Bijlage 1 Reactienota college op ingediende zienswijzen Beleidsvisie GODE Waalwijk

Er is meer maatschappelijk draagvlak voor een windpark op de Overdiepse Polder, omdat de ondernemers daar medewerking willen geven aan het plaatsen van windturbines in hun ‘achtertuin’.1 Tevens is de verwachting van de gemeenteraad dat hindereffecten voor inwoners in de vorm van geluid, slagschaduw en zicht door de grotere afstand tot woonkernen minder groot zijn. De polder is in een eerder stadium echter niet geselecteerd als onderdeel van het VKA (voorkeursalternatief windenergie) in de beleidsvisie. Locatie en belangen De Overdiepse Polder bevindt zich ten noorden van het aangewezen gebied Windpark Buitenpolders (zie Figuur 1.1). Naar aanleiding van een motie van de gemeenteraad is het college gevraagd opnieuw te onderzoeken of er mogelijkheden zijn voor windenergie in de Overdiepse polder.2 Het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) heeft echter eerder aangegeven alleen medewerking te willen verlenen aan windenergie in de plaatsingszone ‘Windpark Buitenpolders’, maar niet in de Overdiepse polder. De reden hiervoor is dat de Overdiepse Polder een kerngebied is binnen het laagvlieggebied Maas-Waal GLV 9 waar Defensie veel gebruik van maakt. Daarnaast is de Overdiepse Polder ook aangemerkt als een

1 2

https://www.lokaalbelangwaalwijk.nl/draagvlak-voor-windturbines-haalbaar-of-utopie/ Motie art 43 RvO, VVD, GroenLinks, D66, Lokaal Belang, 21 september 2023.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 1

doorstroomgebied door Rijkswaterstaat (hierna RWS). Rijkswaterstaat heeft in een eerdere fase aangegeven dat het plaatsen van de windturbines een negatief effect kan hebben op de waterveiligheid. Onderzoeksvragen De gemeente Waalwijk heeft Pondera Consult als gevolg van de motie verzocht een second opinion onderzoek uit te voeren naar de naar de juridisch-ruimtelijke beperkingen voor de realisatie van windenergie in de Overdiepse polder. Concreet heeft dit onderzoek tot doel om de volgende vragen te beantwoorden: A.

Wat is de juridisch-bestuursrechtelijke status van de aanwijzing van de polder als respectievelijk laagvlieggebied/aanvliegroute voor helikopters en de aanwijzing als doorstroomgebied van de Maas? En hoe bepaalt dit de juridische positie van het ministerie van Defensie en Rijkswaterstaat als belanghebbenden?

B.

Hoe zien de belangen van het ministerie van Defensie en Rijkswaterstaat eruit in deze polder en is er een ruimtelijke oplossing mogelijk waarbij een windenergie-initiatief en de betreffende andere gebruiksfuncties samen kunnen gaan?

C.

Welke gevolgen hebben bovenstaande twee aspecten voor de uitvoerbaarheid van een windenergie-initiatief dat gerealiseerd moet zijn vóór 2030 in de Overdiepse polder?

In hoofdstuk 2 en 3 wordt ingegaan op onderdeel A, waarbij de status als laagvlieggebied in hoofdstuk 2 aan de orde komt en de status als overstroomgebied in hoofdstuk 3. Hoofdstuk 4 gaat in op onderdeel B en tot slot wordt in hoofdstuk 5 ingegaan op onderdeel C en presenteren we de conclusies. In bijlage 1 van deze notitie zijn de gespreksverslagen met Defensie en Rijkswaterstaat opgenomen. Figuur 1.1 De aangewezen plaatsingszones voor windenergie uit de GODE en de Overdiepse Polder (rode cirkel).

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 2

2 Juridische status laagvlieggebied Defensie 2.1

Laagvlieggebied GLV 9 De Overdiepse Polder bevindt zich aan de rand in het laagvlieggebied Maas-Waal (GLV 9) (zie Figuur 2.1). Dit laagvlieggebied strekt zich uit van de A27 in het westen tot ongeveer de plaats Horssen in het oosten. Defensie oefent boven de Overdiepse polder voornamelijk met laagvliegende helikopters, die gestationeerd staan op vliegbasis Gilze-Rijen. Figuur 2.1 Laagvlieggebied GLV 9 en de Overdiepse Polder (zwarte cirkel)

Overdiepse polder

2.2

Wet- en regelgeving In de ‘Regeling minimum VFR-vlieghoogten en VFR-vluchten buiten de daglichtperiode voor militaire vliegtuigen en helikopters’ (hierna: Regeling militaire vliegtuigen en helikopters) is wetgeving opgenomen over onder meer vlieghoogten. De regeling, die is opgesteld door het ministerie van Defensie, bestaat voornamelijk uit regels waar de piloten zich aan dienen te houden. Hierin staat bijvoorbeeld opgenomen op welke tijdstippen gevlogen mag worden maar ook de minimum vlieghoogte ten opzichte van hindernissen. De laagvlieggebieden worden in artikel 9 lid 1 van de Regeling militaire vliegtuigen en helikopters vastgelegd. In bijlage B zijn doormiddel van coördinaten de exacte locaties van de laagvlieggebieden aangegeven, waaronder die van GLV 9. Het artikel wijst laagvlieggebieden aan, maar legt geen beperkingen op aan andere planologische procedures of besluiten. De realisatie van windturbines legt wel beperkingen op aan het laagvlieggebied GLV 9 en de vraag is of een dergelijke beperking aanvaardbaar is.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 3

Het laagvlieggebied GLV 9 is niet opgenomen in regelgeving omtrent ruimtelijke ordening zoals het Barro (Besluit algemene regels ruimtelijke ordening) en de Rarro (Regeling algemene regels ruimtelijke ordening). Kader 2.1 Regelgeving rondom militaire laagvlieggebieden in Barro en Rarro In artikel 2.6.4 Barro worden beperkingen opgelegd rondom militaire luchtvaartterreinen. In Rarro is de vliegbasis Gilze-Rijen bestempeld als een militair luchtvaartterrein (artikel 2.1 lid 3 en bijlage 3). In bijlage 3.6 van de Rarro is een kaartje opgenomen met een obstakelbeheergebied die in acht dient te worden genomen. De Overdiepse Polder valt hier buiten. Ook wordt in artikel 2.6.10 Barro bouwbeperkingen opgelegd in verband met militaire laagvliegroutes voor jacht- en transport vliegtuigen. Welke gebieden hieronder vallen is in artikel 2.1 lid 10 en bijlage 11 van de Rarro nader uitgewerkt. Het gaat om twee routes. De Overdiepse Polder valt hier buiten.

Een laagvlieggebied kan planologisch verankerd worden als een ‘vrijwaringszone – laagvlieggebied’ in het toepasselijke ruimtelijke plan. In het Provinciale inpassingsplan voor de Overdiepse Polder,3 is dit niet het geval. Dit betekent dat er geen wettelijke instructieregels (bouwhoogtebeperkingen) gelden die het bouwen van windturbines in de Overdiepse Polder rechtstreeks beperken. Dat er geen rechtstreekse bouwhoogtebeperkingen van toepassing zijn, betekent niet dat de windturbines zomaar geplaatst kunnen worden. De beoordeling of het plaatsen van de windturbines in het laagvlieggebied aanvaardbaar is, wordt in alle gevallen ook getoetst vanuit een goede ruimtelijke ordening (onder de Omgevingswet: evenwichtige toedeling van functies aan locaties). Deze toetsing komt toe aan het bevoegd gezag en vindt plaats in het kader van een concrete vergunningaanvraag. In dat kader dient ook een afweging van de belangen plaats te vinden, die zorgvuldig en evenredig moet zijn en de uitkomst moet bovendien van een dragende motivering worden voorzien op grond van artikel 3:4, tweede lid Awb.4 Kader 2.2 Bevoegd gezag Op 1 januari 2024 treedt de Omgevingswet (Ow) in werking. Het college van Gedeputeerde Staten is bij windparken van 5-100 MW het bevoegde gezag (artikel 9c Invoeringswet; artikel 5.44a, eerste lid, Ow).

Voor het bouwen en exploiteren van een dergelijk windpark dient de projectprocedure doorlopen te worden om een projectbesluit vast te stellen. Het projectbesluit is voor windparken nieuw onder de Omgevingswet en het vervangt onder meer het provinciaal inpassingsplan. Deze bevoegdheid kan worden overgedragen aan de gemeente als het college van burgemeester en wethouders hiermee instemmen. Indien de provincie het bevoegde gezag behoudt, dan kan de gemeente wel participeren in de besluitvorming maar kent de gemeente geen instemmingsrecht.

Afweging van belangen Het is hierbij niet op voorhand onmogelijk om een zwaarder belang te hechten aan de realisatie van de windturbines; dit is afhankelijk van de potentiële effecten daarvan voor de bruikbaarheid van het laagvlieggebied. Als inderdaad geen of een sterk verminderd effectief gebruik van het gebied overblijft, terwijl er wel alternatieve locaties zijn voor de realisatie van windturbines, dan is het de vraag of in het kader van de belangenafweging ruimte is om voorrang te geven aan de realisatie van windturbines. Hoewel het totale laagvlieggebied GLV 9 relatief omgangrijk is, zal specifiek getoetst moeten worden 3 4

Inpassingsplan Rivierverruiming Overdiepse Polder, 2009. De Awb is de Algemene wet bestuursrecht.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 4

welke feitelijke ruimte er in de praktijk in het overige deel van het gebied aanwezig is voor het uitvoeren van oefeningen en welke gevolgen dit heeft. Daarbij kan meespelen welk gebruik specifiek kan plaatsvinden in het gebied Overdiepse Polder en of dat gebruik mogelijk is elders in het laagvlieggebied. Wat betreft het bestaan van een alternatief voor de windturbines is daarbij van belang dat die alternatieve locatie tot aanzienlijk minder bezwaren moet leiden. In dat kader kan dan weer van belang zijn dat binnen de alternatieve locaties er meer potentiële hinder optreedt voor de omgeving of bijvoorbeeld grotere gevolgen te verwachten zijn vanuit natuurbelangen. In die situatie kan mogelijk worden gemotiveerd dat er geen redelijk alternatief is voor de locatie in de Overdiepse Polder en het belang van de windturbines kan dan zwaarder wegen dan het belang van Defensie. Beleidsruimte en beoordeling door een rechter Het bevoegde bestuursorgaan heeft bij deze beoordeling beleidsruimte. In dit geval is overleg met Defensie en andere belanghebbenden hierbij vanzelfsprekend van belang. Het bevoegd gezag dient in dit geval een afweging te maken tussen enerzijds het beperken van klimaatverandering, de energiedoelstellingen en de leefomgeving en anderzijds de nationale veiligheid door ruimte te bieden voor militaire (trainings)activiteiten.

Al deze belangen staan opgenomen in paragraaf 3.2 van de Nationale Omgevingsvisie (Novi), waarbij nadrukkelijk geen belangenvolgorde is aangegeven. Gelet op de aard van de gegeven bevoegdheid kan een rechter, bij een (hoger) beroep tegen een concrete aanvraag omtrent windturbines in de Overdiepse Polder, niet zijn eigen oordeel in de plaats stellen, de rechter toetst deze beslissing daarom terughoudend. Dit betekent dat de rechter aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of aanleiding bestaat voor het oordeel dat het bevoegd gezag zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening, dan wel een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden wordt ook beoordeeld of het besluit omtrent de aanvraag berust op voldoende kennis over de relevante feiten en belangen en deugdelijk is gemotiveerd. Tevens wordt aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden bezien of de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De rechter zal hierbij de nadelige gevolgen voor Defensie afwegen tegen het belang van de realisatie van windturbines op deze locatie.

Tot slot wordt aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.

2.3

Jurisprudentie Er zijn geen uitspraken bekend waarbij Defensie om redenen van het beperken van een laagvlieggebied een beroep heeft ingesteld tegen een besluit ten behoeve van een windpark. Wel zijn er enkele andere uitspraken met betrekking tot laagvlieggebieden waar de belangenafweging wordt getoetst. Hierna volgt een kort overzicht van de relevante uitspraken.

2.3.1

Zorgvuldige belangenafweging ex. 3:4, tweede lid Awb: twee voorbeelden Laagvliegroute In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Raad van State) d.d. 21 februari 2018 zijn er door de Stichting ‘Platform Storm’ beroepsgronden naar voren gebracht over de gevolgen voor de externe veiligheid in verband met de militaire laagvliegroute. 5 Volgens de Raad van State hebben de ministers bij het opstellen van het inpassingsplan voldoende rekening gehouden met de 5

Uitspraak van 21 februari 2018, zaaknummer 201608423/1/R6 en 201703826/1/R6 – Raad van State.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 5

aanwezige laagvliegroute. De ministers hebben zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich geen onaanvaardbare gevolgen voor de veiligheid zullen voordoen in verband met de laagvliegzone. De Raad van State neemt bij de beoordeling in aanmerking dat militaire vliegtuigen minimale vlieghoogten in acht dienen te nemen. Deze hoogten zijn ingevolge artikel 1 en 2 van de Regeling minimum VFRvlieghoogten en VFR-vluchten buiten de daglichtperiode voor militaire vliegtuigen en helikopters buiten de laagvliegzone 300 meter en binnen de zone 75 meter. Voorts volgt uit de hiervoor genoemde brief van 9 juni 2015 van het Ministerie van Defensie dat het Ministerie geen bezwaar heeft tegen het realiseren van de windturbines. Tot slot bevinden de windturbines zich niet binnen het hoogtebeperkingengebied van een luchthaven. Schietbaan en defensiebelangen Er is verder een uitspraak waarin Defensie in beroep ging tegen een besluit van een gemeente omdat het legeroefeningen ernstig zou beperken.6 In deze zaak ging het om een besluit waardoor het mogelijk gemaakt werd om in twee recreatiewoningen permanent te gaan wonen. In de buurt hiervan lag een schietbaan van Defensie. Deze schietbaan werd veel gebruikt en was als enige schietbaan in Nederland geschikt voor bepaalde oefeningen.

Defensie betoogt dat zij onvoldoende bij de vaststelling van het bestemmingsplan is betrokken en vreest dat de gebruiksmogelijkheden van de schietbaan in de toekomst worden beperkt. Dit door strengere geluidsregelgeving die zou gaan gelden ten behoeve van deze woningen. De Raad van State stelt vast dat de schietbaan uniek is in Nederland en dat er geen alternatieve locaties in Nederland beschikbaar zijn. Onder meer om deze reden had de gemeenteraad in zijn beoordeling rekening moeten houden met eventuele toekomstige uitbreidingen of wijzigingen van schietbaan. De Raad van State beoordeeld vervolgens of het besluit in strijd is met artikel 3:4 lid 2 Awb. Hierover zegt de Raad van State dat het belang van de minister om niet beperkt te worden in de uitbreidingsmogelijkheden van de schietbaan groot is. Daar tegenover staat de wens van de eigenaren van de recreatiewoningen om daarin permanent te mogen wonen. De gemeenteraad heeft niet aannemelijk gemaakt dat er een groot belang bestaat bij het mogelijk maken van permanente bewoning. De raad heeft nog wel naar voren gebracht dat er een overcapaciteit aan recreatiewoningen bestaat, maar niet valt in te zien waarom dat op zichzelf een groot belang oplevert bij het toestaan van permanente bewoning van deze twee recreatiewoningen.

Gelet op het nationale belang van de schietbaan en de gevolgen die het plan voor de schietbaan kan hebben, is de Afdeling van oordeel dat de nadelige gevolgen van het plan onevenredig zijn in verhouding tot de met het plan te dienen doelen en dat de belangen van Defensie onvoldoende bij de vaststelling van het bestemmingsplan zijn betrokken.

2.3.2

Andere relevante uitspraken Laagvlieggebied GLV 9 windpark Elzenburg de Geer De Raad van State heeft in één uitspraak eerder gekeken naar het betreffende laagvlieggebied MaasWaal.7 Hierin gaf de Raad vanwege een deugdelijke ruimtelijke onderbouwing, toestemming voor de bouw van Windmolenpark Elzenburg-De Geer in het laagvlieggebied Maas-Waal. Belangrijk om te benoemen in dit kader is dat de appellanten in de zaak inwoners waren van de gemeente die beroep hadden ingediend tegen het besluit van de gemeente om het windpark toe te staan. De Raad van State stelde vast dat voor het laagvlieggebied Maas-Waal geen bouwhoogtebeperkingen gelden voor windturbines. De gemeenteraad gaf in een toelichting aan dat het windpark aan de rand van het laagvlieggebied werd 6 7

Uitspraak van 27 juli 2022, zaaknummer 202006367/1/R4 – Raad van State. Uitspraak van 28 juli 2021, Uitspraak zaaknummer 201906442/1/R2 – Raad van State, rechtsoverweging 22 en 22.1.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 6

gerealiseerd en dat het plan was afgestemd met de betrokken instanties (Defensie) en dus vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar is. Dit acht de Afdeling redelijk. Het gaat in deze uitspraak echter om een andere toets dan in onderhavig geval aan de orde is.

2.4

Conclusie juridische status gebied GLV 9 Er is op dit moment geen regelgeving die het laagvlieggebied Maas-Waal (GLV 9) beschermd door het opleggen van harde bouwhoogterestricties. Er geldt in het kader van de vaststelling van een eventueel inpassingsplan of projectbesluit aldus geen verbod voor de realisatie van windturbines. Artikel 3:4, tweede lid, Awb vereist echter dat het bevoegde bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen zorgvuldig afweegt. In onderhavig geval gaat het om twee zwaarwegende algemene belangen: het belang van voldoende ruimte voor Defensie en het belang van de energietransitie en tegengaan van klimaatverandering. Het is dus de vraag of in het kader van de belangenafweging ruimte is om voorrang te geven aan de windturbines. Deze belangenafweging wordt gemaakt door het bevoegd gezag, op basis van een concrete aanvraag. In dit kader betekent dit dat het bevoegd gezag met Defensie dient te overleggen omtrent de feitelijke activiteiten en het belang van het laagvlieggebied in de uitvoering van de taken van Defensie. In bezwaar, beroep en hoger beroep tegen een vergunning en/of inpassingsplan zal getoetst worden of de nadelige gevolgen voor Defensie onevenredig zijn in verhouding tot het met het besluit te dienen doel en of het aanvaardbaar is met oog op de goede ruimtelijke ordening.

Verder kan worden voorgelegd of het besluit zorgvuldig is voorbereid en is voorzien van een dragende motivering. Indien het oefengebied daadwerkelijk uniek is, zoals door Defensie wordt gesteld, en daarmee van nationaal belang is, kan de rechter oordelen dat in dit geval het belang van Defensie zwaarder weegt dan het belang dat is gediend met de realisatie van het windpark. Daarbij kan de rechter in overweging nemen dat door de gemeente reeds een planMER is opgesteld en een concept VKA met plaatsingszone is aangewezen waar de Overdiepse Polder geen deel van uitmaakt. Uit die documenten kan worden afgeleid dat andere plekken beschikbaar zijn waar ruimte is voor windenergie in de gemeente. De rechter zal niet zelf bepalen of een andere plek beter is, maar enkel toetsen of een alternatief op voorhand tot minder bezwaren leidt. De voor- en nadelen van alternatieven dienen in die afweging namelijk te worden meegenomen.8 Om te verkennen welk feitelijk en praktisch gebruik van de polder door Defensie van toepassing is, is een interview met betrokkenen van het ministerie van Defensie gehouden. De bevindingen daarvan worden besproken in paragraaf 4.1.

8

Uitspraak van 11 januari 2012, zaaknummer 201007061/1/R4 – Raad van State, rechtsoverweging 2.15.2.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 7

3 Juridische status doorstroomgebied Maas 3.1

Doorstroomgebied Maas De Overdiepse Polder is in het Waterbesluit en de Beleidsregels grote rivieren (Bgr) aangemerkt als een doorstroomgebied voor de Bergsche Maas (Figuur 3.1). Dit betekent dat deze polder onder water kan lopen bij een zeer hoog waterpeil in de Bergsche Maas en op dat moment een waterafvoerende functie heeft. In beginsel gelden er bouwbeperkingen in doorstroomgebieden omdat bouwwerken een negatief effect kunnen hebben op de capaciteit om water te bergen en door te laten stromen. Figuur 3.1 Doorstroomgebied bij Overdiepse Polder (zwarte cirkel) de gele vlakken betreffen bestaande boerderijen. 9

3.2

Regelgeving Er is een watervergunning van Rijkswaterstaat (RWS) nodig om windturbines te mogen realiseren binnen de Overdiepse Polder. Het toetsingskader daarvoor is de Waterwet op basis waarvan een aanvraag voor een watervergunning wordt getoetst aan de belangen gediend met de Waterwet.10 Bij die toetsing speelt ook het beleid van RWS een rol. Daarbij is het niet op voorhand gezegd dat een vergunningaanvraag moet worden geweigerd, mits kan worden voldaan aan de eisen voor vergunningverlening. Weliswaar geldt ook hier een belangenafweging voor, maar die is wel ‘smaller’ dan bij Defensie het geval is. RWS weegt alleen de belangen betrokken bij de Waterwet af. Een vergunning wordt getoetst aan de doelstellingen uit artikel 2.1 Waterwet. Een vergunning dient te worden geweigerd indien verlening van de vergunning niet verenigbaar is met de doelstellingen uit artikel 2.1 Waterwet, tenzij het mogelijk is voorschriften aan de vergunning te verbinden, zodat vergunningverlening alsnog verenigbaar is met de doelstellingen van de Waterwet. 9

https://www.helpdeskwater.nl/onderwerpen/wetgeving-beleid/waterwet/kaarten/kaart-bij/ Artikel 2.1 lid 1 Waterwet.

10

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 8

Doelstellingen Waterwet (artikel 2.1 Waterwet): •

Voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste

•

Bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen

•

Vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen

Beleidsregels grote rivieren Met het aanwijzen van doorstroomgebieden wil RWS overstromingen en wateroverlast voorkomen. Dit is een van de kerntaken van Rijkswaterstaat. Artikel 6.5 juncto 6.12 van het Waterbesluit verbiedt een oppervlaktelichaam te gebruiken voor bouwwerken met een oppervlakte van groter dan 30m 2 zonder vergunning van RWS. Uit artikel 6 van de Beleidsregels grote rivieren (Bgr) volgt onder welke voorwaarden voor niet-riviergebonden activiteiten in het gedeelte van het rivierbed waarop het stroomvoerend regime van toepassing is, bij uitzondering toestemming kan worden verleend. Er geldt dus een ‘nee, tenzij beleid’ bij het verlenen van deze vergunning. Toestemming kan worden verleend voor: a)

een groot openbaar belang en de activiteit niet redelijkerwijs buiten het rivierbed kan worden

b)

gerealiseerd; een zwaarwegend bedrijfseconomisch belang voor bestaande grondgebonden agrarische bedrijven en de activiteit redelijkerwijs niet buiten het rivierbed kan worden gerealiseerd;

c) d)

verduurzaming van de energievoorziening van bestaande activiteiten in het rivierbed; opwekking van zonne- of windenergie en de activiteit niet redelijkerwijs buiten het rivierbed kan worden gerealiseerd; of

e)

activiteiten die per saldo meer ruimte voor de rivier opleveren op een rivierkundig bezien aanvaardbare locatie.

Onder d staat dat een uitzondering gemaakt kan worden voor de opwekking van zonne- of windenergie indien deze activiteit redelijkerwijs niet buiten het rivierbed kan worden gerealiseerd. Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond door de aanvrager met een alternatievenonderzoek of middels een verkenning in de RE(K)S. Er is reeds een alternatievenonderzoek voor het zoekgebied uitgevoerd in het planMER inclusief een Notitie Milieuafweging van het Voorkeursalternatief. Hieruit komt naar voren dat er op dit moment alternatieven zijn voor de realisatie van windenergie in de gemeente Waalwijk. Daarnaast volgt uit artikel 7 dat een dergelijke toestemming alleen wordt gegeven indien: a)

er sprake is van een zodanige situering en uitvoering van de activiteit dat het veilig functioneren van het waterstaatswerk gewaarborgd blijft;

b) c)

er geen sprake is van een feitelijke belemmering voor vergroting van de afvoercapaciteit, en er sprake is van een zodanige situering en uitvoering van de activiteit dat de waterstandsverhoging of de afname van het bergend vermogen zo gering mogelijk is.

Het doorstroomgebied is dus juridisch beschermd in die zin dat een vergunning van RWS vereist is om de windturbines in de Overdiepse Polder te mogen plaatsen. Op het moment dat de belangen gediend met de Waterwet aan vergunningverlening in de weg staan, is dat een harde weigeringsgrond. Dit betekent ook dat, als geen vergunning kan worden verkregen, een project in principe niet realiseerbaar is. Gezien de formulering van het beleid, is in ieder geval voorwaardelijk dat het windpark niet redelijkerwijs buiten het

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 9

rivierbed kan worden gerealiseerd. Dit is gezien de alternatieve locaties voor windenergie, als genoemd in het planMER en de Notitie Milieuafweging van het Voorkeursalternatief, op dit moment lastig om aan te tonen.

3.3

Jurisprudentie Bij de toets van een aanvraag om een watervergunning dient ook een afweging van de belangen plaats te vinden, die zorgvuldig en evenredig moet zijn en de uitkomst moet bovendien van een dragende motivering worden voorzien op grond van artikel 3:4, tweede lid Awb. Maar in dit geval betreft het de belangen gediend met de Waterwet. Er is slechts één uitspraak gevonden waarin het belang van een doorstroomgebied werd beoordeeld. Uit een uitspraak van de Raad van State d.d. 26 oktober 2011 over een bedrijf gelegen in een doorstroomgebied, volgt dat het belang van de bescherming van het rivierengebied tegen overstromingen een groter gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van het behoud van goede landbouwgrond.11 Het feit dat er een andere locatie is aangeboden voor de bedrijfsvoering speelde hierbij een rol. Er zijn wel enkele uitspraken waarin is gekeken naar de vraag of een activiteit “niet redelijkerwijs buiten het rivierbed” kan worden gerealiseerd11, 12, 13, 14, 15. Uit deze uitspraken blijkt dat aan deze eis kan worden voldaan indien: •

Op de overige gronden (van de maatschap) in Horn geen bouwvlak is gelegen voor de activiteit.12

•

De gemeente en provincie niet bereid zijn mee te werken aan een verplaatsing van een bedrijf.13

•

Er sprake is van een grondgebonden (agrarisch) bedrijf.14

•

Sprake is van een bedrijfsmatig noodzakelijke, beperkte uitbreiding van een bestaande activiteit.15

Hierbij wordt wel opgemerkt dat al deze activiteiten relatief kleinschalige ingrepen betreffen, waarbij de gebruiker primair gebonden is aan de locatie. De vraag is of dat voor de realisatie van windenergie ook opgaat.

3.4

Conclusie Het doorstroomgebied is juridisch strikt beschermd. Er is een watervergunning van Rijkswaterstaat nodig om windturbines te mogen realiseren binnen de Overdiepse Polder. Het toetsingskader daarvoor is de Waterwet. Dit houdt concreet in dat de doorstroming niet nadelig beïnvloed mag worden door eventuele nieuwe bouwwerken. Daarnaast dient op basis van het Bgr door de aanvrager aangetoond te worden dat er redelijkerwijs geen alternatieve locaties voor windenergie voorhanden zijn. Daarbij is van belang wat wordt bedoeld met ‘redelijkerwijs’. Het is niet op voorhand gezegd dat een vergunning moet worden geweigerd, mits kan worden voldaan aan de eisen voor vergunningverlening. Weliswaar geldt ook hier een belangenafweging voor, maar die is ‘smaller’ dan bij de belangen voor Defensie het geval is. Door RWS

Uitspraak van 26 oktober 2011, zaaknummer 201009941/1 – Raad van State. Uitspraak van 23 december 2015, zaaknummer 201501857/1/A1 – Raad van State. 13 Uitspraak van 23 december 2015, zaaknummer 201501857/1/A1 – Raad van State. 14 Uitspraak van 22 juli 2021, zaaknummer AWB- 21_2173 VV en 21_2176 /A1 – Rechtbank Zeeland-West-Brabant. 15 Uitspraak van 21 januari 2004, zaaknummer 200302141/1 – Raad van State. 11 12

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 10

wordt enkel en alleen het waterbelang getoetst en is geen sprake van een brede maatschappelijke belangenafweging. Indien geen vergunning kan worden verkregen, dan is het project in principe niet uitvoerbaar. Tegen het besluit van RWS om een watervergunning te weigeren voor de realisatie van windturbines in de Overdiepse Polder staan eventueel de gebruikelijke rechtsmiddelen open (bezwaar, beroep, hoger beroep). Gezien het feit dat er ook andere mogelijkheden zijn voor windturbines binnen de gemeente (en de RES regio) is het lastig in te schatten of een vergunning verstrekt zal worden. Om te onderzoeken hoe Rijkswaterstaat aankijkt tegen deze mogelijkheid is een interview met betrokken vergunningverleners en RO adviseurs van Rijkswaterstaat gehouden. De bevindingen daarvan worden besproken in paragraaf 4.2.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 11

4 Feitelijk gebruik en belang Overdiepse Polder 4.1

Belang Overdiepse Polder voor Defensie

Om het belang van de Overdiepse Polder als oefengebied voor Defensie nader in kaart te brengen heeft er een gesprek plaatsgevonden met Defensie op 29 november 2023. Het verslag van dit gesprek is opgenomen in Bijlage 1. In het overleg met Defensie is verkend welke bruikbaarheid van het gebied resteert na eventuele realisatie van windturbines en waarom specifiek dit deel van Laagvlieggebied GLV 9 belangrijk is voor Defensie. Hieronder is een samenvatting opgenomen. Voor het volledige verslag wordt verwezen naar de bijlage.

Feitelijk gebruik van het laagvlieggebied Het is de hoofdtaak van Defensie om materieel en mensen gereed te stellen voor inzet in binnen- en buitenland. Hoofdtaak 1 is het beveiligen van Nederlands grondgebied. Dit doet het Helikopter Commando door opleiden (aanleren nieuwe basisvaardigheden), trainingen (verbeteren vaardigheden) en oefenen onder oorlogsscenario’s. Binnen de aangewezen laagvlieggebieden voor militaire helikopters, neemt de Overdiepse Polder als onderdeel van het laagvlieggebied “Maas/Waal” (GLV 9) een bijzondere plaats in. Door de nabijheid van vliegbasis Gilze-Rijen, de openheid van het gebied (geen obstakels) en de relatief grote afstand tot geluidgevoelige bestemmingen, is het bijzonder geschikt voor het beoefenen van de basisvaardigheden van het laagvliegen. Er wordt in de Overdiepse Polder dan ook zeer geregeld geoefend op die vaardigheden. Binnen GLV 9 is het meest westelijke gebied (grotendeels gemeente Altena) te beschouwen als het kernoefengebied. De Overdiepse Polder vormt daarbinnen het meest gebruikte deel. Eerder onderzoek door de provincie Gelderland naar mogelijkheden voor windenergie in het GLV 9 laagvlieggebied bevestigd dat de Overdiepse polder van de locaties binnen het laagvlieggebied (zie Figuur 4.1) is waar de meeste vliegbewegingen plaatsvinden.16 Figuur 4.1 Vliegbewegingen van het Defensie Helikoper Commando (januari en februari 2023)17

Overdiepse Polder

16 17

NLR-CR-2020-203, september 2020; Zoekgebieden windturbines in het laagvlieggebied Maas en Waal (GLV IX) Grootschalige Opwek Duurzame Energie Waalwijk. Witteveen en Bos, 17 mei 2023.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 12

Oefeningen in de Overdiepse Polder Het gebied wordt gebruikt voor verschillende type oefeningen. Belangrijk om uit te lichten in dit kader zijn oefeningen waarbij met hoge snelheden wordt geoefend op het snel tot stilstand brengen van de helikopter. Dit gebeurt op circa 10 meter boven de grond en hiervoor is een groot terrein zonder obstakels vereist zodat een hoge snelheid (circa 180 km/h) bereikt kan worden en er voldoende ruimte is om weer te kunnen stoppen. Dit gebeurt nu in oost-west richting boven de polder. Ook worden er oefeningen gedaan met het ophalen van bluswater. Hierbij wordt middels een blushelikopter water geschept uit de rivier. Er zijn twee locaties in Nederland waar, zonder aparte toestemmingen per oefenmoment van Rijkswaterstaat of andere instanties, te allen tijde water geschept mag worden voor het oefenen van brandbestrijding. Ook worden er oefeningen gedaan door het Korps Commandotroepen vanuit vaarschool kamp Wijnmalen. In de Overdiepse Polder oefenen zij onder andere op ‘roping’ met landing in water waarbij iemand uit een helikopter via een touw het water in gaat, maar ook met andere landingstechnieken vanuit de helikopter. De nabijheid van de Overdiepse Polder bij de vaarschool maakt de Overdiepse Polder een uitstekende oefenlocatie die qua kwaliteit beter is dan andere locaties in Nederland.

Het is niet onmogelijk deze water oefeningen te doen met windturbines maar het is wel moeilijker omdat er dan een ander aanvliegcircuit nodig zal zijn. In dat geval kom je laag aanvliegen over bebouwing ten noordwesten vanaf de andere kant van de Maas. Daarnaast speelt veiligheid een rol, aangezien de nabijheid van windturbines een risico vormt.

Alternatieve laagvlieggebieden voor oefeningen De (helikopter)laagvlieggebieden zijn verdeeld over Nederland. Alle landhelikopters staan op vliegbasis Gilze-Rijen. Het dichtstbijgelegen laagvlieggebied is Maas-Waal GLV 9, waar de Overdiepse Polder onderdeel van uitmaakt. Het is ongeveer 10 minuten vliegen tussen de vliegbasis en de Overdiepse Polder. Hierdoor is het goed te combineren met andere trainingen, zonder veel aanvliegtijd. De aanwezigheid van water en weinig bebouwing maakt de Overdiepse Polder een locatie die zeldzaam is in zijn soort voor het type oefening dat daar gevlogen wordt. Er zijn twee andere laagvlieggebieden waar in dit deel van Nederland gebruik van wordt gemaakt: In het laagvlieggebied in de buurt op de Oirschotse Heide worden vergelijkbare oefeningen gedaan. Maar omdat dit terrein kleiner en stoffig is, is het minder geschikt voor het aanleren van vaardigheden bij nieuwe, minder ervaren, vliegers. Er is daarnaast ook een laagvlieggebied op de Veluwe waar vergelijkbare oefeningen kunnen worden gedaan maar dat is minimaal een halfuur vliegen vanaf Gilze-Rijen. Dezelfde training kost daar dus meer tijd. Daarnaast is het terrein kleiner en zijn er veel recreanten in het gebied wat zorgt voor meer overlast in vergelijking tot de Overdiepse Polder.

Het overige deel van het laagvlieggebied GLV 9 ten noorden van de Maas is door verspreide boerderijen minder geschikt. Het uitvoeren van lage technische oefeningen is daardoor lastiger. Elk obstakel dient, zeker bij slecht weer, gezien te worden als een potentieel gevaar tijdens het vliegen. Ook leidt elk obstakel af van hetgeen op dat moment wordt geoefend. Bij voorkeur zijn oefengebieden daarom zo leeg mogelijk.

Aanvliegroute Gilze-Rijen naar laagvlieggebied GLV 9 De oostelijke aanvliegroute van het GLV 9 laagvlieggebied gaat over de Overdiepse Polder. De corridors vanaf de vliegbasis Gilze-Rijen door Dongen en Waalwijk zijn hierop gericht. Het plaatsen van

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 13

windturbines beperkt de aanvliegroute omdat helikopters op een hogere hoogte het laagvlieggebied binnen komen waardoor een stuk van het laagvlieggebied wordt gemist. Bij het naderen van een laagvlieggebied wordt de hoogte geleidelijk afgebouwd door de piloot, in plaats van in één keer te zakken. Ook wordt er bij slecht weer (laaghangende bewolking) lager gevlogen dan 300 meter in de aanvliegroutes. Indien er windturbines worden geplaatst kan bij slecht weer daarom niet over de windturbines heen worden gevlogen om het laagvlieggebied te bereiken. Het is technisch mogelijk om de westelijke aanvliegroute meer te gebruiken maar dat betekent naar verwachting meer hinder voor omwonenden onder deze aanvliegroute. Dit zal in een eventuele belangenafweging een rol spelen.

Samengaan windenergie en laagvlieggebied in Overdiepse Polder Defensie heeft in het gesprek aangegeven geen mogelijkheden te zien voor het samengaan van windturbines en het doen van laagvliegoefeningen in de Overdiepse Polder. Indien er windturbines worden geplaatst heeft dit effect op de bruikbaarheid van de polder en zullen veel oefeningen die daar nu plaatsvinden om veiligheidsredenen moeten worden verplaatst naar een andere locatie. Dit zal mogelijk meer oefeningen in het noorden van het laagvlieggebied GLV 9 betekenen. De oefeningen kunnen daar technisch wel uitgevoerd worden, maar er zijn daar meer boerderijen, vee, gewassen en vogels. Er zal op die plekken naar verwachting meer overlast ontstaan dan nu op de Overdiepse Polder het geval is. Het terrein is door obstakels ook minder geschikt als oefenterrein voor Defensie.

4.2

Belang Overdiepse Polder voor Rijkswaterstaat Windmolens zouden een negatief effect kunnen hebben op de capaciteit om water te bergen en door te laten stromen. Dat zou het risico kunnen vergroten op overstromingen vanuit de Bergsche Maas en het Oude Maasje, en de waterlopen die hierop uitkomen. Om het belang van de Overdiepse Polder als doorstroomgebied nader in beeld te brengen heeft er een gesprek plaatsgevonden met RWS op 8 december 2023. Het verslag van dit gesprek is opgenomen in Bijlage 1. In het gesprek geeft RWS aan dat er momenteel een actualisatie van de Bgr plaatsvindt en in het kader van de uitwerking van de kamerbrief water en bodem sturend (25 nov 2022) ook een uitwerking plaatsvindt. Daarin wordt nadrukkelijke gekeken naar (het eventueel beperken van) activiteiten en bouwwerken in het rivierbed van de grote rivieren, teneinde ook met de toekomstige klimaatscenario’s en bijbehorende afvoerdebieten van de rivieren rekening te kunnen houden. Hoewel hierover nog geen besluitvorming heeft plaatsgevonden is het niet ondenkbaar dat bouwen in rivierbeddingen (nog) strenger zal worden getoetst en/of beperkt. In het gesprek geeft RWS ook een nadere toelichting over wat wordt verstaan onder het begrip ‘redelijkerwijs’.

Indien er sprake is van een initiatief van windmolens in het rivierbed, worden de volgende criteria toegepast om te bepalen of het initiatief niet redelijkerwijs buiten het rivierbed gerealiseerd kan worden: •

Het initiatief om windmolens te plaatsen is ruimtelijk regionaal afgestemd en onderdeel van een integrale gebiedsopgave of vastgelegd in structuurvisies of plannen zoals een Provinciale Omgevingsvisie of een Regionale Energiestrategie;

•

De maatschappelijke noodzaak om windmolens in het rivierbed te plaatsen is voldoende aangetoond, waarbij er in elk geval een locatiekeuzeonderzoek heeft plaatsgevonden, waarbij meerdere locaties zijn beschouwd;

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 14

•

Realisatie in het rivierbed is niet in strijd met andere (gebruiks-)functies van de rivier (zoals scheepvaart, waterkwaliteit, natuur, recreatie, etc.)

RWS geeft ook aan dat een aanvullende voorwaarde voor het realiseren van windturbines is dat de vergunning voor een bepaalde tijd wordt verleend, waardoor de ingenomen ruimte niet permanent wordt onttrokken aan het rivierbed.

Feitelijk gebruik van het doorstroomgebied Voor het verlenen van een vergunning voor het plaatsen van windturbines in de Overdiepse Polder wordt er gekeken naar de randvoorwaarden die in de Bgr staan. Hiervoor wordt niet gekeken naar hoe vaak een gebied daadwerkelijk overstroomd. RWS geeft ten overvloede aan dat wanneer gesproken wordt over waterstanden, waterafvoerscenario’s die horen bij de nieuwe klimaatscenario’s vooral belangrijk zijn. Het is daarbij aannemelijk dat het waterbergend/doorvoerend vermogen in de polder in de toekomst (vaker) nodig kan zijn. RWS wil en kan geen uitspraken doen over een mogelijke inrichting of realisatie van windenergie in de polder die niet strijdig is met de belangen van doorstroming en waterberging. RWS geeft aan dat zij dit pas aan de hand van een eventuele concrete aanvraag zullen beoordelen. Hierbij wordt vermeld dat een dergelijke aanvraag in ieder geval voorzien zal moeten zijn van een stevige motivering waarom de Overdiepse polder noodzakelijk is voor de realisatie van windenergie en waarom dit niet elders binnen de gemeente of (RE(K)S) regio mogelijk is. Er zijn daarbij op dit moment geen criteria vastgesteld door RWS waaraan deze motivering moet voldoen. Er zijn tot slot ook privaatrechtelijke afspraken van toepassing tussen Rijkswaterstaat en de agrariërs in de polder.

RWS geeft aan dat dit betrekking heeft op pachtovereenkomsten die met de agrariërs zijn gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat het realiseren van nieuwe bouwwerken verboden is en er geen gewassen hoger dan 30 cm boven maaiveld mogen worden geteeld. Dit teneinde de doorstroming en waterbergend vermogen niet nadelig te beïnvloeden. In het geval dat windturbines gerealiseerd zouden worden, moeten de pachtovereenkomsten worden aangepast (voor zover het overheidsgronden betreft). Daarin zal ook weer worden gekeken naar de waterstaatskundige belangen bij de vraag of hieraan eventueel medewerking wordt verleend. Het betreft echter wel een privaatrechtelijke procedure, die los staat van de vergunningprocedure. In de praktijk zal dit redelijkerwijs wel parallel plaatsvinden.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 15

5 Samenvatting en conclusies 5.1

Defensie belangen: juridische status en praktisch gebruik Geen harde wettelijke beperkingen Er is op dit moment geen harde wet- en regelgeving die het laagvlieggebied Maas-Waal (GLV 9) beschermd door het opleggen van bouw(hoogte)restricties. Ook vanuit nationale beleidskaders zijn er geen harde beperkingen. Artikel 3:4, tweede lid, Awb vereist echter dat het bevoegde bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen zorgvuldig afweegt, bij het wijzigen van een ruimtelijke bestemming van een gebied. Het is dus de vraag of in het kader van de belangenafweging ruimte is om voorrang te geven aan de windturbines boven de belangen van Defensie. Door een rechter zal getoetst worden of de nadelige gevolgen voor Defensie (het niet meer kunnen gebruiken van een deel van GLV 9) onevenredig zijn in verhouding tot het met het besluit te dienen doel (hernieuwbare energieopwekking) en of het aanvaardbaar is met oog op de goede ruimtelijke ordening. Deze toetsing vindt plaats in het kader van een concrete vergunningaanvraag. Praktisch gebruik: Overdiepse Polder belangrijk, alternatieven lastig De Overdiepse Polder vormt binnen GLV 9 een belangrijk oefengebied voor het Helikopter Commando, gestationeerd op vliegbasis Gilze-Rijen. Het wordt voor verschillende technische oefeningen gebruikt door piloten van verschillende niveaus.

Ook worden er oefeningen gedaan in het gebied door Korps Commandotroepen, vanuit de opleidingslocatie in de Overdiepse Polder. Indien de windturbines worden geplaatst dan zal Defensie voor veel oefeningen moeten uitwijken naar andere locaties. Die locaties zijn mogelijk wel deels voorhanden, maar minder geschikt (beperkte ruimte en aanwezigheid van obstakels) en liggen op veel grotere afstand van de vliegbasis waardoor meer vliegbewegingen nodig zijn. Tevens wordt er meer overlast verwacht voor woonkernen en recreanten dan in de huidige situatie. Er is voor Defensie geen inrichting van de polder denkbaar die de belangen van Defensie niet schaadt. Het gaat namelijk specifiek om de aanwezigheid van open ruimte zonder obstakels. Belangenafweging: alternatieven voorhanden In de belangenafweging komt dan aan de orde of er (goede) alternatieven zijn voor de realisatie van windturbines. Op basis van het uitgevoerde planMER en de opgestelde Notitie milieuafweging van het VKA lijken die er op dit moment te zijn. Dat neemt uiteraard niet weg dat ook op die locatie een belangenafweging nodig zal zijn. Of de optredende hinder als gevolg van windturbines op die locaties opweegt tegen de belagen van Defensie is een politieke afweging.

Wel is de verwachting dat Defensie in beroep zal gaan tegen een vergunning of projectbesluit waarmee windenergie wordt vergund in de polder.18 Gegeven het specifieke belang van Defensie in de Overdiepse Polder is het zeker niet ondenkbaar dat een beroep kansrijk is. Indien het beroep van Defensie gegrond wordt verklaard, dient er voor de energiedoelstellingen van de gemeente een windpark op een andere locatie dan de Overdiepse Polder te worden ontwikkeld vóór 2030. Een beroepsprocedure bij Raad van State is voor een windpark vrijwel altijd te verwachten, ook bij dit eventuele andere windpark. Uitgaande van een tweede procedure tot aan de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State levert dit circa 1-2 jaar vertraging op in de eventuele realisatie van windturbines.

18

Tegen het beleidskader GODE is geen beroep mogelijk.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 16

5.2

Rijkswaterstaat Wettelijke beperkingen De Overdiepse Polder is aangewezen als doorstroomgebied en is juridisch strikt beschermd. Er is een watervergunning nodig om windturbines te mogen realiseren binnen de Overdiepse Polder. Het toetsingskader daarvoor is de Waterwet. Dit houdt concreet in dat de doorstroming niet nadelig beïnvloed wordt door eventuele nieuwe bouwwerken. Daarnaast dient op basis van het Bgr door de initiatiefnemer aangetoond te worden dat er redelijkerwijs geen alternatieve locaties voor windenergie voorhanden zijn. Indien een watervergunningaanvraag wordt ingediend zal die in ieder geval voorzien moeten zijn van een deugdelijke en actuele motivering waarom de Overdiepse polder noodzakelijk is voor de realisatie van windenergie en waarom dit niet elders binnen de gemeente of (RE(K)S)regio mogelijk is. Daarnaast zal technisch moeten worden aangetoond dat de doorstroomfunctie niet wordt belemmerd. Belangen en realisatie windenergie In tegenstelling tot het belang van Defensie is de aanwijzing als doorstroomgebied dus hard geborgd. Het verlenen van een vergunning kan alleen onder strikte voorwaarden. Of aan die voorwaarden kan worden voldaan is de vraag, gezien de uitkomsten uit het PlanMER: er zijn op dit moment alternatieve locaties voorhanden. De vraag of die alternatieven op andere milieubelangen beter of slechter zijn is in dit geval minder relevant.

RWS kijkt bij de vergunningverlening namelijk enkel naar de belangen uit de Waterwet en hoeft geen brede belangenafweging te maken. Alleen in het geval de doelstellingen verhoogd zouden worden en de alternatieve locaties uit het planMER daarmee niet voldoende opleveren zou de ‘alternatieven toets’ kunnen worden doorlopen. Dan resteert uiteraard nog een technisch inhoudelijke motivering die aantoont dat de doorstroomfunctie van de polder niet in het geding komt door de realisatie van windturbines. RWS heeft in dit kader aangeven dat er nieuw beleid wordt ontwikkeld waardoor het niet ondenkbaar is dat bouwen in rivierbeddingen (nog) strenger zal worden getoetst of verder wordt beperkt.

5.3

Conclusies De realisatie van windenergie in de Overdiepse Polder is juridisch niet onmogelijk. Er zal echter wel een gedegen motivering moeten worden opgetuigd waarom de realisatie van windenergie in de Overdiepse polder noodzakelijk is voor het behalen van de (regionale) doelstellingen en waarom dit niet zou kunnen op alternatieve locaties in de gemeente. Daarbij is het in eerste instantie (vanuit het waterbelang) niet relevant of andere locaties vanuit een breder milieuperspectief voordelen bieden of niet. Het gaat daarbij om redelijkerwijs uitvoerbare alternatieven. Indien door de aanvrager kan worden aangetoond dat er geen redelijke alternatieven zijn die tot het behalen van de (energie)doelstellingen kunnen leiden komt deze belangenafweging pas aan de orde. Op dat moment zal in die belangenafweging ook het feitelijke gebruik van de polder door Defensie een rol spelen. Bij die afweging zal ook in ogenschouw moeten worden genomen dat laagvliegoefeningen van Defensie bij realisatie van windenergie in de polder (deels) verplaatst zullen worden, wat tot een milieubelasting van een ander gebied kan leiden. Of die verplaatsing mogelijk is en welke gevolgen dit heeft is nu niet nader onderzocht. Hoewel GLV 9 (theoretisch) voldoende ruimte lijkt te hebben, blijkt uit de gesprekken met Defensie dat dit niet zonder meer mogelijk is.

Het is uiteindelijk aan het bevoegd gezag om deze afweging gemotiveerd te maken. Daarbij is het op basis van de ingediende zienswijze en het interview met vertegenwoordigers van het ministerie van Defensie wel de verwachting dat Defensie in beroep zal gaan tegen een eventuele vergunning voor de realisatie van windturbines in de polder. Gegeven het specifieke belang van Defensie in de Overdiepse Polder is het zeker niet ondenkbaar dat een beroep kansrijk is. Op basis van (het

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 17

ontbreken van) jurisprudentie in vergelijkbare cases valt dit echter niet nader te motiveren. Indien dit beroep gegrond verklaard wordt, dient er een windpark op een andere locatie te worden gerealiseerd voor de energiedoelstellingen. Uitgaande van ook een procedure tot aan de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State bij dit andere windpark levert dit circa 1-2 jaar vertraging op in de eventuele realisatie van windturbines. Het is in dat geval de vraag of realisatie vóór 2030 haalbaar is, gegeven de voorbereidingstijd van circa drie tot vier jaar die de voorbereiding van een windpark doorgaans vergt.

723207 | Second opinion windenergie Overdiepse Polder | 2.1 (definitief) | 22-12-2023 Pagina 18