Bijlage - Rapport Van der Feltz advocaten

Wij beschouwen dat onderscheid tussen organisaties/locaties enerzijds en personen anderzijds, als van meer theoretische aard, welk onderscheid bovendien niet (volledig) wordt ondersteund door de wijze waarop het onderzoek in de praktijk heeft plaatsgevonden, in die zin dat het onderzoek zich in de praktijk toch ook op personen heeft gericht, althans personen in ieder geval in dit onderzoek zijn betrokken. 86.

Alvorens wij aan de hand van deze kernconclusie een juridische beoordeling maken van de opdrachtverlening tot en het laten uitvoeren van het NTA-onderzoek, volgt hierna eerst een beschrijving van het wettelijke kader op basis waarvan wij die beoordeling hebben gemaakt.

21 / 44

a.

Wettelijk kader •

87.

Artikel 172 Gemeentewet

Door betrokkenen is aangegeven dat opdrachtverlening aan NTA direct verband houdt met het gegeven dat de burgemeester ingevolge artikel 172 lid 1 Gemeentewet belast is met en daarmee bevoegd is tot handhaving van de openbare orde. Uit lid 2 van dit artikel volgt dat de burgemeester bevoegd is overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde niet alleen te beëindigen, maar ook te beletten. De burgemeester bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. Ingevolge lid 3 is de burgemeester bevoegd bevelen te geven die noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde, niet alleen bij verstoring van de openbare orde maar ook bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan.

88.

De wetgever geeft de volgende toelichting over artikel 172 Gemeentewet:6 ''Dit artikel geeft een algemene wettelijke grondslag voor de bevoegdheid van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde. (…) Met handhaving wordt in dit artikel gedoeld op de zorg voor het feitelijk bewaren en herstellen van de openbare orde. Het onderhavige artikel maakt de burgemeester niet alleen bevoegd maar legt op hem ook de plicht om de openbare orde te handhaven. Hij is met deze taak belast omdat hij als eenhoofdig orgaan tot de op dit gebied vereiste snelle en doeltreffende besluitvorming in staat is.''

89.

Zoals deze passage uit de memorie van toelichting illustreert, is het begrip openbare orde niet eenduidig af te bakenen.7 Vaak wordt dit begrip binnen de interne organisatie van gemeenten - zo ook blijkens de afgelegde interviews - in één adem genoemd met het begrip veiligheid. Dus, dat de burgemeester bevoegd zou zijn tot handhaving van de openbare orde en veiligheid. Tot op zekere hoogte is dit ook zo als gekeken wordt naar de bevoegdheidstoedeling verband houdende met de handhaving van de openbare orde in de Gemeentewet (o.a. artikelen 172, 172a/b, 175/176), specifieke andere wetten in formele zin (Opiumwet, Wet tijdelijk huisverbod, Wet openbare manifestaties) en algemene plaatselijke verordeningen (Algemene plaatselijke verordening Zoetermeer). Achter de inzet van bevoegdheden op grond van de genoemde regelingen schuilen immers zekere veiligheidsaspecten. Dit komt omdat het begrip veiligheid verwant is aan het begrip openbare orde.8 Het bij de uitvoering van bevoegdheden laten samenvallen van de begrippen openbare orde en veiligheid, kan evenwel problematisch zijn. Reeds omdat aan dat begrip veiligheid invulling wordt gegeven in verschillende wettelijke regelingen en welke invulling gepaard kan gaan met een inbreuken op rechten van burgers én in welk verband

6 Kamerstukken II 1985-1986, 19403, nr. 3, p. 147.

7 Zie ook M.A.D.W. de Jong e.a., Orde in de openbare orde, Wolters Kluwer: 2017 (hierna: "De Jong e.a.

2017"), p. 10, 11 en 301. 8 De Jong e.a. 2017, p. 301.

22 / 44

taken zijn toebedeeld aan andere bevoegde gezagen dan de burgemeester. Denk aan veiligheidstaken vallend onder de verantwoordelijkheid van de minister van Defensie, taken van de AIVD (een directoraat-generaal) die behoren tot de verantwoordelijkheid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de NCTV die valt onder de verantwoordelijkheid van de minister van Justitie en Veiligheid. 90.

Wel kan in algemene zin worden gesteld dat gemeenten met name een preventieve rol hebben bij de aanpak van radicalisering, waarbij de burgemeester als eindverantwoordelijke voor de openbare orde als bedoeld in artikel 172 Gemeentewet een belangrijke rol speelt. Deze rol wordt bevestigd door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in de factsteet 'De rol van gemeenten in de aanpak van radicalisering'.9

• 91.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Ingevolge afdeling 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: ''Awb'') dient een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren (artikel 3:2 Awb), weegt het bestuursorgaan de bij het besluit betrokken belangen af (artikel 3:4 lid 1 Awb) en mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4 lid 2 Awb).10

92.

Deze bepalingen borgen daarmee de zorgvuldige voorbereiding van besluiten en de evenredigheid als onderdeel van de te maken belangenafweging door bestuursorganen ten behoeve van die besluitvorming. Tot de te betrachten zorgvuldigheid en evenredigheid behoort ook, zo is ons inziens goed verdedigbaar, dat een bestuursorgaan zich ervan heeft te vergewissen dat een onderzoek op zorgvuldige wijze zal plaatsvinden, na juiste afweging van alle betrokken belangen.11

9 Zie https://vng.nl/publicaties/de-rol-van-gemeenten-in-de-aanpak-van-radicalisering. 10 Afdeling 3.3 Awb ziet op advisering, waarbij onder het begrip adviseur wordt verstaan ''een persoon of

college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.'' De woorden ''krachtens wettelijk voorschrift'' maken dat ook de lagere wetgever zoals de gemeenteraad een adviesrelatie als bedoeld in afdeling 3.3 Awb in het leven kan roepen. Hoewel de Algemene plaatselijke verordening Zoetermeer mede voorschriften bevat omtrent toezicht op en handhaving van de openbare orde, hebben we daarin, in andere verordeningen van de gemeente of in hogere wetgeving, geen bepaling kunnen vinden waarin een adviesrelatie is gecreëerd waaronder de adviesrol van NTA zou kunnen worden geschaard. Dit maakt dat afdeling 3.3 Awb niet van toepassing is, en daarmee evenmin artikel 3.9 Awb dat een vergewisplicht voor het bestuursorgaan inhoudt ten aanzien van de zorgvuldige wijze waarop onderzoek heeft plaatsgevonden. Zoals betoogd onder randnummer 92, menen wij evenwel dat een bepaalde mate van het moet vergewissen als bedoeld in artikel 3.9 Awb reeds onder het bereik valt van de algemene onderzoekverplichting van artikel 3:2 Awb welke bepaling wel van toepassing is op adviseurs die niet bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn belast met advies indien ingeschakeld door een bestuursorgaan. 11 Vgl. Kamerstukken II 1988-1989, 21221, nr. 3, p. 74 en 75.

23 / 44

93.

In verband met het NTA-onderzoek heeft de gemeente, zo wij hebben begrepen en hebben kunnen nagaan, geen besluit genomen als bedoeld in artikel 1:3 lid 1 Awb. Hoewel er geen beslissingen zijn genomen met een publiekrechtelijke rechtsgevolg, is het voorgaande over afdeling 3.2 Awb hier toch van belang. Ingevolge artikel 3:1 lid 2 Awb zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 Awb namelijk in beginsel van overeenkomstige toepassing verklaard.

94.

Met andere woorden: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals vastgelegd in voornoemde afdelingen van de Awb, waaronder het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel, zijn als hoofdregel ook van toepassing op privaatrechtelijk handelen door de gemeente. Het gaat hierbij niet alleen om het verrichten van feitelijke handelingen, maar ook om het verrichten van rechtshandelingen zoals het sluiten van overeenkomsten. De gemeente heeft een overeenkomst gesloten met NTA waarin aan die partij opdracht is verleend om onderzoek te verrichten.

95.

Naast deze bepalingen uit de Awb zijn bij privaatrechtelijk handelen vanzelfsprekend ook bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (hierna: ''BW'') van toepassing. Het BW kent een tegenhanger van artikel 3:1 Awb, namelijk artikel 3:14 BW. Die ten opzichte van artikel 3:1 Awb ruimere bepaling (want ook betrekking hebbend op ongeschreven recht) schrijft voor dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht.

96.

Verder geldt dat de privaatrechtelijke eis van redelijkheid en billijkheid, via artikel 3:12 BW, artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb, voor de gemeente geldt bij privaatrechtelijk handelen, waarbij die eis mede wordt ingevuld door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.12

97.

Het gaat, zo kan gesteld worden, bij deze beginselen om gedragsregels die niet gelden voor andere deelnemers aan het rechtsverkeer zoals privaatrechtelijke rechtspersonen. Deze beginselen kunnen er daardoor toe leiden dat de inzet van een commercieel, private partij zoals NTA voor het verrichten van onderzoek in opdracht van een publiekrechtelijke rechtspersoon, eerder als onrechtmatig is aan te merken dan wanneer dat onderzoek in opdracht van een (andere) private partij plaatsvindt. •

98.

Grondrechten uit de Grondwet

Bij het in opdracht van de gemeente verrichten van onderzoek door een private partij naar gemeenschappen waarbij een bepaalde religie een centrale rol inneemt, kan sprake zijn van (ongerechtvaardigde) beperking op grondrechten uit de Grondwet. Het gaat hier in het bijzonder om het recht om een godsdienst individueel of in gemeenschap met anderen vrij te belijden (artikel 6 lid 1 Grondwet), het recht tot

12 Zie o.a. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 (Amsterdam/Ikon).

24 / 44

vereniging (artikel 8 Grondwet), het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 lid 1 Grondwet) en het verbod van discriminatie (artikel 1 Grondwet). 99.

Een beperking op deze grondrechten is toegestaan, in de volgende gevallen ten aanzien van: -

het recht van godsdienstvrijheid, indien bij wet voorzien en ziet op de uitoefening van het recht buiten gebouwen en besloten plaatsen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden (artikel 6 lid 1 Grondwet);

-

het recht van vereniging, indien bij wet voorzien en in het belang van de openbare orde (artikel 8 Grondwet);

-

eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen (artikel 10 lid 1 Grondwet).

100.

Voor beperking van grondwettelijk beschermde rechten, geldt derhalve de eis dat daarvoor een wettelijke grondslag moet bestaan. De op grond van artikel 172 Gemeentewet aan de burgemeester toekomende bevoegdheid in verband met de handhaving van de openbare orde, kan als een wettelijke grondslag dienen voor (een gerechtvaardigde) inbreuk op of beperking van grondrechten.13 •

101.

Grondrechten uit Verdragen

Bij het in opdracht van de gemeente verrichten van een onderzoek door een private partij naar gemeenschappen waarbij een bepaalde religie een centrale rol inneemt, kan ook inmenging op een aantal in verdragen neergelegde grondrechten aan de orde zijn. Belangrijke verdragen in dit verband zijn het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het "IVBPR") en in meerdere mate gelet op de omvang van de beschikbare uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: "het Hof"), het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: het "EVRM").

102.

Het gaat bij een onderzoek als hiervoor beschreven ten aanzien van mogelijke inmenging op verdragsrechten in ieder geval om het recht voor personen op respect voor privé- en familieleven (artikel 8 EVRM; artikelen 6 en 23 IVBPR), het recht op vrijheid van godsdienst (artikel 9 EVRM; artikel 18 IVBPR), het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM; artikel 18 IVBPR), het recht op vrijheid van vergadering en vereniging (artikel 11 EVRM; artikelen 21 en 22 IVBPR) en het verbod op discriminatie (artikel 14 EVRM; artikel 20 IVBPR).

13 Zie bijv. De Jong e.a. 2017, p. 14 en 15.

25 / 44

103.

Als we kijken naar het EVRM, dan wordt (ook) daarin (zij het anders dan in de Grondwet) per grondrecht omschreven wanneer en onder welke voorwaarden een beperking van dat grondrecht is toegestaan. Ten aanzien van:

-

het recht op respect voor privé- en familieleven volgt uit artikel 8 lid 2 EVRM dat inmenging op dat recht door de overheid verboden is, behoudens het geval dat dit in overeenstemming gebeurt met de wet én noodzakelijk is in een democratische samenleving gelet op de belangen van nationale veiligheid, ter bescherming van de openbare orde, ten behoeve van de economische belangen van het land, ter voorkoming van wanorde of strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen;

-

het recht op vrijheid van godsdienst volgt uit artikel 9 lid 2 EVRM dat de vrijheid om die godsdienst tot uiting te brengen alleen aan beperkingen onderworpen mag worden indien voorgeschreven bij wet én indien noodzakelijk in een democratische samenleving gelet op de belangen van nationale veiligheid, ter bescherming van de openbare orde, voor de bescherming van de gezondheid of ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen;

-

het recht op vrijheid van meningsuiting volgt uit artikel 10 lid 2 EVRM dat dit recht onderhevig mag zijn aan formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of straffen indien voorgeschreven bij wet én indien noodzakelijk in een democratische samenleving onder andere gelet op de belangen van nationale veiligheid, publieke veiligheid, ter voorkoming van wanorde of strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen;

-

het recht op vrijheid van vergadering en vereniging volgt uit artikel 11 lid 2 EVRM dat geen beperkingen mogen worden opgelegd op het uitoefenen van dit recht anders dan voorschreven bij wet én indien noodzakelijk in een democratische samenleving gelet op de belangen van nationale veiligheid, publieke veiligheid, ter voorkoming van wanorde en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen;

-

het verbod op discriminatie volgt uit artikel 14 dat geen beperking op dat verbod zijn toegestaan, dus dat het verboden is en blijft om te discrimineren op basis van onder andere etniciteit, huidskleur, taal, religie en politieke mening.

104.

Inmenging op en dus beperkingen van deze grondrechten zijn (behoudens het verbod op discriminatie) toegestaan indien bij wet voorzien en noodzakelijk, in het belang van de openbare orde, nationale veiligheid en ter bescherming van de rechten en

26 / 44

vrijheden van anderen. Het gaat om niet-absolute rechten met algemene beperkingsclausules.14 105.

Wat betreft de vraag of sprake is van een inbreuk op één van de genoemde grondrechten, kan uit de rechtspraak van het Hof worden afgeleid dat een inbreuk op of een inmenging in de uitoefening van een grondrecht, snel wordt aangenomen indien een individueel belang binnen het bereik van het EVRM valt.15

106.

Dan volgt de vraag of sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op een grondrecht, gelet op de voorwaarden voor een inmenging als genoemd in de betreffende bepalingen uit het EVRM (zie randnummer 103).

107.

In de eerste plaats wordt in dat verband door het Hof beoordeeld of de beperking enige basis heeft in het nationale recht (prescribed by law) en of die basis ook is gericht op de beperking van het recht in kwestie.16 Ook wordt door het Hof gekeken naar de strekking van die wettelijke basis, in het bijzonder wordt beoordeeld of de wettelijke basis en dus de betrokken regel toegankelijk en voorzienbaar is voor burgers (foreseeable and accessible).17 Illustratief in dit verband is de volgende overweging van het Hof:18 "66. Pursuant to the court’s case-law, the expression ‘in accordance with the law’ within the meaning of Article 8 § 2 requires, firstly, that the measure should have some basis in domestic law. It also refers to the quality of the law in question, requiring it to be accessible to the person concerned, who must, moreover, be able to foresee its consequences for him. It must also be compatible with the rule of law (…)".

108.

In het algemeen gaat het Hof ervan uit dat indien een regel op behoorlijke wijze is gepubliceerd, aan het vereiste van toegankelijkheid (accessiblility) is voldaan.19 Bij wetten in formele zin zoals de Gemeentewet, is daarom in algemene zin sprake van toegankelijke regels.

109.

Het vereiste van voorzienbaarheid van de regel (forseeability) houdt verband met de rechtszekerheid. Door het Hof wordt erkend dat beperkingen op grondrechten in regelgeving enige vaagheid mogen kennen want noodzakelijk voor de toepasbaarheid ervan in de praktijk. Beslissend is, zo wordt in de literatuur aangenomen op basis van analyse van arresten van het Hof, of een individu een bepaalde inbreuk op zijn

14 J.H. Gerards, EVRM - Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011 (hierna: "Gerards 2011"), p. 107 en

108. 15 Gerards 2011, p. 99. 16 Gerards 2011, p. 115. 17 EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146 (Sunday Times). 18 EHRM 18 oktober 2016, 61838/10 m.nt. m.nt. Y.E. Schuurmans en J. Uzman (Vukota-Bojić t. Zwitserland). 19 EHRM 28 juni 2001, NJ 2002, 181 (Verein t. Tierfabriken).

27 / 44

rechten redelijkerwijs had kunnen voorzien.20 Is dat niet zo, dan is de wettelijke basis waarop die beperking is gebaseerd en dus de beperking, niet of onvoldoende voorzienbaar en daarmee ongerechtvaardigd. 110.

Of een beperking voorzienbaar is, is mede afhankelijk van de precieze aard van de beperking.21 Blijkens rechtspraak van het Hof worden strenge eisen gesteld aan beperkingen van grondrechten als gevolg van vormen van 'volgen' waarvan de persoon in kwestie zich niet bewust is of kon zijn. Het in het geheim observeren dus, zoals dat zo in de rechtspraak wordt aangeduid. Een heldere overweging van het Hof in dit verband ten aanzien van het recht op respect voor privé- en familieleven (artikel 8 EVRM), is de volgende:22 ''67. The Court would reiterate its opinion that the phrase 'in accordance with the law' does not merely refer back to domestic law but also relates to the quality of the law, requiring it to be compatible with the rule of law, which is expressly mentioned in the preamble to the Convention (…). The phrase thus implies — and this follows from the object and purpose of Art. 8 — that there must be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by public authorities with the rights safeguarded by par. 1 (…). Especially where a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident (…). Undoubtedly (…) the requirements of the Convention, notably in regard to foreseeability, cannot be exactly the same in the special context of interception of communications for the purposes of police investigations (…).

Nevertheless, the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence.''

111.

Deze overweging van het Hof vrij vertaald en samengevat: de wet moet voldoende indicaties geven van de omstandigheden waarin de betreffende overheidsbevoegdheid dat leidt tot het volgen van een persoon, kan worden uitgeoefend.

112.

Belangrijk in dit verband is dat uit latere arresten van het Hof volgt dat voor geheim toezicht, procedurele waarborgen moeten bestaan.23 Een heldere overweging van het Hof in dit verband is de volgende24: ''94. Moreover, since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive or to a judge to be expressed in terms of an unfettered

20

Gerards 2011, p. 120. Gerards 2011, p. 128. 22 EHRM 2 augustus 1984, NJ 1988, 534 (Malone t. Verenigd Koninkrijk). 23 Gerards 2011, p. 129. 24 EHRM 29 juni 2006, EHRC 2007/13 (Weber & Saravia t. Duitsland). 21

28 / 44

power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference. 95. In its case-law on secret measures of surveillance, the Court has developed the following minimum safeguards that should be set out in statute law in order to avoid abuses of power: the nature of the offences which may give rise to an interception order; a definition of the categories of people liable to have their telephones tapped; a limit on the duration of telephone tapping; the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained; the precautions to be taken when communicating the data to other parties; and the circumstances in which recordings may or must be erased or the tapes destroyed (…).'' 113.

Zonder de pretentie te hebben uitputtend te zijn als het gaat om de analyse van de rechtspraak van het Hof in dit verband (want niet vereist voor dit rapport), dienen beperkingen van grondrechten bovendien noodzakelijk (waaronder het beginsel van subsidiariteit kan worden geschaard) en proportioneel te zijn.

114.

Deze vereisten zijn verwerkt in het tweede lid van de onder randnummer 103 besproken artikelen uit het EVRM. De inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (necessary in a democratic society), waarvoor illustratief is een oordeel van het Hof in verband met een beperking op het recht van vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM):25 ''62. It must now be decided whether the 'interference' complained of corresponded to a 'pressing social need', whether it was 'proportionate to the legitimate aim pursued', whether the reasons given by the national authorities to justify it are 'relevant and sufficient under Article 10 par. 2' (…).''

115.

Als onderdeel van de toets of een beperking noodzakelijk is in voorbedoelde zin, wordt door het Hof in gevallen ook beoordeeld of er minder beperkende maatregelen denkbaar waren om het met de beperking nagestreefde doel te realiseren.26 Dus, toepassing van het subsidiariteitsbeginsel voor de beoordeling of een inbreuk op een grondrecht (on)gerechtvaardigd was. •

116.

Resumé wettelijk kader

Binnen het hiervoor omschreven wettelijke kader waaruit de grenzen volgen die gelden voor de inzet van openbare ordebevoegdheden en waarbinnen zowel grondrechten als het (geschreven) zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel en de

25 26

EHRM 26 april 1979, NJ 1980/146 (Sunday Times). Gerards 2011, p. 152.

29 / 44

(ongeschreven) beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol spelen, heeft de gemeente zich te bewegen. 117.

Dit geldt niet alleen als de gemeente publiekrechtelijke besluiten neemt maar ook voor het verrichten van andere, privaatrechtelijke handelingen namens de gemeente zoals contractvorming ten behoeve van het verrichten van onderzoek door een private partij als NTA.

b.

Toepassing wettelijk kader op NTA-onderzoek

118.

Aan de hand van de feiten en omstandigheden uit hoofdstuk II van dit rapport en de op basis daarvan onder randnummer 85 door ons geformuleerde kernconclusie, hebben wij beoordeeld of opdrachtverlening aan NTA en de rol daarin van de gemeente bezien in samenhang met de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd door NTA, volgens ons strijd kan opleveren met het hiervoor onder randnummer 87 t/m 117 beschreven wettelijk kader. •

Opdracht tot het verlenen van onderzoek door NTA als commerciële partij

Artikel 172 Gemeentewet 119.

Onder verwijzing naar het wettelijke kader ten aanzien van artikel 172 Gemeentewet (randnummer 87 t/m 90 van dit rapport), werpt zich de vraag op of opdrachtverlening door de gemeente aan een commerciële, private partij ten behoeve van het uitvoeren van een onderzoek vanwege de preventieve rol bij de aanpak van radicalisering, zich verdraagt met de omvang van de bevoegdheid van de burgemeester tot openbareordehandhaving. Tot een adequate beantwoording van deze vraag kan volgens ons niet worden gekomen zonder daarbij te betrekken de manier waarop onderzoek door de betreffende private partij is gedaan in opdracht van de gemeente.

120.

Hoewel wij in algemene zin vanuit juridisch opzicht ruimte (en vanuit meer praktisch oogpunt behoefte) voor een gemeente zien voor bepaalde vormen van onderzoek door een commerciële, private partij verband houdende met openbare ordetaken van de burgemeester gelet op de rol van gemeenten bij de (preventieve) aanpak van radicalisering, menen wij dat (deels) onaangekondigd en (gedeeltelijk) niet-openbaar onderzoek binnen en buiten besloten plaatsen, rechtstatelijk bezien binnen het publieke domein behoort te vallen en dus niet door een overheidslichaam of bestuursorgaan kan worden uitbesteed aan een commercieel bedrijf als daarvoor geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag bestaat.

121.

Een dergelijke specifieke wettelijke grondslag is ons niet bekend, en kan volgens ons ook blijkens de parlementaire geschiedenis niet worden 'ingelezen' in de bevoegdheden verband houdende met de handhaving van de openbare orde uit de Gemeentewet. Evenmin kan deze grondslag worden afgeleid uit de algemene onderzoeksplicht voor bestuursorganen als bedoeld in artikel 3:2 Awb.

30 / 44

Vgl. EHRM 18 oktober 2016, AB 2017/418 m.nt. Y.E. Schuurmans e.a. (VukotaBojić t. Zwitserland) waarin de wetgever in het naschrift wordt aanbevolen een expliciete grondslag voor geheime observaties op te nemen in titel 5.2 Awb, met een duidelijke verwijzing naar de regels uit (thans) de AVG en het bijbehorende toetsingskader.27 122.

Ter vergelijking in dit verband wordt ook gewezen op rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep over niet door deze bestuursrechter geaccepteerde gemeentelijke wijze van preventie van bijstandsfraude waarbij taken werden uitbesteed aan een commercieel bedrijf28, alsook rechtspraak van de Raad over het bestaan van een voldoende wettelijke grondslag voor een private partij om toezicht te houden op de naleving van regels omtrent studiefinanciering.29

123.

Voor het actief uitbesteden van taken verband houdende met gemeentelijke handhaving – hier de openbare orde door de burgemeester – dient volgens ons aldus een wettelijke basis te bestaan. Die basis is vereist vanwege de benodigde voorzienbaarheid voor burgers van mogelijke inmengingen op hun privéleven, alsook ter borging van de kwaliteit en betrouwbaarheid van het in te zetten bedrijf, ter voorkoming dat commerciële belangen de uitkomst van de uitvoering van de publieke taak beïnvloeden en zodat sprake blijft van voldoende sturing van het bedrijf door het betrokken overheidsorgaan.30

124.

Tegen deze achtergronden concluderen wij dat voor opdrachtverlening door de gemeente aan NTA voor het verrichten van onderzoek op basis van de methode participerende observaties, geen wettelijle grondslag is aan te wijzen. Er zijn blijkens hoofdstuk II van dit rapport bovendien andere, minder vergaande middelen denkbaar waarvoor wel een wettelijke grondslag gevonden kan worden, zodat bij de opdrachtverlening door de gemeente aan NTA voor het verrichten van onderzoek op basis van de participerende observatie methode, waarschijnlijk ook niet wordt voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel.

125.

Een (deels) onaangekondigd en (gedeeltelijk) niet-openbaar onderzoek door of in opdracht van een overheidslichaam of bestuursorgaan, zonder dat daarvoor een op de handhaving van de openbare orde gebaseerde grondslag bestaat, heeft primair plaats te vinden door de politie, in de voorfase van opsporing en ook met het oogmerk om uiteindelijk tot opsporing over te gaan.31 We hechten eraan zekerheidshalve op te

27 Zie ook: Y.E. Schuurmans & S.H. Ranchordàs, 'The mystery guests in het bestuursrecht:

fraudeonderzoek door particuliere recherchebureaus', NTB 2016, p. 378-386. 28 CRvB 16 september 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2947. 29 CRvB 2 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4192. 30 Zie ook T. Barkhuysen, 'Grenzen aan de privatisering van (uitkerings)fraudeonderzoek', NJB 2016/136. 31 Vgl. M.A.D.W. de Jong, 'De burgemeester als misdaadbestrijder: reddingsboei of dwaallicht?', in: L.J.J. Rogier e.a., Bestuursrechtelijke aanpak van criminaliteit en terrorisme, (VAR-preadviezen nr. 138), Bju: Den Haag 2007, p. 75.

31 / 44

merken dat van (een reden tot) opsporingsonderzoek bij opdrachtverlening aan NTA blijkens de afgelegde interviews overigens geen sprake is geweest.

Grondrechten 126.

Artikel 172 Gemeentewet kan zoals besproken in algemene zin als wettelijke basis fungeren voor gerechtvaardigde inbreuken op grondrechten. Onder verwijzing naar het wettelijke kader aangaande grondrechten (randnummer 98 t/m 115 van dit rapport) menen wij evenwel dat een (deels) onaangekondigd en (gedeeltelijk) nietopenbaar onderzoek en op basis daarvan verwerken van persoonsgegevens als omschreven in onze kernconclusie (randnummer 85), zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag met specifieke waarborgen, op zeer gespannen voet staat en dus strijdig kan zijn met het recht op respect voor privéleven uit artikel 8 EVRM (en de tegenhanger van dat recht uit artikel 10 Grondwet) en het recht op vrijheid van godsdienst uit artikel 9 lid 2 EVRM (en de tegenhanger van dat recht uit artikel 6 lid 1 Grondwet). Want inmenging in die rechten zonder wettelijke basis door handelen van een private partij in opdracht van en daarmee toe te rekenen aan want vallend onder de verantwoordelijkheid van de gemeente, is niet in accordance with the law. Zou al een wettelijke basis voor een dergelijke inmenging in artikel 172 Gemeentewet worden gelezen – waarvan wij als gezegd menen dat dit niet kan – dan zou die inmenging volgens ons niet foreseeable zijn en ook om die reden niet in accordance

with the law zijn. 127.

Bevestiging voor dit standpunt vinden wij in een arrest van het Hof van 18 oktober 2016 waarin als volgt werd overwogen:32 ''54. (…) the possibility cannot be excluded that a person's private life may be implicated in measures effected outside a person's home or private premises. A person's reasonable expectation as to privacy is a significant, although not necessarily conclusive, factor (…). 58. The Court has held on several occasions that the reference to 'foreseeability' in the context of secret surveillance measures by State authorities could not be the same as in many other fields (…). Foreseeability in that specific context cannot mean that individuals should be able to foresee when the authorities are likely to resort to secret surveillance so that they can adapt their conduct accordingly. However, especially where a power vested in the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. The domestic law must be sufficiently clear to give citizens an adequate indication as to the circumstances and conditions under which public authorities are empowered to resort to any such measures (…). In view of the risk of abuse intrinsic to any system of secret surveillance, such measures must be based on a law that is particularly precise, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated (…).

32 EHRM 18 oktober 2016, AB 2017/418 (Vukota-Bojić t. Zwitserland).

32 / 44

68. In addition, in the context of secret measures of surveillance by public authorities, because of the lack of public scrutiny and the risk of abuse of power, compatibility with the rule of law requires domestic law to provide adequate protection against arbitrary interference with Article 8 rights. The court's assessment in this respect depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to permit, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law (…). 69. Turning to the present case, it is not in dispute that the surveillance measure applied to the applicant was based on Article 43 read in conjunction with Article 28 (2) of the Social Security Act and Article 96 (b) of the Accident Insurance Act (…). 70. There is no doubt that those provisions were accessible to the applicant. What remains to be established is whether they constituted a sufficiently clear and detailed legal basis for the interference at stake in the instant case. 77. (…) the Court does not consider that the domestic law indicated with sufficient clarity the scope and manner of exercise of the discretion conferred on insurance companies acting as public authorities in insurance disputes to conduct secret surveillance of insured persons.

In particular, it did not, as required by the court's case-law, set out sufficient safeguards against abuse. The interference with the applicant's rights under Article 8 was not, therefore, 'in accordance with the law' and there has accordingly been a violation of Article 8 of the Convention.'' 128.

Deze overwegingen uit het arrest vrij vertaald: de betrokken verzekeraar die door het Hof werd aangemerkt als publiek orgaan, heeft zich door het verrichten van geheime observaties in de publieke sfeer ingemengd in het privéleven van de betrokken persoon, welke inmenging als strijdig werd aangemerkt omdat de wettelijke basis die voor een inmenging weliswaar bestond in de nationale wetgeving, onvoldoende precies werd geacht door het Hof. Onvoldoende precies ten aanzien van de reikwijdte, de te volgen procedures en eventuele waarborgen om misbruik en willekeur tegen te gaan. Tegen deze achtergrond werd die inmenging strijdig geacht met het recht op respect voor privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM.

129.

Voor dergelijke strijd is niet vereist dat met de daarmee verkregen gegevens iets is gedaan of dat de betrokken persoon daadwerkelijk nadeel van de observatie heeft ondervonden. Immers, veelal komt een betrokken persoon bij geheime observaties niet te weten dat sprake was van in het geheim observeren (of afluisteren). Om die reden wordt door het Hof sterk gehecht aan een adequate wettelijke basis voor dergelijke observaties alsmede een stelsel van procedures zodat die observatiemethode niet lichtvaardig of met willekeur kan worden ingezet.33

33 EHRM 26 maart 1987, 9248/81 (Leander/Zweden); EHRM 16 februari 2000, 27798/95

(Amann/Zwitserland); EHRM 29 juni 2006, EHRC 2007/13 (Weber & Saravia t. Duitsland).

33 / 44

130.

Zie ter vergelijking tevens een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 maart 2016.34 Daarin werd geoordeeld dat voor het in het kader van bestuursrechtelijk onderzoek uitpeilen van de locatie van een voertuig door middel van een peilbaken te bevestigen aan dat voertuig zonder dat de betrokken persoon daarvan afwist, geen nauwkeurige wettelijke basis bestond die voldoet aan de eisen die het Hof daaraan stelt. De inbreuk die met de inzet van een peilbaken werd gemaakt op het recht op respect voor het privéleven berust daardoor volgens de Raad niet op een voldoende duidelijke en voorzienbare en met waarborgen omklede wettelijke grondslag zodat artikel 8 EVRM is geschonden.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 131.

Onder verwijzing naar het wettelijke kader over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (randnummer 91 t/m 97 van dit rapport) en het ingevolge artikel 3:12 BW, artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb ruime toepassingsbereik daarvan (zowel bij publiekrechtelijk als privaatrechtelijk handelen), signaleren wij gelet op het voorgaande voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat na juiste afweging van alle betrokken belangen en vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid en evenredigheid, de gemeente, nu daarvoor bovendien een wettelijke grondslag ontbreekt, niet tot het verlenen van een opdracht aan NTA had kunnen komen voor onderzoek op basis van de methode van participerende observaties. De betrokkenen van de gemeente waren voorafgaand aan opdrachtverlening bekend met de strekking van die methode, en dat die methode ook door NTA zou worden gaan toegepast. Hier komt bij dat de betrokkenen van de gemeente en de burgemeester tijdens het onderzoek van NTA nauwelijks een idee hadden wat de veldwerkers van NTA deden, en dat achteraf ook niet zijn nagegaan bij NTA, hoewel daartoe kennelijk wel aanleiding bestond. •

132.

Onderzoek naar specifiek in het NTA-rapport genoemde personen

Blijkens de afgelegde interviews en ontvangen documentatie is gebleken dat door de gemeente uitdrukkelijk niet beoogd werd dat NTA op persoonsniveau onderzoek zou gaan verrichten in de gemeente.

133.

Wel moet worden vastgesteld dat de vraag kan worden gesteld of met de bewuste keuze voor de onderzoeksmethode van participerende observaties, niet had kunnen worden voorzien door de betrokkenen van de gemeente en de burgemeester dat die methode zou kunnen leiden tot bevindingen over specifieke personen en dus persoonsgegevens die vervolgens door NTA in het rapport zouden worden verwerkt.

34 CRvB 15 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:947, rov. 4.5.5.

34 / 44

• 134.

Privacywetgeving ten tijde van het NTA-onderzoek

Hoewel aan de bescherming van privacy maatschappelijk bezien wellicht minder aandacht werd besteed dan thans het geval is, was reeds begin 2017 bekend dat vanaf 25 mei 2018 nieuwe en strengere Europese privacy wetgeving van toepassing zou worden. Het gaat om de rechtstreeks werkende Europese algemene verordening gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/679, hierna: ''AVG''). In de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: ''UAVG'') zijn voorschriften opgenomen daar waar de AVG ruimte laat voor nationale invulling.

135.

De AVG is de opvolger van de Databeschermingsrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG), welke richtlijn in Nederland was omgezet in de (thans vervallen) Wet bescherming persoonsgegevens.

136.

Ter illustratie: zo is door de Autoriteit Persoonsgegeven (hierna: ''AP'') op 27 januari 2017 aan de AVG uitgebreid aandacht besteed in nieuwsberichten, ook zijn door de AP de nodige uitgebreidere 'agenda factsheets' opgesteld.35

137.

Dit is van belang om hier op te merken aangezien opdrachtverlening aan NTA door de gemeente bijna een jaar na die berichtgeving van het AP plaatsvond, namelijk bij (gerectificeerde) opdrachtbrief van 11 december 2017. Bovendien, NTA heeft in augustus 2018 een vertrouwelijk rapport uitgebracht aan het cluster radicalisering naar aanleiding van het verrichte onderzoek. Toen was de AVG reeds in werking getreden.

138.

Uit de afgelegde interviews en ontvangen documentatie is evenwel niet gebleken dat tijdens het onderzoek van NTA voorafgaand aan 25 mei 2018 alsook na die datum, rekening is gehouden met de AVG. Dit terwijl in het rapport van NTA (bijzondere) persoonsgegevens zijn verwerkt. Op de AVG wordt uitgebreider ingegaan in hoofdstuk V van dit rapport. •

139.

Rol gemeentesecretaris en het gemeentebestuur

Uit de afgelegde interviews is gebleken dat de gemeentesecretaris geen rol had bij (opdrachtverlening ten behoeve van) het NTA-onderzoek, in gelijke zin het college en de gemeenteraad als zodanig.

140.

Blijkens het onder randnummers 40 t/m 42 besproken interne memo en mailcorrespondentie van 13 juli 2017 concluderen wij dat de burgemeester kennis heeft gehad van, althans in ieder geval heeft moeten hebben van de wijze waarop door NTA onderzoek zou worden verricht. Gelet op de onder randnummer 41

35 Zie https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/autoriteit-persoonsgegevens-presenteert-agenda-

2017.

35 / 44

opgenomen citaten uit dat memo, is die methode uitvoerig beschreven specifiek ten behoeve van het toen nog te verkrijgen bestuurlijke akkoord van de burgemeester. 141.

Gelet op het gegeven dat de burgemeester bij navraag bekend bleek te zijn met de hoofdopdracht destijds van zowel de AIVD als de NCTV, samen te vatten als het voorkomen van aanslagen en extremisme, bestond er volgens ons voldoende aanleiding voor hem om reserveringen te hebben bij de onderzoeksmethode van NTA. Duidelijk was immers dat onderzoek zou worden verricht door een private partij in opdracht van de gemeente waarbij het de bedoeling was dat het onderzoek niet bekend zou worden en als gevolg waarvan het goed mogelijk was dat personen onderhevig zouden zijn aan het onderzoek zonder dat ze daarvan kennis konden hebben.

142.

De voormalige burgemeester lijkt het voorgaande in ieder geval thans te onderschrijven blijkens het met hem afgelegde interview. Verwezen wordt naar randnummer 72 van dit rapport. Tijdens het interview gaf hij namelijk aan dat zou hij als burgemeester hebben geweten dat op geheime wijze onderzoek zou worden gedaan door NTA, hij daarvan had gevonden dat niet de gemeente maar de AIVD en de NCTV voor het doen van dergelijke onderzoeken verantwoordelijk en bevoegd zijn. De gemeente heeft anders dan die landelijke diensten, zo gaf de burgemeester aan, niet de kennis om dergelijke onderzoeken kritisch te beoordelen dan wel te begeleiden.

143.

We stellen vast dat noch door de burgemeester, noch door de ambtelijke organisatie over (de toen nog beoogde) wijze van onderzoek door NTA navraag is gedaan bij de AP en de AIVD. Evenmin is over de wijze van onderzoek (extern) juridisch advies ingewonnen. •

144.

Wat met het NTA-onderzoek is gedaan binnen de gemeente en extern

Onder verwijzing naar randnummers 68 t/m 69 merken we op dat tijdens de afgelegde interviews is verklaard dat het rapport niet extern is gedeeld door de gemeente want zo afgesproken met NTA. En omdat het cluster radicalisering het standpunt had destijds dat het rapport van NTA nauwelijks nieuwe inzichten bood, is daarmee intern bij de gemeente niets gedaan. Er heeft volgens een aantal betrokkenen van de gemeente geen opvolging plaatsgevonden, ook niet beleidsmatig.

145.

Zoals beschreven onder randnummer 70 kan niet worden vastgesteld of het rapport met de NCTV is gedeeld.

V.

AVG en de Wob

146.

Punt 3 van bijgevoegde onderzoeksopzet houdt de aan ons gerichte vraag in hoe de gemeente op basis van huidige wetgeving, bezien vanuit de AVG als de Wob, moet omgaan met informatie aangaande het NTA-onderzoek. Daarover het volgende.

36 / 44

AVG 147.

Persoonsgegevens in de zin van de AVG zijn (artikel 4 lid 2) ''alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon'' waarbij geldt dat ''als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon''.

148.

Van verwerking van persoonsgegevens in de zin van de AVG is sprake bij (artikel 4 lid 2) ''bewerking of een geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, structureren, opslaan, bijwerken of wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen, aligneren of combineren, afschermen, wissen of vernietigen van gegevens''.

149.

Vanwege deze definities en gelet op de inhoud van het rapport van NTA moet worden vastgesteld dat reeds persoonsgegevens zijn verwerkt. Daarin is immers informatie verwerkt over geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke personen. Bovendien zijn in het NTA rapport bijzondere persoonsgegevens verwerkt, namelijk informatie over onder andere etnische afkomst en religieuze overtuiging. Voor deze bijzondere categorieën van extra gevoelige persoonsgegevens geldt dat verwerking ervan in beginsel verboden is (artikel 9 AVG). Verwerking is alleen toegestaan als er een specifieke uitzondering van toepassing is uit de UAVG (artikelen 22-29 UAVG), of de betrokken persoon uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verwerking.36

150.

Nu als gezegd reeds persoonsgegevens zijn verwerkt luidt de te beantwoorden vraag wat de AVG betreft of de gemeente verwerkingsverantwoordelijke is als het gaat om de in het NTA rapport verwerkte persoonsgegevens. Hiervoor is van belang eerst in te gaan op het onderscheid tussen verwerker en een verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG.

151.

Een verwerkingsverantwoordelijke is (artikel 4 lid 7) ''een natuurlijke persoon of rechtspersoon, een overheidsinstantie, een dienst of een ander orgaan die/dat, alleen of samen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt (…).''

36 Voor het creëren van een wettelijke grondslag voor de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens

door de NCTV is op 9 november 2021 het wetsvoorstel 'Wet verwerking persoonsgegevens coördinatie en analyse terrorismebestrijding en nationale veiligheid' ingediend. Daarover heeft de Afdeling advisering van de Raad van State op 2 september 2021 een kritisch advies uitgebracht; zie Kamerstukken II 2021/22, 35958, nr. 4.

37 / 44

152.

Een verwerker is (artikel 4 lid 8) ''een natuurlijke persoon of rechtspersoon, een overheidsinstantie, een dienst of een ander orgaan die/dat ten behoeve van de verwerkingsverantwoordelijke persoonsgegevens verwerkt''.

153.

De AVG schrijft verplichtingen voor, zowel voor de verwerker van persoonsgegevens als voor de verwerkingsverantwoordelijke. De belangrijkste verplichtingen gelden evenwel voor de verwerkingsverantwoordelijke. Dit is immers de partij die bepaalt welke persoonsgegevens worden verwerkt, voor welk doel en met welke middelen.37 Tegen die achtergrond is de verwerkingsverantwoordelijke verplicht passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de verwerking van persoonsgegevens in overeenstemming plaatsvindt met de AVG. Voorts dient de verwerkingsverantwoordelijke ingevolge de AVG (artikel 15) aan de betrokken persoon op verzoek uitsluitsel te geven over het al dan niet hebben verwerkt van zijn of haar persoonsgegevens en, wanneer dat het geval is, om inzage te verkrijgen van die persoonsgegevens.

154.

Onder verwijzing naar de voorbeeldlijst van de AP die beschikbaar is gesteld als hulpmiddel om te kunnen vast te stellen wanneer sprake is van een verwerker en verwerkingsverantwoordelijke38, is volgens ons goed verdedigbaar dat de gemeente geen verwerkingsverantwoordelijke is. Immers, de gemeente heeft NTA niet primair de opdracht gegevens om persoonsgegevens voor de gemeente te verwerken, maar om op basis van onderzoek een netwerkanalyse op te stellen. Hier komt bij dat het NTA is geweest die heeft bepaald welke persoonsgegevens zijn verzameld en de manier waarop het verzamelen plaatsvond, dus met welke middelen.39 Anders gezegd: NTA heeft zelf de voorwaarden bepaald waaronder en waarmee persoonsgegevens zijn verzameld en hoe deze zouden worden en zijn verwerkt.40 De gemeente heeft slechts de beschikking gekregen over het NTA-rapport. Het rapport en het dossier van NTA waartoe het rapport behoort, is door NTA niet aan de gemeente overgedragen.

155.

Ter vergelijking wordt gewezen op een Afdelingsuitspraak uit 201941, waarin als volgt is overwogen (rov. 4.1): ''4.1 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft GGD Flevoland de zeggenschap over de voorbereiding en de inhoud van het advies dat hij in het kader van artikel 2.3.2 van de Wmo 2015 aan het college uitbrengt. Ten behoeve van die zelfstandige advisering wordt een dossier aangelegd, waarin zich onder meer het medische dossier en het verslag van het gesprek met [persoon]

37 Zie ook Handleiding Algemene verordening gegevensbescherming, Ministerie van Veiligheid en Justitie,

januari 2018 (hierna: ''Handleiding AVG''), p. 32. 38 https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/algemene-informatie-avg/verantwoordelijke-enverwerker; en dan met name het voorbeeld over het voor advies inschakelen van een advocaat. 39 Vgl. Handleiding AVG, p. 32. 40 Vgl. ABRvS 10 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2514, rov. 4.6. 41 ABRvS 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3848.

38 / 44

bevonden. Hoewel dat dossier ten grondslag ligt aan het advies, wordt het dossier zelf, zoals het dagelijks bestuur ter zitting van de Afdeling nog een keer heeft bevestigd, niet overgedragen aan het college. Het college heeft alleen de beschikking over het advies. Dat een advies wordt uitgebracht aan het college maakt het niet, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, verwerkingsverantwoordelijke voor de verwerking van de persoonsgegevens die in het aan de advisering ten grondslag liggende dossier zijn opgenomen.'' 156.

Goed verdedigbaar is eveneens dat de gemeente ook geen verwerker van persoonsgegevens is geweest.42 Het zij herhaald: een overheidsinstantie is pas verwerker indien dat orgaan persoonsgegevens verwerkt ten behoeve van een andere partij die verwerkingsverantwoordelijke is. Wat het NTA-rapport betreft heeft de gemeente naar onze beoordeling geen persoonsgegevens verwerkt ten behoeve van NTA die gelet op het voorgaande als verwerkingsverantwoordelijke zou kunnen worden aangemerkt.43

157.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de verwerking van persoonsgegevens alleen dan rechtmatig is indien en voor zover aan ten minste één van de volgende voorwaarden is voldaan (artikel 6 lid 1): -

de betrokken persoon heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden;

-

de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokken persoon partij is, of om op verzoek van de betrokken persoon vóór de sluiting van een overeenkomst maatregelen te nemen;

-

de verwerking is noodzakelijk om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust;

-

de verwerking is noodzakelijk om de vitale belangen van de betrokken persoon of van een andere natuurlijke persoon te beschermen;

-

de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen;

-

de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de

42 Het is ook goed mogelijk dat een partij geen verwerkingsverantwoordelijke en evenmin verwerker van

persoonsgegevens is; zie https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/algemene-informatieavg/verantwoordelijke-en-verwerker en dan met name het voorbeeld over het voor advies inschakelen van een advocaat. 43 Vgl. Handleiding AVG, p. 33.

39 / 44

betrokken persoon die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokken persoon een kind is. 158.

Ingevolge de AVG gelden verplichtingen voor een verwerkingsverantwoordelijke en een verwerker van persoonsgegevens. Ten aanzien van het rapport van NTA zien wij aanknopingspunten voor de conclusie dat de gemeente geen verwerkingsverantwoordelijke of verwerker is in de zin van de AVG.

159.

Omdat de gemeente wel in het bezit is van het NTA-rapport waarin (bijzondere) persoonsgegevens staan en de gemeente dat rapport digitaal heeft opgeslagen, verwerkt de gemeente persoonsgegevens in de zin van artikel 4 lid 2 AVG (dit is iets anders dan het zijn van verwerker in de zin van artikel 4 lid 8 AVG). Immers persoonsgegevens worden ook verwerkt door een organisatie (in de zin van artikel 4 lid 2 AVG) door bewerking met betrekking tot persoonsgegevens zoals het opslaan, raadplegen, gebruiken en vernietigen van persoonsgegevens. Daardoor geldt voor de gemeente een verantwoordingsplicht dat worden voldaan aan de privacyregels. Het uitgangspunt van de AVG in dat verband is dat persoonsgegevens zo kort mogelijk worden bewaard, in ieder geval niet langer dan noodzakelijk. Dit is het zogenoemde beginsel van opslagbeperking (artikel 5 lid 1 onder e AVG). Door een aantal betrokkenen van de gemeente is toegelicht dat het rapport van NTA nauwelijks nieuwe inzichten bood. Voorts is door NTA in haar offerte aangegeven dat de houdbaarheid van het rapport beperkt is, namelijk slechts één tot twee jaar.

Tegen deze achtergrond, gelet op het tijdsverloop en nu wij menen dat voor het rapport geen wettelijke bewaartermijn geldt (en dus op het beginsel van opslagbeperking dient te worden teruggevallen) zien wij voldoende aanknopingspunten voor de gemeente om te concluderen dat er geen noodzaak bestaat tot het langer bewaren van de persoonsgegevens zoals verwerkt in het NTA rapport. Dus, dat aanleiding bestaat om in ieder geval die gegevens (maar gelet op onze bevindingen zoals verwerkt in dit rapport, het gehele NTA rapport) te vernietigen. In dit verband merken we op dat vernietigen van persoonsgegevens een verwerking is waaraan zowel de (UW)AVG als de Archiefwet 1995 eisen stelt. Wob

160.

Ingevolge de Wob mogen in ieder geval geen bijzondere persoonsgegevens openbaar worden gemaakt door de gemeente (artikel 10 lid 1 sub d Wob jo. art. 9 AVG). Dit betreft een absolute grond tot weigering van verzochte openbaarmaking zodat er geen ruimte voor het maken van een belangenafweging door het college bestaat als het gaat om bijzondere persoonsgegevens.

161.

Hetzelfde geldt voor persoonsgegevens over strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten (artikel 10 lid 1 sub d Wob jo. artikel 10 AVG) als voor het nationaal identificatienummer (artikel 10 lid 1 sub d Wob jo. artikel 87 AVG).

40 / 44

162.

Een andere absolute weigeringsgrond betreft de veiligheid van de Staat. Het verstrekken van informatie dient achterwege te blijven als het de veiligheid van de Staat kan schaden (artikel 10 lid 1 onder b Wob). Blijkens vaste Afdelingsjurisprudentie doet deze weigeringsgrond zich onder andere voor als het verstrekken van informatie zicht kan bieden op het actuele kennisniveau van de AIVD, aangezien verstrekking van dergelijke gegevens het functioneren van de dienst en daarmee de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden.44 Hoewel wij het NTArapport niet integraal hebben beoordeeld met het oog op het door de gemeente ontvangen Wob-verzoek – want die beoordeling maakt als zodanig geen onderdeel uit van onze onderzoeksopdracht – is ons niet voorshands gebleken dat de veiligheid van de Staat in het geding is bij (gedeeltelijke) openbaarmaking van het NTA-rapport door de gemeente.

163.

Voor het overige, dus voor de informatie waarop geen van de in artikel 10 lid 1 Wob beschreven weigeringsgronden van toepassing zijn, dient de gemeente aan de hand van artikel 10 lid 2 en artikel 11 lid 2 Wob te beoordelen per document en veelal per documentonderdeel of openbaarmaking achterwege heeft te blijven, in welk geval vervolgens gemotiveerd moet worden op welke grond openbaarmaking van dat documentonderdeel achterwege wordt gelaten.45 Volgens standaardrechtspraak dient het recht op openbaarmaking op grond van de Wob uitsluitend het publieke belang van een goede en democratische bestuursvoering. Bij de te maken belangenafweging wordt het algemene of publieke belang bij openbaarmaking van de gevraagde informatie afgezet tegen de door de weigeringsgronden te beschermen belangen, maar niet het specifieke belang van de verzoeker.46

164.

We hechten er voorts aan ook in te gaan op de rol van het auteursrecht bij de beoordeling als hiervoor bedoeld. Ingevolge artikel 1 Auteurswet is het auteursrecht het uitsluitende recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens bij wet gestelde beperkingen. Uit Afdelingsrechtspraak waarin wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wob47 volgt dat de openbaarmakingsregeling van de Wob een beperking vormt op het auteursrecht als bedoeld in artikel 1 Auteurswet. Dit betekent dat het enkele feit dat een werk auteursrechtelijk wordt beschermd, niet in de weg staat aan (gedeeltelijke) openbaarmaking daarvan op grond van de Wob.48

165.

Wel dient auteursrechtelijke bescherming te worden betrokken door het college bij de beoordeling of openbaarmaking van het werk waarop die bescherming rust, zou kunnen leiden tot onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de bestuurlijke aangelegenheid betrokken natuurlijke personen, rechtspersonen of derden. In een

44 ABRvS 14 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO1630, rov. 2.6. 45 Zie reeds ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:385 rov. 7. 46 ABRvS 7 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:723, rov. 4.1. 47 Kamerstukken II, 1987/88, 19 859, nr. 6, p. 20-21.

48 ABRvS 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2302, rov. 4.1.

41 / 44

dergelijk geval kan openbaarmaking worden geweigerd op grond van artikel 10 lid 2 onder g Wob. De enkele omstandigheid dat een werk auteursrechtelijk wordt beschermd maakt volgens de Afdeling bestuursrechtspraak niet zonder meer dat sprake is van onevenredige bevoordeling of benadeling. 166.

Tot slot in verband met de Wob wordt opgemerkt dat ook beoordeeld zal moeten worden door het college of na het weglakken van op grond van de Wob geheim te houden onderdelen uit documenten aangaande het NTA-onderzoek, er nog onderdelen resteren die zelfstandige betekenis hebben ten behoeve van de verzochte openbaarmaking. Het kan hier volgens Afdelingsrechtspraak gaan om standaardgegevens zoals de opmaak van een e-mail, disclaimers en paginanummers waarvan iedere zelfstandige betekenis ontbreekt, in welk geval tot het verstrekken van die informatie geen verplichting bestaat voor het college op grond van de Wob.49

VI.

Afsluiting: concluderende en beschouwende opmerkingen

167.

Onze kernconclusie naar aanleiding van het door ons verrichte onderzoek luidt als volgt: De toegepaste methode van participerend observeren door NTA als vorm van 'noninformed onderzoek' heeft ingehouden dat aan de hand van interactie en dus gesprekken met (sleutel)respondenten binnen die infrastructuur observaties zijn gedaan door NTA, zowel op openbare als op besloten plaatsen waar anderen dan (sleutel)respondenten zich hebben begeven. Hoewel wij niet hebben kunnen vaststellen dat er sprake is geweest van 'undercover-activiteiten', is in het bijzonder als het gaat om aan moskeeën afgelegde bezoeken door veldwerkers van NTA tezamen met (sleutel)respondenten, een vooraf voorzienbare situatie ontstaan waarin vanwege de toegepaste onderzoeksmethode (is geaccepteerd dat) andere moskeebezoekers zijn geobserveerd door NTA, zonder dat die personen zich daarvan bewust waren of konden zijn als zij niet zelf actief navraag zouden doen. Dat ook navraag zou worden gedaan door die derden binnen de vertrouwelijke setting van een moskee alwaar de (sleutel)respondenten wel en de veldwerkers niet bekend waren, is volgens ons niet waarschijnlijk te achten.

Hoewel niet kan worden vastgesteld tot in hoeverre de betrokkenen van de gemeente hiervan op de hoogte waren, was bij de betrokkenen van de gemeente wel vooraf bekend en ook de bedoeling dat het NTAonderzoek niet vooraf (en evenmin achteraf) bekend zou worden. Ook was bij de betrokkenen van de gemeente genoegzaam bekend dat de moskeeën en daarmee de moskeebesturen en -bezoekers, een belangrijke schakel vormen binnen de islamitische infrastructuur in Zoetermeer en zij daardoor een belangrijke rol zouden (kunnen) gaan spelen bij het onderzoek door NTA. Gelet daarop en in acht genomen de kennis vooraf van de betrokkenen van de gemeente en de burgemeester over de

49 ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:642, rov. 12.2; ABRvS 8 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1595,

rov. 5.1.

42 / 44

methode participerend observeren is daarmee door hen geaccepteerd dat personen onderdeel van de door NTA verrichte observaties zouden kunnen worden (en ook zijn geweest) die daarvan niet op de hoogte konden zijn zonder zelf actief navraag te doen, en op basis van welke observaties persoonsgegevens zouden (kunnen) worden verwerkt. Dat de netwerkanalyse volgens de betrokkenen van de gemeente en volgens NTA plaatsvond op het niveau van organisaties en locaties en niet op het niveau van personen, kunnen wij tot op zekere hoogte wel volgen, maar dat doet aan het voorgaande niet af. Wij beschouwen dat onderscheid tussen organisaties/locaties enerzijds en personen anderzijds, als van meer theoretische aard, welk onderscheid bovendien niet (volledig) wordt ondersteund door de wijze waarop het onderzoek in de praktijk heeft plaatsgevonden, in die zin dat het onderzoek zich in de praktijk toch ook op personen heeft gericht, althans personen in ieder geval in dit onderzoek zijn betrokken. 168.