RIS307490 Feitenrapport onderzoek geheimhouding

61

Gemeentewet, artikelen 25, 55 en 86.

62

RIS295000 ‘Raadsmededeling geheimhouding van bestuurlijke stukken’, Bestuursdienst, 1 september 2016 en RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019, ‘Van bureau naar besluit, Brochure Bestuurlijke Besluitvorming’, Bestuursdienst Afdeling Bestuursadvisering en Bestuursondersteuning en BGS, voorjaar 2015. 63

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019. 64

Mailwisseling ambtenaar.

30

enkele gemeentelijke beleidsstukken wat er precies op en bij het geheime stuk vermeld moet worden. Over de motivering van de geheimhouding is het beleid niet eenduidig. Toelichting

Vermelding geheimhouding op stukken In de Gemeentewet staat de verplichting beschreven geheimhouding op stukken te vermelden wanneer het ene bestuursorgaan geheimhouding oplegt aan het andere.65 Deze verplichting staat niet expliciet beschreven in de Gemeentewet voor stukken die niet gedeeld worden met andere bestuursorganen.66 Wettelijk bestaat er dus geen verplichting tot het vermelden van de geheimhouding o.g.v. artikel 55, lid 1 (stuk blijft binnen college). Dat neemt niet weg dat de gemeente hier zelf nadere regels over kan vastleggen. Het college heeft in haar beleid beschreven dat geheimhouding op een stuk vermeld moet worden.67 Hieraan wordt in de praktijk via een voorblad invulling gegeven.68 Ten aanzien van het voorgaande stelt de wet alleen dat er op een stuk aangegeven moet staan dat het geheim is. Het college heeft vastgesteld dat bij de vermelding van geheimhouding ook de gronden uit de Gemeentewet en artikel 10 Wob worden vermeld.69 Daarnaast wordt in het sjabloon voor het opstellen van een voorblad bij het geheime stuk de vermelding van de gronden uit de Gemeentewet en de Wob gevraagd70 Het invullen van de reden van de geheimhouding is in het sjabloon optioneel.

Vermelding volledige wettelijke grondslag In 2007 stuurde het presidium een brief over geheimhouding naar de raad. Deze moest duidelijkheid scheppen over de interpretatie en reikwijdte van artikel 25 van de Gemeentewet. In de brief is de aanbeveling gedaan dat het college de volledige wettelijke grondslag (i.e. Gemeentewet artikel 25 of 86 juncto artikel 10 van de Wob) vermeldt alvorens een stuk onder geheimhouding te overleggen aan de raad(scommissies) of leden van de raad. 71

65

Gemeentewet, artikel 25, 55 en 86 van elk: lid 2.

66

Gemeentewet, artikel 25, 55 en 86 van elk: lid 1.

67

‘Van bureau naar besluit, Brochure Bestuurlijke Besluitvorming’, Bestuursdienst Afdeling Bestuursadvisering en Bestuursondersteuning en BGS, voorjaar 2015’, p. 7: “als er geheimhouding moet worden opgelegd, moet dat altijd met WOBgrond, omschreven reden en eventuele vervaldatum op het stuk vermeld worden.”. 68

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 20 juli 2020

69

Interview ambtelijke organisatie en ‘Van bureau naar besluit, Brochure Bestuurlijke Besluitvorming’, Bestuursdienst Afdeling Bestuursadvisering en Bestuursondersteuning en BGS, voorjaar 2015, p.7, 23. 70

In een scroll down menu moet een keuze gemaakt worden voor de relevante gronden. Zonder een keuze kom je niet verder in de volgende vensters voor het opmaken van het voorblad. 71

Brief ‘Geheime stukken’, van het Presidium aan de gemeenteraad, 6 februari 2007, p.4.

31

Herkenbaarheid geheimhouding: stempel, kleur, voorblad Uit verschillende beleidsstukken blijkt dat op het geheime stuk een stempel ‘geheim’ en de uitzonderingsgrond (uit de Gemeentewet en Wob) moet staan. Voor 2018 waren geheime stukken herkenbaar doordat ze voor het college op geel papier werden geprint en voor de raad op rood papier werden gekopieerd.72 Sinds 2018 hanteert het college een digitale werkwijze waardoor geheime stukken niet meer op geel papier geprint worden. Ook worden de collegestukken digitaal aan de griffie geleverd, geheime stukken zijn hierop een uitzondering en worden op wit papier naar de griffie gebracht. De griffie kopieert vervolgens de geheime stukken op rood papier alvorens ze onder de raadsleden/fracties te verspreiden.73 De geheimhouding is sinds 2018 herkenbaar door de opmaak van de bestuurlijk stukken. Bij het opstellen van bestuurlijke stukken wordt gebruik gemaakt van macro’s. In de aanvullende stukken is beschreven hoe bestuurlijke stukken d.m.v. macro’s opgemaakt dienen te worden. 74 Als onderdeel van de macro’s wordt de geheimhouding herkenbaar op het voorblad en geldt dit voor het bijbehorende stuk. Door het invullen van deze macro – velden, volgt een uniform ‘voorblad’ of ‘geleide formulier’, waarop geheimhouding wordt gemeld incl. de wettelijke gronden.75 Onderstaande afbeelding illustreert hoe de geheimhouding op het voorblad is vermeld.

Voorbeeld vermelding geheimhouding op voorblad76

72

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019; ‘Handleiding geheime stukken (voor intern gebruik)’, 12 juni 2018 en ‘Afspraken geheimhouding’, Griffie, 6 juni 2018 Geheimhouding: regels voor de raad, p. 3. 73

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 20 juli 2020.

74

‘Van bureau naar besluit, Brochure Bestuurlijke Besluitvorming’, Bestuursdienst Afdeling Bestuursadvisering en Bestuursondersteuning en BGS, voorjaar 2015; ‘Handleiding Bestuurlijke stukken OCW’, OCW, 10 september 2018, p.9. 75

Interviews ambtelijke organisatie.

76

De rekenkamer heeft zelf de macro ingevuld op 8 november 2019.

32

Gemeentelijke beleidsstukken over vermelding Volgens de handleiding geheime stukken (een interne werkinstructie van de griffie) is de vermelding van alleen het artikel 10 Wob meestal onvoldoende informatie voor de raad.77 Om deze reden is een motie aangenomen over de motivering en de expiratiedatum van geheime stukken.78 In de motie verzoekt de raad het college: “Bij het toezenden van geheime stukken duidelijk te motiveren waarom deze stukken geheim aan de raad dan wel commissie worden aangeboden; […]aan te geven gedurende welke termijn het stuk geheim dient te blijven”.79 In de macro’s zijn velden ingebouwd waarin de motivering en expiratiedatum ingevuld kunnen worden. Er bestaat echter enige discrepantie tussen de verschillende beleidsstukken in hoeverre bovengenoemde motivering en expiratiedatum vermeld moeten worden. Deze stukken beschrijven niet op een geheel eenduidige manier hoe de geheimhouding van een stuk precies vermeld moet worden. In het reglement van orde van het college staat dat een geheim stuk aantoonbaar voorzien moet zijn van de geheimhoudingsgrond, een onderbouwing voor het opleggen van geheimhouding en een eventuele expiratiedatum.80 Ook in de brochure 'Van bureau tot besluit' staat op pagina 7 dat er altijd een Wob-grond, omschreven reden en eventuele expiratiedatum op een geheim stuk vermeld moeten worden.

Op pagina 30 van hetzelfde document staat een korte checklist. Daarin staan alleen de Wob-grond en de expiratiedatum genoemd.81 Een omschreven reden of motivering zoals genoemd in de ‘Handleiding geheime stukken’ en de motie van de raad ontbreekt in de checklist. Volgens de presentatie ‘Van bureau tot besluit’ hoeft bovendien alleen de expiratiedatum genoemd te worden bij de relatieve uitzonderingsgronden (niet bij de absolute uitzonderingsgronden).82

Expiratiedatum Bij het opleggen van geheimhouding kan een expiratiedatum vermeld worden waarop de geheimhouding kan worden opgeheven of niet meer van toepassing is. In 2008 is via een motie van de raad en de afdoening door het college bepaald dat bij het opleggen van

77

Handleiding geheime stukken (voor intern gebruik)’, 12 juni 2018, p. 1.

78

Handleiding geheime stukken (intern gebruik); RIS155204 Motie ‘Koen Baart’, 3 juni 2008; RIS156880 reactie ‘Motie 1 bekrachtiging geheimhouding’, reactie van college aan gemeenteraad, 22 juli 2008. 79

RIS155204 Motie ‘Koen Baart’, 3 juni 2008.

80

RIS304603 Collegebesluit ‘Reglement van orde collegevergaderingen Den Haag 2020’, gemeente Den haag, vastgesteld door het college op 13 februari 2020, artikel 4 lid 1h 81

‘Van bureau naar besluit, Brochure Bestuurlijke Besluitvorming’, Bestuursdienst Afdeling Bestuursadvisering en BGS, voorjaar 2015, p. 7 en 29. 82

‘Van bureau naar besluit, Brochure Bestuurlijke Besluitvorming’, Bestuursdienst Afdeling Bestuursadvisering en Bestuursondersteuning en BGS, voorjaar 2015, p.15.

33

geheimhouding vermeld moet worden gedurende welke termijn het stuk geheim moet blijven.83 Met betrekking tot stukken die met de raad of commissies worden gedeeld, heeft het college in 2016 aangegeven het toezicht op het vermelden van een verval- of einddatum te verscherpen.84 In de praktijk bleek namelijk dat het lastig kan zijn om op voorhand een expiratiedatum te noemen. In de werkafspraken tussen het college en het fractievoorzittersoverleg (uit 2018) is opgenomen dat in het raadsvoorstel tot bekrachtigen van geheimhouding standaard is opgenomen tot wanneer de geheimhouding van kracht blijft. 85 Zodra de expiratiedatum is bereikt, komt het college met een raadsvoorstel opheffing geheimhouding. In de geactualiseerde werkafspraken tussen het fractievoorzittersoverleg en het college van december 2019 is opgenomen dat in het voorstel tot bekrachtiging geheimhouding ‘de mogelijkheid is opgenomen tot wanneer het stuk geheim moet blijven (expiratiedatum)’.86 Het vermelden van een expiratiedatum is daarmee vanaf 2019 in plaats van een verplichting optioneel geworden. Daarnaast is opgenomen dat, indien er een expiratiedatum is gekoppeld is aan het stuk, daaruit volgt dat bij bereiken van de expiratiedatum de geheimhouding is opgeheven. Er is dus geen raadsvoorstel opheffing geheimhouding meer vereist.

Interviews Uit interviews met ambtenaren komt de discrepantie over wat precies bij geheime stukken vermeld moet worden ook naar voren. Waar de helft van de geïnterviewden aangeeft dat een expiratiedatum en/of motivering voor geheimhouding vermeld dient te worden op een geheim stuk, geeft de andere helft aan dat dit optioneel is, of nooit wordt ingevuld.87 BGS controleert of de gegevens volledig en correct worden ingevuld. Met betrekking tot motivering is voor BGS het noemen van de relevante wetsartikelen uit de Gemeentewet en de Wob voldoende.

3.4 Praktijk In deze paragraaf wordt ingegaan op de praktische uitvoering van het gemeentelijk beleid van het opleggen van geheimhouding. In de volgende paragrafen worden 4 bevindingen beschreven aan de hand van de normen. In paragraaf 3.4.1 wordt beschreven of de juiste grondslagen uit de Gemeentewet en de Wob worden vermeld bij het opleggen van geheimhouding. In paragraaf 3.4.2 wordt

83

RIS155204 Motie ‘Koen Baart’, 3 juni 2008; RIS156880 reactie ‘Motie 1 bekrachtiging geheimhouding’, reactie van college aan gemeenteraad, 22 juli 2008. 84

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016.

85

‘Afspraken geheimhouding’, Griffie, 6 juni 2018, p 2.

86

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019, p. 1-2. 87

Interviews ambtenaren. In zes interviews is aan de orde gekomen of bij een geheim stuk motivering en expiratiedatum vermeld moeten worden.

34

beschreven of de geheimhouding herkenbaar op geheime informatie staat vermeld. Of de geheimhouding op gedeelten of op gehele stukken wordt gelegd, is beschreven in paragraaf 3.4.3. Ten slotte is in paragraaf 3.4.4 beschreven in hoeverre motivering en expiratiedatum bij geheime stukken vermeld worden.

3.4.1 Wettelijke grondslagen Norm

Voldaan?

De geheimhouding is door het orgaan op

Bevinding Bevinding 7

een juiste wettelijke grond uit de Gemeentewet opgelegd. Er wordt verwezen naar een juiste wettelijke

Bevinding 7

grond uit artikel 10 Wob. Deze twee normen worden hieronder samen beschreven onder bevinding 7. Bevinding 7 Geheimhouding wordt meestal onderbouwd met de juiste wettelijke gronden uit de Gemeentewet en de Wob. Toelichting Bij het opleggen van geheimhouding dient vermeld te worden door welk orgaan op basis van welke grondslag uit de Gemeentewet geheimhouding wordt opgelegd. Naast een juiste wettelijke grondslag uit de Gemeentewet, moet bij het opleggen van geheimhouding ook worden verwezen naar de juiste uitzonderingsgrond uit artikel 10 Wob. Onderstaand kader illustreert welke route een geheim bestuurlijk collegestuk aflegt. Route geheime bestuurlijke stukken college Uit interviews blijkt dat wanneer er geheimhouding wordt opgelegd op een bestuurlijk stuk, de opsteller of de leidinggevende dit initieert. Het stuk doorloopt vervolgens de standaard route langs verschillende (onder)directeuren, financiële en juridische controllers en portefeuillehouders voordat het stuk bij bureau gemeentesecretaris (BGS) komt. De juridische controller binnen de dienst toetst hierbij de gekozen uitzonderingsgronden en indien nodig overlegt deze de keuze met de opsteller van het stuk.88 BGS controleert of het voorstel voor het college om geheimhouding op te leggen voldoet aan alle vereisten.

Indien dit niet het geval is wordt het voorstel gecorrigeerd en/of aangevuld vóórdat het naar het college gaat.

88

Interviews ambtelijke organisatie.

35

Juridische toets Het vermelden van de juiste wettelijke gronden op geheime stukken wordt in principe geborgd door juridische toetsen. Alle bestuurlijke stukken die aan het college worden voorgelegd, dus ook stukken waarop geheimhouding ligt, worden eerst juridisch getoetst. Geïnterviewden geven aan dat er zowel op dienstniveau (door de businesspartners) als op concernniveau (door concern brede juridisch adviseurs) een juridische toets plaatsvindt. Het college vindt het wenselijk om het vier-ogen principe toe te passen, daarom vinden er twee juridische toetsen plaats. Op dienstniveau vindt de eerste toets plaats, hierbij worden de juridische risico’s benoemd en de effecten van bepaalde beleidskeuzes bepaald. In de juridische toets worden de eventuele juridische consequenties van een stuk beoordeeld. De precieze inhoud van deze toets verschilt enigszins per dienst. Uit zes interviews blijkt dat ook de uitzonderingsgronden worden getoetst. Wanneer deze niet juist zijn, of als er andere vragen zijn, wordt dit besproken met de opsteller van het stuk. Eén geïnterviewde geeft aan dat de check op de uitzonderingsgronden al eerder in de ‘lijn’ wordt gedaan en niet bij de juridische toets.89 Op concernniveau wordt globaler bekeken of de juiste wettelijke kaders (uit de Gemeentewet en Wob) zijn toegepast.90

Bureau Gemeentesecretaris Bureau Gemeentesecretaris (BGS) begeleidt het college in de processen rondom het opleggen van geheimhouding gezien de complexe wetgeving. BGS ondersteunt de diensten bijvoorbeeld bij het bepalen van uitzonderingsgronden gebaseerd op de wet. BGS controleert of het voorstel voor het college om geheimhouding op te leggen voldoet aan alle vereisten. Indien dit niet het geval is wordt het voorstel gecorrigeerd en/of aangevuld vóórdat het naar het college gaat. Als het geheime stuk een bijlage bij een raadsvoorstel betreft, wordt de geheime bijlage op papier naar de griffie gestuurd, hierop worden de geheimhouding en de uitzonderingsgronden vermeld. Wanneer een geheim stuk naar de raad wordt gestuurd, wordt de grondslag voor de geheimhouding op het stuk veranderd van art. 55 lid 1 (geheimhouding door college) in art. 25 lid 2 (geheimhouding door college opgelegd aan raad) en legt het college geheimhouding op aan de raad. 91 De raad dient de geheimhouding vervolgens in de eerstvolgende vergadering te bekrachtigen.

Wettelijke grondslag gemeentewet De rekenkamer heeft een dossieranalyse uitgevoerd op 19 stukken (zie ook paragraaf 1.4)92. Hierbij is nagegaan of de juiste wettelijke grondslag van de Gemeentewet is vermeld. Als aan het college geheimhouding wordt opgelegd gebeurt dit op grond van artikel 55, aan een

89

Interview ambtelijke organisatie.

90

Interview ambtelijke organisatie.

91

Interview ambtelijke organisatie.

92

De rekenkamer heeft in totaal 23 dossiers beoordeeld. Voor 19 dossiers is het hele proces van geheimhouding beoordeeld. Voor 8 oudere dossiers is onderzocht of de geheimhouding is opgeheven. Zie bijlage 7 voor een uitgebreidere verantwoording.

36

raadscommissie gebeurt dit op grond van artikel 86 en aan de gemeenteraad op grond van artikel 25. Alle geselecteerde stukken van de dossieranalyse waren door het college opgesteld.93 Vervolgens zijn er drie categorieën te onderscheiden: •

Het college kan zichzelf geheimhouding opleggen middels een collegebesluit, op grond van artikel 55.

•

Een tweede optie is dat het college (of een ander bestuursorgaan) geheimhouding oplegt op het moment dat zij het stuk aan de raad overleggen, in dat geval is er direct sprake van geheimhouding op grond van artikel 25, tweede lid.94

•

Deze optie geldt via art. 86 lid 2 ook voor stukken die het college aan commissies overlegt.

In onderstaande afbeelding is voor de stukken uit de dossieranalyse aangegeven welke wettelijke grondslag uit de Gemeentewet is gebruikt. 95

Wettelijke grondslag zoals vermeld op stukken uit dossieranalyse96 Op het moment dat het college een geheim stuk deelt met een ander bestuursorgaan, wordt dit gedaan volgens een andere wettelijke grondslag, namelijk artikel 86 (commissie) of 25 (raad). Van de tien stukken waar dit het geval was, werd éénmaal niet de juiste wettelijke grondslag vermeld:

93

De casusselectie is gebaseerd op de besluitenlijsten van het college en het register van BGS. Zie voor uitgebreidere uitleg paragraaf. 1.4 en de onderzoeksverantwoording. 94

Circulaire Wettelijke regeling inzake geheimhouding’, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Directie Bestuur en Financiën, Afdeling Inrichting openbaar bestuur, 29 april 2016, p.3. 95

De dossieranalyse bestaat uit het onderzoeken van een specifiek bestuurlijk stuk in het betreffende dossier.

96

Uitzonderingsgrond zoals genoemd in collegebesluitenlijsten voor 79%, en in het register BGS voor 21%.

37

•

•

Vijf stukken zijn gedeeld met een commissie. Hiervan is viermaal de juiste wettelijke grondslag ‘artikel 86 lid 2’ vermeld. Eén stuk is niet aangepast en bevat nog ‘artikel 55 lid 1’. Vijf stukken zijn door het college met de raad gedeeld. Bij allemaal is de juiste wettelijke grondslag ‘artikel 25 lid 2’ vermeld.

Wettelijke grondslag Wob Naast de grond uit de Gemeentewet wordt op elk geheim stuk de uitzonderingsgrond uit artikel 10 van de Wob aangegeven. De gekozen gronden uit de Wob op geheime stukken dienen overeen te komen met de inhoud van het geheime stuk. Bij alle geanalyseerde stukken is één of zijn meerdere Wob-gronden vermeld. De meest gebruikte geheimhoudingsgronden van de Wob artikel 10 zijn (al dan niet gecombineerd): -

-

Lid 1 sub c: bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld (7 maal gebruikt); Lid 2 sub b: de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen (14 maal gebruikt); Lid 2 sub f: het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie (3 maal gebruikt) ; Lid 2 sub g: het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden (11 maal gebruikt).

Op één stuk is ook lid 2 sub e (de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) toegepast. In een ander dossier is van lid 2 sub a tot en met g aangekruist. De rekenkamer is nagegaan of de in de Wob-grond genoemde belangen daadwerkelijk aan de orde lijken. In het algemeen zijn de genoemde Wob-gronden gezien de inhoud van het stuk toepasselijk. Bij drie gevallen was dit niet het geval: •

Op één stuk zijn alle gronden van artikel 10 Wob lid 2 genoemd en is er geen keuze gemaakt voor een specifieke grond.

•

Op een ander stuk (een besluit van het college over een Algemene Vergadering van Aandeelhouders N.V. BNG Bank) is geheimhouding gelegd op grond van artikel 10 Wob lid 1 sub c (bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld). In plaats van artikel 10 lid 1 sub c sluit artikel 10 Wob lid 2 sub b (de economische of financiële belangen van de Staat [..] of bestuursorganen) beter aan, gezien de financiële belangen van de gemeente.

•

Op een ouder stuk, uit 2012, (Nota weth. SVI over ondertekening Nationale Intentieverklaring Huisvesting Arbeidsmigranten) is de uitzonderingsgrond artikel 10 Wob lid 2 sub b (de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen) genoemd. De gekozen grond past inhoudelijk niet goed bij het stuk; deze bevat geen

38

financiële gegevens. Er is geen uitzonderingsgrond die inhoudelijk geschikter is; dit stuk zou in principe openbaar gemaakt kunnen worden.97

3.4.2 Vermelding geheimhouding op stukken Norm Van geheimhouding wordt op de stukken melding

Voldaan?

Bevinding Bevinding 8

gemaakt

Bevinding 8 Meestal staat de geheimhouding herkenbaar op het voorblad bij het geheime stuk vermeld. Bij geheime stukken die het college met de raad deelt wordt het wettelijk kader gevolgd en staat geheimhouding in alle gevallen op het geheime stuk zelf vermeld. In de 10 van de 19 gevallen waarbij het college geheimhouding oplegt en het stuk niet wordt doorgestuurd naar de raad of een raadscommissie wordt alleen op het voorblad en niet op het stuk zelf melding gemaakt van de geheimhouding. Toelichting Geheime stukken zijn op verschillende manieren herkenbaar. Hieronder worden deze beschreven.

Voorblad Voor het opstellen van een bestuurlijk stuk wordt een sjabloon in Word gebruikt, die afdwingt dat een opsteller de uitzonderingsgronden van de Gemeentewet en de Wob invult. In twee interviews werd genoemd dat in het verleden, zo’n 15 jaar geleden, enkel de stempel ‘geheim’ werd gezet op een stuk. Tegenwoordig staat er ook op welke gronden van de Gemeentewet en de Wob van toepassing zijn.98 Volgens de wet hoeft op een stuk alleen vermeld te staan dat het stuk geheim is. De gemeenten zijn vrij in de manier waarop dit op het stuk vermeld wordt. De gemeente Den Haag heeft ervoor gekozen om in het sjabloon in Word, die leidt tot het voorblad, de geldende artikelen van de Gemeentewet en de Wob aan te laten geven.99 Wanneer een geheim stuk bij BGS wordt aangeleverd, zet BGS dit op de agenda van de collegevergadering met daarbij een voorstel voor oplegging van geheimhouding inclusief de

97

Gesprek met prof. mr. S.A.J. (Solke) Munneke op 6 februari 2020, geaccordeerd op 24 november 2020.

98

Interview ambtelijke organisatie.

99

Interview ambtelijke organisatie.

39

juiste gronden en artikelen. Dit voorstel voor oplegging geheimhouding, inclusief de geheimhoudingsgronden, wordt tevens op het voorblad vermeld. Vóór juni 2018 was de werkwijze om op het moment dat alleen de bijlage geheim is, dit ook op de bijlage zelf te vermelden inclusief uitzonderingsgronden. Sinds 2018 worden collegestukken digitaal verspreid en staat geheimhouding enkel op het voorblad vermeld.100 Stukken die het college naar de raad of raadscommissie stuurt zijn nooit voorzien van een voorblad, met uitzondering van een raadsvoorstel. In het geval van een raadsvoorstel wordt het voorblad enkel door de griffie gebruikt, om de volledigheid van het dossier te controleren.101 Van de 19 onderzochte stukken uit de dossieranalyse is zesmaal geheimhouding gelegd op de bijlage(n). In de helft van de gevallen was dit niet zichtbaar op de bijlagen zelf. In de dossieranalyse is op 17 van de 19 onderzochte stukken op het voorblad zichtbaar vermeld dat er geheimhouding op ligt inclusief vermelding van de wettelijke gronden.102 Op 16 stukken is de geheimhouding middels de macro online ingevuld, op één stuk staat geheimhouding met pen geschreven op het voorblad zonder vermelding van uitzonderingsgronden.

Dit gebeurt in de praktijk wanneer na toetsing van het stuk ten behoeve van agendering in het college blijkt dat er onterecht geen geheimhouding is opgelegd, in dat geval wordt het alsnog op het voorblad aangetekend in plaats van het aanpassen van de macro. Voorts staat op een ander stuk de geheimhouding niet vermeld op het voorblad van de raadsmededeling in collegebehandeling. Na collegebehandeling is dit stuk aan de raad gezonden met een geheime bijlage, dit stond wel in de raadsmededeling aangegeven inclusief de juiste uitzonderingsgronden.103 In één geval blijkt uit navraag bij de betrokkenen van het stuk dat door een menselijke fout het geheime stuk niet is vermeld op het voorblad. Onderstaande grafiek geeft weer van hoeveel stukken op het voorblad vermeld is dat er geheimhouding op ligt.

100

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 1 september 2020

101

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 1 september 2020

102

De rekenkamer heeft in totaal 23 dossiers beoordeeld. Voor 19 dossiers is het hele proces van geheimhouding beoordeeld. Voor 8 oudere dossiers is onderzocht of de geheimhouding is opgeheven. Zie bijlage 7 voor een uitgebreidere verantwoording. 103

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 1 september 2020

40

Vermelding van geheimhouding op het voorblad

Stempel en kleur papier Naast een vermelding op het voorblad van een bestuurlijk stuk, zijn geheime stukken volgens de ambtelijke organisatie herkenbaar door een stempel op het geheime stuk zelf met de grondslagen uit de Gemeentewet en de Wob. Geheime collegestukken werden voorheen altijd geprint. Volgens de huidige werkwijze van het college worden geagendeerde geheime stukken doorgaans digitaal verstrekt aan de collegeleden. Het college verstrekt openbare stukken alleen digitaal aan de griffie. Geheime stukken die het college naar de raad verzendt levert het college op wit papier bij de griffie aan. De griffie kopieert de geheime stukken vervolgens op rood papier.104 Tenzij het stuk onleesbaar is op rood papier, in dat geval kopieert de griffie op geel papier.105

Vermelding op het stuk zelf De stukken uit de dossieranalyse betreffen geheime stukken waar het college op grond van artikel 55 Gemeentewet lid 1 geheimhouding heeft gelegd. Zoals bij bevinding 2 (paragraaf 3.3.1) is toegelicht, is het niet wettelijk verplicht om geheimhouding te vermelden op stukken indien het stuk binnen het eigen bestuursorgaan blijft. De handleiding ‘Van bureau naar besluit’ gaat hier verder op in en stelt dat geheimhouding ook vermeld moet worden op stukken die binnen het college blijven. Sinds 2018 hanteert het college een digitale werkwijze van bestuurlijke stukken, waarbij de geheimhouding alleen op het voorblad wordt vermeld en niet op het stuk zelf.106 Van de 19 stukken uit de dossieranalyse staat de geheimhouding 9 keer op het stuk zelf vermeld, 1 keer wordt de geheimhouding niet

104

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 1 september 2020

105

Interview ambtelijke organisatie.

106

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 1 september 2020

41

vermeld op het voorblad of op het stuk zelf en in 9 gevallen alleen op het voorblad. Van deze laatste 9 stukken zijn 5 stukken van vóór 2018 en gold de digitale werkwijze nog niet. Zodra het college een geheim stuk aan de raad stuurt, verandert de grond van de Gemeentewet naar artikel 25 lid 2 en dient de geheimhouding zichtbaar te zijn op het stuk. Van de vijf stukken die in de dossieranalyse door het college aan de raad zijn gestuurd, is er op vier stukken zichtbaar dat er geheimhouding op ligt. Van het andere stuk, waarvan de bijlage geheim is, staat dit wel vermeld op het raadsvoorstel maar niet op de bijlage zelf. Enkele stukken uit de dossieranalyse gaan over publiek-private samenwerkingsconstructies (PPS), hierbij zitten soms bijlages die door derden gedeeld zijn. Deze derde kan bijvoorbeeld op een stuk vermelden dat het ‘vertrouwelijk’ is. Vervolgens dient het gemeentebestuur hier al dan niet geheimhouding op te leggen. Daarbij moet het gemeentebestuur zelf duidelijk maken welke gronden van de Gemeentewet en de Wob van toepassing zijn om geheimhouding op het stuk te kunnen leggen. Een private partij kan immers geen geheimhouding opleggen volgens de Gemeentewet.107 Een voorbeeld hiervan is de ‘Conceptraadsmededeling over Eneco’ (september 2018, RIS300514) met zes geheime bijlages.

Op elke bijlage staat bijvoorbeeld ‘vertrouwelijk’ of ‘strictly confidential’; dit heeft de private derde partij erop gezet. Het college heeft vervolgens alleen op enkele conceptversies een stempel geheimhouding gezet met de gronden van de Gemeentewet en de Wob. Op de definitieve versies ontbreekt deze stempel. Op een ander dossier, een besluit van het college over Algemene Vergadering van Aandeelhouders N.V. BNG Bank, ligt de geheimhouding op het stuk inclusief twee bijlagen van externen, de geheimhouding staat echter niet vermeld op de bijlages. Fracties ontvangen geheime stukken van de griffie op rood papier. Op dit rode stuk staan de wetsartikelen uit de Gemeentewet en de Wob op grond waarvan de geheimhouding is opgelegd.. 108 Voor 25 van de 29 raadsleden en fractievertegenwoordigers die de enquête invulden is het duidelijk zichtbaar wanneer op een stuk geheimhouding ligt, zie figuur hieronder.

107

Gesprek met prof. mr. S.A.J. (Solke) Munneke op 6 februari 2020, geaccordeerd op 24 november 2020.

108

Werkbespreking met raadsleden en fractievertegenwoordigers geheimhouding, 11 maart 2020.

42

Vraag uit enquête onder raadsleden en fractievertegenwoordigers

3.4.3 Geheimhouding op delen Norm De geheimhouding is alleen op dat deel van het

Voldaan?

Bevinding Bevinding 9

stuk gelegd waarvoor de geheimhoudingsgrond van toepassing is.

Bevinding 9 Geheimhouding wordt meestal op gehele stukken gelegd en niet alleen op die delen waarvoor de uitzonderingsgrond van toepassing is. In het gemeentelijk beleid is niet vastgelegd of geheimhouding op gehele stukken of op delen wordt opgelegd. Toelichting

Geheimhouding op gehele stukken In de ‘Raadsmededeling geheimhouding’ (2016) wordt benoemd dat het gemeentebestuur terughoudendheid betracht in het opleggen van geheimhouding.109 Twee geïnterviewden benoemen dat het praktijk is om op een geheel stuk geheimhouding te leggen, volgens hen bedoelt de Gemeentewet ook geheimhouding op hele stukken.110 Vier andere

109

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016

110

Interview ambtelijke organisatie.

43

geïnterviewden geven aan dat geheimhouding in principe op het hele stuk, of op de hele bijlage, wordt gelegd. “Het is het beleid om op het hele document geheimhouding te zetten(…). Als dit op formeel juiste wijze is opgelegd dan wordt het niet verder inhoudelijk getoetst en wordt het dus niet per passage afgewogen.”111 Zoals hierboven is beschreven, geven geïnterviewden aan dat het gevoerde beleid is om geheimhouding op te leggen op gehele stukken. Dit heeft de rekenkamer echter niet teruggevonden in de beleidsstukken. De gemeente is wettelijk niet verplicht om per zelfstandig onderdeel in stukken (zoals bij de Wob wel moet) af te wegen of iets geheim of openbaar kan. Dergelijke verplichting is ook niet in het gemeentelijk beleid opgenomen. Geheimhouding op gehele stukken druist daarmee niet in tegen de wet of het beleid. Sporadisch wordt er bij het verstrekken van informatie van het college aan de raad voor gekozen om de geheime informatie in een apart document te zetten, zoals bij de grondexploitaties het geval was voor de financiële overzichten.112 Geheimhouding op gedeeltes (ofwel lakken) vindt binnen de gemeente wel plaats in het kader van een Wobverzoek.

In deze gevallen wordt gekeken welke delen van het stuk wel of niet geheim moeten.113 Uit de enquête onder raadsleden en fractievertegenwoordigers114 komt naar voren dat 20 van de 29 respondenten het grotendeels niet terecht vindt dat er geheimhouding op een geheel stuk wordt gelegd (zie onderstaande grafiek). Echter, zij geven ook aan dat het ingewikkeld wordt wanneer er geheimhouding op slechts een deel wordt gelegd, in plaats van een heel stuk. Het zou de kans kunnen vergroten dat men tijdens vergaderingen toch onbedoeld spreekt over geheime informatie.115

111

Interview ambtelijke organisatie.

112

Interview ambtelijke organisatie.

113

Interview ambtelijke organisatie.

114

Enquête, 29 respondenten van de 67 raadsleden en fractievertegenwoordigers.

115

Werkbespreking met raadsleden en fractievertegenwoordigers geheimhouding, 11 maart 2020.

44

Geheimhouding op hele/gedeelten stukken

Dossieranalyse Op 18 stukken van de 19 stukken uit de dossieranalyse is geheimhouding gelegd op het hele stuk, of op de hele bijlage.116 Voor die stukken is niet zichtbaar of er een afweging gemaakt is of delen uit het stuk wel openbaar gemaakt konden worden. Van het andere dossier betreffende de vreugdevuren, zijn de stukken openbaar gemaakt en zijn in het kader van de Wob passages weggelakt.

3.4.4 Motivering en expiratiedatum Norm In het besluit is gemotiveerd waarom

Voldaan?

Bevinding Bevinding 10

geheimhouding wordt opgelegd. De motivering sluit aan op de wettelijke grond uit artikel 10 Wob. Bij het opleggen van geheimhouding

Bevinding 10

wordt een expiratiedatum benoemd wanneer de geheimhouding zou kunnen worden opgeheven.

116

De rekenkamer heeft in totaal 23 dossiers beoordeeld. Voor 19 dossiers is het hele proces van geheimhouding beoordeeld. Voor 8 oudere dossiers is onderzocht of de geheimhouding is opgeheven. Zie bijlage 7 voor een uitgebreidere verantwoording.

45

Bevinding 10 Naast het vermelden van de gronden uit de Wob, is de geheimhouding nauwelijks nader inhoudelijk gemotiveerd. Bij 11 van de 19 onderzochte dossiers ontbreekt een expiratiedatum en bij slechts 3 van de 19 dossiers wordt een expiratiedatum binnen afzienbare tijd vermeld. Toelichting Volgens het beleid dient er naast de gronden uit de Wob en Gemeentewet, een motivering van de geheimhouding en altijd een expiratiedatum genoemd te worden bij geheime stukken.117 In de ‘raadsmededeling geheimhouding’ heeft het college vervolgens vastgesteld dat het toezicht op het vermelden van een expiratiedatum wordt verscherpt. In de praktijk blijkt het niet altijd mogelijk om een expiratiedatum te noemen. In het beleid ligt daarom de nadruk op de halfjaarlijkse beoordeling van geheime stukken met relatieve uitzonderingsgronden. Wanneer blijkt dat deze gronden niet meer aan de orde zijn, kan de geheimhouding opgeheven worden.118 Voor stukken die het college met de raad deelt is tussen het fractievoorzittersoverleg het college in december 2019 afgesproken dat in het raadsvoorstel tot bekrachtiging geheimhouding ‘de mogelijkheid is opgenomen tot wanneer het stuk geheim moet blijven (expiratiedatum)’.119 Het vermelden van een expiratiedatum is vanaf dat moment optioneel.

Discrepantie vermelding De brochure ‘Van bureau tot besluit’ bevat een discrepantie over wat er precies vermeld moet worden bij een geheim stuk (vermelding expiratiedatum en motivatie). Onder ‘Vuistregels bij aanlevering’ staat over geheime stukken dat altijd een Wob-grond, omschreven reden en eventuele vervaldatum bij het stuk vermeld moeten worden. Verderop in de brochure, onder een korte checklist, worden alleen de Wob grond en vervaldatum genoemd.120 Hier ontbreekt dus de omschreven reden voor geheimhouding. Dit kan verwarring opleveren over wat er precies bij een geheim stuk vermeld moet worden. Uit interviews met ambtenaren komt deze discrepantie ook naar voren. Waar de helft van de geïnterviewden aangeeft dat een expiratiedatum en/of motivering voor geheimhouding

117

Volgens motie Baart (RIS 155204) dient een motivatie en expiratiedatum genoemd te worden. Volgens Bureau tot besluit dient naast de Wob grond een motivering en expiratiedatum genoemd te worden en werkafspraken geheimhouding (2018). 118

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016, p. 2.

119

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019, p. 1-2. 120

‘Van bureau naar besluit, Brochure Bestuurlijke Besluitvorming’, Bestuursdienst Afdeling Bestuursadvisering en Bestuursondersteuning en BGS, voorjaar 2015, p.7 en 29.

46

vermeld dient te worden op een geheim stuk, geeft de andere helft aan dat het vermelden van een expiratiedatum en/of motivering optioneel is, of nooit wordt ingevuld.121 Ook wordt aangegeven dat alleen het benoemen van de gronden voldoende motivering is, ‘aangezien er geen andere gronden zijn voor geheimhouding’.122

Besluit opleggen geheimhouding Er moet een besluit ten grondslag liggen aan het opleggen van geheimhouding. Aan alle geselecteerde dossiers van de dossieranalyse lag een besluit ten grondslag.123 In de dossieranalyse betroffen het allemaal collegebesluiten tot opleggen van geheimhouding. In die besluiten wordt telkens vermelding gemaakt van de wettelijke grondslagen uit de Gemeentewet en de Wob. Bij de collegebesluiten zelf staan de wetsartikelen genoemd, op het voorblad (bij het geheime stuk) is ruimte ingebouwd om een motivering voor de geheimhouding te geven.

Motivering Bij het opleggen van geheimhouding worden de wettelijke grondslagen uit de Gemeentewet en de Wob vermeld. Geïnterviewden geven aan dat op het voorblad ruimte is om een tekstuele motivering of onderbouwing van de gekozen Wob gronden te geven. Dit betreft meestal een woordelijke herhaling van de Wob-grond.124 Via een macro in Word waarmee het voorblad gevuld wordt, is er tevens ruimte om de reden van de geheimhouding in te vullen.125

Dossieranalyse Onderstaande figuur geeft weer in welke mate de geheimhouding wordt gemotiveerd in de onderzochte dossiers.126

121

Interviews ambtelijke organisatie.

122

Interview ambtelijke organisatie.

123

De rekenkamer heeft in totaal 23 dossiers beoordeeld. Voor 19 dossiers is het hele proces van geheimhouding beoordeeld. Voor 8 oudere dossiers is onderzocht of de geheimhouding is opgeheven. Zie bijlage 7 voor een uitgebreidere verantwoording. 124

Interview ambtelijke organisatie.

125

Feitelijk wederhoorreactie ambtelijke organisatie, gemeente Den Haag, 20 juli 2020

126

De rekenkamer heeft in totaal 23 dossiers beoordeeld. Voor 19 dossiers is het hele proces van geheimhouding beoordeeld. Voor 8 oudere dossiers is onderzocht of de geheimhouding is opgeheven. Zie bijlage 7 voor een uitgebreidere verantwoording.

47

Motivering van geheimhouding Op het voorblad van acht stukken wordt een motivering gegeven voor geheimhouding. In vier gevallen betreft dit enkel een woordelijke beschrijving van de Wob-gronden, zoals ‘economische- en financiële belangen'. Op andere stukken worden motiveringen gegeven die afwijken van de gekozen Wob-gronden. Tweemaal betreft dit een motivering om interne redenen. Raadsleden geven aan dat op de geheime stukken die de fracties op rood via de griffie ontvangen geen motivering voor de geheimhouding wordt vermeld. Dit ervaren raadsleden en fractievertegenwoordigers niet als klantvriendelijk. Het is hierdoor voor hen lastig te achterhalen wat de daadwerkelijke reden is voor het opleggen van geheimhouding, en daarnaast kan de gekozen grond op meerdere manieren geïnterpreteerd worden. Indien een raadslid de achterliggende motivering voor geheimhouding wil weten, moet deze hier zelf actie toe ondernemen door contact op te nemen met de betreffende dienst, of door een raadsdebat aan te vragen. Enkele raadsleden geven aan dat zij graag zien dat er op z’n minst in twee zinnen motivering wordt gegeven bij de genoemde Wob-gronden.127

Expiratiedatum In de raadsmededeling van het college uit 2016 is aangegeven dat het toezicht op het vermelden van een expiratiedatum wordt verscherpt, maar daarbij is tevens aangegeven dat het in de praktijk vaak lastig is om een expiratiedatum aan te geven. Het college gaf daarom aan om op basis van het register halfjaarlijks te willen beoordelen of de geheimhouding kan worden opgeheven.128 Het vermelden van een expiratiedatum van geheimhouding gebeurt niet bij elke dienst op dezelfde wijze. Er bestaan verschillende opvattingen over het al dan niet vermelden van een expiratiedatum. Onder de zes geïnterviewden legt één geïnterviewde uit: “Vroeger was de expiratiedatum niet verplicht, dit was nog geen

127

Werkbespreking met raadsleden en fractievertegenwoordigers geheimhouding, 11 maart 2020.

128

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016

48

onderdeel van de macro, dus men stond er niet bij stil dat het opgegeven moest worden. Deze spelregels zijn in de loop van de jaren wel veranderd”129 Een andere geïnterviewde vult hierop aan: “in de werkafspraken rondom geheimhouding staat bij de procedure opheffing geheimhouding ‘de eventuele expiratiedatum van de geheimhouding’. Dit staat er omdat er altijd stukken zijn die tot in de lengte van dagen geheim moeten blijven of waarvan het onduidelijk is wanneer de geheimhouding opgeheven kan worden. Wanneer dit niet het geval is, moet er een expiratiedatum worden gegeven per wanneer het openbaar gemaakt kan worden.”130 Hoewel in het beleid staat dat een eventuele expiratiedatum vermeld moet worden131, geven drie geïnterviewden aan dat op geheime stukken geen expiratiedatum vermeld wordt. Een andere geïnterviewde legt uit dat het af hangt van het stuk of er een expiratiedatum op staat. Bij benoemingen of uitreikingen blijft een stuk geheim totdat de betreffende persoon op de hoogte is, en op een stuk met bijvoorbeeld bedrijfsgegevens staat geen expiratiedatum.132

Dossieranalyse Uit dossieranalyse blijkt dat slechts op vijf van de 19 geselecteerde stukken een expiratiedatum is vermeld.133 Hiervan zijn drie expiratiedata tussen 2016 en 2018, en voor de andere twee stukken zijn data ver in de toekomst: rond 2050 en 2110 gekozen.

Vermelding van een expiratiedatum Eén stuk betreft een uitreiking van een gemeentelijke onderscheiding, de geheimhouding hiervan vervalt automatisch na het bereiken van de expiratiedatum, i.e. de uitreikingsdatum.

129

Interview ambtelijke organisatie.

130

Interview ambtelijke organisatie.

131

RIS304603 Collegebesluit ‘Reglement van orde collegevergaderingen Den Haag 2020’, gemeente Den haag, vastgesteld door het college op 13 februari 2020, artikel 4 lid 1.h 132

Interview ambtelijke organisatie.

133

De rekenkamer heeft in totaal 23 dossiers beoordeeld. Voor 19 dossiers is het hele proces van geheimhouding beoordeeld. Voor 8 oudere dossiers is onderzocht of de geheimhouding is opgeheven. Zie bijlage 7 voor een uitgebreidere verantwoording.

49

In het geval van een uitreiking is geheimhouding gelegd op grond van artikel 10 Wob lid 2 sub f (het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie) in dat geval vervalt de geheimhouding bij de uitreiking: het moment dat de geadresseerde kennis neemt van het besluit, de informatie is op dat moment openbaar gemaakt. In het geval van uitreikingen van bijvoorbeeld spelden volgt de tijdelijkheid van de geheimhouding uit de aard der zaak.134 Een ander dossier (‘Besluit van het college over Algemene Vergadering van Aandeelhouders N.V. BNG Bank’) bevat bijlagen (notulen en jaarstukken) waarop geheimhouding was gelegd, deze stukken zijn inmiddels openbaar. Het college heeft op deze stukken geheimhouding gelegd, deze geheimhouding vervalt ‘automatisch’ bij het bereiken van de expiratiedatum (zoals vermeld in het collegebesluit). De betreffende geheime stukken, welke stukken van de BNG Bank betreffen, zijn al vóór het bereiken van de gemeentelijke expiratiedatum gepubliceerd door de BNG Bank.135 Deze casus illustreert dat niet zozeer het vermelden van de expiratiedatum belangrijk is, maar wel het principe van heroverweging van de geheimhouding.136 Voor een aantal geheime stukken ligt de expiratiedatum ver in de toekomst: rond 2050 en 2110 (precies: is 2057 en 2117).

In dit laatste geval betekent dat dat de geheimhouding pas 100 jaar na het opstellen van het stuk vervalt. Het eerste voorbeeld met een de expiratiedatum van rond 2050 gaat over een ‘brief wethouder FVVM aan de voorzitter van de commissie Samenleving over een AvA’. De rekenkamer heeft bij de opsteller van het stuk nagevraagd hoe de opheffing van de geheimhouding tegen die tijd onder de aandacht komt. Volgens de opsteller vervalt de geheimhouding ’automatisch’ bij het bereiken van de in het collegebesluit genoemde expiratiedatum, tenzij het college besluit de expiratiedatum te verlengen.”137 Dit is ook zo vastgelegd in de ‘werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken.’138 Over hoe de geheime stukken bij het verstrijken van de expiratiedatum onder de aandacht komen kan de ambtelijke organisatie geen duidelijkheid geven.139

134

Schriftelijke reactie van prof. mr. S.A.J. (Solke) Munneke, geaccordeerd op 24 november 2020.

135

Op 29 maart 2018.

136

Gesprek met prof. mr. S.A.J. (Solke) Munneke op 6 februari 2020, geaccordeerd op 24 novemer 2020.

137

E-mailcorrespondentie ambtenaar.

138

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019, p. 2. 139

Navraag rekenkamer aan de betrokkenen bij het geheime stuk.

50

4.

Bekrachtigen

4.1

Inleiding

Dit hoofdstuk gaat over het bekrachtigen van de geheimhouding door de gemeenteraad. De gemeentewet en het gemeentelijk beleid beschrijven hoe dit moet gebeuren. In paragraaf 4.2 wordt het wettelijk kader kort beschreven. Daarna wordt in paragraaf 4.3 het gemeentelijk beleid beschreven. Per norm worden het beleid en de praktijk beschreven in bevindingen. Onderstaand figuur geeft de fase van bekrachtigen (kleur) weer binnen de verschillende processtappen van geheimhouding.

51

Stroomschema bekrachtigen geheimhouding140

140

Stroomschema geheimhouding gemaakt door rekenkamer Den Haag, geraadpleegde bron: ‘Stroomschema’s geheimhouding’, Randstedelijke rekenkamer, juni 2014.

52

4.2

Wettelijk kader

In de Gemeentewet is vastgelegd dat als andere organen (college, commissie) geheime informatie met de raad delen, de raad de geheimhouding dient te bekrachtigen in de eerstvolgende vergadering.141 Indien de raad de geheime informatie niet bekrachtigt, vervalt de geheimhouding. Dit betekent overigens niet dat de informatie gelijk openbaar is.142 De raad is het enige orgaan dat geheimhouding kan bekrachtigen.143 De wetgever overweegt in een nieuw wetsvoorstel de bekrachtigingseis voor de raad te laten vervallen. Wanneer in dat geval geheime stukken aan de raad worden verstrekt, blijft de geheimhouding gelden totdat de raad de geheimhouding opheft.144 Hier ligt een voorstel tot een wetswijziging van de gemeentewet aan ten grondslag ter bevordering van de integriteit en het functioneren van het decentraal bestuur.145

4.3

Gemeentelijk beleid

In deze paragraaf wordt het gemeentelijk beleid over het bekrachtigen van geheimhouding beschreven. In de volgende paragrafen worden 3 bevindingen beschreven aan de hand van de normen. In paragraaf 4.3.1 is het gemeentelijk beleid in relatie tot de nationale wetgeving beschreven. Vervolgens is de helderheid van het beleid beschreven in paragraaf 4.3.2.

4.3.1 Gemeentelijk beleid i.r.t. nationale wetgeving

Norm

Voldaan?

Bevinding

Het gemeentelijk beleid is in lijn met nationale

Bevinding

wet- en regelgeving over het bekrachtigen van

11

geheimhouding.

141

Gemeentewet, artikel 25, lid 3.

142

Zie artikel S.A.J. Munneke: ‘Lastige vragen over het opleggen, bekrachtigen en opheffen van geheimhouding De stand van zaken in de Afdelingsjurisprudentie’, de Gemeentestem 2014/98, november 2014, p. 472 (alinea 4). Dit wordt in het artikel als volgt uitgelegd: “Is in de eerstvolgende raadsvergadering geen besluit tot bekrachtiging genomen, dan rust vanaf dat moment geen geheimhouding meer op de overgelegde stukken en is het openbaar maken daarvan geen strafbaar feit meer. Het stuk is dan dus niet langer geheim. Daarmee is overigens niet direct gezegd dat het stuk dan openbaar is in de zin van de Wob. De Wob is nu van toepassing (er is geen ander en uitputtend wettelijk openbaarheidsregime meer van toepassing), maar een afweging van belangen, of een absolute weigeringsgrond, kan nog steeds meebrengen dat de gevraagde documenten toch niet openbaar kunnen worden gemaakt”. 143

Op dit moment ligt er een wetsvoorstel tot o.a. wijziging van de Gemeentewet m.b.t. geheimhouding. In het voorstel vindt geen bekrachtiging van geheimhouding meer plaats. Zie: https://www.internetconsultatie.nl/bevorderenintegriteitenfuctionerendecentraalbestuur 144

Wetsvoorstel bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur, art. 89 lid 3.

145

Wetsvoorstel bevorderen integriteit en functioneren decentraal bestuur. Zie bijlage 3.2 voor een toelichting.

53

Bevinding 11 Het gemeentelijk beleid is in lijn met nationale wet- en regelgeving over het bekrachtigen van geheimhouding, met dien verstande dat de wet de mogelijkheid biedt dat de raad de door het college opgelegde geheimhouding niet bekrachtigt, terwijl in het fractievoorzittersoverleg is afgesproken dat de raad de geheimhouding altijd zal bekrachtigen en pas op een later moment de geheimhouding kan opheffen. Toelichting In de ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’ (RIS304024, december 2019) is opgenomen dat bij twijfel in het fractievoorzittersoverleg over de noodzaak van de geheimhouding een tussenstap in de bekrachtiging van de geheimhouding door de raad wordt ingebouwd.146 Bij twijfel bekrachtigt de raad toch de geheimhouding in de eerstvolgende vergadering. Vervolgens dient het college een nadere onderbouwing op de geheimhouding te geven. Het is de bedoeling van het college om het voorstel van het college in de eerstvolgende raadsvergadering ná bekrachtiging door de raad aan de orde te laten komen.

In de praktijk kan dit ongelukkig uitpakken indien er kort na elkaar twee raadsvergaderingen zijn.147 Daarom is in de werkafspraken geheimhouding opgenomen dat de reactie van het college is uiterlijk beschikbaar vóór de tweede raadsvergadering volgend op die waarin de geheimhouding is bekrachtigd.148 De reactie van het college heeft de vorm van een raadsvoorstel waarin wordt aangegeven waarom de geheimhouding moet voortduren. De reactie van het college wordt zo snel als mogelijk in een vertrouwelijk deel van de commissievergadering besproken. Wanneer het college net vóór de tweede raadsvergadering het raadsvoorstel heeft verzonden en de commissievergadering dan nog moet plaatsvinden, kan de raad pas in de derde raadsvergadering na bekrachtiging en dus in de vierde raadsvergadering na het opleggen van geheimhouding door het college aan de raad, een definitief besluit nemen over de geheimhouding. De raad vergadert buiten de vakantieperiodes gemiddeld om de drie weken.149 In geval van twijfel over de noodzaak van geheimhouding bij de raad, kan het dus voorkomen dat het definitieve besluit over de geheimhouding twaalf weken op zich laat wachten.

146

Dit is nader beschreven in paragraaf 4.3.2.

147

Mondelinge toelichting feitelijk wederhoorreactie, gemeente Den Haag, 7 september 2020

148

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019 p. 1. En artikel 25, lid 3 Gemeentewet. 149

‘Vergadering gemeenteraad volgen’, https://www.denhaag.nl/nl/bestuur-en-organisatie/gemeenteraad/vergaderingbijwonen.htm, bezocht op: 25 oktober 2019.

54

Doordat de raad in ieder geval bekrachtigt, wordt voldaan aan de wet; er wordt immers bekrachtigd. Echter, de afspraak is dat vooraf afgesproken wordt dat de raad zal bekrachtigen, ook als deze niet overtuigd is. Doordat de geheimhouding altijd in de eerstvolgende raadsvergadering wordt bekrachtigd, krijgt het college de tijd om de geheimhouding nader te onderbouwen. Deze tussenstap is niet in strijd met de letter van de wet, maar ontneemt de raad wel de mogelijkheid die de wet biedt om de geheimhouding in de eerstvolgende vergadering niet te bekrachtigen. De bekrachtiging als zelfstandige beoordelingsstap waarbij de raad de regie over de geheimhouding overneemt, is hierdoor komen te vervallen. Deze procedure is wel zorgvuldig: zij dient er immers toe een betere inhoudelijke beslissing te kunnen nemen, zonder tijdsklem.150 Overigens wordt in een nieuw wetsvoorstel voorgesteld om de bekrachtigingsstap in het geheel te schrappen.151 Bevinding 12 De handelingswijze waarbij elke fractie geheime stukken ontvangt die aan leden van de raad en raadscommissies worden gezonden, strookt niet met hetgeen in de wet is beoogd. De facto is de geheime informatie dan aan de raad als geheel gezonden en dient deze bekrachtigd te worden en ligt de verantwoordelijkheid voor het opheffen van de geheimhouding bij de raad.

Toelichting Volgens artikel 2 van de ‘regeling informatievoorziening en geheimhoudingsplicht fractiemedewerkers’ uit 2006, ontvangt elke fractie in tweevoud in de postvakjes de geheime stukken die aan leden van de raad en raadscommissies worden gezonden.152 Deze stukken zijn bedoeld voor de commissieleden. Sinds juni 2018 zijn, middels een besluit van het presidium, alle raadsleden en fractievertegenwoordigers lid van alle commissies.153 Deze handelingswijze strookt niet met hetgeen in de wet is beoogd. Doordat alle raadsleden lid zijn van elke commissie en doordat de geheime stukken die aan de commissie/leden van de raad worden gezonden, tevens aan alle fracties worden gezonden, worden in feite alle raadsleden (individueel) geïnformeerd. In de circulaire Wettelijke regeling inzake geheimhouding is opgenomen dat dan de facto de stukken aan de raad als geheel (dus als

150

Schriftelijke reactie van prof. mr. S.A.J. (Solke) Munneke, geaccordeerd op 24 november 2020.

151

Op dit moment ligt er een wetsvoorstel tot o.a. wijziging van de Gemeentewet m.b.t. geheimhouding. In het voorstel vindt geen bekrachtiging van geheimhouding meer plaats. https://www.internetconsultatie.nl/bevorderenintegriteitenfuctionerendecentraalbestuur 152

Zie ook paragraaf 7.3.1 voor wijze van kennisneming.

153

Mondelinge toelichting feitelijk wederhoorreactie, gemeente Den Haag, 24 september 2020

55

orgaan) worden verstrekt. Dan dient de geheimhouding dus bekrachtigd te worden en komt de verantwoordelijkheid voor het opheffen van de geheimhouding bij de raad te liggen.154

4.3.2 Helderheid beleid Norm

Voldaan?

Bevinding

In het gemeentelijk beleid is het proces van

Bevinding 13

bekrachtigen van geheimhouding helder

en 14

vastgelegd.

Bevinding 13 De afspraak die in het fractievoorzittersoverleg is gemaakt dat de raad geen gebruik maakt van de wettelijke mogelijkheid om de door het college opgelegde geheimhouding niet te bekrachtigen, is niet door de raad vastgesteld. Toelichting

In verschillende beleidsstukken wordt het proces van bekrachtigen van geheimhouding beschreven.

Aanbevelingen bekrachtiging In 2007 heeft het presidium, in een brief aan de raad omtrent geheime stukken, aanbevelingen gedaan m.b.t. bekrachtiging. In de periode voorafgaand aan de brief vond er binnen de gemeente geen bekrachtiging van geheimhouding plaats in de eerstvolgende vergadering, wat er toe leidde dat de opgelegde geheimhouding kwam te vervallen.155 Volgens de aanbevelingen van het presidium dient ‘bekrachtiging van geheimhouding’ als vast raadsagendapunt opgevoerd te worden. Daarnaast dient het college op elk stuk met geheimhouding dat aan de raad wordt overlegd, te motiveren of de geheimhouding in de eerstvolgende raadsvergadering bekrachtigd dient te worden.156

Afspraken bekrachtiging - tussenstap De fractievoorzitters en het college hebben afspraken gemaakt over het al dan niet bekrachtigen en opheffen van geheimhouding. In 2018 is onder andere afgesproken een

154

Circulaire Wettelijke regeling inzake geheimhouding’, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Directie Bestuur en Financiën, Afdeling Inrichting openbaar bestuur, 29 april 2016, p.7. De circulaire verheldert de artikelen 25, 55, 86 uit de Gemeentewet. 155

Brief ‘Geheime stukken’, van het Presidium aan de gemeenteraad, 6 februari 2007, p.3.

156

Brief ‘Geheime stukken’, van het Presidium aan de gemeenteraad, 6 februari 2007, p.4.

56

tussenstap in het bekrachtigen van de geheimhouding door de raad in te voeren.157 Deze procedure is opgesteld na een discussie tussen college en raad om te voorkomen dat de raad en het college bij een bekrachtiging geheimhouding juridisch tegenover elkaar komen te staan. Het college stelt aan de raad geheimhouding voor door middel van een raadsvoorstel ‘voorstel van het college inzake bekrachtiging/opheffing geheimhouding’ onder vermelding van de gronden uit de Gemeentewet en de Wob. 158 In de ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’ wordt vervolgens de verdere procedure beschreven: het raadsvoorstel wordt in het fractievoorzittersoverleg besproken. Bestaat er geen verschil van inzicht, dan komt het voorstel op de besluitenlijst van de raad. . Indien de fractievoorzitters twijfelen over het bekrachtigen van de geheimhouding, is een separate procedure van toepassing, waarin een tussenstap is ingebouwd. Deze procedure is in onderstaand kader beschreven: Indien er binnen het fractievoorzittersoverleg twijfel bestaat over de noodzaak van bekrachtiging, dan komt het voorstel tot bekrachtiging van de geheimhouding op de besluitenlijst van de raad en bekrachtigt de raad de geheimhouding. Vervolgens stelt het college of de burgemeester een raadsvoorstel op waarin besloten wordt de geheimhouding al dan niet voort te laten duren.

In het raadsvoorstel staat waarom de geheimhouding moet voortduren en welke belangen daarmee zijn gemoeid, of er staat dat de geheimhouding alsnog kan worden opgeheven. Naast dit raadsvoorstel, bereidt het college voor welke informatie, met inachtneming van de Wob, openbaar kan worden, indien de raad toch besluit tot opheffing van de geheimhouding. Het raadsvoorstel van het college is beschikbaar uiterlijk voor de tweede raadsvergadering volgend op die waarin de geheimhouding is bekrachtigd. De reactie van het college wordt zo snel als mogelijk in een vertrouwelijk deel van een commissievergadering besproken. Het raadsvoorstel tot voortduring van de geheimhouding kan door de raad via een amendement gewijzigd worden in een raadsbesluit tot opheffing van de geheimhouding. In de volgende raadsvergadering heft de raad de geheimhouding al dan niet op.159 De stukken waarvan de raad de geheimhouding bekrachtigt worden vervolgens geregistreerd in het register geheime stukken.160 Volgens de procedure zijn er dus twee raadsvoorstellen van het college (een voorstel tot bekrachtiging van de geheimhouding en daarna een voorstel tot handhaven van de geheimhouding) én een amendement (om het voorstel tot handhaving van de geheimhouding te wijzigen in een voorstel om de geheimhouding op te heffen) nodig als de

157

‘RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019, p. 1. 158

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016, p.2.

159

RIS304024 Collegebesluit ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, College van Burgemeester en Wethouders, 3 december 2019. 160

RIS295000 Raadsmededeling ‘Geheimhouding van bestuurlijke stukken’, 1 september 2016, p.2.

57

raad geheimhouding wil opheffen.161 Wanneer uitsluitend de Gemeentewet gevolgd zou worden, zou enkel door het niet bekrachtigen van de geheimhouding in de eerstvolgende raadsvergadering de geheimhouding opgeheven worden. De afspraak die in het fractievoorzittersoverleg is gemaakt dat de raad de geheimhouding in de eerstvolgende vergadering bekrachtigt en daarmee geen gebruik maakt van de mogelijkheid die de wet biedt om de geheimhouding in de eerstvolgende vergadering niet te bekrachtigen, is niet door de raad vastgesteld. Deze procedure is bij raadsleden onvoldoende bekend.162

Praktische werkwijze bekrachtiging Net als beschreven in ‘Werkafspraken geheimhouding bestuurlijke stukken’, wordt in de ‘Handleiding geheime stukken’ van de griffie beschreven dat het college een raadsvoorstel opstelt om de geheimhouding te bekrachtigen. Dit raadsvoorstel wordt vervolgens geagendeerd voor de eerstvolgende raadsvergadering, zo niet dan vervalt de geheimhouding. Alle geheime stukken dienen bij de griffie aangeleverd te worden, daar worden de voorstellen inzake geheimhouding gecheckt.163 De werkinstructie geheime stukken van BGS beschrijft de praktische werkwijze binnen BGS met betrekking tot geheime stukken naar de raad(scommissies). Hierin staat beschreven dat de notulist verantwoordelijk is voor de controle of alle verzonden geheime stukken ter bekrachtiging, sinds de voorgaande raadsvergadering, in het concept-raadsvoorstel zijn opgenomen. Op donderdag om 11.00 uur voorafgaand aan de raadsvergadering wordt het raadsvoorstel naar de griffie verstuurd. Indien er later op de dag nog geheime stukken binnenkomen bij BGS, die gericht zijn aan de raad op grond van artikel 25, worden deze alsnog verstuurd in een aangepast raadsvoorstel ‘strekt ter vervanging’.164 Deze werkinstructie wijst medewerkers erop te letten dat sommige commissiestukken fungeren als een bijlage bij een raadsvoorstel, hier moet de geheimhouding ook op bekrachtigd worden.