof GenX Gen-X bestaat uit een 2-tal componenten, te weten FRD-9O1 en FRD-9O3. Deze materialen worden geneutraliseerd met ammoniumhydroxide aangeleverd. De geneutraliseerde FRD-9O1 en FRD-9O3 worden vervolgens gebruikt bij de polymerisatie.

[ .. ] o

31 32 33 34 35

De membraaninstallatie wordt gedefinieerd als nieuw emissiepunt TL33, waaruit ammoniak, CO en FRD-903 worden geémitteerd.

Te raadplegen via: https://www.rivm.nl/bibliotheek/rapporten/2016-0174.pdf. Zie in vergelijkbare zin: https://nl.wikipedia .org/wi ki/GenX_(technologie). https://www.rivm.nl/genx/genx-als-zeer-zorgwekkende-stof https://rvszoeksysteem.rivm.nl/stof/detail/5343 https://rvszoeksysteem.rivm.nl/stof/detail/5283 Zie het achter randnr. 5.8 van deze conclusie opgenomen citaat.

Pels Rijcken & Droog leever Fortuijn N.V.

36/57

[ .. ] De volgende verandering in emissies'' wordt aangevraagd: Teflon PTFE fabriek: NeR klasse component APFO FRD-903

APFO situatie (veraund) 3200 kg/jar -

90.2

El

-

gA.3

ethanol ammoniak

800 kg/jaar

g0.1

-

-

Teflon FEp fabriek: NeR klasse component APFO situatie (vergund) APFO 300 ka/jaar 90.1 FRD-903 a0.2 E1 gA.3 ammoniak Co, "V n.v.t. Ttaal per NeR klasse: NeR klasse ApFO situatie (veraund) 3500 ka/iaar a0.1 a0.2 g4.3 800 kg/ja3r

7 .12

Genk situatie (aanvraag)

378 ka/iaar 880 kg/jaar 17 ka/iaar 467 kg/jaar ?

GenX situatie (aanvraag)

132 kg/jaar 482 ka/jaar 601 kg/jaar ? 30000 ka/iaar

GenX situatie (aanvraaa) 510 kg/jar 1379 ka/iaar 1068 kg/jaar

Uit het eerder aangehaalde moestuinonderzoek van het RIVM van september 2022 volgt dat één van de PFAS die zijn meegenomen in de analyse van de in de Gemeenten bemonsterde moestuinen, de stof 2,3,3,3-tetrafluor-2(heptafluorpropoxy)propionzuur is. Oat is FRD-903.36 Uit dit RIVM-onderzoek volgt ook dat deze stof wordt aangetroffen in de moestuinen en derhalve heeft bijgedragen aan het doen ontstaan van bodemverontreiniging in de Gemeenten, waaronder de percelen van de Gemeenten. RIVM, 'Risicobeoordeling van PFAS in moestuingewassen uit moestuinen in de gemeenten Dordrecht, Papendrecht, Sliedrecht en Molenlanden' d.d. 5 september 2022, p. 16 en 31 (tabel 2 en figuur 4). Zie ook de achter randnr. 3.8 van deze conclusie opgenomen figuur.

7 .13

Reeds hierom gaat het betoog van Chemours c.s. niet op. FRD-903 is een stof die Chemours gebruikt in haar productieproces en ook onder zieh heeft en derhalve kan worden aangemerkt als een stof in de zin van art. 6: 175 BW.

7 .14

Zou overigens aangenomen moeten worden dat FRD-903 zich heeft gevormd vanwege het gebruik van FRD-902, hetgeen gezien het voorgaande niet het geval is, dan nog kan art. 6: 175 BW niet zo worden gelezen dat dit met zieh zou brengen dat Chemours niet ex art. 6: 175 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van de emissie naar de lucht van deze stof. Oat zou geheel in strijd zijn met de aard en strekking van art. 6: 175 BW en overigens ook de bedoeling van de wetgever.

36

Zie in deze zin: https://www.rivm.nl/genx/genx-als-zeer-zorgwekkende-stof.

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

37/57

Zie in deze zin I. Haazen, 'Risicoaansprakelijkheid voor micro-organismen 'in' de uitoefening van een bedrijf: absoluut gevaar of relatief risico?', Them is 2017-2, p. 62, waarbij wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis bij het Wetsvoorstel Aanvulling van de Boeken 3, 6 en 8 Nieuw BW met regels betreffende de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem, te weten: - TK II 1990/91, 21202, 5, p. 15 (VV) en TK II 1990/91, 21202, 6, p. 32. 7.15

In aanvulling hierop merken de Gemeenten op dat de wetgever niet kan hebben beoogd dat als de (moleculaire) samenstelling van een stof verandert vanwege het productieproces en hierdoor de ene ZZS wordt gevormd door de andere ZZS, dit met zieh brengt dat art. 6: 175 BW niet langer van toe passing is. Dat zou im mers een stimulans inhouden voor de industrie om productieprocessen zo in te richten dat gevaarlijke stoffen zo worden ingezet in een productieproces dat deze worden omgevormd naar andere gevaarlijke stoffen, met als gevolg dat deze onder een veel minder streng aansprakelijkheidsregiem - namelijk een schuldaansprakelijkheid kunnen worden geëmitteerd. Bekendheid gevaar PFOA en GenX-stoffen

7 .16

Chemours c.s. lijken achter onder meer randnrs. 9.2.40, 9.2.42 en 9.2.38 te betogen dat de Gemeenten al leen met succes een beroep op art. 6: 175 BW kunnen doen als bij Chemours/Du Pont (oud) bekend was/is dat het emitteren naar de lucht van respectievelijk PFOA en/of GenX-stoffen een bijzonder gevaar van ernstige aard oplevert voor de belangen waarvoor de Gemeenten opkomen, te weten: de aantasting van eigendommen van de Gemeenten. Dat is echter onjuist. Art. 6: 175 BW hanteert als criterium voor de toepassing ervan dat een stof een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of za ken oplevert. Uit de tekst van de bepaling volgt niet dat alleen voor een aantasting van eigendommen kan worden opgekomen als bekend is bij het bedrijf dat de schadeveroorzakende stof gebruikt of onder zieh heeft, dat deze stof een bijzonder gevaar van ernstige aard oplevert voor zaken, in dit geval de percelen grond die in eigendom zijn bij de Gemeenten. Het gaat bij de vraag of art. 6: 175 BW van toepassing is niet om de bekendheid met de (gevolg)schade die de stof (heeft) veroorzaakt. Voldoende is dat van de stof in algemene zin bekend is - dus los van de specifieke schade die is veroorzaakt en waarvan vergoeding wordt gevorderd - dat deze zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard oplevert voor personen of zaken.

En van dat laatste is, zoals uitgebreid is betoogd in de dagvaarding, achter randnrs.: 3.65 e.v., en in deze conclusie, achter randnrs. 6.36.5, evident sprake.

7 .17

Chemours c.s. stellen dat om aansprakelijkheid ex art. 6: 175 BW te kunnen aannemen het gevaar als bedoeld in art. 6: 175 BW bekend moet zijn geweest op het moment

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

38/57

waarop de gebeurtenis die tot de verwezenlijking van de schade heeft geleid plaatsvond. Een latere bekendheid met dit gevaar, zou niet mogen leiden tot aansprakelijkheid, aldus Chemours c.s. Zoals uitvoerig is betoogd in de dagvaarding, achter randnrs. 3.65 e.v., en nader wordt toegelicht achter randnrs. 6.3-6.5 van deze conclusie, is Chemours/Du Pont (oud) er sinds 1981 van op de hoogte dater voor werknemers gezondheidsrisico's zijn verbanden aan het gebruik van PFOA. Uiteraard is het zo, zoals ook volgt uit het in de dagvaarding opgenomen chronologisch overzicht, dat deze kennis zieh in de loop van de tijd verder heeft ontwikkeld. Die kennis was echter, zo volgt uit datzelfde overzicht, op 1 februari 1995 zodanig dat toen voor Chemours/Du Pont (oud) kenbaar was of had moeten zijn dat van "deze stof [PFOA] bekend is dat deze zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert" (art. 6: 175 lid 1 BW). Het is, zo volgt uit de tekst van art. 6: 175 BW, voor het toepasselijk zijn van art. 6: 175 BW niet van belang dat de kennis zieh (in eerste instantie) toespitste op de risico's van PFOA voor werknemers en niet op de mogelijkheid dat ten gevolge van luchtemissies van PFOA bodemverontreiniging zou kunnen ontstaan of moestuingewassen verontreinigd zouden kunnen raken vanwege deze emissies. 7.18

Los daarvan merken de Gemeenten op dat toch moeilijk voorstelbaar is dat Chemours/Du Pont (oud) - dat onderdeel uitmaakt van een wereldwijd opererend concern - niet hebben bedacht dat als stoffen waaraan werknemers worden blootgesteld en waarvan duidelijk is dat deze gezondheidsrisico's opleveren, zonder enig risica voor de omgeving kunnen worden geëmitteerd.

7 .19

Verder is van belang dat, anders dan Chemours c.s. gezien hetgeen zij opmerken achter randnrs. 9.2.25 en 9.2.26 kennelijk veronderstellen,37 de schade aan de eigendommen van de Gemeenten niet van de één op de andere dag is ontstaan. Er is hier niet sprake geweest van "het moment waarop de gebeurtenis [die de schade heeft veroorzaakt heeft plaatsgevonden]", maar van een continue preces waarbij telkens iedere dag opnieuw - er vanwege de luchtemissie van PFOA een depositie van PFOA plaatsvond, die uiteindelijk heeft geleid tot de verontreiniging zoals aan de orde in deze procedure. Het is een vorm van 'sluipende schade'. Reeds daarom moet voorbij worden gegaan aan de stelling van Chemours c.s. dat alleen aansprakelijkheid ex art. 6: 175 BW kan worden aangenomen indien het "gevaar [van het kunnen ontstaan van schade] reeds bekend [is] op het moment waarop de gebeurtenis die tot verwezenlijking van de schade heeft geleid plaatsvindt." Art. 6: 175 BW stelt a Ileen de eis dat het gevaar als bedoeld in deze bepaling - derhalve een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken - zieh ook feitelijk verwezenlijkt, en dat is gezien hetgeen onder meer is opgemerkt in de vorige paragraaf ook gebeurd.

7.20

Overigens achten de Gemeenten het ook niet overtuigend dat, zoals Chemours c.s. betogen achter randnr. 9.2.26, op het moment dat met het gebruik van GenX-stoffen

37

Zie CVA, achter randnr. 9.2.25 en 9.2.26.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

39/57

werd gestart in Dordrecht, in 2013, niet bekend was of had kunnen zijn dat hieraan gevaren als bedoeld in art. 6: 175 BW waren verbanden. De Gemeenten verwijzen hier naar hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de dagvaarding, achter randnrs. 3. 71 e.v., en achter randnr. 6.7-6.8 van deze conclusie. Zo volgt uit een onderzoek uit 2008, om maar een voorbeeld te noemen, dat FRD-903 moet worden ingedeeld in risicocategorie 4: In accordance with the provisions of Directive 67/548/EEC, the test substance is classified as

harmful and assigned the symbol Xn and the risk phrase R22 Harmful if swallowed. According to the Globally Harmonized System (GHS) of classification an d labeling of chemicals and under the conditions of this study, the test substance is classified in Category 4. DuPont-25875, Trade Secret. Study Title. FRD-903: Acute Oral Toxicity Study in Rats - Up-and-Down Procedure, October 13, 2008.38 7.21

Ook volgt uit een Consent Order die de US Environmental Protection Agency (EPA) op 28 januari 2009 met DuPont VS is aangegaan, dat de EPA's zorgen omtrent de milieuen gezondheidsrisico's van de emissie van GenX-stoffen zodanig waren dat 99% van de totale emissie van deze stoffen - ook voor zover het betreft emissies via de lucht moeten worden afgevangen: On January 28, 2009, EPA and DuPont entered into a Consent Order governing the manufacture of GenX under the Toxic Substances Control Act ("2009 Consent Order").° The 2009 Consent Order states that "EPA has concerns that [GenX] will persist in the environment, could bioaccumulate, and be toxic. . to people, wild animals, and birds." The 2009 Consent Order therefore required DuPont to "recover and capture (destroy) or recycle [GenX] at an overall efficiency of from all the effluent process streams and the emissions (point source and fugitive). "

99%

air

Summary of Revised Proposed Consent Order and Response to Public Comment, 20 februari 2019, p. 3 (Prod. G.101), waarbij wordt geciteerd uit de EPA's TSCA Consent Order for premanufacture notices for GenX (P-08-508

and P-08-509), p. vii and 36. 7.22

Uit de als prod. G. 84 en G. 85 overgelegde onderzoeksrapporten, beide 'sponsored by' DuPont VS, van 26 maart 2010, volgt verder dat FRD-902 en FRD-903 niet biologisch afbreekbaar zijn. Een van de consequenties hiervan is dat als deze stoffen in het milieu terecht komen, bijvoorbeeld na de emissie ervan naar de lucht, deze stoffen zieh ophopen in het milieu en een verontreiniging van de bodem en van water veroorzaken. Vgl.: T. Langenbach, Persistence and Bioaccumulation of Persistent Organic Pollutants (POPs), in Y.B. Patil, P. Rao (ed.), 'Applied Bioremediation: Active and Passive Approaches', oktober 2013, para. 139:

38 39

https://hero.epa.gov/hero/index.cfm/reference/download/reference_id/4223525. Te raadplegen via: https://www.intechopen.com/chapters/45279.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

40/57

"Non biodegradable molecules persist in the environment and the soil serves as a large sink for them. These pollutants are able to move in the environment and in low concentrations over a long period of time, but through bioaccumulation they can have hazardous effects on the biota of the region." 7 .23

Het voorgaande wordt overigens bevestigd door de plaatsing van beide stoffen op de lijst van Zeer Zorgwekkende Stoffen, waarmee nog maar eens is bevestigd dat dit stoffen zijn die gevaarlijk zijn voor mens en milieu."O

7 .24

Uit onder meer de in de dagvaarding aangehaalde Annual Reports van DuPont VS41 volgt dat Chemours/Du Pont (oud) onderdeel uitmaakt van een wereldwijd opererend concern met eigen onderzoeksafdelingen. Mede op basis daarvan mag ervan uit worden gegaan dat Chemours/Du Pont ( oud) op het moment van het starten met het gebruik van GenX-stoffen in Dordrecht, in 2013, bekend was met het feit dat deze stoffen een gevaar als bedoeld in art. 6: 175 BW opleveren. Chemours/Du Pont ( oud) behoort tot de kring van personen die in het maatschappelijk verkeer met deze stoffen te maken heeft en waarvan moet worden aangenomen dat de kennis die ter zake van de risico's van GenX-stoffen aanwezig is, ook behoort tot de kring waartoe Chemours/Du Pont (oud) behoort. Art. 6:178 sub f BW

7.25

Gedaagden beroepen zieh in de CvA op art. 6:178 sub f BW en betogen dat gegeven deze bepaling de vorderingen van de Gemeenten, voor zover gebaseerd op art. 6: 175 BW, moeten worden afgewezen.42 Chemours c.s. motiveren dit met de stelling dat de emissies die hebben plaatsgevonden zijn vergund en de schade die door de emissies is veroorzaakt "niet is toegebracht in een mate of op een wijze die onrechtmatig (ontoelaatbaar) is".+3

7.26

De Gemeenten verbazen zieh over het door Chemours c.s. ingenomen standpunt, zeker nu uit diverse RIVM-onderzoeken volgt dat de door Chemours/Du Pont (oud) veroorzaakte bodemverontreiniging zodanig is dat het RIVM en de GGD hebben moeten adviseren om de in moestuinen in de Gemeenten verbouwde gewassen niet te eten of slechts in beperkte mate. Naar het oordeel van de Gemeenten brengt dit reeds met zieh dat we/ schade is toegebracht in een mate die onrechtmatig is, ook jegens de Gemeenten.

7.27

In aanvulling hierop het volgende. Uit de tekst van art. 6:178 sub f BW volgt dat geen aansprakelijkheid ex art. 6: 175 BW kan worden aangenomen indien

40 1 42 43

Zie nader hierover, randnrs. 2.42 e.v. van de dagvaarding. Zie achter randnrs.: 3.82 e.v. CVA, achter randnr. 9.2.50 e.v. CVA, achter randnr. 9.2.51 e.v.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

41/57

"het gaat om hinder, verontreiniginq of andere gevolgen, ter zake waarvan aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken, zo zij door de aangesprokene bewust zouden zijn veroorzaakt." (arc. toegev.) 7.28

Chemours c.s. betogen dat de verleende vergunningen een toestemming inhielden voor Chemours/Du Pont (oud) om - zo begrijpen de Gemeenten het betoog van Chemours c.s. - bewust de bedoelde verontreiniging in de Gemeenten te veroorzaken. De Gemeenten wijzen er echter op dat een vergunning de vergunninghouder niet ontlast van zijn verplichting jegens derden om in overeenstemming te handelen met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Ook vrijwaart een vergunning niet van aansprakelijkheid, zeker niet als - zoals nader zal worden uitgewerkt achter randnrs. 8.1-8.15- de belangen van de Gemeenten om gevrijwaard te blijven van bodemverontreiniging vanwege PFOA-emissies en emissies met GenX-stoffen niet zijn meegewogen bij vergunningverlening.

7.29

Kortom, naar het oordeel van de Gemeenten komen Chemours c.s. geen beroep toe op art. 6: 178 sub f BW. Wijzigingen na oorspronkelijke inwerkingtreding

7.30

Voorts voeren Chemours c.s. in de CvA nog aan dat de huidige tekst van art. 6:175 BW het resultaat is van een vierta! wijzigingen sinds de oorspronkelijke inwerkingtreding."°

7.31

De door gedaagden genoemde wijzigingen zijn naar de mening van de Gemeenten niet relevant voor de toepasselijkheid van art. 6: 175 BW. De wijzigingen hebben betrekking op wat in elk geval geldt als bijzonder gevaar van ernstige aard. Ook een stof die niet voldoet aan de in het slot van art. 6: 175 lid 1 BW gegeven criteria en/of is aangewezen als bedoeld in art. 6: 175 lid 6 BW, kan onder de werking van art. 6: 175 BW vallen. Deze criteria zijn immers niet limitatief.

7 .32

Duidelijk is dat PFOA en GenX-stoffen zodanige eigenschappen hebben dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken opleveren en dit ook al die jaren zo is geweest. Chemours c.s. maken in de CvA overigens ook niet concreet waarom dit niet het geval zou zijn. 'Pro rata temporis' methode

7.33

Tot slot. Uw rechtbank verwijst in rov. 5.27 van het Vonnis, in vervolg op hetgeen de Gemeenten hebben opgemerkt in de dagvaarding45 en de pleitnota46, naar de 'pro rata temporis' methode. De Gemeenten kunnen zieh ter zake van de emissie naar de 44 «5 46

CVA, achter randnr. 9.2.12 e.v. Dagvaarding, achter randnrs. 3.40-3.41. pleitnota Gemeenten, achter randnr. 5.11.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

42/57

lucht van PFOA vinden in hetgeen uw rechtbank ter zake van deze methode opmerkt, juist omdat niet exact is vast te stellen door de Gemeenten welk deel van de totale door PFOA-emissies veroorzaakte bodemverontreiniging is veroorzaakt door emissies die vóór 1 februari 1995 hebben plaatsgevonden en welk deel door de PFOA-emissies van na die datum. Zie in deze zin ook: Hof Arnhem 4 augustus 1998, JM 1999/9. 7.34

Omdat de 'pro rata temporis' methode een methode is die primair wordt toegepast ingevolge art. 6:96 BW, en derhalve in het kader van de begroting van de door de Gemeenten geleden schade, zal naar het oordeel van de Gemeenten de vraag waartoe de toepassing van deze methode in de onderhavige procedure moet leiden, aan de orde moeten kamen in de schadestaatprocedure.

7.35

Wei merken de Gemeenten op, onder verwijzing naar hetgeen in deze conclusie wordt opgemerkt over de omvang van de PFOA luchtemissies (zie achter randnrs. 3.20-3.27, dat deze emissies, zoals Chemours c.s. zelf opmerken meer dan 30 jaar hebben plaatsgevonden: 10. Hoelang heeft Dupont hetgebruikt? DuPont heeft meer dan 30 jaar lang PFOA gebruikt als hulpstof bij de productie van bepaalde fluorpolymeren. In 2013 werd de vrijwillige afbouw van PFOA van DuPont voltooid. DuPont was al vele jaren daarvoor actief betrokken als leider binnen de industrie bij het vrijwillige stewardship programma voor verminderde uitstoot:

Chemours, Meest Gestelde Vragen, 11 mei 2016, p. 2 (prod. ChDP.IX.6) 7 .36

Gerekend vanaf 1 februari 1995 is dat bijna 18 jaar. Achter randnrs. 3.20-3.27 van deze conclusie is nader ingegaan op de (waarschijnlijke) omvang van de PFOA-luchtemissies in de periode vóór en na 1 februari 1995. Art. 6:162 Bw

7.37

Zoals volgt uit de dagvaarding maken de Gemeenten Chemours c.s. diverse verwijten. Zo zijn de Gemeenten van oordeel dat Chemours/Du Pont (oud) onrechtmatig hebben gehandeld en handelen jegens de Gemeenten omdat: i.

is nagelaten de Gemeenten en de omgeving van de Inrichting te informeren over en te waarschuwen voor de risico's van de emissie naar de lucht van PFOA en GenX-stoffen voor mens en milieu;

ii.

is nagelaten de emissie van PFOA en GenX-stoffen aanzienlijk te beperken dan wel te staken, ondanks de bij Chemours/Du Pont (oud) aanwezige kennis over de milieu- en gezondheidsrisico's van de emissie van PFOA en GenXstoffen;

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

43/57

iii.

maatregelen zijn uitgebleven - en nog steeds uitblijven - om de door de emissie van PFOA en GenX-stoffen veroorzaakte schade, waaronder de verontreiniging van percelen in eigendom bij de Gemeenten, ongedaan te maken door aldaar neergeslagen PFOA-deeltjes en GenX-stofdeeltjes te verwijderen.

7 .38

Ter zake van hetgeen achter iii) wordt opgemerkt merken de Gemeenten op dat ook het RIVM-2022-rapport, inzake moestuinen, Chemours c.s. er niet toe hebben weten te bewegen dat door Chemours c.s. maatregelen zijn of worden genomen gericht op het verwijderen van de PFOA-deeltjes en GenX-stofdeeltjes die vanwege de activiteiten van Chemours/Du Pont (oud) terecht zijn gekomen op de percelen van de Gemeenten en aldaar een bodemverontreiniging hebben veroorzaakt.

7.39

Chemours c.s. bestrijden in de CvA dat Chemours c.s. ex art. 6: 162 BW aansprakelijk zijn jegens de Gemeenten vanwege de achter randnr. 7.37 genoemde drie verwijten. Onderstaand zal hierop worden ingegaan, waarbij de Gemeenten opmerken dat de Gemeenten in het betoog van Chemours c.s. geen aanleiding zien tot bijstelling van hetgeen hieromtrent is gesteld in de dagvaarding en derhalve vasthouden aan het standpunt dat Chemours/Du Pont (oud) jegens de Gemeenten onrechtmatig heeft gehandeld en handelt.

7 .40

Voordat nader wordt ingegaan op het betoog van Chemours c.s. merken de Gemeenten naar aanleiding van het gestelde door Chemours c.s. in de CvA op dat de Gemeenten met Chemours c.s. van oordeel zijn dat de (on)rechtmatigheid van het handelen van Chemours c.s. niet moet worden beoordeeld met wijsheid achteraf en dat is ook niet hetgeen de Gemeenten hebben betoogd of beogen.47 Waarschuwinqsp/icht PFOA

7.41

Naar het oordeel van de Gemeenten heb ben Chemours/Du Pont ( oud) onrechtmatig jegens hen gehandeld door na te laten de Gemeenten te waarschuwen of informeren over de risico's die zijn verbanden aan de emissie naar de lucht van PFOA. Hierdoor is de Gemeenten de kans ontnomen om maatregelen te nemen gericht op het tegengaan of beperken van de negatieve gevolgen van de emissie van deze stoffen voor de Gemeenten. Tot de maatregelen behoren ook- maar zeker niet uitsluitend - de mogelijkheid om negatieve adviezen te geven over en/of bezwaar en beroep in te stellen tegen besluiten van GS van luid-Holland tot verlening van aangevraagde vergunningen.

7.42

Met het waarschuwen of informeren wordt een aanwezig risica uiteraard niet geneutraliseerd, maar het draagt bij aan het beëindigen van de informatie-asymmetrie

«7

Zie achter randnr. 9.3.31 van de CVA.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

44/57

die in kwesties als hier aan de orde aanwezig is tussen een milieubelastend en buitengewoon deskundig bedrijf als Chemours/Du Pont (oud) enerzijds en de omgeving van de inrichting anderzijds, waaronder de Gemeenten als eigenaar van percelen grand. Daar moet nog aan worden toegevoegd dat uit de jurisprudentie volgt dat de informatie die wordt verstrekt zodanig moet zijn dat de ontvanger zieh tijdig en nauwkeurig geïnformeerd acht over de aanwezigheid van het risica. Een waarschuwing moet derhalve niet algemeen van aard zijn, maar moet voldoende duidelijk en specifiek zijn. HR 28 mei 2004, ECU: NL: HR: 2004 :AO4224 (Jetblast-arrest). 7.43

Gemeenten hebben in de dagvaarding en in deze conclusie gewezen op de kennis van Chemours/Du Pont (oud) ter zake van de aan PFOA verbanden gezondheids- en milieurisico's. Naar inschatting van de Gemeenten waren Chemours/Du Pont (oud) hier sinds 1980 al mee bekend, althans 1984 of 1993 of 1995. De Gemeenten verwijzen op dit punt naar randnrs. 6.3-6.5 van deze conclusie. Ook indien uw rechtbank van oordeel zou zijn dat enkel en alleen sprake is van aanwijzingen dat bedoelde risico's zijn verbanden aan PFOA, hetgeen de Gemeenten bestrijden, zijn de Gemeenten van oordeel dat ook dat reden had moeten zijn de Gemeenten te informeren en te waarschuwen. Chemours/Du Pont (oud) kan zieh op dit punt niet verweren door te stellen dat een informatie- en waarschuwingsplicht pas aanwezig is bij het bestaan van wetenschappelijke zekerheid. Het voorzorgsbeginsel - dat doorwerkt in de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm - verzet zieh daar evident tegen.

7.44

Oat de Gemeenten niet zelf hadden behoeven te begrijpen dat aan de emissie van PFOA risico's waren verbanden zoals die zieh hebben gematerialiseerd en in deze procedure centraal staan, kan ook worden afgeleid uit vergunningaanvragen van Chemours/Du Pont (oud). Zo geeft de vergunningaanvraag van 1994 het volgende aan:

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

45/57

1. Alternatieve oppervlakte aktieve stoffen

0ndanks meerdere pogingen is DuPont er nog niet in geslaagd een goed alternatief voor C8 in de PTFE produktie te vinden. De combinatie van een volledig gefluorideerde koolstofketen en de oppervlakte-aktieve verking maken C8 enerszijds zeer geschikt voor de PTFE produktie, anderszijds maken ze dat de stof biologisch noeilijk afbreekbaar is. Het onderzoek in de V.S. gaat door. Als er niet vóór het einde van

dit jaar een doorbraak is, gaan vij ervan uit dat er voorlopig niet gerekend hoeft te vorden op geschikte alternatieven, en dat emissiebeperkende maatregelen onvermi jdelijk zijn. Zie productie G.20, vergunningaanvraag 20 juni 1994,p. 1 van de bijlage

Het is dus technisch nogelijk 80-90 Y van de gasvorige C8 uitstoot af te vangen in een gasvasser en naar de rivier te lozen., C8 is niet afbreekbaar in een aerobe afvalvaterzuiveringsinstallatie, Hoevel de aquatische toxiciteit van CB, en de bioaccumulatie in vaterig milieu aag zijnl geven vij er toch de voorkeur aan de C8 emissie naar de rivier niet te verhogen, en -indien nogelijk te verlagen Zie productie G.20, vergunningaanvraag 20 juni 1994, p. 2 van de by/age

7.45

De bioaccumulatie van PFOA in waterig milieu zou volgens Chemours/Du Pont (oud) laag zijn. Voor hier is echter van belang dat over de bioaccumulatie van PFOA die buiten het waterig milieu terecht kernt, zeals de bodem, niets wordt gemeld. De vergunningverlener - en daarmee ook derden als de Gemeenten - zijn niet gewezen op de risico's die zijn verbanden aan het naar de lucht emitteren van PFOA. Chemours/Du Pont (oud) hebben telkens nagelaten de Gemeenten (en andere derden) te informeren en te waarschuwen voor de aan de emissie van PFOA verbanden gevaren, hetgeen strijdig is met de maatschappelijke zorgvuldigheid. GenX-stoffen

7.46

Voor GenX-stoffen is het niet anders, en verzoeken de Gemeenten uw rechtbank het gestelde achter randnrs. 7.41-7.42 hier als ingelast te beschouwen. Ondanks de bij Chemours/Du Pont (oud) aanwezige kennis omtrent de risico's van GenX-stoffen heeft Chemours/Du Pont (oud) de keuze gemaakt in de vergunningsaanvraag uit 2013 slechts het volgende op te merken:

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

46/57

•

•

nu e Teflon HP[hck w h net ems a+womak. HI en lk aanvtau,d d u let pro.esnzichten De hulpt»f APFÓ wotdt er vansn do k munde mnil cu bcl tend .afien El«en FRD Mi Le miss vcrndcn hrd» ok vor le Tefln' FT#I fahwi worh mn t must van FE «ancvrat dw he re praest 'in De e1ses in API) worhi res in ndoot mur Mu k tunde mlu hcl ·n tfr I le i)[y 9i) w

Zie de Revisieaanvraag d,d. 29 maart 2013, algemene inleiding • 9 (productie G.23). En: '

1 'u/

1u

f

r

1

r

I,

hin

tt APH»

reme en fe •

i«

t

Zie de Revisieaanvraag d.d. 29 maart 2013, deel 2 activiteiten, p. 125 (productie G.23) (arcering adv.).

7.47

Door het hierbij te laten heeft Chemours/Du Pont (oud) in strijd gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Chemours/Du Pont (oud) had helder en duidelijk en derhalve niet algemeen, maar specifiek moeten wijzen op de gevaren en risico's die verbanden zijn aan het gebruik van GenX-stoffen alsook de emissie ervan naar de lucht. Vergelijk in die zin HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AO4224 (Jetblastarrest), r.o. 3.4.3. Nalaten luchtemissies PFOA en GenX-stoffen aanzienliik te beperken of te staken

7 .48

Zoals uitgebreid is betoogd in de dagvaarding en in de onderhavige conclu sie heeft Chemours/Du Pont (oud) ondanks de kennis die Chemours/Du Pont (oud) had of had behoren te hebben met betrekking tot de gevaarlijke eigenschappen van PFOA en GenX-stoffen voor mens en milieu, de emissie naar de lucht van deze stoffen laten voortduren en derhalve op de koop toegenomen dat ten gevolge van depositie er een verontreiniging heeft kunnen plaatsvinden van de percelen van de Gemeente. Chemours/Du Pont (oud) heeft er derhalve voor gekozen deze negatieve effecten van haar productieactiviteiten niet te betrekken bij haar beslissingen aangaande het voortzetten ervan of heeft beslist deze effecten te negeren.

7.49

Naar het oordeel van de Gemeenten is dat verwijtbaar en is niet voldaan aan de zorgplicht die gezien het bepaalde in art. 6: 162 BW ter zake van gevaarlijke stoffen geldt voor de eigenaar en/of gebruiker ervan. Die moet gezien het inherente gevaar dat is verbanden aan het gebruik van in dit geval PFOA en GenX-stoffen voor mens en milieu, waaronder eigendommen als hier aan de orde, maatregelen nemen gericht op zoveel als mogelijk voorkomen van de verwezenlijking van dat gevaar. Het nemen van voorzorg- of beperkende maatregelen is echter nagelaten, althans zijn - voor zover

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

47/57

deze wel zijn genomen - zo weinig effectief geweest dat een verontreiniging van de percelen van de Gemeenten niet is voorkomen, waarbij van belang is dat luchtemissies in het geval van PFOA zijn doorgezet tot september 2012. Luchtemissies met GenXstoffen vinden nog steeds plaats. 7.50

Chemours/Du Pont (oud) had zieh rekenschap moeten geven van de "toenmalige kennis"48 die bij Chemours/Du Pont (oud) aanwezig was, waarbij de Gemeenten ervan overtuigd zijn dat al halverwege dejaren '80 van de vorige eeuw bekend was of behoorde te zijn dat aan het gebruik van PFOA en daarmee ook de emissie naar de lucht van PFOA, milieu- en gezondheidsrisico's zijn verbonden en wel zodanig dat van Chemours/Du Pont (oud) had mogen worden verwacht dat emissies naar de lucht zouden worden gestaakt dan wel aanzienlijk zouden worden beperkt. Zie op dit punt hetgeen hierover is opgemerkt achter randnrs. 3.65 e.v. van de dagvaarding en achter randnrs. 6.3-6.5 van deze conclusie.

7 .51

Indien en voor zover uw rechtbank er niet van overtuigd is dat bedoelde kenn is reeds halverwege dejaren '80 aanwezig was, zijn de Gemeenten ervan overtuigd dat alsdan 1993/1994 als uitgangspunt moet worden genomen. De Gemeenten wijzen ter onderbouwing van dit standpunt naar hetgeen omtrent de aanwezige kennis is opgemerkt achter randnr. 3.67, op pag. 81, van de dagvaarding, waar wordt verwezen naar de prod. G. 76 en 78.

7.52

Waar het betreft GenX-stoffen komen de Gemeenten uit op 2009/2010 (zie randnrs. 3. 72 e.v. van de dagvaarding en randnrs. 6.7-6.8 van deze conclusie). Alsdan was de kennis van Chemours/Du Pont (oud) zodanig dat beslist had moeten worden om in 2013 niet over te gaan tot het emitteren naar de lucht van deze stoffen. Indien en voor zover Chemours/Du Pont (oud) willen betogen dat in 2009/2010 dergelijke kennis nog onvoldoende was om tot een dergelijke beslissing te komen, merken de Gemeenten op dat de kennis die toen al wel aanwezig was, Chemours/Du Pont (oud) gezien het voorzorgbeginsel- en meer in algemene zin de maatschappelijke zorgvuldigheid - had moeten aanzetten tot het doen van verder onderzoek en pas over te gaan tot het emitteren naar de lucht van GenX-stoffen als veel meer bekend was over deze stoffen en risico's voor mens en milieu zouden kunnen worden uitgesloten, bijvoorbeeld door het gebruik van andere technieken.

7.53

Naar het oordeel van de Gemeenten heeft Chemours/Du Pont (oud) in strijd gehandeld met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm door, kennelijk, zonder of onvoldoende acht te slaan op aanwezige kennis ter zake van de risico's die zijn verbonden aan PFOA en GenX-stoffen, de emissie naar de lucht van PFOA en GenX-stoffen niet te staken of aanzienlijk te beperken. Oat nalaten heeft geleid tot de bodemverontreiniging waarvoor de Gemeenten in deze procedure opkomen en heeft ertoe geleid dat de

48

Zie HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 m.nt. T. Hartlief, rov. 4.4.6 (Wilnis).

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

48/57

Gemeenten kosten hebben moeten maken die niet hadden behoeven te worden gemaakt als Chemours/Du Pont (oud) anders had gehandeld dan het heeft gedaan. 'Qmgevallen bomen'-jurisprudentie 7.54

Tot slot. De Gemeenten hebben achter randnrs. 3.49 e.v. van de dagvaarding onder verwijzing naar de 'omgevallen bomen'-jurisprudentie betoogd dat er een gehoudenheid bestaat voor Chemours c.s. om hetgeen vanwege de luchtemissies van PFOA en GenX-stoffen is neergeslagen op de percelen van de Gemeenten op te ruimen. Er is sprake van een vanwege de depositie van deze geëmitteerde stoffen veroorzaakte aantasting van eigendommen van de Gemeenten en zoals volgt uit de door de Gemeenten in de dagvaarding aangehaalde jurisprudentie, handelen Chemours c.s in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid als nagelaten wordt maatregelen te nemen om ter plaatse van de percelen van de Gemeenten aanwezige PFOA en GenX-stoffen te verwijderen.

7 .55

Overigens is een dergelijke verplichting, zoals is opgemerkt in de dagvaarding, achter randnrs. 3.51 e.v., ook afte leiden uit het Afvalstoffenrecht. Zo volgt uit art. 10.1 lid 2 jo art. 10.1a Wet milieubeheer dat een ieder bij wie afvalstoffen ontstaan - hier Chemours/Du Pont (oud) die zieh door het emitteren naar de lucht van reststoffen die vrijkomen bij het productieproces ook heeft ontdaan en ontdoet van deze afvalstoffen - "verboden handelingen met deze afvalstoffen te verrichten of na te laten, waarvan hij weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan". Zoals is betoogd achter randnrs. 6.3-6.8 had Chemours/Du Pont (oud) kennis van de negatieve gevolgen van het gebruik van PFOA en GenX-stoffen, maar heeft Chemours/Du Pont (oud) zieh ondanks dat door het emitteren van PFOA en GenX-stoffen ontdaan van afvalstoffen en daarmee het risico genomen dat een verontreiniging van de bodem zou kunnen ontstaan. Gegeven de bijzondere expertise van Chemours/Du Pont (oud) ter zake van het gebruik van PFOA en GenX-stoffen en de daaraan verbonden risico's, wist Chemours/Du Pont (oud) of had zij kunnen weten dat als dergelijke stoffen naar de lucht worden geëmitteerd dit nadelige gevolgen voor het milieu heeft, in dit geval de verontreiniging van de bodem.

7. 56

Voor zover Chemours/Du Pont ( oud) zieh ter zake van het beroep dat de Gemeenten doen op het Afvalstoffenrecht beroepen op het relativiteitsvereiste (art. 6: 163 BW), merken de Gemeenten op dat art. 10.1 Wm zieh ook strekt tot de belangen waarvoor de Gemeenten opkomen; het gevrijwaard blijven van de verontreiniging van de hen toebehorende percelen. Los daarvan is de in art. 10.1 Wm neergelegde norm van belang voor de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Het is één van factoren die naar het oordeel van de Gemeenten moeten worden betrokken bij de invulling van de voor Chemours/Du Pont (oud) jegens de Gemeenten geldende ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

49/57

Vgl. Rb. Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337, rov. 4.4.2 (Milieudefensie c.s./Shell (Klimaatzaak), waarin de rechtbank 14 factoren onderscheidt die worden betrokken bij de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Zie ook C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Bju 2020, p. 123-125. 7.57

Chemours c.s. betogen dat ter zake van het voorgaande dat sprake zou zijn van ongespecificeerde stellingen.49 De Gemeenten bestrijden dit. Op basis van zowel de 'omgevallen bomen'-jurisprudentie als het Afvalstoffenrecht bestaat er een verplichting om hetgeen is achtergelaten, en dat van de (rechts)persoon die dit heeft achtergelaten, op te ruimen. Chemours c.s. hebben niet overeenkomstig deze verplichting gehandeld en doen dat nog steeds niet. Dat is verwijtbaar in de zin van art. 6: 162 BW.

I VII. Verleende vergunningen vrijwaren niet van aansprakelijkheid 8

Vergunning vrijwaart niet van aansprakelijkheid

8.1

Chemours c.s. stellen in zowel de CvA als in de pleitnota dat de leer van de formele rechtskracht in de weg staat aan de toewijzing van de vorderingen van de Gemeenten.O De Gemeenten zijn een andere mening toegedaan en merken onder verwijzing naar onderstaande uitspraken op dat uitgangspunt in de jurisprudentie is dat een vergunning niet vrijwaart van aansprakelijkheid, ook niet indien het besluit tot verlening van de vergunning onherroepelijk is geworden. Zie o.a.: - HR 10 maart 1972, ECU: NL: HR: 1972:A4C1311; - HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, rov. 3.5.1, 3.5.2 en 3.6; - Conclusie AG HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT8823, para. 12; - Rb. Midden-Nederland 22 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5339; - HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106, rov. 3.3.2; - Hof Arnhem-Leeuwarden 16 aprii 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3392.

8.2

Relevant hierbij is dat de Gemeenten ter zake van de vergunningverlening aan Chemours en Du Pont (oud) - en daarmee de beoordeling van door Chemours en/of Du Pont (oud) ingediende vergunningaanvragen - niet de vergunningverlenende instantie zijn of zijn geweest en derhalve ook niet het besluit tot vergunningverlening hebben genomen en de afwegingen hebben kunnen maken die in dat kader door het bevoegd zijn gemaakt.

49

so

CVA, achter randnr. 9.3.2. CvA, achter randnr. 9.3.90 e.v. en pleitnota Chemours c.s., p. 5-6.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

50/57

8.3

De Gemeenten hadden wellicht een negatief advies kunnen geven over en/of bezwaar en beroep kunnen aantekenen tegen het besluit tot verlening van vergunningen op basis waarvan PFOA en later GenX-stoffen zijn geëmitteerd naar de lucht, maar zoals ook is opgemerkt in de dagvaarding51 waren de Gemeenten er niet van op de hoogte dat het op basis van de verleende vergunningen mogelijk zou worden stoffen te emitteren die een aanzienlijk risica opleveren voor mens en milieu en wel zodanig dat deze stoffen inmiddels worden aangemerkt als (potentieel) Zeer Zorgwekkende Stoffen.

8.4

Ook waren de Gemeenten er niet mee bekend dat de door Chemours/Du Pont (oud) naar de lucht geëmitteerde stoffen zeer nabij de Inrichting zouden neerslaan en dit als gevolg zou hebben dat vanwege de emissie van PFOA en GenX-stoffen de bodem verontreinigd zou raken, waaronder percelen grond die eigendom zijn van de Gemeenten. Chemours/Du Pont (oud) heeft de Gemeenten hier nimmer over geïnformeerd. Ook volgt niet uit de door Chemours/Du Pont (oud) ingediende vergunningaanvragen dat het bevoegd gezag hierover is geïnformeerd en derhalve dit aspect heeft kunnen betrekken bij vergunningverlening.

8.5

Daar voegen de Gemeenten nog aan toe dat, zoals reeds opgemerkt, het in het kader van een vergunningstraject nalaten bezwaar te maken niet in de weg staat aan het aannemen van aansprakelijkheid van degene die op basis van een vergunning handelingen verricht die schade veroorzaken bij de (rechts)persoon die de mogelijkheid had om naar aanleiding van het besluit tot vergunningverlening in bezwaar te gaan. HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, rov. 3.5.1 en 3.5.2; Hof Arnhem-Leeuwarden 16 aprii 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3392, rov. 4.12 en 4.30.

8.6

Ook volgt niet uit de bestuursrechtelijke besluiten die in vervolg op de door Chemours/Du Pont (oud) ingediende vergunningaanvragen zijn genomen, dat de belangen van de Gemeenten, bestaande uit het voorkomen van bodemverontreiniging vanwege het neerslaan van door Chemours/Du Pont (oud) naar de lucht uitgestoten stoffen en daarmee van een aantasting van eigendommen van de Gemeenten, zijn meegenomen bij vergunningverlening. Dat brengt met zieh dat de verleende vergunningen niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid vanwege het op basis van deze vergunningen uitstoten naar de lucht van PFOA en van GenXstoffen en het neerslaan ervan, waardoor bodemverontreiniging is veroorzaakt. De Gemeenten lichten dit toe.

8. 7

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 oktober 2005, ECU: NL: HR: 2005 :AT8823, het volgende overwogen:

s1

Zie dagvaarding, achter randnr. 3.58 e.v.

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

51/57

"Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278). Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken [ .. ]". (rov. 3.5.1) (aec. Toegev.) 8.8