20221116 Getekend Conclusie van Repliek - Gemeenten.pdf

PELS RI¡CKEN

Rechtbank Rotterdam Zitting van 16 november 2022 Zaaknummer C/10/621356 /HAZA 21-576

Conclusie van repliek tevens

inzake

houdende wijziging van eis

1. Gemeente Dordrecht, zetelend te Dordrecht,

2. Gemeente Papendrecht, zetelend te Papendrecht,

3. Gemeente Sliedrecht, zetelend te Sliedrecht,

4. Gemeente Molenlanden, zetelend te Hoornaar, eiseressen, advocaten: mrs. E.H.P. Brans en K. Winterink tegen 1. Chemours Netherlands B. V., gevestigd te Dordrecht,

2. Du Pont De Nemours (Nederland) B.V., gevestigd te Dordrecht,

3. Corteva Holding Netherlands 2B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, gedaagden, Advocaat: mr. N. Vloemans

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Postbus 11756

2502 AT Den Haag

+31 70 515 3000

pelsrijcken.nl

2/57

In vervolg op en ender verwijzing naar het door de rechtbank Rotterdam in de onderhavige procedure op 21 september 2022 gewezen von nis (hierna: Vonnis) nemen de Gemeenten de onderhavige conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging van eis (hierna: conclusie). De Gemeenten zullen onderstaand reageren op het verzoek van de rechtbank als neergelegd in rechtsoverweging 5.30 van het Vonnis alsook op de door Chemours, Du Pont de Nemours (Oud), Du pont de Nemours (Nieuw) genomen conclusie van antwoord (hierna: 'Cv A'). Deze conclusie kent de navolgende opbouw:

1

Inleiding

3

2

Eiswijziging

4

3

Achtergronden en feiten

6

Resultaten onderzoek RIVM september 2022

7

Moestuinperce/en Gemeenten

10

Omvang uitstoot PFOA Ontwikkelingen normenkader 2021/2022

13 16

4

Doorkruisingsleer

19

Kader doorkruisings/eer

20

Beroep Chemours c.s. op doorkruisingsleer. Algemeen

21

5

24

Toerekening van kennis DuPont VS aan Chemours/Du Pont (oud)

PFOA

24

GenX-stoffen

28

6

28

Kennis gevaren PFOA en GenX-stoffen

PFOA

29

Gen-stoffen

32

7

33

Grondslag vordering Gemeenten

Inleiding

33

Art. 6: 175 BW Art. 6: 178 sub f BW

33 37 40

'Pro rata temporis' methode

41

Art. 6: 162 BW

Bekendheid gevaar PFOA en GenX-stoffen

Waarschuwingsplicht

42 43

Nalaten luchtemissies PFOA en GenX-stoffen aanzienlijk te beperken of te staken

46

'Omgevallen bomen'-jurisprudentie

48

8

Vergunning vrijwaart niet van aansprakelijkheid

49

9

Schade

53

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

3/57

Moestuinen en onderzoek

53

Ambtenarenkosten

55

Schadeclaims

55

Schadestaat

55

10

Geen eigen schuld

SS

11

Ontvankelijkheid en verjaring

56

12

Bewijsaanbod

57

13

Conclusie

57

I I. Inleiding 1 1.1

Inleiding De Gemeenten hebben kennisgenomen van de CvA. De Gemeenten zien in het gestelde in de CvA geen aanleiding voor bijstelling van de standpunten van de Gemeenten. De Gemeenten verzoeken uw rechtbank dan ook uitdrukkelijk het in de dagvaarding gestelde, aangevuld met de twee door de Gemeenten genomen akten en de reactie van de Gemeenten op het door uw rechtbank naar aanleiding van de zitting van 20 juli 2022 opgestelde proces-verbaal, als hier herhaald en ingelast te beschouwen, tenzij door de Gemeenten in de onderhavige conclusie uitdrukkelijk is aangegeven dat wordt afgeweken van eerder door de Gemeenten ingenomen standpunten.

1.2

Voorde goede orde merken de Gemeenten het volgende op. De Gemeenten hebben achter randnr. 1.2 van de dagvaarding aangegeven hoe zij de gedaagden in de dagvaarding zullen aanduiden. Dat is, zo volgt uit die paragraaf, als volgt: •

•

1.3

Chemours (KvK.nr. 54013445) en Du Pont de Nemours (Oud) (KvK.nr.: 23026458) zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Chemours/Du Pont Chemours (KvK.nr. 54013445) en Du Pont de Nemours (Nieuw) KvK.nr.: 60725400) zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Chemours c.s.

Uit het Vonnis volgt dat uw rechtbank heeft gekozen voor een andere aanduiding. Zo vermeldt pagina 1 van het Vonnis dat

"[g]edaagden [ .. ] gezamenlijk Chemours c.s. en afzonderlijk respectievelijk Chemours, Du Pont (nieuw) en Du Pont (oud) genoemd worden". (arc. toegev.)

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

4/57

De Gemeenten nemen deze door uw rechtbank gekozen aanduiding over en zullen deze in het vervolg hanteren, ook in de onderhavige conclusie. 1.4

De Gemeenten hebben bij dagvaarding en de eerdergenoemde twee akten reeds 93 producties in het geding gebracht. Met de onderhavige conclusie worden nog eens 10 producties in het geding gebracht, waarbij de Gemeenten opmerken - het verzoek van uw rechtbank hierbij in acht nemend - dat alleen strikt noodzakelijke producties in geding worden gebracht. Een voorbeeld ervan is het rapport van het RIVM van 5 september 2022 'Risicobeoordeling van PFAS in moestuingewassen uit moestuinen in de gemeenten Dordrecht, Papendrecht, Sliedrecht en Molenlanden', dat als prod. G.95 in geding wordt gebracht. Uit het rapport volgt wat de gevolgen zijn van de verontreiniging door Chemours en Du Pont (oud) van percelen grond die door inwoners van de Gemeenten gebruikt worden als volkstuin en waarvan een aanzienlijk deel eigendom is van (één of meerdere van) de Gemeenten.1 Aan deze conclusie is een bijlage gehecht met daarin opgenomen een overzicht van alle door de Gemeenten in geding gebrachte producties.

1.5

In het navolgende zal worden ingegaan op hetgeen Chemours c.s. betogen in de CvA. Daarbij zal ook rekening worden gehouden met het verzoek van uw rechtbank als neergelegd in rov. 5.30 van het Vonnis. Voordat hieraan wordt toegekomen het volgende.

1.6

Naar aanleiding van de zitting van 20 juli 2022 hebben de Gemeenten beslist het in de dagvaarding neergelegde petitum te wijzigen, waarbij de Gemeenten opmerken dat beoogd is het petitum te verduidelijken; niet meer dan dat.

I II. Wijziging van eis 2

Eiswijziging

2.1

In vervolg op de mondelinge behandeling van 20 juli 2022 wensen de Gemeenten de in de dagvaarding opgenomen eis te verduidelijken en wijzigen deze als onderstaand weergegeven. Als prod. G.94 is een document opgenomen waarin met onderstrepingen is aangegeven wat ten opzichte van de eis als opgenomen in de dagvaarding is gewijzigd. MITSDIEN:

1

Achter randnr. 3.15 zal worden aangegeven van welke percelen de Gemeenten eigenaar zijn.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

5/57

verzoeken de Gemeenten uw rechtbank om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) voor recht te verklaren dat Chemours onrechtmatig heeft gehandeld jegens (elk van) de Gemeenten in de periode vanaf de 2012-splitsing, alsmede aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van Du Pont de Nemours (oud) in de periode tot aan de 2012-splitsing, door de emissie van PFOA in Dordrecht door Chemours vanaf de 2012-splitsing en door Du Pont de Nemours (oud) tot aan de 2012-splitsing, ter plaatse van de Inrichting, te hebben laten plaatsvinden en laten voortduren ondanks de kennis die bij deze vennootschappen aanwezig was of had behoren te zijn aangaande de risico's voor mens en milieu van PFOA. (ii) voor recht te verklaren dat Chemours onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens (elk van) de Gemeenten door de emissie van GenX-stoffen in Dordrecht door Chemours, ter plaatse van de Inrichting, te hebben laten plaatsvinden, laten voortduren en niet te staken ondanks de kennis die bij deze vennootschap aanwezig is, was of had behoren te zijn aangaande de risico's voor mens en milieu van GenXstoffen.

(iii) voor recht te verklaren dat Chemours onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens (elk van) de Gemeenten in de periode vanaf de 2012-splitsing, alsmede aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van Du Pont de Nemours (oud) in de periode tot aan de 2012-splitsing, door het ten gevolge van de emissie van PFOA en/of GenX-stoffen, als bedoeld onder (i) en (ii), veroorzaken van bodem- en grondwaterverontreiniging binnen (elk van) de Gemeenten, meer specifiek ter zake van de percelen die in eigendom zijn van (elk van) de Gemeenten; (iv) voor recht te verklaren dat Chemours onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens (elk van) de Gemeenten in de periode vanaf de 2012-splitsing, alsmede aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van Du Pont de Nemours (oud) in de periode tot aan de 2012-splitsing, door het ten gevolge van de emissie van PFOA en/of GenX-stoffen, als bedoeld onder (i) en (ii), veroorzaken van bodem- en grondwaterverontreiniging binnen (elk van) de Gemeenten, meer specifiek ter zake van de percelen die in eigendom zijn van (elk van) de Gemeenten en na te laten deze bodem- en grondwaterverontreiniging te saneren dan wel ongedaan te maken; (v) voor recht te verklaren dat Du Pont de Nemours ( oud) op grond van artikel 2: 334t BW (zo mogelijk hoofdelijk) aansprakelijk is voor alle vorderingen van de Gemeenten op Chemours die voortvloeien uit de

onrechtmatige handelingen van Du Pont de Nemours (oud) onder (i) tot en met (iv) in de periode van 1967 tot aan de 2012splitsing, voor zover Chemours niet aan haar veroordeling voldoet binnen 30 kalenderdagen na betekening van het vonnis waaruit die veroordeling van Chemours voortvloeit;

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

6/57

(vi) voor recht te verklaren dat Du Pont de Nemours (nieuw) op grond van artikel 2: 334t BW (zo mogelijk hoofdelijk) aansprakelijk is voor alle vorderingen van de Gemeenten op Chemours die voortvloeien uit de onrechtmatige handelingen van Chemours en Du Pont de Nemours (oud) onder (i) tot en met (iv) in de periode van 1967 tot aan de 2015-splitsing, voor zover Chemours niet aan haar veroordeling voldoet binnen 30 kalenderdagen na betekening van het vonnis waaruit die veroordeling van Chemours voortvloeit; (vii) Chemours, Du Pont de Nemours (oud) en Du Pont de Nemours (nieuw), ten aanzien van Du Pont de Nemours (oud) en Du Pont de Nemours (nieuw) met inachtneming van de beperkingen als voor hen opgenomen onder (v) respectievelijk (vi), (zo mogelijk hoofdelijk) te veroordelen de schade die de Gemeenten hebben geleden en lijden als gevolg van de onrechtmatige handelingen van Chemours en Du Pont de Nemours (oud) als omschreven onder (i) tot en met (iv) te vergoeden, nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaardingen tot aan die der algehele voldoening en te vereffenen volgens de wet; (viii) Du Pont de Nemours (oud), Chemours en Du Pont de Nemours (nieuw) (zo mogelijk hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende

dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis; (ix) Du Pont de Nemours (oud), Chemours en Du Pont de Nemours (nieuw) (zo mogelijk hoofdelijk) te veroordelen in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 157 dan wel, in het geval van betekening, € 239; met verklaring dat het vonnis met de proceskostenveroordelingen daaronder begrepen uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

I III. Achtergronden en feiten 3 3.1

Achtergronden en feiten De Gemeenten hebben in de hoofdstukken 2 en 3 van dagvaarding uitgebreid toegelicht welke omstandigheden de Gemeenten ertoe hebben gebracht te beslissen de onderhavige procedure op te starten. De Gemeenten verwijzen hier kortheidshalve naar. Sinds het uitbrengen van de dagvaarding hebben zieh een aantal voor deze procedure relevante ontwikkelingen voorgedaan, waaronder het verschijnen van relevante onderzoeksrapporten. Een van die rapporten - het rapport van het RIVM 'Herziening van de risicobeoordeling van GenX en PFOA in moestuingewassen in Dordrecht, Papendrecht en Sliedrecht' van 4 juni 2021 - is bij akte van 4 augustus 2021 als prod. G. 90 in geding gebracht, voorzien van een korte toelichting.

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

7/57

3.2

Onderstaand wordt ingegaan op een aantal relevante ontwikkelingen en meer recent versehenen onderzoeksrapporten. Uit deze rapporten kan worden afgeleid dat de door Chemours/Du Pont (oud) veroorzaakte verontreiniging bijzonder ernstig is. Resultaten onderzoek RIVM september 2022

3.3

In het bovengenoemde rapport van het RIVM, van 4 juni 2021, adviseert het RIVM om de moestuingewassen uit moestuinen die binnen een straal van 1 kilometer van de inrichting van Chem ours/Du Pont ( oud) (hierna: 'Inrichting') liggen niet meer te eten omdat de berekende inname van PFAS, bij consumptie van deze gewassen een factor 4,3 hoger ligt dan de gezondheidskundige grenswaarde van PFAS. Voor moestuingewassen uit moestuinen die in een straal van 1 tot 4 kilometer liggen kon destijds geen conclusie worden getrokken, omdat de precieze concentratie van PFAS in deze gewassen niet bekend was. RIVM, 'Herziening van de risicobeoordeling van GenX en PFOA in moestuingewassen in Dordrecht, Papendrecht en Sliedrecht', 4 juni 2021, p.

3. 3.4

Op basis van dit advies van het RIVM adviseerde de GGD inwoners van de Gemeenten om in gebied 1 tot 4 kilometer van de inrichting Chemours/Du Pont (oud) het eten uit eigen tuin te beperken: Tot die tijd adviseert de GGD uit voorzorg om in het onderzochte gebied op 1-4 kilometer van de fabriek het eten uit eigen tuin te matigen; niet te vaak, niet te veel.

Website gemeente Dordrecht, 'Advies RIVM: eet binnen 1 kilometer rond Chemours niet uit eigen moestuin', d.d. 4 juni 2021. 2 3.5

Voornoemd onderzoek van het RIVM is aanleiding geweest voor de Gemeenten om opdracht te geven aan Arcadis en het RIVM om nader onderzoek te doen. Daarbij is relevant dat de Gemeenten eigenaar zijn van een aanzienlijk deel van de percelen ter plaatse waarvan de moestuinen zijn gesitueerd en de Gemeenten derhalve, als verhuurder van deze percelen, een verantwoordelijkheid hebben jegens de huurders/gebruikers ervan.

3.6

Het nader onderzoek heeft plaatsgevonden in de zomer en het najaar van 2021 en bestand onder meer uit het bemonsteren van moestuingewassen en het analyseren ervan op PFAS. Er zijn in deze periode in de moestuinen ongeveer 1.500 monsters genomen van fruit en groenten, inclusief aardappel.

2

Te raadplegen via: https://cms.dordrecht. n I/Inwoners/Overzicht_Inwoners/Dossier_Chemours_en_Du Pont/N ieuws/ Advies_RIV M_eet_binnen_l_kilometer_rond_Chemours_niet_uit_eigen_moestuin.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

8/57

De resultaten van het onderzoek zijn gepubliceerd in het RIVM-rapport 'Risicobeoordeling van PFAS in moestuingewassen uit moestuinen in de gemeenten Dordrecht, Papendrecht, Sliedrecht en Molenlanden' d.d. 5 september 2022 (hierna ook: RIVM-2022) (prod. G.95). In bijlage B van dit RIVM-rapport is aangegeven welke gewassen zijn bemonsterd. 3. 7

Ten behoeve van het nader onderzoek zijn de moestuinen in de Gemeenten ingedeeld in negen clusters. Naast de bemonstering van gewassen in deze negen moestuinclusters, zijn er gewassen bemonsterd op een referentielocatie. De referentielocatie betreft moestuincomplexen die zijn gelegen op zo'n 13-20 kilometer van de Inrichting, ten zuidwesten ervan. Deze zijn geselecteerd omdat het locaties betreft zonder duidelijke contaminatiebron van PFAS op korte afstand.3 Op onderstaande kaart, afkomstig uit het RIVM-2022-rapport, is aangegeven waar de diverse clusters, inclusief de referentielocatie is gelegen:

N

A

•

0

.aterretaren test-5ah erren. na de tart sw agen ween

2.5

5

)km ltd-TT.h.la it. l---.]

Figuur 1 Ligging van de acht moestuinclusters (A t/m H) in de gemeenten Dordrecht, Papendrecht, Sliedrecht en Molenlanden en van de referentielocatie (R) in de gemeente Hoeksche Waard. In de analyse is moestuincluster B opgesplitst in twee 'deelclusters' (cluster B-P en cluster B-S), waardoor de risicobeoordeling is uitgevoerd voor negen moestuinclusters (zie paragraaf 2.1).

3.8

In alle clusters werd de inname van PFAS het meeste bepaald door PFOA - de stof die Chemours/Du Pont (oud) heeft uitgestoten - met een bijdrage van 36% in cluster C

3

RIVM-2022, p. 46.

Pels Rijcken & Droog leever Fortuijn N.V.

9/57

tot 71 % in cluster E. De bijdrage van GenX-stoffen aan de inname was minder dan 5% in alle clusters, behalve in cluster B-S met een bijdrage van 7,5%. 3.9

Onderstaande figuur, opgenomen in RIVM-2022 illustreert het voorgaande helder en duidelijk:

-

A B-P a sa B-S

a

-

e sa a D a E sa F a G H aa R tom

1

0

2

3

4

5

6

7

Gemiddelde sominname van PFAS (in ng PEQ/kg lichaamsgewicht per week)

12g9 ienX

a

n PFDS

PFUnDA PFDODA PFHpS

PFNA PFPeA

PFTeDA

PFHpA a PFHA PFTrDA

PFDA

PFBS

PFOS PFHS

Figuur 4 Bijdrage van de individuele PFAS aan de gemiddelde inname van PFAS per week volgens een laag concentratieniveau van PFAS in de moestuingewassen (zie Tabel 3) voor de negen moestuinclusters A t/m H en de referentielocatie (R). PEQ: PFOA-equivalenten; PFAS: poly- en perfluoralkylstoffen

3.10

Het RIVM concludeert op basis van de resultaten van dit onderzoek dat "hoe groter de afstand is tussen de moestuinclusters en DuPont/Chemours, hoe lager de inname van PFAS via moestuingewassen. Ook is de inname hoger via moestuingewassen uit clusters die ten noordoosten van het bedrijf liggen dan via gewassen uit clusters die ten zuidwesten van het bedrijf liggen door de heersende zuidwestenwind in Nederland. [ .. ] Vooral PFOA, dat in het verleden door DuPont/Chemours naar de lucht is uitgestoten, droeg bij aan de in name van PFAS [ .. ]." en verder dat "[o]p basis van de vergelijking met de inname van PFAS via moestuingewassen uit de referentielocatie, de moestuingewassen uit zeven moestuinclusters die tot 10 kilometer ten noordwesten, noordoosten of oosten van DuPont/Chemours liggen of 2,5 kilometer ten zuidwesten meer zijn gecontamineerd met PFAS dan moestuingewassen uit de referentielocatie. Dit resulteerde in een hogere inname van PFAS [ .. ]. Vooral PFOA werd vaker en in hagere concentraties aangetroffen in de moestuingewassen vergeleken met de gewassen uit de referentielocatie. Dit was ook het geval voor GenX [ .. ]". (RIVM-2022, resp. p. 45 en 47)

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

10 /57

3.11

Uiteindelijk adviseert het RIVM op basis van het voorgaande om vanwege de hoge inname van PFAS door moestuinhouders die gewassen eten uit het moestuincluster dat binnen 1 kilometer ten noordoosten van de Inrichting is gelegen (cluster B-S), de gewassen uit dit cluster niet te eten. Er is sprake van een overschrijding van de gezondheidskundige grenswaarde met een factor 4,3. Om die reden kan een negatief gezondheidseffect door het eten van deze gewassen voor dit cluster niet worden uitgesloten.4

3.12

Voor zes andere moestuinclusters (clusters A, B-P, C, D, E en F) raadt het RIVM aan om het eten van zelf geteelde gewassen afte wisselen met groenten en fruit uit de winkel. In deze clusters - die op zo'n 1-10 kilometer ten noordwesten, noordoosten of oosten van de Inrichting liggen of op zo'n 2,5 kilometer ten zuidwesten - zijn de aangetroffen gehalten aan PFAS hoger dan in de gewassen uit een referentielocatie. Het RIVM komt tot dit advies omdat mensen ook PFAS binnenkrijgen via andere voedselproducten en drinkwater. 5

3.13

Voorde onderhavige procedure is van belang dat het RIVM op basis van de analyse van monsters die genomen zijn van groenten en fruit die worden verbouwd in moestuinen in negen verschillende moestuinclusters en een referentielocatie, heeft geconcludeerd dat door de uitstoot van PFOA en GenX-stoffen naar de lucht door Chemours/Du Pont (oud), deze stoffen op de bodem en in het water terecht zijn gekomen en via de grond en het water zijn opgenomen in moestuingewassen. En voorts, dat hoe groter de afstand is tussen de moestuinen en de Inrichting, hoe lager de in name van PFOA en GenX-stoffen is via moestuingewassen. 6

3.14

Dit komt overeen met de verspreidingsmodellen zoals beschreven achter randnrs. 2.89-2.102 van de dagvaarding, waaruit volgt dat de hoogste concentraties aan PFOA worden aangetroffen nabij de Inrichting en afnemen naar mate de afstand tot de inrichting toeneemt. Uit de daar aangehaalde onderzoeken volgt ook, zoals ook het RIVM concludeert in het hier besproken RIVM-onderzoek uit september 20227, dat de verhoogde concentraties PFOA in de grond en het grondwater rond de Inrichting - tot zo'n 15 kilometer daarvan af - vrijwel volledig daarvan afkomstig zijn.8 Moestuinpercelen Gemeenten

3.15

De Gemeenten hebben als prod. G.91 een overzicht in geding gebracht van de moestuinpercelen waarvan een van de Gemeenten eigenaar is. Als prod. G.96 worden uittreksels van het kadaster in geding gebracht waarmee het eigendom van de 5 7

RIVM-2022, p. 51. Idem. RIVM-2022, p. 9 en 45. Zie RIVM-2022, p. 9: "De onderzochte moestuinen bevonden zieh binnen een straal van 4 kilometer rondom het chemiebedrijf. Door uitstoot van deze twee PFAS [PFOA en Genx {adv.)] naar de lucht door dit bedrijf zijn deze stoffen op de bodem en in het water terecht gekomen." (arc. toegev.). Expertisecentrum PFAS, De relatie tussen PFOA-emissies en PFOA in grond rond Chemours/Du Pont te Dordrecht, 30 maart 2021, p. 17, 29 (prod. G.36) en Expertisecentrum PFAS, Herkamst PFOA in grond en grondwater Dordrecht en omgeving, 30 maart 2021, p. 12 (prod. G.49).

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

11/57

Gemeenten nader wordt onderbouwd. De volgende in productie G.91 en G.96 opgenomen percelen van de Gemeenten zijn onderzocht in het kader van het hiervoor besproken RIVM onderzoek: Locatienaam/nummer prod. G.91

Kadastraal perceel

Locatie 1 Moestuinvereniging kringloop

Gemeente Dordrecht, sectie W, nr. 215 Gemeente Dordrecht, sectie O, nr. 490 Gemeente Dordrecht, sectie I, nr. 2029 Gemeente Sliedrecht, sectie A, nr. 1476

Locatie 2 Moestuinvereniging Vlijpark Locatie 3 Moestuinvereniging Klein Grondbezit provinciale weg Locatie 4 Nabij Baanhoek 453

Locatie 5 Lijsterweg

Locatie 6 Gelegen tussen Parallelweg 7 en 11

Locatie 7 Tuindersvereniging Oud-Alblas Locatie 8 Vereniging Organische tuin Papendrecht Locatie 9 Vereniging DES locatie Noordhoekse wiel

Gemeente Sliedrecht, sectie A, nr. 4928 Gemeente Sii ed recht, sectie I, nr. 8009 Gemeente Sliedrecht, sectie L, nr. 406 Gemeente Sliedrecht, sectie L, nr. 407 Gemeente Oud-Ablas, sectie E, nr. 208 Gemeente Papendrecht, sectie C, nr. 4846 Gemeente Papendrecht, sectie E, nr. 1259 Gemeente Papendrecht, sectie E, nr. 3549

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

Eigenaar (peildatum: 1 november 2022) Gemeente Dordrecht

RIVM Onderzoekscluster Cluster H

Gemeente Dordrecht

Cluster A

Gemeente Dordrecht

Cluster A

Gemeente Sliedrecht

Cluster B-S

Gemeente Sliedrecht

Cluster D

Gemeente Sliedrecht

Cluster D

Gemeente Molen landen

Cluster C

Gemeente Pa pend recht

Cluster B-P

Gemeente Pa pend recht

Cluster C

12/57

Locatie 11 Vereniging (DES) locatie Ericahof

3.16

Gemeente Papendrecht, sectie E, nr. 3630

Gemeente Papendrecht

Cluster B-P

Hieronder is de ligging van de bovenstaande percelen, die Gemeentelijk eigendom zijn, ingetekend in de achter randnr. 3.7 opgenomen kaart uit het RIVM-2022. N

A

to eoto # eh reta eta e

eo oree e teon

3.17

Uit het voorgaande volgt dat het RIVM voor moestuinlocaties 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 en 11 aanraadt om het eten van zelf geteelde gewassen afkomstig van deze percelen afte wisselen met groenten en fruit uit de winkel. Voor moestuinlocatie 4 wordt zelfs geadviseerd om geheel te stoppen met het eten van gewassen uit de moestuin. Als gevolg van het handelen van Chemours/DuPont (oud) zijn de hiervoor vermelde moestuinlocaties beperkt bruikbaar en is er sprake van een beperking van het eigendomsrecht van de Gemeenten.

3.18

Er wordt op het moment door Arcadis nog onderzoek uitgevoerd naar PFAS-gehalten (waaronder: PFOA en GenX-stoffen) in de bodem van de moestuinpercelen en nabij de moestuinpercelen. Daarnaast zijn er in alle moestuinen uit het onderzoek van 5 september 2022 monsters genomen van opgevangen regenwater, grondwater en oppervlaktewater (sloot). Uit dit onderzoek wordt duidelijk wat de aard en ernst van deze verontreinigingen zijn. Zodra de resultaten van dit onderzoek beschikbaar zijn, zullen de Gemeenten het rapport van Arcadis in het geding brengen.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

13/57

3.19

Volledigheidshalve wijzen de Gemeenten erop dat het voorgaande niet zo moet worden gelezen dat de vorderingen van de Gemeenten, voor zover deze betrekking hebben op bodemverontreiniging, zijn beperkt tot de hiervoor vermelde moestuinlocaties. Ook andere percelen van de Gemeenten zijn verontreinigd geraakt door het handelen van Chemours/Du Pont (oud). De Gemeenten zijn hierop achter randnrs. 2.71-2.81 van de dagvaarding ingegaan. Hierop gaan de Gemeenten achter randnr. 3.33 verder in. Omvang uitstoot PFOA

3.20

In de dagvaarding zijn de Gemeenten achter randnr. 2.52 e.v. ingegaan op de omvang van de uitstoot van PFOA van Chemours/Du Pont (oud). De Gemeenten hebben in dat kader verwezen naar het RIVM-rapport 'Risicoschatting emissie PFOA voor omwonenden Locatie: Chemours/Du Pont, Dordrecht, Nederland' uit maart 2016 (prod. G.34) (hierna: 'RIVM-2016').

3.21

Chemours c.s. stellen in de CvA dat zij zieh verzetten tegen de conclusies die de Gemeenten aan het RIVM-2016-rapport verbinden. In dat kader wordt door Chemours c.s. verwezen naar een rapport van TAUW van 6 december 2021 (prod. ChDP I. l). In reactie hierop verwijzen de Gemeenten naar de notitie van de Omgevingsdienst ZuidHolland Zuid (hierna: 'OZHZ') en het Expertisecentrum PFAS van 3 juni 2022 die als prod. G.93 in geding is gebracht. De Gemeenten maken de stellingen uit deze notitie tot hun eigen stellingen. Chemours c.s. hebben met een notitie van Tauw d.d. 21 oktober 2022 gereageerd op deze notitie van de Omgevingsdienst luid-Holland Zuid en het Expertisecentrum PFAS. De notitie van Tauw is nog niet door Chemours c.s. in geding gebracht, maar is de Gemeenten eind oktober 2022 wel toegezonden. In het tekstblok hieronder wordt op deze notitie gereageerd.

De Gemeenten constateren na overleg met deskundigen dat de notitie van Tauw van 21 oktober 2022 weinig nieuwe argumenten bevat en grotendeels een herhaling is van hetgeen is opgemerkt in het rapport van 6 december 2021. Er zal daarom worden volstaan met een reactie op hoofdlijnen. De Gemeenten (en OZHZ en het Expertisecentrum PFAS) hebben de stelling ingenomen dat Chemours/Du Pont (oud) de veroorzaker is van de grote hoeveelheid PFOA in de bodem van de omgeving van de Inrichting. In dat ka der is erop gewezen dat: l. 2. 3.

4.

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

Chemours/Du Pont (oud) decennialang grate hoeveelheden PFOA heeft uitgestoten naar de lucht; PFOA uit de lucht neerslaat op de bodem; in de omgeving van de Inrichting PFOA in de bodem wordt aangetroffen, met in algemene zin afnemende concentraties naar mate de afstand tot de Inrichting toeneemt; het PFAS-profiel in de bodem van de omgeving van de Inrichting voornamelijk uit PFOA bestaat, terwijl dit op andere plaatsen in Nederland niet het geval is.

14/57

In de notitie van Tauw van 21 oktober 2022 wordt echter de stelling ingenomen dat niet kan worden bewezen dat de PFOA verontreiniging volledig of grotendeels is veroorzaakt door Chemours/Du Pont (oud). Daarbij stelt Tauw: •

dat de heterogeniteit in de concentraties groat is waardoor het verontreinigingspatroon te onduidelijk is; Reactie Gemeenten: Heterogeniteit is een normaal verschijnsel bij bodemonderzoek. Het concentratieverloop vanaf de Inrichting is - ondanks geconstateerde concentratieverschillen op karte afstand onmiskenbaar: PFOA-concentraties in de bodem nemen over een afstand van circa 25- 50 km ten noordoosten van de inrichting af tot de landelijke achtergrondwaarde. In de andere windrichtingen is deze afstand korter. Dit bevestigt het hiervoor aangehaalde punt

3. •

Tauw: er andere bronnen van PFAS in de bodem bestaan die mede verantwoordelijk kunnen zijn voor de aanwezige verontreiniging. Hieraan is volgens Tauw onvoldoende aandacht besteed. Reactie Gemeenten: Het is zeer onwaarschijnlijk dat andere bronnen van PFAS een significante bijdrage aan de PFOA verontreiniging in Dordrecht e.o. heb ben geleverd. In dat kader wijzen de Gemeenten onder andere op het verspreidingsmodel waarop in de dagvaarding is ingegaan en op het feit dat PFOA de dominante PFAS in de bodemverontreiniging is. Als andere bronnen oorzaak zouden zijn, dan was het aandeel van andere PFAS zoals o.a. PFOS veel grater geweest. Dit bevestigt het hiervoor aangehaalde punt 4.

•

Tauw: de modellering van het Expertisecentrum is incorrect. Deze modellering is gebruikt om te bevestigen dat de PFOA verontreiniging in de bodem in Dordrecht e.o. is veroorzaakt door historische PFOA-uitstoot van DuPont/Chemours ( oud). Reactie Gemeenten: Een model is altijd een vereenvoudigde benadering van de werkelijkheid. Model en werkelijkheid kamen dan ook nooit exact overeen. Het model ondersteunt de eerdere conclusie dat de PFOAverontreiniging in de bodem in Dordrecht e.o. in hoofdzaak is veroorzaakt door PFOA-uitstoot van DuPont/Chemours (oud). In onderstaande figuren uit de dagvaarding (randnr. 2.89) en prod. G.49 volgt dat er sprake is van een duidelijke overeenkomst tussen het model (isolijnen) en de meetgegevens (gekleurde stippen). Dit bevestigt het hiervoor aangehaalde punt 3 en 4.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

15/57

3.22

Chemours c.s. stellen in de CvA dat de door de Gemeenten in de dagvaarding aangehaalde emissiecijfers incorrect zijn. In dat kader stellen Chemours c.s. dat: •

de door het RIVM bij het opstellen van RIVM-2016 gehanteerde data van de PFOA-vrachten vanuit schoorstenen L12 en L20 worden onderschreven (zie randnr. 8.3.6 van de CvA), maar dat geen PFOA is geëmitteerd uit schoorsteen L42, en;

•

het door het RIVM in RIVM-2016 geformuleerde emissiescenario 2 voor de periode van 1970-1998 niet klopt, omdat uit prod. ChDP.V.1 volgt dat in 1985 2500kg, in 1992 5500 kg en in 1997 5600kg PFOA is geëmitteerd.

3.23

De omvang van de door Chemours/Du Pont (oud) geëmitteerde PFOA kan op basis van de gegevens die bij de Gemeenten aanwezig zijn niet exact worden berekend. Voorde Inrichting zijn - zoals reeds in de dagvaarding is opgemerkt - slechts voor de periode 1998-2012 PFOA-emissiegegevens beschikbaar. Op basis van de door Chemours c.s. in de CvA aangedragen informatie, kan deze inschatting van de omvang van de PFOAemissie echter wel worden geconcretiseerd.

3.24

De Gemeenten beschikken momenteel over de door het RIVM geformuleerde scenario's voor de PFOA-emissie over de periode tot en met 1997. De scenario's kunnen op basis van de volgende door Chemours c.s. overgelegde gegevens nader worden geconcretiseerd:

3.25

•

in 1983 is 2234 kg PFOA geëmitteerd (prod. ChDP.V.2 - bijlage 2);

•

in 1985 is 2500 kg PFOA geëmitteerd (prod. ChDP.V.1), en;

•

in 1992 is 5500 kg PFOA geëmitteerd (prod. ChDP.V. l).

Voorde periode vanaf 1998 beschikken de Gemeenten over: •

de emissiedata waarop het RIVM haar RIVM-2016 heeft gebaseerd, waarbij Chemours c.s. hebben opgemerkt dat de door het RIVM meegerekende PFOA-vracht uit schoorsteen L42 niet is geëmitteerd;

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

16/57

•

een memo van de OZHZ van 1 oktober 2015 (prod. G.97) waarin PFOAemissiedata van de Inrichting zijn opgenomen voor de periode 1998-2012;

•

de door Chemours c.s. overgelegde brief (prod. ChDP.V. l) waaruit volgt dat in 1997 5600 kg PFOA is geëmitteerd.

3.26

Het is voor de Gemeenten onmogelijk om de stelling van Chemours c.s. te controleren dat geen PFOA-emissie heeft plaatsgevonden uit schoorsteen L42. Als wordt meegegaan met hetgeen Chemours c.s. omtrent emissiepunt L42 stellen en de door het RIVM meegerekende PFOA-emissie uit schoorsteen L42 wordt afgetrokken van de door het RIVM gerapporteerde totale jaarlijkse PFOA-emissie vanuit Chemours/Du Pont (oud), zijn de emissiecijfers van het RIVM voor de periode 1998-2008 gelijk aan de emissiecijfers van de OZHZ. De Gemeenten sluiten daarom voor wat betreft de inschatting van de omvang van de PFOA-emissie van 1998 tot en met 2008 aan bij de gegevens uit de memo van de OZHZ van 1 oktober 2015 (prod. G.97). Vanaf 2009 rapporteert de OZHZ andere PFOA-emissiecijfers dan het RIVM. Nu uit de memo van de OZHZ volgt dat de emissiecijfers in haar memo vanaf 2009 afkomstig zijn van Chemours, gaan de Gemeenten er vanuit dat partijen uitgaan van de juistheid van de emissiecijfers uit de memo van de OZHZ.

3.27

Op basis van het voorgaande kan een schatting worden gemaakt van de door Chemours/Du Pont (oud) voor én na 1 februari 1995 geëmitteerde PFOA. Deze schatting hebben de Gemeenten uitgewerkt en zij brengen dit als prod. G.98 in geding. De schatting van de PFOA-emissie van Chemours/Du Pont (oud) komt op het volgende neer: Totale PFOA-emissie tot 01-02-1995

65.092 kg

Totale PFOA-emissie vanaf 01-02-1995

29.913 kg

Aandeel PFOA-emissies vanaf 01-021995 in totale PFOA-emissie

31%

Ontwikkelinqen normenkader 2021/2022 3.28

Chemours c.s. stellen achter randnrs. 7.2.9. e.v. van de dagvaarding dat de Gemeenten miskennen dat de enkele omstandigheid dat het gebruik van of de blootstelling aan een bepaalde hoeveelheid stof - al dan niet met in achtneming van een grenswaarde - nadelige effecten teweeg zou kunnen brengen, niet ertoe kan leiden dat van het gebruik van die stof in zijn geheel moet worden afgezien en elke stof schadelijk is bij een overmatige dosering. Als reactie op dit standpunt van Chemours c.s. en in aanvulling op hetgeen de Gemeenten hierover reeds hebben opgemerkt in de dagvaarding, achter randnrs 2.49, 2.50 en paragraaf E.7 (randnrs. 2.121 e.v.) e.v., merken de Gemeenten in dit kader het volgende op.

Pels Rijcken & Droogl eever Fortuijn N.V.

17/57

3.29

Zoals in de dagvaarding is opgemerkt heeft de Europese Voedselveiligheidsautoriteit (EFSA) op 17 september 2020 een Wetenschappelijke opinie over PFAS in voedsel gepubliceerd waarin een nieuwe verlaagde gezondheidskundige grenswaarde 'tolerable weekly intake' (TWI) voor de som van de volgende PFAS parameters PFOA/PFNA/PFOS/PFHS (EFSA-4 PFAS) is voorgesteld.9 Zoals beschreven achter randnr. 2.49 van de dagvaarding heeft het Ministerie van l&W bij brief van 18 januari 2021 kenbaar gemaakt dat het RIVM de door EFSA voorgestelde gezondheidskundige grenswaarde (EFSA GGW) gaat gebruiken als startpunt voor verdere berekeningen van geactualiseerde normen voor bodem en drinkwater. Hierdoor bestand de mogelijkheid dat het normenkader voor PFOA en GenX-stoffen zou worden bijgesteld.

3.30

Het RIVM heeft met inachtneming van de lagere gezondheidskundige grenswaarde de humane risicogrenzen voor PFAS opnieuw berekend. De uitkomsten van die berekening zijn bekend geworden in juli 2021.10 Vervolgens heeft het RIVM een impact assessment uitgevoerd. Dit was onder meer bedoeld om te bezien of de berekende risicogrenswaarden ook in de praktijk als interventiewaarden zouden kunnen worden gebruikt. De resultaten van het impact assessment zijn in aprii 2022 gepubliceerd.11 Bij brief van 2 mei 2022 aan de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris van IenW bekend gemaakt dat de INEV's voor PFAS worden aangepast.12 De aanpassing van de INEV's voor PFOA en GenX-stoffen heeft geleid tot een aanzienlijke aanscherping.

3.31

De INEV voor PFOA in grond is aangepast van 1.100 µg/kg ds naar 60 µg/kg ds. Voor grondwater is de INEV inclusief consumptie van grondwater aangepast van 390 ng/1 (0,39 µg/I) naar 20 ng/1 (0,02 µg/I). De INEV voor grondwater exclusief consumptie is aangepast van 1,7x105 ng/1 (170 µg/I) naar 8,6x103 ng/1 (8,6 µg/I).

3.32

De INEV voor GenX-stoffen in grond is aangepast van 97 µg/kg ds naar 57 µg/kg ds. Voor grondwater is de INEV inclusief consumptie van grondwater aangepast van 660 ng/I (0,66 µg/I) naar 330 ng/I (0,33 µg/I). De INEV voor grondwater exclusief consumptie is aangepast van 1,4x105 (140 µg/I) naar 6,0x10 4 ng/I (60 µg/I). Zie RIVM, Impact Assessment Interventiewaarden PFAS grond en grondwater, 23 maart 2022, p. 4-5 (prod. G.99).

10

11

12

EFSA, Scientific opinion, Risk to human health related to the presence of peruoroalkyl substances in food, 17 september 2020, te raadplegen via: https://www.efsa.europa.eu/sites/default/files/scientific_output/efsa_6223.pdf. Zie RIVM, Risicogrenzen ten behoeve van de vaststelling van Interventiewaarden voor PFOS, PFOA en GenX. Versie 1.1, gepubliceerd op 20 juli 2021, te raadplegen via https://www.rivm. n I/ doc u menten/risicogrenzen-ten-behoeve-van-vaststell ing-van-interventiewaardenvoor-pfos-pfoa-en-0. Zie RIVM, Impact Assessment Interventiewaarden PFAS grond en grondwater, gepubliceerd 13 aprii 2022, te raadplegen via https://www.rivm .nl/documenten/impact-assessment-interventiewaarden-pfas-grond-engrondwater. Kamerbrief Staatssecretaris Heijnen (ministerie van I&W) van 2 mei 2022, te raadplegen via: https://www. rijksoverheid. n 1/docu menten/ka merstu kken/2022/05/02/verzamelbrief-bodem-enonderg rond.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

18/57

In onderstaande tabellen zijn de INEV's voor grond en grondwater uit 2020 en de huidige INEV's naast elkaar gezet. PFAS-verbinding PFOA GenX

PFASverbinding

PFOA GenX 3.33

INEV 2020 grond (g/kg ds) 1.100 97

INEV 2020 grondwater incl. consumptie I O 39 O 66

INEV 2020 grondwater excl. consumptie I 170 140

INEV 2022 grond (g/kg ds) 60 57

INEV 2022 grondwater incl. consumptie I O 02 O 33

INEV 2022 grondwater excl. consumptie

I

Het voorgaande betekent dater veel eerder dan aanvankelijk gedacht, sprake is van een ernstige bodemverontreiniging met PFOA en GenX-stoffen. In onderdelen D.2 en D.3 van de dagvaarding hebben de Gemeenten de resultaten beschreven van een aantal in opdracht van de Gemeenten uitgevoerde bodemonderzoeken. Aangegeven is welke gehalten aan PFOA en GenX-stoffen zijn aangetroffen in de grond en het grondwater. Uitgaande van de huidige INEV's moet worden geconstateerd dat in de Gemeenten PFOA verontreinigingen aanwezig zijn in de grond boven de interventiewaarden; ook in de percelen die eigendom zijn van de Gemeenten. Ook in het onderzochte grondwater zijn PFOA gehalten boven de interventiewaarden (inclusief het beschermingsniveau voor het gebruik van grondwater als drinkwater) aangetroffen.

3.34

Op 19 oktober 2022 heeft het RIVM een onderzoek gepubliceerd waaruit blijkt dat concentraties PFAS - gelet op de nieuwe Europese Drinkwaterrichtlijn13 en met inachtneming van de gezondheidskundige grenswaarde van EFSA - in drinkwater uit rivierwater in delen van Nederland omlaag moeten. Blijkens dit onderzoek liggen de hoogste concentraties PFAS-stoffen in drinkwater momenteel in West-Nederland, waar drinkwater vooral van rivierwater wordt gemaakt. Hoewel het RIVM concludeert dat Nederland op basis van de momenteel beschikbare gegevens voldoet aan de eisen van de Europese Drinkwaterrichtlijn, concludeert het RIVM ook dat de totale wekelijkse inname van de vier PFAS (PFOA, PFOS, PFNA, PFHxS) via voedsel én drinkwater samen in Nederland hoger is dan de door EFSA afgeleide gezondheidskundige grenswaarde.14 Vanwege de door EFSA in 2020 gepubliceerde wetenschappelijke kennis over risico's

13 14

Richtlijn (EU) 2020/2184, betreffende de kwaliteit van voor menselijke consumptie bestemd water. RIVM, 'PFAS in Nederlands drinkwater vergeleken met de nieuwe Europese Drinkwaterrichtlijn en relatie met gezondheidskundige grenswaarde van EFSA', 19 oktober 2022, p.39., te raadplegen via: https ://www.rivm.ni/pubi icaties/pfas-in-nederlands-drin kwater-vergeleken-met-n ieuwe-europesedrin kwaterrichtl ijn#abstract_en.

Pels Rijcken & Droog leever Fortuijn N.V.

19/57

van PFAS-stoffen voor de mens, adviseert het RIVM de concentraties van de vier PFAS te verlagen .15 3.35

Aldus volgt uit recent onderzoek dater een noodzakelijkheid bestaat de blootstelling aan PFAS, waaronder PFOA, te beperken. Dat is voor deze procedure uiteraard van belang. Immers, de Gemeenten zijn eigenaar van percelen grond die voor allerlei doeleinden worden gebruikt en ten gevolge waarvan een blootstelling aan deze stoffen kan plaatsvinden. Een in deze procedure veel besproken gebruik is het gebruik van deze percelen als moestuin, maar ook andere gebruiken doen zieh voor, waaronder het ontwikkelen van een perceel in gemeentelijk eigendom tot bouwlocatie, in welk kader er wordt gegraven in met PFOA verontreinigde grond.

3.36

Hierna zal worden ingegaan op hetgeen Chemours c.s. ter zake van juridische grondslagen van de vordering van de Gemeenten aanvoeren. Eerst zal daarbij worden ingegaan op de doorkruisingsleer, vervolgens op de toerekening van kennis en op de grondslag van de vordering van de Gemeenten. Daarna zal in worden gegaan op de vraag of een vergunning vrijwaart van aansprakelijkheid. Tot slot zal nog een korte opmerking worden gemaakt over de aard en omvang van de door de Gemeenten geleden en nog te lijden schade, en wordt afgesloten met een conclusie.

IV. Doorkruising. Geen misbruik civiele route 4

Doorkruisingsleer

4.1

In het Vonnis heeft uw rechtbank in rechtsoverweging 5.30 de Gemeenten verzocht om in de conclusie van repliek zo concreet mogelijk te onderbouwen wanneer welke relevante informatie door welke gedaagde volgens de Gemeenten is achtergehouden dan wel verzwegen, waarom dit een beroep op de doorkruisingsleer in de weg staat en welke andere concrete consequenties aan het gestelde achterhouden/verzwijgen van informatie moet worden verbanden.

4.2

Hierna wordt eerst ingegaan op de doorkruisingsleer. Achter randnrs. 6.1-6.8 zal worden ingegaan op de kennis die bij DuPont VS en daarmee Chemours/Du Pont (oud) (zie in dat kader randnrs. 5.1-5.8) aanwezig was over de risico's die zijn verbanden aan gebruik van PFOA en GenX-stoffen. Op het achterhouden van deze kennis en de consequenties die daaraan moeten worden verbanden, wordt achter randnr. 7.1 e.v. ingegaan.

15

RIVM, 'PFAS in Nederlands drinkwater vergeleken met de nieuwe Europese Drinkwaterrichtlijn en relatie met gezondheidskundige grenswaarde van EFSA', 19 oktober 2022, p.5, 39., te raadplegen via: https: //www. rivm. n 1/publicaties/pfas-in-nederla nds-drin kwater-vergeleken-met-n ieuwe-europesedrin kwaterrichtlijn # abstract_en.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

20/57

Kader doorkruisinqsleer

4.3

De doorkruisingsleer stelt grenzen aan het gebruik van het privaatrecht door publiekrechtelijke rechtspersonen. Het gaat daarbij om de vraag: "of de overheid, in geval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden [ .. ] of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen".16

4.4

Het gebruik van het privaatrecht is voor een publiekrechtelijke rechtspersoon toegestaan, tenzij (a) de met het privaatrecht te behartigen belangen reeds in een publiekrechtelijke regeling afdoende zijn gewaarborgd,17 of (b) de publiekrechtelijke regeling zieh verzet tegen de behartiging van andere belangen dan de belangen die door die regeling worden beschermd. In die twee situaties is de publiekrechtelijke regeling exclusief en staat zij de behartiging van belangen door middel van het privaatrecht niet toe.18 In alle andere situaties kan een beroep op de doorkruisingsleer niet slagen.

4.5

Hoewel de Gemeenten publiekrechtelijke rechtspersonen zijn en publiekrechtelijke bevoegdheden en taken hebben, komen de Gemeenten in deze procedure voor hun eigen belangen op. In deze procedure is dan ook geen sprake van een ongeoorloofde doorkruising. Dit wordt hieronder nader toegelicht.

4.6

Overigens is, anders dan lijkt te volgen uit rov. 5.30 van het Vonnis, voor de vraag of de doorkruisingsleer in de weg staat aan de vorderingen van de Gemeenten naar de mening van de Gemeenten niet van belang of Chemours/Du Pont (oud) de Gemeenten en/of het bevoegd gezag wel of niet voldoende hebben gewezen op de gevaren en risico's van de emissie naar de lucht van PFOA. Het niet of pas later voldoende wijzen op de gevaren en risico's van PFOA is primair van belang in het kader van de vraag of een vergunning van aansprakelijkheid vrijwaart. Voor het beroep van Chemours c.s. op de doorkruisingsleer is echter het hiervoor (randnrs. 4.3-4.4) geschetste kader van belang.

16 17

18

Hoge Raad 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, rov. 3.2. PHR 19 mei 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5860, rov. 3.25.1 (Gemeente 's-Gravenhage/Staat, Haagse bagger)en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, rov. 3.4.1 (Gemeente Amsterdam/Geschiere). Hoge Raad 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8946, rov. 3.3-3.7.2 en Hoge Raad 26 januari 1990, ECU: NL:HR: 1990:AC0965, rov. 3.2.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

21/57

Beroep Chemours c.s. op doorkruisingsleer. Algemeen 4. 7

Een van de argumenten van Chemours c.s om te betogen dat de vorderingen van de Gemeenten moeten worden afgewezen, althans dat de Gemeenten niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, is dat de Gemeenten in strijd zouden handelen met de doorkruisingsleer. Zo stellen Chemours c.s., achter randnrs. 1.3 en 6.4 e.v. van de CvA, dat er ten aanzien van de vorderingen van de Gemeenten - die primair gebaseerd zijn op de stelling dat het handelen van Chemours/Du Pont (oud) heeft geleid tot een aantasting van de hen toebehorende eigendommen en de Gemeenten vanwege het handelen van Chemours/Du Pont (oud) kosten hebben moeten maken en maken die vermeden hadden kunnen worden als Chemours/Du Pont (oud) anders had gehandeld dan het heeft gedaan - sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht.

4.8

In reactie op dit standpunt van Chemours c.s. en in aanvulling op hetgeen de Gemeenten hierover achter randnrs. 5. 7 e. v. van de dagvaarding hebben opgemerkt, merken de Gemeenten op dat de belangen waarvoor de Gemeenten in de onderhavige procedure opkomen niet op gelijke wijze via het bestuursrecht kunnen worden behartigd. Er is geen publiekrechtelijke regeling die erop ziet om de Gemeenten een schadevergoeding toe te kennen voor de geleden schade als gevolg van de aantasting van eigendommen en er is ook geen publiekrechtelijke regeling die in een grondslag voorziet om de kosten te verhalen die de Gemeenten vanwege het handelen van Chemours/Du Pont (oud) maken en hebben moeten maken en die vermeden hadden kunnen worden als Chemours/Du Pont (oud) anders had gehandeld dan is gedaan.

4.9

Er is bovendien geen publiekrechtelijke regeling die het verhaal van de schade waarvoor de Gemeenten deze procedure zijn gestart uitsluit. De schade van de Gemeenten die als gevolg van het handelen van Chemours/Du Pont (oud) is ontstaan, kan daarom via het privaatrecht worden verhaald. Dit volgt ook uit de navolgende arresten waarin de vraag aan de orde is of de doorkruisingsleer in de weg staat aan privaatrechtelijk kostenverhaal: Helikopterongeva/1 9, Coevorden/Gasfabriek2º, Waterschapverkiezingsfraude?', Achmea/Staat?? en het Zuidpool-arrest23. Ook in een recent arrest heeft de Hoge Raad bevestigd dat kostenverhaal door de overheid op grond van onrechtmatige daad mogelijk is als de wet kostenverhaal niet uitsluit en geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publieke regeling: "De overheid kan voor de kosten die zij maakt bij de uitvoering van haar publieke taak verhaal nemen op privaatrechtelijke grondslag, zoals onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, ook als de uitvoering van die taak geheel of ten dele publiekrechtelijk is geregeld. Dat is anders als de wet verhaal op die grondslag uitsluit dan wel de publiekrechtelijke regeling 19 20 21 22 23

Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278, rov. 3.3.2 e.v. Hoge Raad 15 januari 1999, ECLI:NL:HR: 1999:ZC2822. Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2310, rov. 3.6.3 e.v. Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3594, rov. 3.4.2. Hoge Raad 26 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6270.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

22/57

door verhaal op die grondslag onaanvaardbaar zou worden doorkruist. Als blijkens de publiekrechtelijke regeling verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, vormt dat een belangrijke aanwijzing dat verhaal van kosten ook op privaatrechtelijke grondslag niet mogelijk is. Bij beantwoording van de vraag of blijkens de publiekrechtelijke regeling verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, dient onder meer te worden geiet op de inhoud en strekking van die regeling, mede in verband met de aard van de aan de orde zijnde publieke taak en de aard van de kosten." (HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:890, r.o. 3.2.1) Verontreiniqde perce/en 4.10

Met betrekking tot de door Chemours c.s. opgeworpen doorkruisingskwestie ten aanzien van de door Chemours/Du Pont (oud) verontreinigde percelen van de Gemeenten, wijzen de Gemeenten erop dat door het handelen van Chemours/Du Pont (oud) percelen die eigendom zijn van de Gemeenten verontreinigd zijn geraakt wat heeft geresulteerd in gebruiksbeperkingen voor deze percelen (zie randnrs. 3.153.17). De Gemeenten zijn hierdoor in hun eigendomsbelangen geraakt, hetgeen een schending oplevert van het in art. 5.1 BW bepaalde.

4.11

De eigendomsbelangen van de Gemeenten zijn niet reeds in een publiekrechtelijke regeling afdoende gewaarborgd. Milieurechtelijke wet- en regelgeving, waaronder art. 13, 42 of 75 Wet bodembescherming of art. 7 Besluit bodemkwaliteit, ziet op het beschermen van het milieu en niet op het beschermen van de eigendomsbelangen van de Gemeenten.24 Bovendien verzet de Wet bodembescherming zieh niet tegen privaatrechtelijk kostenverhaal door de Gemeenten (zie: HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:37, r.o. 4.2.2) en kunnen de Gemeenten als eigenaar van de verontreinigde grond privaatrechtelijke bevoegdheden inzetten.2>

4.12

Ook is hier relevant dat indien de Gemeenten gebruik zouden maken van de hen op grond van de Wet bodembescherming (Wbb) en/of het Besluit bodemkwaliteit toekomende bevoegdheden en zou worden overgegaan tot publiekrechtelijk handhavend optreden tegen Chemours c.s., het niet aannemelijk is dat een dergelijke wijze van handelen leidt tot een volledige verwijdering van de door Chemours/Du Pont (oud) veroorzaakte verontreiniging dan wel een vergoeding van de waardevermindering die vanwege de aanwezigheid van verontreiniging is ontstaan. Zo kan art. 43 lid 3 Wbb alleen worden ingezet als sprake is van een 'noodzaak tot spoedige sanering' als bedoeld in de Wbb en is het doel van een dergelijke sanering niet de volledige sanering van het verontreinigde perceel, maar het wegnemen van het spoedeisende karakter van de verontreiniging, bijvoorbeeld door pompen te plaatsen

24 25

Kamerstukken II 2003/2004, 29 462, nr. 3, p. 2. Hoge Raad 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, rov. 3.2. e.v. HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:890, rov. 3.2.1.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

23/57

waardoor de verspreiding van de verontreiniging wordt beperkt. Voor art. 13 Wbb geldt hetzelfde. Deze bepaling is, voor zover dat redelijkerwijs kan worden gevergd, gericht op het zoveel als mogelijk ongedaan maken van de veroorzaakte verontreiniging. Art. 13 Wbb leidt derhalve in de praktijk niet tot een volledige verwijdering van de veroorzaakte verontreiniging. Ook ziet een eventueel handhavend optreden dat is gebaseerd op deze bepaling niet op de bescherming van de (economische) vermogensbelangen van de Gemeenten. Kortom, van een ongeoorloofde doorkruising van het publiekrecht is geen sprake. 4.13

Volledigheidshalve merken de Gemeenten nog op dat het Tijdelijk handelingskader PFAS26 niet relevant is voor de vraag of kostenverhaal via het privaatrecht mogelijk is. Het Tijdelijk handelingskader PFAS is niet gericht op bescherming van de eigendomsbelangen van de Gemeenten, maar op het vanuit milieuhygiënisch oogpunt verantwoord omgaan met PFAS-houdende grond en baggerspecie. Het handelingskader geeft invulling aan milieurechtelijke zorgplichten, waarbij de Gemeenten opmerken dat uitgaande van dit kader, een handhavingsactie niet is gericht op het volledig verwijderen van verontreiniging, laat staan een vergoeding van economisch verlies vanwege de aanwezigheid van PFOA- en GenX-verontreiniging. Onderzoeken

4.14

Ook ter zake van het kostenverhaal van de door de Gemeenten gedane onderzoeken is geen sprake van een oneigenlijke doorkruising. De Gemeenten zijn - gezien de publieke rol die zij uitoefenen en uit hoofde van de algemene zorgplicht - genoodzaakt om onderzoek te laten doen naar de gevolgen van het handelen van Chemours/Du Pont (oud). Deze kosten zijn gemaakt vanwege het handelen van Chemours/Du Pont (oud) en vallen buiten de gebruikelijke uitoefening van de publieke taak van de Gemeenten. De Gemeenten lijden schade doordat de financiële middelen die zijn ingezet voor het laten doen van onderzoek, niet gebruikt kunnen worden voor de reguliere taken van de Gemeenten zoals bijvoorbeeld jeugdzorg. Deze gemaakte kosten moeten worden aangemerkt als verhaalbare schade (vergelijk: HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278, r.o. 3.6.1-3.6.2; HR 19 december 1975, ECLI:NL:PHR:1975:AC5664, NJ 1976, 280; HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:890, r.o. 3.2.1). De bekostiging van de gedane onderzoeken is niet in een publiekrechtelijke regeling geregeld en er is geen publiekrechtelijke regeling die zieh verzet tegen het verhaal van de kosten via het privaatrecht. Van een ongeoorloofde doorkruising van het publiekrecht is geen sprake.

26

Achter randnr. 2.110 e.v. van de dagvaarding zijn de Gemeenten ingegaan op het Tijdelijk Handelingskader PFAS. Op 13 december 2021 is het Tijdelijk handelingskader voor hergebruik van PFAS-houdende grond en baggerspecie geactualiseerd. Zie: https ://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2021/ 12/13/2021335279-1-geactualiseerde-versiehandelingskader-pfas.

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

24/57

Ambtenarenkosten 4.15

Het voorgaande geldt ook voor zover ambtenaren daadwerkelijk zijn ingezet vanwege de door Chemours/Du Pont (oud) veroorzaakte emissie naar de lucht van PFOA en GenX-stoffen en de depositie ervan binnen de Gemeenten. Er is geen regeling die het verhaal van deze kosten door Gemeenten uitsluit of uitputtend regelt. Verhaal van deze kosten is derhalve mogelijk, uiteraard indien daartoe een wettelijke grondslag kan worden aangewezen, hetgeen naar het oordeel van de Gemeenten het geval is. Zie hierna, achter randnr. 7.1 e.v.

I V. Kennis en toerekening van kennis 5

Toerekening van kennis DuPont VS aan Chemours/Du Pont (oud) PFOA

5.1

Achter randnr. 3.66 van de dagvaarding is toegelicht dat tussen DuPont VS en Chemours/Du Pont (oud) informatie is uitgewisseld over de aard en risico's van PFOA én dat Chemours/Du Pont (oud) van deze informatie op de hoogte was. Ter zake hiervan wijzen de Gemeenten nog op het volgende.

5.2

Chemours/Du Pont (oud) was en is geen lokaal zelfstandig opererend bedrijf, maar is onderdeel van een groot multinationaal concern waarbinnen kennis wordt uitgewisseld. Oat sprake is van een nauwe samenwerking én hiërarchische concernstructuur van Chemours/Du Pont (oud) en DuPont VS wordt bevestigd door: •

de vennootschapsrechtelijke structuur van Chemours c.s. zoals beschreven op pag. 29 van de conclusie van antwoord;

•

de door Chemours/Du Pont (oud) en DuPont VS gehanteerde matrixstructuur waarin kennis en ervaring van verschillende afdelingen niet beperkt blijft tot de lokale vestiging, maar ook wordt gedeeld met vestigingen in andere landen en met het hoofdkantoor (zie: randnr. 3.81 van de dagvaarding);

•

de vennootschapsrechtelijke betrokkenheid van DuPont VS en later Chemours VS bij de activiteiten van Chemours/Du Pont (oud), waaronder de vele Amerikaanse bestuurders van Du Pont (oud) (zie: randnr. 3.82-3.88 van de dagvaarding), en;

•

de uitwisseling van data over de risico's van PFOA tussen Chemours/Du Pont (oud) en DuPont VS (zoals onderschreven door Chemours c.s. achter randnr. 7.4.5 van de conclusie van antwoord).

5.3

Ook de door Chemours c.s. in geding gebrachte producties bevestigen de nauwe samenwerking én hiërarchische concernstructuur van DuPont VS en Chemours/Du Pont (oud):

Pel s Rijcken & Droog leever Fortuijn N.V.

25/57

•

als prod. ChDP.V.2 - bijlage 2 hebben Chemours c.s. een memo in geding gebracht van 24 mei 1984 van R. de Goeij aan M.E. Mayberry. Beiden zijn op dat moment werkzaam bij de petrochemicals department van Chemours/Du Pont (oud). De memo heeft als referentie en introductie: Ref.: Letter 'C-8 air and vateremissions at Dordrecht and Shimizu" from D.P. Gleason to J.W. Raines, dated 22 November 1983.

INTRODUCTION As required by reference letter,

this report summarizes the result of a massbalance study and a dispersion study. The massbalance data reflect the average 1983 situation, based on the 1983 Cost Report. The dispersion study has been performed by ESD.

(prod. ChDP.V.2 - bijlage 2) In de memo van 24 mei 1984 van Chemours/Du Pont (oud) wordt ingegaan op de PFOA-massabalans in de Inrichting. Uit de introductie en referentie van de memo volgt dat de PFOA-massabalans is onderzocht naar aanleiding van een brief van D.P. Gleason van - zo begrijpen de Gemeenten - DuPont VS27 over de PFOA lucht- en wateremissies in Dordrecht én Shimizu (Japan) waar het Du Pont-concern (nu: Chemours-concern) een vestiging heeft. Va nuit DuPont VS wordt - als hoofdvestiging van het Du Pont-concern - actief informatie ingewonnen over de PFOA-massabalans in Dordrecht (en overigens ook Shimizu, Japan); •

achter de memo van Chemours/Du Pont (oud) is in prod. ChDP.V.2 - bijlage 2- een memo van Du Pont (VS) van 25 aprii 1984 opgenomen die is gericht aan R. de Goeij (Chemours/Du Pont (oud)):

27

De memo van 24 mei 1984 is in kopie aan D.P. Gleason gestuurd, waarbij staat vermeld "W.W." hetgeen zo de Gemeenten het begrijpen - staat voor Wilmington Works; de hoofdvestiging van het Du Pont-concern in Delaware en de plaats waar DuPont VS haar activiteiten met PFOA heeft verricht.

Pels Rijcken & Droog leever Fortuijn N.V.

26/57

N» srweuseot,

E. I. Du PONT DE NEMOURS COM PANY WILMINGTON, DELAWARE 19898

:

H. P. M. E. I.

G. D. E. N. C.

Drinkwater - DISA - Geneva Chaigneau - Petchem - Dordrecht Mayberry - Petchem - Dordrecht Helmers - ESD - L-1352 13 - AQHE

ENGINEERING DEPARTMENT

Apri1 25,

1984

R. DE GOEIJ PE TROCHEMICALS DEPARTMENT DORDRECHT PETROCHEMICALS - DORDRECHT AIR QUALITY C-8 DISPERSION CALCULATIONS

Your December 28, 1983 telex to me is a request for C-8 dispersion calculations. Basic data are summarized in Table 1, and results are summarized in [able Z. To meet the 8-hour concentration goal of 5 g/mn', a stack height of 35 m is needed for C-8 emission rate of 0.4 kg/hr, and a stack height of 45 m is needed for -8 emission rate of 0.7 kg/hr. Both heights are above grade. Maximum 8-hour -8 concentrations are 21 g/m' and 37 g/n' with a 17 m stack height and C-8 emission rates of 0.4 kg/hr and 0.7 kg/hr. I ueed PA'g PTMAX model for dispersion calculations. ENGINEERING SERVICE DIVISION Air Quality & Hazards Engineering

Prod. ChDP.V.2 (arc. toegev.) Uit deze memo volgt dat vanuit Chemours/Du Pont (oud) een telex is verzonden aan DuPont VS met het verzoek om een PFOA-verspreidingsberekening (C-8 dispersion calculations) uit te voeren met data van de Inrichting;

•

als prod. ChDP.VII.4 is door Chemours c.s. een memo van 29 februari 1988 van DuPont VS aan onder andere Chemours/Du Pont (oud) in geding gebracht, waarin wordt ingegaan op een tweejarig onderzoek van 3M (de producent van PFOA) naar de gevaren van PFOA;

Pels Rijcken & Droog leever Fortuijn N.V.

27/57

CC:

See Distribution list, page 3

IT LT4.tp2

E. I. Du Powr DE Nwour 5COMPANY WILMINGTON, DELAWARE 19898 POLYMER PRODUCT SPARTM.NT

TO:

R. D. LANYON, WASHINGTON VRKS R. J. ZIPFEL, WASHINGTON VORKS

A. E. MRRIS, CHAMERS ORKS W. H, MARTIN, WILMINGTCN K. J. HUISMAN, DORDRECHT J. P. BOLLMEIER, EXP. STA.

T. V. OLCOTT, FAYETTEVILLE R. V. MICHAUD, TEXTILE FIBERS K. D. DASTUR, CHEICALS PIGMENTS FROR:

H. A. SMIT~~ AMMONIUM PERFLUOROOCTANOATE (C-8) CAS "3825-25-1 HAZARD DETERMINATION AD AEL REV IEW

The results of a two-year rat feeding study conducted by 3M have been received and carefully reviewed. After our review of the new 3M information, a Hazard Determination and an AEL Review were completed. Following are conclusions of the reviews and actions you must take: (prod. ChDP.VII.4) (arc. toegev.) 5.4

Maar ook in andere stukken die in deze procedure in geding zijn gebracht, wordt de nauwe samenwerking én hiërarchische concernstructuur van Chemours/Du Pont (oud) en DuPont VS bevestigd: •

bij de stukken van de vergunningaanvraag van Chemours/Du Pont (oud) die heeft geleid tot de Hinderwetvergunning van 2 juli 1968 (prod. G.3) hoort een afschrift van de notulen van een vergadering van Chemours/Du Pont (oud) met het bevoegd gezag van 22 september 1965. Tijdens deze bespreking heeft Chemours/Du Pont (oud) gewezen op de ervaringen van DuPont VS met het afvoeren van gassen die vrijkomen bij de activiteiten van Du Pont (oud). Ook in dejaren '60 van de vorige eeuw vond derhalve vergaande afstemming plaats tussen Du Pont (oud) en DuPont VS: ng st 00e0lloden