03l. -onderzoeksrapport-evaluatie-preventief-fouilleren-eindrapport.pdf

17 CBS, 15 september 1998. 18 CRI, januari 1997. 19 Kenmerk Biza-98-482, 2 april 1998. 20 Kamerstukken II, 1998/99, 26345, nr. 1 21 Raad van Hoofdcommissarissen 1998. 22 Schreuders e.a. 1999, p. 163. 23 Regiokorps Rotterdam-Rijnmond 1998. 24 Raad van Hoofdcommissarissen 1999. 25 Kamerstukken II, 1999/2000, 26865, nr. 3, p. 4.

18

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

Experimenten met preventief fouilleren Voordat de mogelijkheid tot preventief fouilleren wettelijk werd geregeld, is een aantal experimenten uitgevoerd met preventieve controles op wapens. Na een gewelddadig schietincident in 1999 in de Milinxbuurt in Rotterdam besloot de politie tot een algemene fouilleeractie waarbij iedereen die een hermetisch afgesloten gebied in of uit wilde, gefouilleerd werd op bezit van wapens. Ook werden voertuigen gecontroleerd. Daarvan oordeelde de rechter achteraf dat deze actie onrechtmatig was en dat de bevoegdheid hiertoe ontbrak.26 In Amsterdam Zuidoost vond in 1999 een aantal preventieve fouilleeracties plaats, waarbij voertuigen werden staande gehouden en werden doorzocht op de aanwezigheid van wapens. Ook daarvan oordeelde de rechter dat dit onrechtmatig was omdat ‘er redelijkerwijs geen aanleiding bestond om de voertuigen te doorzoeken’.27 2.2.4

Initiatiefvoorstel van Kamerlid Van de Camp In oktober 1999 kwam het Tweede Kamerlid Van de Camp met een initiatiefwetsvoorstel tot het invoeren van een wettelijke bevoegdheid tot preventief fouilleren.28 De doelstelling van het wetsvoorstel is het dragen van en het geweld met wapens terug te dringen door de bevoegdheden van de politie uit te breiden om preventief tegen het bezit van wapens op te kunnen treden. Dit houdt in dat de politie gedurende bepaalde tijd de bevoegdheid krijgt om personen, bagage en voertuigen preventief op wapens te onderzoeken. ‘Preventief’ houdt volgens het initiatiefwetsvoorstel in dat de bevoegdheid zonder voorafgaande verdenking tegen een ieder (ongeacht leeftijd) kan worden uitgeoefend.29 Het wetsvoorstel richtte zich uitsluitend op het tegengaan van wapenbezit en –gebruik. In de memorie van toelichting werd aangegeven dat het ook mogelijk was geweest bevoegdheden toe te kennen zoals onderzoek op de aanwezigheid van andere goederen zoals verdovende middelen. In het wetsvoorstel werd echter volstaan met regels die een betere aanpak van wapengeweld beogen. De reden hiervoor was dat het bezit van vuurwapens de veiligheid van personen direct in gevaar brengt, waardoor een regeling daarvoor op korte termijn gewenst is.30

2.2.5

Bestuursrechtelijk spoor In het wetsvoorstel dat preventief fouilleren mogelijk maakt, worden twee sporen gevolgd; een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk spoor. Als onderdeel van de totstandkoming van de regeling tot preventief fouilleren is wat betreft het bestuursrechtelijk spoor artikel 151b aan de Gemeentewet toegevoegd. De gemeenteraad krijgt door deze bepaling de bevoegdheid om een verordening vast te stellen, waarbij de raad aan de burgemeester de bevoegdheid kan toekennen om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen. In het oorspronkelijke wetvoorstel werd de gemeenteraad niet genoemd, maar werd de bevoegdheid om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen rechtstreeks bij de burgemeester neergelegd. Daarvoor had de initiatiefnemer van het initiatiefwetsvoorstel artikel 174b van de Gemeentewet in gedachten. Met dat nieuwe artikel 174b zou de bevoegdheid voor de burgemeester om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen rechtstreeks uit de wet volgen.31 Met 26 Rb. Rotterdam 1 januari 2000, ECLI:NL:RBROT:2000:AA4046. 27 Rb. Amsterdam 23 februari 2000, ECLI:NL:RBAMS:2000:AA4906. 28 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 1. 29 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 5, p. 4-5. 30 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 5, p. 6. 31 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 5, p. 4-5.

19

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

het opnemen van die specifieke bevoegdheden in artikel 174b van de Gemeentewet zou dan sprake zijn van een minder vergaande bevoegdheid dan bijvoorbeeld de noodbevoegdheden die de burgemeester al bezat. Dit voorstel haalde het echter niet. Uiteindelijk werd de nieuwe bevoegdheid in artikel 151b Gemeentewet neergelegd met de gemeenteraad als bevoegd bestuursorgaan. De gemeenteraad kreeg hiermee de bevoegdheid bij verordening de burgemeester de bevoegdheid te geven tot het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied.32 Dus pas wanneer de gemeenteraad de bevoegdheid daartoe in een verordening heeft vastgesteld, krijgt de burgemeester de bevoegdheid om veiligheidsrisicogebieden aan te wijzen. Om het bijzondere karakter van de maatregel te benadrukken, is de uitdrukkelijke dubbele clausulering aangebracht dat er sprake moet zijn van een verstoring van de openbare orde, dan wel ernstige vrees voor het ontstaan ervan door de aanwezigheid van wapens. Vrees is een subjectief begrip. De vrees moet echter wel objectiveerbaar zijn, in die zin dat er in redelijkheid sprake van moet zijn. De rechter moet aan de hand van de feiten die tot de vrees aanleiding hebben gegeven kunnen toetsen of deze gerechtvaardigd is.

De vrees kan bijvoorbeeld ontstaan uit politie-informatie ter zake of uit eerdere (dreiging van) incidenten.33 Artikel 151b Gemeentewet De raad kan bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, een gebied, met inbegrip van de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven, aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied.

2.2.6

Strafrechtelijk spoor In het uiteindelijke wetsvoorstel is een belangrijke wijziging aangebracht. Die wijziging houdt in dat naast de bevoegdheid van de burgemeester om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen, een aparte bevoegdheid voor de officier van justitie is gecreëerd om te gelasten dat de bevoegdheid tot preventief fouilleren daadwerkelijk wordt toegepast. Die voorwaarde is op aandringen van de regering aan het wetsvoorstel toegevoegd. De voorwaarde biedt een extra waarborg dat het preventief fouilleren een strafvorderlijk belang dient. In de nota van wijziging is de bevoegdheid om tot feitelijke fouillering over te gaan, overgeheveld naar de Wet wapens en munitie (artikel 50, 51 en 52) en afhankelijk gemaakt van een bevel van de officier van justitie. Artikel 50 lid 3 Wet wapens en munitie In een veiligheidsrisicogebied als bedoeld in artikel 151b, eerste lid [of 174b, eerste lid], van de Gemeentewet, kan de officier van justitie gelasten dat tegenover een ieder de bevoegdheid kan worden uitgeoefend om verpakkingen van goederen, met inbegrip van reisbagage, te onderzoeken op wapens of munitie.

(…) Artikel 51 lid 3 Wet wapens en munitie In een veiligheidsrisicogebied als bedoeld in artikel 151b, eerste lid [of 174b, eerste lid], van de Gemeentewet, kan de officier van justitie gelasten dat tegenover een ieder de bevoegdheid kan worden uitgeoefend om vervoermiddelen te onderzoeken op wapens of munitie. (…) Artikel 52 lid 3 Wet wapens en munitie In gebieden die overeenkomstig artikel 151b, eerste lid [of 174b, eerste lid], van de Gemeentewet, door de burgemeester als veiligheidsrisicogebied zijn aangewezen, kan de officier van justitie gelasten 32 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 11. 33 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 5, p. 9.

20

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

dat tegenover een ieder de bevoegdheid kan worden uitgeoefend om hem aan zijn kleding te onderzoeken op de aanwezigheid van wapens of munitie. (…)

Dit bevel ligt in het verlengde van de mogelijkheid die de officier van justitie onder de toenmalige Wet wapens en munitie al had om te gelasten dat de bevoegdheid vervoermiddelen te onderzoeken tegen elk vervoermiddel kan worden uitgeoefend. In de toenmalige wet was deze bevoegdheid echter gekoppeld aan een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt of aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd. Het creëren van een aparte bevoegdheid voor de officier van justitie in het verlengde van de gebiedsaanwijzing door de burgemeester zou volgens de memorie van toelichting theoretisch het risico met zich meebrengen dat de burgemeester op grond van zijn bevoegdheid voor de handhaving van de openbare orde een gebied wil aanwijzen, maar dat de officier van justitie vervolgens om redenen van strafvorderlijke aard geen gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid. Dit is ondervangen door te regelen dat de burgemeester het veiligheidsrisicogebied niet kan aanwijzen voordat overleg is geweest met de officier van justitie in het driehoeksoverleg.34 Hiermee werd het toenmalige artikel 14 van de Politiewet 1993 bedoeld, thans artikel 13 van de Politiewet 2012. 2.2.7

Grenzen aan de bevoegdheden De initiatiefnemer van het wetsvoorstel had in het oorspronkelijke wetsvoorstel geen beperking in tijd aangegeven voor de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied door de burgemeester. Nadat de burgemeester een veiligheidsrisicogebied had aangewezen, zou de politie invulling kunnen geven aan de bevoegdheid tot preventief fouilleren. De begrenzing in tijd mocht echter niet ruimer zijn dan nodig om het gevaar af te wenden.35 Krachtens artikel 151b van de Gemeentewet is de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied door de burgemeester weliswaar niet gebonden aan een bepaalde tijd, maar de bevoegdheid van de officier van justitie om vervolgens daadwerkelijk over te gaan tot preventief fouilleren is dat wel. Daarmee is tegemoetgekomen aan de uitdrukkelijke wens van een groot deel van de Tweede Kamer om aan het onderzoek naar wapens en munitie een uitdrukkelijke begrenzing op te nemen. Het bevel van de officier van justitie kan niet langer dan 12 uur gelden.36 Het veiligheidsrisicogebied mag bovendien niet groter zijn dan dat strikt noodzakelijk voor de handhaving van de openbare orde, aldus artikel 151b lid 3 van de Gemeentewet. De wet geeft niet aan wat precies onder ‘strikt noodzakelijk’ moet worden verstaan.

Wat betreft de geografische afbakening van het veiligheidsrisicogebied gaat het volgens artikel 151b van de Gemeentewet om een gebied met inbegrip van de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Dat houdt in dat een fouilleeractie niet enkel beperkt hoeft te blijven tot wat er op straat gebeurt.37 Op 13 juli 2002 werd de wetswijziging van kracht waarmee preventief fouilleren mogelijk werd gemaakt.

34 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 11, p. 4. 35 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 3, p. 8. 36 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 11, p. 4-5. 37 Kamerstukken II 1999/2000, 26865, nr. 7.

21

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

2.3 2.3.1

Uitbreiding preventief fouilleren in 2014 Inleiding Per 1 juli 2014 zijn de Gemeentewet, de Wet wapens en munitie en de Politiewet 2012 gewijzigd, waarbij het instrument preventief fouilleren is verruimd.38 Daarmee is beoogd de procedure en werkwijze van het instrument op onderdelen te verbeteren, waardoor preventief fouilleren slagvaardiger kan worden ingezet.39 In het regeerakkoord Rutte I stond opgenomen dat het kabinet met een voorstel tot verruiming van de mogelijkheid van preventief fouilleren zou komen om overlast, agressie, geweld en criminaliteit directer en effectiever aan te pakken.40 In de wettelijke regeling van 2014 is ten eerste geregeld dat in een al aangewezen veiligheidsrisicogebied (bij toepassing van artikel 151b Gemeentewet) in een spoedeisende situatie het bevel tot een daadwerkelijke fouilleeractie ook mondeling kan worden gegeven door de (hulp)officier van justitie, met schriftelijke vastlegging achteraf. Ten tweede is in artikel 174b Gemeentewet een rechtstreekse bevoegdheid voor de burgemeester opgenomen om een veiligheidsrisicogebied voor maximaal 12 uur aan te wijzen in een onvoorziene, spoedeisende situatie. Tegelijkertijd is artikel 151b lid 5 (oud) Gemeentewet komen te vervallen. In het vijfde lid van dat artikel was geregeld dat bij spoed zonder voorafgaand schriftelijk besluit een veiligheidsrisicogebied kon worden aangewezen.

Daarnaast zijn met de wetswijziging van 2014 enkele fouilleermogelijkheden voor de politie voor situaties in de dagelijkse politiepraktijk verruimd. In paragraaf 2.3.2 tot en met 2.3.5 worden de verschillende wijzigingen nader toegelicht. Paragraaf 2.3.6 gaat uitgebreider in op de doelen die ten grondslag liggen aan de wettelijke regeling van 2014. In paragraaf 2.3.7 worden verschillende vormen van verruiming beschreven die de wetgever heeft overwogen, maar uiteindelijk niet wenselijk en noodzakelijk vond.

2.3.2

Mondeling bevel van de (hulp)officier van justitie (artikel 151b Gemeentewet) Op grond van artikel 151b Gemeentewet kan de burgemeester – nadat de gemeenteraad bij verordening de burgemeester daartoe de bevoegdheid heeft verleend – een veiligheidsrisicogebied aanwijzen ter handhaving van de openbare orde. De officier van justitie kan vervolgens op basis van een onderbouwd voorstel van de politie en na bespreking in het driehoeksoverleg een bevel geven om daadwerkelijk preventief te fouilleren op wapens in het aangewezen veiligheidsrisicogebied. In de memorie van toelichting bij de wetswijziging wordt aangeven dat het de gangbare praktijk was dat de politie schriftelijk bij de officier van justitie de noodzaak en het tijdstip van een fouilleeractie moest aangeven. De officier van justitie gaf vervolgens een bevel wanneer hij de noodzaak van de actie onderschreef. Deze schriftelijke werkwijze hangt samen met het feit dat in het derde lid van de artikelen 50 t/m 52 van de WWM is bepaald dat het bevel van de officier van justitie mede dient te bevatten ‘’de feiten en omstandigheden, op grond waarvan de toepassing van de bevoegdheid om de verpakking van goederen, met inbegrip van reisbagage, te onderzoeken op wapens of munitie noodzakelijk wordt geacht’’.

Gelet op dit vereiste is het gebruik dat de politie door het OM wordt gevraagd een schriftelijke onderbouwing te geven van de noodzaak om over te gaan tot preventief fouilleren, bijvoorbeeld op basis van cijfers van eerdere (wapen)incidenten en resultaten van eerder gehouden fouilleeracties.41

38 Wet van 21 mei 2014 tot wijziging van de Gemeentewet, de Wet wapens en munitie en de Politiewet 2012 (verruiming fouil-

leerbevoegdheden). Stb. 2014, 191. 39 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 1. 40 Rijksoverheid 2010, p. 39. 41 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 8.

22

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

De wetswijziging in 2014 regelt expliciet dat een (hulp)officier van justitie in een spoedeisende situatie ook mondeling een bevel tot preventief fouilleren mag geven. Daartoe zijn de artikelen 50 tot en met 52 van de WWM aangepast.42 Het bevel voor de fouilleeractie kan, indien de situatie zó spoedeisend is dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht, ook door een hulpofficier van justitie worden gegeven. In dat geval verricht de hulpofficier de toets die normaliter door de officier zelf wordt gedaan. Een mondeling gegeven bevel moet zo spoedig mogelijk alsnog op schrift worden gesteld (toets op noodzaak van de actie, proportionaliteit, subsidiariteit, aanvangstijd, plaats, duur en de vorm van de actie). De strafrechter kan door de schriftelijke vastlegging van het bevel in een eventuele strafzaak de rechtmatigheid van het fouilleren toetsen. Met de mogelijkheid tot het geven van een mondeling bevel beoogt de wetgever de snelheid te verhogen waarmee in een al aangewezen veiligheidsrisicogebied een fouilleeractie kan worden gehouden.

Het moet daarmee eenvoudiger worden om het instrument preventief fouilleren in te zetten in een spoedeisende situatie, gericht op een concreet (dreigend) incident.43 Deze wijziging geldt alleen voor de situatie waar op grond van artikel 151b een veiligheidsrisicogebied is aangewezen waar sprake is van een zekere voorzienbaarheid ten aanzien van de verstoring van de openbare orde of de vrees daarvoor. Met deze wijziging is nog niet voorzien in de mogelijkheid van preventief fouilleren in de situatie waar de aanwezigheid van wapens niet voorzienbaar was en nog geen veiligheidsrisicogebied is aangewezen. Voor een dergelijke situatie is in 2014 een nieuwe bevoegdheid in de Gemeentewet geïntroduceerd, zie volgende paragraaf. 2.3.3

Spoedeisend preventief fouilleren (174b Gemeentewet) Met de wetswijziging in 2014 is het nieuwe artikel 174b in de Gemeentewet geïntroduceerd, waarmee een (geattribueerde) bevoegdheid voor de burgemeester is gecreëerd om in de situatie dat er geen veiligheidsrisicogebied is aangewezen en sprake is van een incident dat onmiddellijke inzet van het preventief fouilleren ter handhaving van de openbare orde rechtvaardigt, direct een gebied aan te wijzen voor korte duur, waarbij vervolgens door de officier van justitie (of zo nodig de hulpofficier van justitie) een bevel voor het houden van een fouilleeractie kan worden gegeven. De wetgever achtte het bestaande regime onder artikel 151b Gemeentewet niet toereikend in het geval dat er buiten een al aangewezen veiligheidsrisicogebied een kortstondige fouilleeractie nodig is, vanwege een plotselinge gebeurtenis die aanleiding geeft om ter handhaving van de openbare orde preventief fouilleren in te zetten.

Voor onvoorzienbare, spoedeisende situaties buiten een al aangewezen veiligheidsrisicogebied duurt de procedure conform artikel 151b Gemeentewet naar het oordeel van de wetgever te lang, helemaal in een gemeente waar de gemeenteraad de burgemeester de bevoegdheid tot het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied (nog) niet heeft gegeven.44 De nieuwe bevoegdheid moet een oplossing bieden voor situaties waarin zo dringend behoefte bestaat aan preventief fouilleren dat de besluitvormingscyclus van artikel 151b niet afgewacht kan worden. Artikel 174b Gemeentewet 1. Bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, kan de burgemeester in een onvoorziene, spoedeisende situatie een gebied, met inbegrip van de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij 42 Artikelen 50 en 51, vijfde lid en artikel 52 lid 4 van de Wet wapens en munitie. 43 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 1 en 9. 44 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 10.

23

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

behorende erven, voor ten hoogste twaalf uur aanwijzen als veiligheidsrisicogebied. In een veiligheidsrisicogebied kan de officier van justitie de bevoegdheden, bedoeld in de artikelen 50, derde lid, 51, derde lid, en 52, derde lid, van de Wet wapens en munitie toepassen. 2. Voordat de burgemeester het gebied aanwijst, overlegt hij met de officier van justitie. 3. De aanwijzing kan mondeling worden gegeven. In dat geval wordt de aanwijzing zo spoedig mogelijk op schrift gesteld en bekendgemaakt. 4. De burgemeester brengt de gebiedsaanwijzing zo spoedig mogelijk ter kennis van de raad. 5. Artikel 151b, derde en zesde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

De bevoegdheid in artikel 174b Gemeentewet vormt een eigenstandige bevoegdheid van de burgemeester. Dit betekent dat de burgemeester zonder tussenkomst van de gemeenteraad – dus ook in gemeenten waar de gemeenteraad niet heeft besloten toepassing te geven aan artikel 151b Gemeentewet – kan besluiten een gebied aan te wijzen waar voor korte duur (maximaal 12 uur) wordt gefouilleerd. De burgemeester dient zijn besluit voor de gebiedsaanwijzing zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen aan de raad, zodat de gemeenteraad in staat wordt gesteld zijn controlerende rol adequaat in te vullen.45 De aanwijzing van het gebied door de burgemeester kan mondeling gebeuren. In dat geval moet de aanwijzing zo spoedig mogelijk op schrift worden gesteld en bekend worden gemaakt. Verder hoeft aan de aanwijzing van het gebied op grond van artikel 174b Gemeentewet geen apart driehoeksoverleg vooraf te gaan, maar is wel een (telefonisch) overleg verplicht tussen de burgemeester en (hulp)officier van justitie. Het bevel van de (hulp)officier van justitie mag mondeling worden gegeven met schriftelijke vastlegging achteraf.

De bevoegdheid tot spoedeisend preventief fouilleren is daarmee – evenals de bevoegdheid ex artikel 151b – een gedeelde bestuurlijke en strafrechtelijke verantwoordelijkheid: zowel van de burgemeester als de (hulp)officier van justitie is een aparte afweging en beslissing vereist om tot preventief fouilleren over te gaan. In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat het niet de bedoeling is dat artikel 174b herhaaldelijk wordt toegepast door met reguliere tussenpozen een gebied voor maximaal 12 uur aan te wijzen en daar fouilleeracties te organiseren. In dat geval wordt de noodzaak van de gebiedsaanwijzing alsnog voorzienbaar en wordt de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied (ex 151b Gemeentewet) voor langere duur passender geacht. De wetgever meent dat de introductie van artikel 174b – naast het al bestaande 151b Gemeentewet – voor meer duidelijkheid zorgt in de verschillende soorten situaties waarin gefouilleerd moet worden en welke procedurele stappen dan moeten worden gevolgd.46 Spoedeisend fouilleren heeft betrekking op onvoorzienbare gevallen waarin de openbare orde direct in het geding is en dus sprake is van spoedeisendheid, bijvoorbeeld vanwege een plotselinge dreigende sfeer op een bepaalde plek, zodanig dat directe inzet van het middel preventief fouilleren gerechtvaardigd is.

In het conceptwetsvoorstel was opgenomen dat artikel 174b alleen kon worden toegepast bij een onvoorzienbare spoedeisende situatie. Deze zinsnede is bij amendement gewijzigd in onvoorziene spoedeisende situatie om te voorkomen dat discussie ontstaat over de vraag of de burgemeester de spoedeisende situatie al dan niet had kunnen, dan wel moeten zien aankomen.47 In de memorie van toelichting worden enkele voorbeelden genoemd van situaties waar spoedeisend fouilleren kan worden toegepast:48 — Vrees voor confrontatie in de speelstad tussen groepen voetbalsupporters die elkaar onverwacht treffen buiten de omgeving van het stadion en toegangswegen die al als veiligheidsrisicogebied zijn aangewezen. 45 Artikel 174b lid 4 Gemeentewet. 46 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 13. 47 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 16. 48 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 11-12.

24

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

—

—

2.3.4

Bij de uitgang van een café heeft een vechtpartij plaatsgevonden waar groepen rivaliserende jongeren zich rumoerig voor het café ophouden. Als de politie ter plaatse komt, wordt niet meer gevochten. Er heerst een opgefokte sfeer, maar de jongeren willen niet vertellen wat er is gebeurd en er zijn geen gewonden. Spoedeisend fouilleren kan worden toegepast om iedereen in de nabijheid van het café te fouilleren. In een rustige woonwijk – die niet is aangewezen als veiligheidsrisicogebied – vindt een steek- of schietpartij plaats. Nadat de dader is aangehouden en het wapen is gevonden, blijft het onrustig op straat. Met toepassing van spoedeisend fouilleren kunnen straten of delen van de wijk worden afgesloten waar preventief kan worden gefouilleerd.

Uitbreiding fouilleerbevoegdheden In het kader van de wetswijziging in 2014 heeft de wetgever verschillende vormen van verruiming van andere fouilleerbevoegdheden (los van het instrument preventief fouilleren) geïntroduceerd. In deze paragraaf wordt de uitbreiding van deze fouilleerbevoegdheden beknopt besproken. Veiligheidsfouillering De politie is bevoegd – bij de uitoefening van een hem wettelijk toegekende bevoegdheid of bij een handeling ter uitvoering van de politietaak – tot onderzoek aan de kleding van personen indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat een onmiddellijk gevaar dreigt voor het leven of de veiligheid van de politie of derden. Deze bevoegdheid (veiligheidsfouillering) is per 2014 uitgebreid met de bevoegdheid om ook de voorwerpen te onderzoeken die de betrokkene bij zich draagt, zoals een tas of rugzak.49 Vervoersfouillering De wettelijke regeling uit 2014 heeft de mogelijkheid tot vervoersfouillering geïntroduceerd.50 Deze bevoegdheid houdt in dat personen die door de politie worden vervoerd, kunnen worden onderzocht aan de kleding en voorwerpen die de persoon bij zich draagt. Niet alleen de verdachte, maar elke persoon die de politie vervoert, kan worden gefouilleerd.

Uit de beroepspraktijk bleek dat niet altijd sprake was van feiten of omstandigheden waaruit een onmiddellijk gevaar dreigt, waardoor in die gevallen geen veiligheidsfouillering kan worden toegepast. Tegelijkertijd brengt het vervoer van personen in een besloten setting (namelijk een voertuig) een verhoogd risico met zich mee voor politieambtenaren en derden. Met de bevoegdheid tot vervoersfouillering kan een persoon worden gefouilleerd als de politieambtenaar de situatie niet vertrouwt, maar deze inschatting niet objectief kan onderbouwen.51 Insluitingsfouillering Met het oog op de handhaving van de orde en veiligheid in het politiebureau of het politiecellencomplex voorziet de wetswijziging van 2014 in de bevoegdheid tot insluitingsfouillering. Naast de bevoegdheid om een in te sluiten persoon aan de kleding te onderzoeken, houdt de bevoegdheid tot insluitingsfouillering in dat: — het hoofd van het territoriale onderdeel van de regionale politie-eenheid, zijn plaatsvervanger of het hoofd arrestantenzorg toestemming kan geven voor onderzoek aan het lichaam van een in te sluiten of ingesloten persoon;52 — de officier van justitie kan bepalen dat een in te sluiten of ingesloten persoon in het lichaam wordt onderzocht door een arts (of een verpleegkundige in diens opdracht), 49 Artikel 7 lid 3 Politiewet 2012. 50 Artikel 7 lid 4 Politiewet 2012.

51 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 14-15. 52 Artikel 7 lid 5 Politiewet 2012.

25

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

indien dit noodzakelijk is ter afwending van ernstig gevaar voor de handhaving van de orde of de veiligheid in het politiebureau of het cellencomplex dan wel voor de gezondheid van de ingeslotene.53 2.3.5

Feitgecodeerde afdoening Voor 2012 moest degene bij wie tijdens een preventieve fouilleeractie bepaalde voorwerpen werden aangetroffen (waaronder pepperspray, een boksbeugel en een ploertendoder) mee naar het politiebureau voor de afhandeling. De consequentie was dat twee agenten daardoor werden onttrokken aan de fouilleeractie om terug naar het politiebureau te gaan. Vanuit de politiepraktijk bleek de wens te bestaan om de mogelijkheid om tijdens een fouilleeractie ter plekke overtredingen te kunnen afhandelen, de zogenaamde feitgecodeerde afdoening, te verruimen. Per 1 januari 2012 is de feitgecodeerde afdoening voor de betreffende overtredingen van de Wet wapens en munitie mogelijk gemaakt (door wijziging van het Besluit OM-afdoening).54

2.3.6

Doel wetswijziging 2014 De wetswijziging van 2014 vormt volgens de wetgever ‘’een substantiële bijdrage aan het veiliger worden op straat, in de wijken en in de openbare ruimte en veiligere arbeidsomstandigheden van het politiepersoneel. De aanpassingen dragen ook bij aan een meer effectieve aanpak van overlast, criminaliteit en agressie, waarbij immers ook veelal wapens in het geding zijn. De uitbreidingen bieden ruimte aan de slagkracht van de professionals in de veiligheidsketen, waaronder de politie.’’ Met de inzet van preventief fouilleren moet worden voorkomen dat burgers een wapen meenemen naar een veiligheidsrisicogebied, moet het veiligheidsgevoel worden vergroot en moeten wapens van straat worden gehaald.55 Ter voorbereiding op de wetswijziging zijn door het (toenmalige) ministerie van Veiligheid en Justitie verkennende gesprekken gevoerd met betrokkenen in het veld.56 Daaruit bleek dat in de praktijk beperkingen werden ervaren met betrekking tot de zwaarte en duur van de te volgen procedure en de ‘botheid’ (ongerichtheid) van het instrument. De behoefte bestond om het instrument sneller en gerichter te kunnen toepassen, als reactie op een plotseling, concreet incident en ook buiten gebieden die al zijn aangewezen als veiligheidsrisicogebied op grond van eerdere wapenincidenten.

Met de wetswijziging wilde de wetgever tegemoetkomen aan de in de praktijk ervaren beperkingen. Door toe te staan dat in spoedgevallen het bevel van de officier van justitie voor een concrete fouilleeractie mondeling kan worden gegeven en de hulpofficier van justitie mede bevoegd te maken bij een dermate spoedeisende situatie waar het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht, wordt beoogd de snelheid te verhogen waarmee het bevel voor een concrete fouilleeractie kan worden gegeven. Dit tezamen met de mogelijkheid om een veiligheidsrisicogebied voor maximaal 12 uur aan te wijzen in onvoorzienbare en spoedeisende situaties, moet het instrument preventief fouilleren bruikbaar maken om te anticiperen of te reageren op concrete incidenten in de openbare ruimte (in veiligheidsrisicogebieden aangewezen op grond van 151b en 174b Gemeentewet).57

53 Artikel 7 lid 6 Politiewet 2012. 54 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 2-3. 55 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 3 en 26-27. 56 Vertegenwoordigers van het bestuur, OM en politie van de driehoeken van de gemeenten Amsterdam, Rotterdam, Utrecht,

Enschede en Almelo. 57 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 3.

26

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

De wetgever denkt dat de bevoegdheid tot spoedeisend preventief fouilleren ook voorziet in een behoefte bij gemeenten die normaliter terughoudend zijn bij het toekennen van de bevoegdheid tot aanwijzing van veiligheidsrisicogebieden aan de burgemeester en/of waar burgemeesters terughoudend zijn om een gebied (langdurig) als veiligheidsrisicogebied aan te wijzen. Wanneer een wijk voor langere tijd wordt aangewezen als veiligheidsrisicogebied zou dat tot ‘imagoschade’ voor de wijk kunnen leiden en door bewoners als stigmatiserend kunnen worden ervaren. Dergelijke gemeenten kunnen dan op grond van artikel 174b Gemeentewet wel in plotselinge en uitzonderlijke gevallen preventief fouilleren inzetten.58 2.3.7

Afgewezen vormen van verruiming In het kader van de wetswijziging in 2014 heeft de wetgever verschillende vormen van verruiming van het instrument preventief fouilleren onderzocht, maar heeft deze destijds uiteindelijk niet als wenselijk of noodzakelijk beoordeeld.59 In deze paragraaf worden deze vormen van verruiming beknopt besproken. Vervangen systematiek preventief fouilleren In het kader van de voorbereiding van het wetsvoorstel is de wetgever nagegaan of het noodzakelijk c.q. wenselijk is om het huidige getrapte systeem te vervangen door het creëren van een eigenstandige bevoegdheid voor de burgemeester zonder rol van de officier van justitie en gemeenteraad en anderzijds naar een systeem waarbij preventief fouilleren geheel onder het gezag van de officier van justitie komt te vallen. De bestaande systematiek waarbij de gemeenteraad (conform artikel 151b) de keuze heeft om aan de burgemeester de bevoegdheid tot het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied al dan niet toe te kennen, vergroot de democratische legitimiteit. Daarnaast is zowel bij toepassing van artikel 151b en artikel 174b Gemeentewet sprake van een verdeling van bevoegdheden tussen de burgemeester die een gebied aanwijst en de officier van justitie die een concreet bevel geeft om te fouilleren.

Deze verdeling – waar een aparte afweging en toestemming van zowel de burgemeester als officier van justitie is vereist – voldoet naar het idee van de wetgever beter aan jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het aanpassen van de huidige regeling – door de bevoegdheid tot preventief fouilleren in zijn geheel te beleggen bij de burgemeester dan wel de officier van justitie – zou afbreuk doen aan de ingebouwde waarborgen. Wettelijk verankeren duur van aanwijzing veiligheidsrisicogebied De regeling van artikel 151b schrijft de duur van de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied niet voor. Wel is bepaald dat de aanwijzing niet langer mag duren dan strikt noodzakelijk is voor de handhaving van de openbare orde. Volgens de wetgever voldoet deze constructie en is er geen noodzaak om meer uniformiteit aan te brengen in de duur van gebiedsaanwijzingen. Doorzoeken van kofferbakken uitbreiden In verschillende situaties is het mogelijk om voertuigen en daarmee ook kofferbakken te doorzoeken.60 Er is echter geen sprake van een algemene standaardbevoegdheid voor de politie om voertuigen te doorzoeken. Een dergelijke standaardbevoegdheid wordt niet wenselijk geacht door de wetgever, omdat dit een te vergaande inbreuk zou vormen op de grondrechten die zijn vastgelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

Ook zou het doorzoeken van voertuigen doorgaans niet afdoende zijn, omdat wapens ook in kleding

58 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 13. 59 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 18-25. 60 Binnen een veiligheidsrisicogebied kan tijdens een preventieve fouilleeractie een voertuig (en kofferbak) worden doorzocht.

Ook kan bijvoorbeeld in het kader van een douanecontrole of vreemdelingentoezicht of op luchthavens een voertuig worden doorzocht.

27

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

(kunnen) worden verstopt. Dit zou dus weer een standaardbevoegdheid tot onderzoek aan kleding vergen, wat op gespannen voet staat met jurisprudentie van het EHRM. Preventief fouilleren op drugs en andere voorwerpen Naar aanleiding van een aanbeveling uit een fenomeenonderzoek uit 2010 naar ordeverstoringen en groepsgeweld bij evenementen en andere grootschalige gebeurtenissen61 is bij vertegenwoordigers van de lokale driehoek van verschillende gemeenten de behoefte gepeild om in de wet te verankeren dat naast wapens ook preventief gefouilleerd mag worden op drugs. Die behoefte werd toen niet gevoeld en de noodzaak werd evenmin gezien. De relatie tussen preventief fouilleren op drugs en de handhaving van de openbare orde is te indirect, was de gedachte. De drugsgebruiker doet met name zichzelf schade aan en preventief fouilleren op drugs voorkomt niet dat drugs al op een eerder moment zijn ingenomen met overlastgevend gedrag tot gevolg. Verder wordt bij preventief fouilleren ‘slechts’ de kleding afgetast. Om personen volledig op drugs te kunnen controleren, bijvoorbeeld om ook drugspilletjes te vinden, is het aftasten van het lichaam vereist.

Een andere reden voor het ontbreken van nut en noodzaak was dat in artikel 9 van de Opiumwet de bevoegdheid voor de politie is opgenomen om – bij verdenking van het plegen van een strafbaar feiten als bedoeld in de Opiumwet – toegang te verkrijgen tot vervoermiddelen, woongedeelten en plaatsen en om personen te fouilleren aan de kleding bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen die persoon. Ook heeft de wetgever ervan afgezien om preventief fouilleren te verruimen naar ‘andere voorwerpen waarmee de openbare orde kan worden verstoord’. Wel bleek dat het Nederlands Genootschap van Burgemeesters en de Vereniging Nederlandse Gemeenten bij consultatie van het wetsvoorstel voorstander waren van een dergelijke verruiming. De wetgever achtte een dergelijke bevoegdheid voor reguliere omstandigheden echter te vergaand, omdat dit een vrij algemene en niet-omschreven bevoegdheid zou impliceren. Het begrip ‘andere voorwerpen waarmee de openbare orde kan worden verstoord’ vond de wetgever te onbepaald en onvoldoende concreet. Wettelijk verankeren van criteria voor gerichte fouillering Preventief fouilleren dient ‘zonder aanziens des persoons’ te gebeuren. Personen die worden gefouilleerd, mogen niet slechts worden geselecteerd op basis van één uiterlijk kenmerk. Wel is het mogelijk om meer gericht te fouilleren op basis van objectieve criteria.

Dit kan bijvoorbeeld aan de hand van een daderprofiel (op basis van politie-informatie kunnen bijvoorbeeld geobjectiveerde criteria zoals leeftijd, kledingstijl en persoonlijke kenmerken worden gehanteerd) of een profielschets op basis van modus operandi en het plaats delict (zoals een persoon die zich verdacht gedraagt of ongebruikelijke voorwerpen bij zich draagt). Tijdens de voorbereiding van het wetsvoorstel bleek uit een oriëntatie in het veld dat er weliswaar behoefte bestaat aan meer richting omtrent wat wel en niet mogelijk is rondom gericht fouilleren, maar ook dat er geen dringende noodzaak bestaat in het benoemen van criteria in de wet of in de toelichting ter voorkoming van ongeoorloofde selectie van te fouilleren personen. Preventief fouilleren in treinstations In 2005 was een wetsvoorstel in voorbereiding tot wijziging van de Wet wapens en munitie om preventief fouilleren mogelijk te maken op plaatsen die volgens de geldende regeling niet konden worden aangewezen als veiligheidsrisicogebied, waaronder de perrons van treinstations.62 De perrons zijn namelijk geen openbare gebieden. De toenmalige ministers van Justitie 61 Muller e.a. 2011. 62 Kamerstukken II 2004/05, 28684, nr. 55.

28

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

en Binnenlandse Zaken hebben daar uiteindelijk van afgezien wegens bezwaren van de NS. De NS vreesde voor onveilige situaties op de perrons en het spoor in verband met personen die mogelijk op het spoor zouden kunnen rennen om preventief fouilleren te ontvluchten. Uit consultatie met het veld in het kader van de voorbereiding van de wetswijziging van 2014 volgde dat er geen behoefte was aan meer mogelijkheden om in stations preventief te fouilleren. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de hal van een station wel openbaar gebied betreft, wat betekent dat daar preventief gefouilleerd kan worden na aanwijzing tot veiligheidsrisicogebied. Groepsgerichte benadering De huidige systematiek van preventief fouilleren kent door het aanwijzen van een veiligheidsrisicogebied een gebiedsgerichte benadering. Het College van procureurs-generaal had in de consultatie op het conceptwetsvoorstel de suggestie gedaan om te werken met een groepsgerichte benadering waar een veiligheidsrisicogroep wordt aangewezen in plaats van een gebied. Dit zou volgens het College bijvoorbeeld meerwaarde hebben bij vrees voor een confrontatie tussen groepen voetbalsupporters die in beweging zijn buiten een aangewezen veiligheidsrisicogebied.

Door groepen voetbalsupporters aan te wijzen als veiligheidsrisicogroep zou de politie deze personen al veel eerder kunnen fouilleren, omdat beter rekening kan worden gehouden met de groepsdynamiek en het veranderen van ontmoetingsplek. De wetgever vond echter dat de voordelen van een groepsgerichte benadering (een dynamischer en slagvaardiger inzet van preventief fouilleren) niet opwegen tegen de nadelen, namelijk dat de gebiedsgerichte systematiek dan moet worden verlaten. Een groepsgerichte benadering zou volgens de wetgever alleen kunnen plaatsvinden binnen de kaders van een gebiedsgerichte benadering. Door toepassing van daderprofielen of modus operandi van groepen kan binnen een veiligheidsrisicogebied bijvoorbeeld (groeps)gerichter worden gefouilleerd. Noodrecht-fouilleren Het instrument preventief fouilleren behoort niet tot de standaard noodbevoegdheden van de burgemeester. In het conceptwetsvoorstel was een wijziging voorzien van artikel 176 Gemeentewet waarbij de burgemeester – indien hij een noodverordening uitvaardigt – ook een veiligheidsrisicogebied mag aanwijzen waar preventief kan worden gefouilleerd. Daarmee wilde de wetgever zeker stellen dat in noodrechtsituaties ook preventief fouilleren kan worden ingezet.

Bij consultatie van het wetsvoorstel bleek dat zowel de Vereniging van Nederlandse Gemeenten als het Nederlands Genootschap van Burgemeesters tegen wijziging van artikel 176 Gemeentewet waren. Aangevoerd werd dat de noodrechtbevoegdheden in de Gemeentewet algemeen zijn omschreven en er geen noodzaak is om het noodrecht te verbijzonderen voor noodrecht-situaties waar preventief fouilleren moet worden ingezet. Dit zou ertoe kunnen leiden dat wettelijke verbijzondering ook in andere noodrecht-situaties nodig is.

29

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

2.4

Doelboom Op basis van de beleidsreconstructie in de voorgaande twee paragrafen worden in deze paragraaf het instrument preventief fouilleren en de bijbehorende doelen grafisch weergegeven in een doelboom.

30

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

2.5 2.5.1

Jurisprudentie preventief fouilleren Inleiding Deze paragraaf schetst een overzicht van de jurisprudentie over de inzet van preventief fouilleren. Hiervoor zijn alle vindbare uitspraken, annotaties, eerder uitgevoerd jurisprudentieonderzoek en andere relevante literatuur bestudeerd. De hoeveelheid vindbare jurisprudentie op het gebied van preventief fouilleren is beperkt. De meeste uitspraken blijken door de strafrechter te zijn gedaan. Het gaat bij die uitspraken over de strafrechtelijke vervolging voor het bezit van verboden wapens die tijdens een preventieve fouilleeractie zijn ontdekt, of over iemand die opzettelijk niet heeft meegewerkt aan een bevel tot preventieve fouillering. Een zoekactie op www.rechtspraak.nl met de zoekterm ‘preventief fouilleren’ leverde in totaal 99 uitspraken op.63 Daarbij dient te worden opgemerkt dat niet alle jurisprudentie door rechtbanken wordt gepubliceerd. Het is dus mogelijk dat het overzicht niet compleet is. Na bestudering blijken niet alle uitspraken relevant. Veel uitspraken hebben geen betrekking op de rechtmatigheid van de aanwijzing van het veiligheidsrisicogebied als zodanig, maar gaan bijvoorbeeld over de procedurele aspecten van een strafzaak en/of de strafrechtelijke veroordeling (zoals wegens verboden wapenbezit) waarbij preventief fouilleren slechts zijdelings aan bod komt.

In de navolgende paragrafen worden de meest relevante uitspraken besproken. Omdat de onderzochte uitspraken over preventief fouilleren naar onderwerp van geschil en rechtsvraag verschillen, worden ze thematisch behandeld.

2.5.2

Rechtsbescherming tegen een aanwijzingsbesluit Een besluit van de burgemeester tot aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat voor belanghebbenden bezwaar en beroep open staan tegen een aanwijzingsbesluit op grond van artikel 151b Gemeentewet. Ook tegen de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied op grond van artikel 174b Gemeentewet staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Een gebiedsaanwijzing op grond van artikel 174b Gemeentewet heeft een maximale duur van twaalf uur. Dit brengt met zich mee dat een bezwaarschrift tegen een aanwijzingsbesluit op grond van artikel 174b Gemeentewet pas zal worden behandeld als het besluit al is vervallen.64 Over de vraag wie belanghebbende is bij een aanwijzingsbesluit oordeelde de Rechtbank Alkmaar in 2003 aanvankelijk dat alleen de officier van justitie belanghebbende is bij de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied. Het argument dat hieraan ten grondslag lag, was dat het enige rechtsgevolg van de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied is dat de officier van justitie hierdoor de bevoegdheid krijgt om te gelasten dat in het gebied mag worden gefouilleerd.

Burgers zouden daardoor geen rechtstreeks belanghebbende zijn, omdat het aanwijzingsbesluit geen rechtsgevolgen zou hebben voor burgers die zich niet kunnen verenigen met dit besluit.65 Twee jaar later oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) anders. De Afdeling overwoog dat burgers die in een veiligheidsrisicogebied wonen, kunnen 63 De eerste uitspraak is gedateerd op 16 juni 2003; de meeste recente uitspraak is van 18 maart 2022. Meer gerichte zoekacties,

bijvoorbeeld met de termen ‘fouilleren’ in combinatie met ‘151b Gemeentewet’ en ‘veiligheidsrisicogebied’ in combinatie met ‘151b Gemeentewet’, leveren een beperkter aantal uitspraken op (27 uitspraken). Deze uitspraken zijn eveneens meegenomen. 64 Kamerstukken II 2011/12, 33112, nr. 3, p. 32. 65 Rb. Alkmaar 16 juni 2003, ECLI:NL:RBALK:2003:AG1672.

31

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van de Awb. Volgens de Afdeling blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 151b Gemeentewet dat beoogd is de beperking van grondrechten die door het aanwijzingsbesluit mogelijk wordt met zoveel mogelijk waarborgen te omkleden. Een van die waarborgen is volgens de Afdeling laagdrempelige rechtsbescherming.66 Burgers die wonen of werken in het veiligheidsrisicogebied, of in het gebied onroerend goed bezitten dan wel daar een bedrijf exploiteren, zijn naar het oordeel van de Afdeling aan te merken als belanghebbende. Iemand die regelmatig een veiligheidsrisicogebied bezoekt – bijvoorbeeld door er vrienden te bezoeken of in het gebied uit te gaan – is daarentegen volgens de Afdeling geen belanghebbende bij een aanwijzingsbesluit.67 2.5.3

Rechtsbescherming tegen een bevel van de officier van justitie Tegen een bevel tot preventief fouilleren van de officier van justitie staat geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open, omdat het geen besluit betreft in de zin van de Awb.68 Tegen het bevel van de officier staat wel strafrechtelijke rechtsbescherming open. Dat is het geval wanneer strafrechtelijke rechtsvervolging plaatsvindt bij bezit van verboden wapens die bij een preventieve fouilleeractie zijn aangetroffen en ook wanneer iemand ex artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) opzettelijk geen gevolg heeft gegeven aan een bevel tot medewerking aan een preventieve fouillering. Een verbale weigering om een fouillering te ondergaan, is eveneens strafbaar.69 Als de betrokkene eerder de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft benut, dan volgt de strafrechter in beginsel de onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter.

Indien geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, dan is de strafrechter tot zelfstandige toetsing bevoegd van de rechtmatigheid van het bevel van de officier van justitie.70 Volgens de Hoge Raad zal de strafrechter bij het beoordelen van de rechtmatigheid van het bevel ook de rechtmatigheid van het aanwijzingsbesluit van de burgemeester moeten beoordelen.71 Niet meewerken aan preventief fouilleren is strafbaar Artikel 184 Sr bepaalt dat het opzettelijk niet voldoen aan of belemmeren van een ambtelijk gegeven bevel of vordering, dat krachtens wettelijk voorschrift is gegeven, strafbaar is. Een ‘krachtens wettelijk voorschrift’ gegeven bevel moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het geven van een bevel of het doen van een vordering. In een arrest uit 2020 kwam het onderwerp ‘krachtens wettelijk voorschrift’ bij de Hoge Raad aan de orde.72 Een verdachte was veroordeeld omdat hij in Rotterdam opzettelijk niet had voldaan aan een bevel van een politieambtenaar om (met zijn voertuig) stil te blijven staan en hij hieraan geen gevolg gaf. De Hoge Raad concludeerde dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het ambtelijk bevel is gegeven krachtens wettelijk voorschrift.

De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat het bevel was gegeven krachtens de in artikel 51 lid 4 WWM neergelegde bevoegdheid op basis waarvan een opsporingsambtenaar van de bestuurder van een voertuig kan vorderen om deze tot stilstand te brengen, zodat het voertuig kan worden onderzocht op de aanwezigheid van wapens of munitie. Daarbij was het bevel

66 ABRvS 9 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5839. 67 ABRvS 9 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS9248. 68 Artikel 1:6 sub a Awb. 69 Hof Amsterdam 12 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BW8388. 70 Muller e.a. 2022. 71 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR2007:AZ2475. 72 HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1554.

32

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

gegeven in een veiligheidsrisicogebied als bedoeld in artikel 151b Gemeentewet waar een last van de officier van justitie als bedoeld in artikel 51 lid 3 WWM van kracht was.73 2.5.4

Beoordelingsruimte aanwijzen veiligheidsrisicogebied en toetsing rechter Uit jurisprudentie volgt dat de burgemeester een ruime beoordelingsmarge toekomt bij het nemen van een aanwijzingsbesluit. In een uitspraak van 9 november 2005 oordeelde de Afdeling dat het aan de burgemeester is om, na het driehoeksoverleg, te beoordelen of verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied rechtvaardigt.74 Daarbij dienen alle bij het besluit betrokken belangen tegen elkaar te worden afgewogen, waaronder enerzijds het belang van handhaving van de openbare orde en anderzijds het recht van een ieder op eerbiediging van zijn privéleven. De duur van de aanwijzing dient niet langer, en de omvang van het gebied niet groter te zijn dan noodzakelijk voor de handhaving van de openbare orde. De door de burgemeester gemaakte keuzes dienen deugdelijk te zijn gemotiveerd en proportioneel te zijn met de intensiteit van de dreigende schending van het privéleven van eenieder in het aangewezen gebied. De Afdeling overwoog in dezelfde uitspraak uit 2005 dat de rechter zich bij de beoordeling van een aanwijzingsbesluit terughoudend moet opstellen.

De bestuursrechter dient te toetsen of het besluit strijdig is met wettelijke voorschriften, of de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat een gebiedsaanwijzing noodzakelijk was in verband met (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde, en of de burgemeester bij afwegingen van de betrokken belangen in redelijkheid tot de aanwijzing heeft kunnen komen. In de concrete casus die centraal stond in de uitspraak van 2005 oordeelde de Afdeling dat het dossier en het aanwijzingsbesluit weliswaar een geringe hoeveelheid informatie bevatten over wapengerelateerde criminaliteit ter plaatse, maar dat hieruit wel is gebleken dat er zich nog regelmatig wapenincidenten hebben voorgedaan in het betreffende gebied. Dit leverde volgens de Afdeling voldoende concrete aanwijzingen op voor een (dreigende) gevaarsituatie als bedoeld in artikel 151b Gemeentewet.75 De Hoge Raad oordeelde in 2007 dat de strafrechter zich bij de beoordeling van een aanwijzingsbesluit – in het kader van de toetsing van de rechtmatigheid van een bevel van de officier van justitie – eveneens terughoudend zal moeten opstellen.76

2.5.5

Duur van het aanwijzingsbesluit en omvang gebied Het derde lid van artikel 151b Gemeentewet bepaalt dat de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied wordt gegeven voor een bepaalde duur die niet langer is dan strikt noodzakelijk voor de handhaving van de openbare orde. Verder is in artikel 151b lid 3 en 174b lid 5 Gemeentewet vastgelegd dat een veiligheidsrisicogebied wordt aangewezen voor een gebied dat niet groter is dan strikt noodzakelijk. De duur van een gebiedsaanwijzing kwam aan de orde in een strafzaak uit 2016. In deze zaak stelde de verdachte dat niet was voldaan aan het wettelijke vereiste van beperking in duur, 73 De conclusie van de advocaat-generaal luidde anders dan de uitspraak van de Hoge Raad. De advocaat-generaal overwoog als

volgt: ’Noch de leden van artikel 151b Gemeentewet, noch de artikelen 50 lid 3, 51 lid 3 en 52 lid 3 van de WWM kunnen worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat uitdrukkelijk inhoudt dat de ambtenaar van politie is gerechtigd tot het doen van een bevel (of vordering) als waarvan te dezen sprake en waaraan op straffe van overtreding van artikel 184 lid 1 Sr moet worden voldaan.’ Zie Concl. A-G, ECLI:NL:PHR:2020:760, bij HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1554. 74 ABRvS 9 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5839. 75 ABRvS 9 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5839. 76 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2475.

33

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

omdat de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied keer op keer werd verlengd. In deze zaak was door de burgemeester van Rotterdam een veiligheidsrisicogebied aangewezen voor een periode van een half jaar en werd de aanwijzing van dit gebied verlengd met wederom een half jaar. De burgemeester had zijn besluit gebaseerd op een verzoek van de politiechef, waarin de (zorgelijke) veiligheidssituatie in het gebied was beschreven en de noodzaak tot het voortzetten van preventief fouilleren werd gemotiveerd. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat, gegeven de motivering die aan het aanwijzingsbesluit ten grondslag lag, de burgemeester het gebied in redelijkheid wederom als veiligheidsrisicogebied heeft kunnen aanwijzen voor een periode van een half jaar.77 In een andere zaak overwoog de Afdeling dat de omstandigheid dat bij fouilleeracties geen aanzienlijke hoeveelheid verboden wapens is aangetroffen niet zonder meer betekent dat het aanwijzingsbesluit niet leidt tot het daarmee beoogde resultaat. Dit omdat niet kan worden uitgesloten dat de door het aanwijzingsbesluit geschapen mogelijkheid om eenieder te fouilleren, heeft bijgedragen aan een vermindering van het verboden wapenbezit.

De Afdeling nam daarbij in aanmerking dat in deze zaak de burgemeester cijfermatig had gemotiveerd dat in het betreffende gebied een groot aantal wapenincidenten heeft plaatsgevonden.78 De bevoegdheid tot preventief fouilleren mag niet buiten het veiligheidsrisicogebied worden uitgeoefend wanneer er geen bijzondere omstandigheden zijn die dit zouden kunnen rechtvaardigen. In dat verband kan worden gewezen op een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 5 juni 2012, waarin werd geoordeeld dat de uiteindelijke doorzoeking van een voertuig en het fouilleren van de inzittenden buiten de grenzen van het veiligheidsrisicogebied onrechtmatig is. Dat de politie zich in deze zaak niet bewust was van het feit dat de bevoegdheid buiten het veiligheidsrisicogebied werd uitgeoefend, maakt dit volgens de rechter niet anders. Volgens de rechter zijn fouilleren en doorzoeken vanwege hun aard ingrijpende en verstrekkende dwangmiddelen, die met de nodige wettelijke waarborgen zijn omgeven en waar hoge eisen aan dienen te worden gesteld.79 Voor het publiek openstaand gebouw In het eerste lid van artikel 151b respectievelijk 174b Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester een gebied kan aanwijzen als veiligheidsrisicogebied, met inbegrip van de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende ervaren.

Over de vraag wat een voor het publiek openstaand gebouw is, heeft de Hoge Raad in 2014 een arrest gewezen. In deze zaak stelde een verdachte dat hij ten onrechte onderworpen was aan preventief fouilleren in een koffiehuis, omdat het koffiehuis volgens hem een besloten lokaal was. De Hoge Raad oordeelde dat het koffiehuis – dat gelegen was in een door de burgemeester aangewezen veiligheidsrisicogebied – moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw, omdat het publiek hiertoe in het algemeen vrij toegang heeft.80 Dat er bijvoorbeeld selectie is aan de poort of dat alleen leden toegang hebben, staat er volgens de conclusie van de procureur-generaal niet aan in de weg dat sprake kan zijn van een voor het publiek toegankelijk gebouw.81

77 Rb. Rotterdam 4 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5128. 78 ABRvS 27 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:BO1869. 79 Rb. Amsterdam 5 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3427. 80 HR 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1101. 81 Concl. P-G, ECLI:NL:PHR:2014:365, bij HR 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1101.

34

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

2.5.6

Preventief fouilleren in relatie tot grondrechten neergelegd in de Grondwet en het EVRM Preventief fouilleren perkt verschillende grondrechten in. Het gaat daarbij onder meer om het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, neergelegd in artikel 10 van de Grondwet (Gw), artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), en de vrijheid van beweging (artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM en artikel 12 IVBPR). Ten aanzien van het fouilleren aan en in het lichaam geldt dat inbreuk wordt gemaakt op de onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 11 Gw). In dat verband is ook het verbod op vernederende behandeling (artikel 3 EVRM en artikel 7 IVBPR) relevant. In artikel 8 van het EVRM is vastgelegd dat eenieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Een beperking hierop is alleen toegestaan voor zover die bij wet is voorzien, een geoorloofd, expliciet genoemd doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Er zijn twee uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in dit kader relevant.

Gillan & Quinton/Verenigd Koninkrijk Uit de eerste zaak – Gillan & Quinton tegen het Verenigd Koninkrijk uit 2010 – volgt dat bij de inzet van preventief fouilleren de wetgever voldoende waarborgen moet scheppen om willekeurig en discriminatoir fouilleren te voorkomen.82 In deze zaak waren Gillan en Quinton door de Britse politie staande gehouden en gefouilleerd zonder enige verdenking. In de Terrorism Act 2000 was vastgelegd dat – ter voorkoming van terroristische handelingen – de politie de bevoegdheid had personen overal en op elk moment te onderwerpen aan een preventieve fouilleeractie, zonder dat een concrete verdenking bestaat.83 Gillan en Quinton dienden een klacht in bij het EHRM wegens schending van artikel 8 EVRM. Het EHRM oordeelde dat de Engelse wetgeving, waarop de fouilleeractie was gebaseerd, een schending van artikel 8 EVRM opleverde.84 Volgens het EHRM was de nationale wetgeving gebrekkig: zowel de bevoegdheid tot het geven van een machtiging en bekrachtiging als die tot staande houden en fouilleren, waren onvoldoende nauwkeurig omschreven en voorts ontbraken adequate rechtswaarborgen tegen misbruik. Er was sprake van een onvoldoende gemotiveerde, geografisch en in tijdsduur onvoldoende gelimiteerde, voortdurende machtiging om het publiek te onderwerpen aan een privacyschendende vorm van onderzoek.

Ook was er volgens het EHRM sprake van onvoldoende toezicht op en rechtsbescherming van de burger tegen willekeurige inbreuken op zijn rechten.85 Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM zijn in januari 2010 Kamervragen gesteld aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK). In antwoord hierop gaf de minister aan dat de zaak verschilt van de Nederlandse context. Volgens de minister volgt uit de uitspraak dat preventief fouilleren slechts is toegestaan bij een redelijke verdenking ten aanzien van een concreet persoon. Het gaat erom dat de bevoegdheid van de uitvoerende macht voldoende precies is omschreven en dat er voldoende (rechts)waarborgen aanwezig moeten zijn om willekeur in de uitoefening van de bevoegdheid tegen te gaan. De minister 82 M.A.D.W. de Jong e.a., Orde in de openbare orde, Universiteit Utrecht en Radboud Universiteit Nijmegen, 2016, p. 105. 83 Artikel 44-47 Terrorism Act 2000. 84 EHRM 12 januari 2010, ECLI:NL:XX:2010:BL6886, m.nt. E.J. Dommering (Gillan and Quinton v. Verenigd Koninkrijk). 85 Van der Bijl e.a. 2011, p. 11.

35

EVALUATIE PREVENTIEF FOUILLEREN

meent dat de Nederlandse regeling hieraan voldoet, vanwege het ‘getrapte systeem’ van bevoegdheden met daarbij verschillende beoordelings- en verantwoordingsmomenten.86 Colon/Nederland In de zaak van Colon tegen de Nederlandse staat uit 2012 diende Colon een klacht in bij het EHRM.87 De zaak had betrekking op een door de burgemeester van Amsterdam in november 2002 aangewezen veiligheidsrisicogebied. De aanwijzing gold voor een periode van een half jaar, maar werd vervolgens telkens opnieuw verlengd. Colon weigerde mee te werken aan een preventieve fouillering, werd hiervoor gearresteerd en door de strafrechter veroordeeld tot het betalen van een boete.88 Naar aanleiding van de afwijzing van zijn bezwaar tegen de hernieuwde gebiedsaanwijzing (en dus niet vanwege de uitkomst van de strafprocedure) stelde Colon in 2006 een klacht in bij het EHRM. Hij stelde dat de verlenging van de aanwijzing als veiligheidsrisicogebied een ongerechtvaardigde aantasting oplevert van zijn recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van zijn bewegingsvrijheid (artikel 8 EVRM en artikel 2 Vierde Protocol bij het EVRM).89 Het EHRM overwoog in de uitspraak van 15 mei 2012 dat bij een preventieve fouillering sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zoals beschermd door artikel 8 EVRM.