Bijlage 5 Handreiking dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN EN RUIMTELIJKE ORDENING

2019

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

Handreiking Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening

Deze handreiking wordt u aangeboden door: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Ministerie van Economische zaken en Klimaat Coverfoto: Rob Poelenjee 10 oktober 2019 Online publicatie beschikbaar via www.infomil.nl/dienstenrichtlijn

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

Inhoud

Voorwoord

O

Voorwoord 3 hoofdstuk 1 1.1 1.2

1.3

De Dienstenrichtlijn, ruimtelijke ordening en detailhandelsbeleid 5 Achtergrond en doelstelling Dienstenrichtlijn 5 Het Nederlandse ruimtelijke ordeningsrecht en het detailhandelsbeleid 9 De invloed van het Arrest Appingedam/Visser Vastgoed Beleggingen BV 14

hoofdstuk 2 2.1 2.2 2.3

De toetsing van ruimtelijke voorschriften aan de Dienstenrichtlijn 17 Inleiding 17 Welke ruimtelijke voorschriften? 18 Toetsing aan artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn 21

hoofdstuk 3 3.1 3.2 3.3

Risico-inventarisatie Dienstenrichtlijn en bestemmingsplannen 29 Inleiding 29 Stappenplan risico-inventarisatie 29 Acties naar aanleiding van de inventarisatie 30

hoofdstuk 4

Dienstenrichtlijn en ruimtelijke voorschriften: hoe pakken we dat aan? 33 Inleiding 33 Het vereiste van noodzakelijkheid 33 Het vereiste van evenredigheid 34 Een plan van aanpak voor de onderbouwing 35

4.1 4.2 4.3 4.4 hoofdstuk 5 5.1 5.2 5.3

5.4 5.5

hoofdstuk 6 bijlage 1 bijlage 2 bijlage 3

verheden in Nederland voeren beleid over de vestiging van detailhandel dat doorwerkt in ruimtelijke voorschriften. Zo kunnen ruimtelijke voorschriften de mogelijkheden van dienstverrichters beperken om zich te vestigen en/of hun activiteiten te verrichten. Daarmee ontstaat spanning tussen de ruimtelijke ordening en de op Europees niveau vastgestelde regels inzake het vrij verkeer van diensten en/of de vrijheid van vestiging, meer in het bijzonder de normen van de Dienstenrichtlijn. In de afgelopen jaren heeft de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, in het bijzonder het arrest over het geschil tussen Appingedam en Visser Vastgoed Beleggingen BV,1 en de daarop volgende rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, duidelijkheid gecreëerd over de eisen die de Dienstenrichtlijn stelt aan dergelijke ruimtelijke voorschriften. Dit is de belangrijkste reden om deze handreiking op te stellen. Daarbij ligt de nadruk op de wijze waarop ruimtelijke voorschriften aan de Dienstenrichtlijn moeten worden getoetst. Deze handreiking biedt inzicht in de achtergrond en de doelstelling van de Dienstenrichtlijn, het Nederlandse detailhandelsvestigingsbeleid en tevens in de omgevingsrechtelijke kaders waarin ruimtelijke voorschriften zullen moeten worden getoetst aan de Europeesrechtelijke voorwaarden.

Daarbij speelt een weergave van de rechtspraak een grote rol, onder meer omdat daarmee voor overheden inzichtelijk kan worden welke risico’s kleven aan het stellen van ruimtelijke voorschriften over economische activiteiten (diensten) in het licht van de Dienstenrichtlijn. Velen leverden een bijdrage aan de totstandkoming van deze handreiking. Rho adviseurs, Bureau Stedelijke Planning, Locatus en Droogh Trommelen en Partners werkten samen met het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, het IPO, de VNG, de Retailagenda, Stichting detailhandelsfonds en Europa Decentraal. Aan allen die hebben bijgedragen, is dank verschuldigd.

De rol van de provincie 45 Inleiding 45 De rol van provincies bij ruimtelijk detailhandelsbeleid 45 De invloed van de Dienstenrichtlijn op provinciaal detailhandelsbeleid 46 Provinciale beperkingen en de Dienstenrichtlijn: hoe pakken we dat aan? 47 Provincies kunnen gemeenten ondersteunen bij rechtvaardiging detailhandelsbeleid 49

Het is de bedoeling van de opstellers van de handreiking dat deze, zo goed als dat gaat, up-to-date blijft. Suggesties en opmerkingen zijn daarom welkom. Wij ontvangen deze graag via dienstenrichtlijn@ minbzk.nl.

Wat verandert er met de komst van de Omgevingswet? 51 Overzicht relevante rechtspraak 53 Begrippenlijst 54 Vraag en antwoord – veelgestelde vragen over de Dienstenrichtlijn 56 1

2

HvJ EU 30 januari 2018, gevoegde zaken C-360/16 en C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (Appingedam/Visser Vastgoed Beleggingen BV en Amersfoort/ X BV).

3

1

de dienstenrichtlijn

De Dienstenrichtlijn, ruimtelijke ordening en detailhandelsbeleid

D

e in 2006 vastgestelde Dienstenrichtlijn was lange tijd niet direct relevant voor het Nederlandse ruimtelijke ordeningsrecht. Daarin is nadrukkelijk verandering gekomen door recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de interpretatie van de bepalingen van de Dienstenrichtlijn. In dit inleidende hoofdstuk komen de achtergrond en de doelstelling van deze richtlijn kort aan de orde (par. 1.1) en wordt beschreven op welke wijze de komst van de Dienstenrichtlijn aanvankelijk nauwelijks leidde tot aanpassing van wet- en regelgeving op het terrein van de ruimtelijke ordening (par. 1.2). Vervolgens zal de impact van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU besproken worden (par. 1.3). Hoofdstuk 2 gaat specifiek in op de beoordeling van ruimtelijke regels in verband met de normstelling in de Dienstenrichtlijn.

1.1 Achtergrond en doelstelling Dienstenrichtlijn

FOTO: ROB POELENJEE

In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie wordt de interne Europese markt beschreven als een ruimte zonder binnengrenzen, waarin vrij verkeer van kapitaal, personen, goederen en diensten is gewaarborgd. Vrije vestiging van dienstenactiviteiten zonder beperkingen is een belangrijke component van het streven naar de interne markt. Om de werking van die interne markt – en de concurrentie – te bevorderen, zijn meerdere Europese richtlijnen uitgebracht. De ‘Richtlijn betreffende diensten op de interne markt’, de Dienstenrichtlijn, is er daar één van en is onder andere van belang voor de vrijheid van vestiging, die is verankerd in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de EU. De Dienstenrichtlijn (Drl) dateert van 28 december 2006 (2006/123/EG) en moest binnen 3 jaar zijn geïmplementeerd. In Nederland is de Dienstenrichtlijn omgezet door de introductie van de Dienstenwet.

4

De Dienstenrichtlijn neemt als uitgangspunt dat diensten een bijzonder belangrijke economische sector zijn. In de meeste lidstaten zijn diensten goed voor ongeveer 70% van het Bruto Nationaal Product en de werkgelegenheid. Concurrentie op de Europese dienstenmarkt wordt beschouwd als een belangrijke voorwaarde voor het bevorderen van de groei van de economie en de werkgelegenheid. De Dienstenrichtlijn geeft juridische kaders om die concurrentie te bevorderen en om belemmeringen voor een vrij dienstenverkeer tussen de lidstaten weg te nemen.

5

doel Het doel van de Dienstenrichtlijn is om belemmerende regelgeving, administratieve lasten en hoge kosten voor dienstverleners weg te nemen of te verminderen. Als onderdeel daarvan bevat de Dienstenrichtlijn regels die van toepassing zijn op overheden bij het formuleren van eisen en het vormgeven van vergunningsstelsels die van invloed zijn op de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit.

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

de dienstenrichtlijn

De essentie van de Dienstenrichtlijn is vooral het waarborgen van een vrij verkeer van diensten tussen de Europese Lidstaten en vrije vestiging van diensten van de ene in de andere lidstaat. Bouwondernemingen, organisatoren van evenementen, horeca-exploitanten en vele andere dienstverleners kunnen door de Dienstenrichtlijn gemakkelijker dan voorheen overal in de EU aan de slag om hun diensten over de grens aan te bieden of zich daar te vestigen. Voorheen was het voor hen ingewikkeld en omslachtig om in Nederland of in andere EU-lidstaten hun diensten te kunnen verrichten. In beginsel is de Dienstenrichtlijn van toepassing op alle diensten die daarvan niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten. De dienstenactiviteiten waar de richtlijn betrekking op heeft, vormen een diverse en voortdurend veranderende verzameling van activiteiten die zowel zakelijke diensten als consumentendiensten betreffen. De nationale regels die invloed hebben op de toegang tot en het uitoefenen van deze diensten moeten voldoen aan de Dienstenrichtlijn.

met betrekking tot horeca, terrasvergunningen etc., beoordeeld moeten worden in het licht van de Dienstenrichtlijn. Wat houdt dat in?

Conformiteit met de Dienstenrichtlijn is geen eenmalige inzet, maar vereist dat gemeenten en provincies (en overige overheidslichamen) zich constant bewust zijn van de eisen die de Dienstenrichtlijn stelt aan regulering van dienstverlening. Tegelijkertijd is de interpretatie van de Dienstenrichtlijn aan verandering onderhevig. Het Hof van Justitie heeft de afgelopen tien jaar regelmatig uitspraken gedaan over de toepassing van de dienstenrichtlijn, soms met verrassende conclusies tot gevolg, zoals in het geschil over het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’.

De bepalingen van hoofdstuk III (de artikelen 9 tot en met 15) van de Dienstenrichtlijn zijn van toepassing op de vestiging en niet op grensoverschrijdende dienstverrichting, want daarover gaat hoofdstuk IV van de Dienstenrichtlijn. Hoofdstuk III betreft het vestigen van een dienstenverrichter, waarbij het niet uitmaakt of deze een nieuw bedrijf wil oprichten of dat een bestaand bedrijf een nieuwe vestiging wil openen of uitbreiden. Evenmin is relevant of de dienstverrichter uit een andere EU-lidstaat komt of dat een Nederlandse dienstverrichter zich in Nederland wil vestigen. De Dienstenrichtlijn stelt in Hoofdstuk III randvoorwaarden aan zowel ‘eisen’ als aan ‘vergunningsstelsels’. Dat betekent dat alle eisen en vergunningstelsels moeten voldoen aan de bepalingen uit de richtlijn. Aan de begrippen ‘eis’ en ‘vergunningstelsel’ wordt een ruime interpretatie gegeven. Duidelijk is evenwel dat ruimtelijke voorschriften in de vorm van een bestemmingsplan (of een provinciale verordening) moeten worden beschouwd als ‘eisen’ in de zin van artikel 4, aanhef en onder 7 en art. 14, aanhef en onder 5 Dienstenrichtlijn. Planregels kunnen niet worden gekwalificeerd als een ‘vergunningstelsel’ als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 6 en artikel 9 en 10 Dienstenrichtlijn.

Aangenomen wordt dat de omgevingsvergunning voor gebruiken van gronden of bouwwerken in afwijking van het bestemmingsplan (art. 2.1 lid 1 onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) evenmin te beschouwen is als vergunning

Voor ieder algemeen verbindend voorschrift, beleidsregel of vergunningstelsel dient te worden nagegaan of deze betrekking heeft op de toegang tot of de uitoefening van een dienst die onder de Dienstenrichtlijn valt. Dat zal snel het geval zijn, omdat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op alle diensten van dienstverrichters (natuurlijke personen of rechtspersonen) die in een lidstaat zijn gevestigd, tenzij deze zijn uitgezonderd van de richtlijn in een limitatieve opsomming.1 Het begrip ‘dienst’ is breed en omvat elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt. Dat betekent kort gezegd dat de Dienstenrichtlijn een enorm brede reikwijdte heeft.2 Zo is al geruime tijd duidelijk dat de regering ervan uit gaat dat eisen in ruimtelijke voorschriften, zoals in bestemmingsplannen, die zien op de toegang tot of uitoefening van dienstverlening, zoals eisen

brede reikwijdte Voor ieder algemeen verbindend voorschrift, beleidsregel of vergunningstelsel dient te worden nagegaan of deze betrekking heeft op de toegang tot of de uitoefening van een dienst die onder de Dienstenrichtlijn valt.

1

2

Zie art. 2 lid 1 Dienstenrichtlijn, waarin worden vermeld niet-economische diensten van algemeen belang, financiële diensten (zoals bankdiensten, kredietverstrekking, verzekeringen, pensioenen etc.), elektronische communicatiediensten, diensten op het gebied van vervoer, diensten van uitzendbedrijven, diensten van gezondheidszorg, audiovisuele diensten, gokactiviteiten, activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag (politie, brandweer etc.), sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in nood, particuliere beveiligingsdiensten en de diensten van notarissen en deurwaarders. Zie o.a. de niet-limitatieve opsomming in overweging 33 van de richtlijn.

6

7

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

de dienstenrichtlijn

in de zin van de Dienstenrichtlijn, omdat met dat vergunningstelsel niet is bedoeld om een beslissing te nemen over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit (waar art. 4, aanhef en onder 6 jo. art. 14, aanhef en onder 5 Dienstenrichtlijn op ziet).

vaardiging worden gevonden voor het stellen van eisen en het opzetten van vergunningenstelsels. Aan een beroep op deze dwingende redenen van algemeen belang om een beperking te rechtvaardigen, zijn echter wel voorwaarden verbonden. Kort gezegd komen die erop neer dat beperkingen aan het vrij verkeer, zoals het stellen van bepaalde eisen of het instellen van een vergunningsstelsel, alleen gerechtvaardigd is als die voldoen aan:

Het begrip ‘eis’ omvat in ieder geval algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels.3 Elk algemeen verbindend voorschrift en elke beleidsregel kan de uitoefening van of de toegang tot een dienstenactiviteit beperken. Daarom stelt de Dienstenrichtlijn voorwaarden aan de eisen die overheden kunnen stellen aan de vestiging van dienstverleners. In artikel 14 van de Dienstenrichtlijn is een lijst opgenomen met eisen die lidstaten absoluut niet mogen opleggen betreffende de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Met name de onder 5 genoemde verboden eisen zijn relevant voor deze handreiking: De toepassing per geval van economische criteria, waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat, van een beoordeling van de mogelijke of feitelijke economische gevolgen van de activiteit of van een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde instantie vastgestelde doelen van de economische planning; dit verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang. Naast de verboden eisen van artikel 14 kent de Dienstenrichtlijn een limitatieve opsomming van eisen die volgens artikel 15 van de richtlijn beoordeeld moeten worden.

Voor deze handreiking is met name de onder a genoemde eis relevant: Kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverleners.4 Dat betekent dat deze beperkingen in beginsel verboden zijn, maar dat ze gerechtvaardigd kunnen zijn, mits gemotiveerd wordt dat is voldaan aan de in artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn opgenomen voorwaarden. Dat houdt in dat dwingende redenen van algemeen belang een beperking van de beoogde vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen. Tot de dwingende redenen van algemeen belang behoren onder meer de bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, met inbegrip van de stedelijke en rurale ruimtelijke ordening (zie overweging 40 en artikel 4, aanhef en onder 8 van de Dienstenrichtlijn). Daarin kan dus recht3 4

Zie art. 4, aanhef en onder 7 Dienstenrichtlijn. De in ruimtelijk voorschriften gebruikte brancheringsregels en oppervlaktecriteria moeten - sinds het arrest van het Hof van Justitie van de EU inzake Appingedam - als zodanige beperkingen worden beschouwd.

8

a

het verbod van discriminatie. De eisen mogen geen direct of indirect onderscheid maken naar nationaliteit of statutaire vestigingsplaats;

b

de voorwaarde van noodzakelijkheid. De eisen moeten gerechtvaardigd zijn vanwege dwingende redenen van algemeen belang;

c

de voorwaarde van evenredigheid. De eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken, ze mogen niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken en het doel kan niet met minder vergaande beperkingen bereikt worden. Overheden dienen bepaalde maatregelen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen conform artikel 15 lid 7 en artikel 39, lid 5 jo. artikel 16 Dienstenrichtlijn te notificeren. Sinds het arrest inzake Appingedam/Visser Vastgoed Beleggingen BV bestaat er onduidelijkheid over de exacte reikwijdte van de notificatieverplichting. Het kabinet is hierover in dialoog met de Europese Commissie. Het kabinet acht het notificeren van individuele bestemmingsplannen onwenselijk. De Europese Commissie heeft in haar voorstel voor een specifieke Notificatierichtlijn (COM(2016) 821) wijzigingen voorgesteld ten aanzien van zowel het moment als de wijze waarop moet worden genotificeerd. Over de wenselijkheid van die door de Notificatierichtlijn voorgestelde wijzigingen bestaat in Brussel nog geen overeenstemming en hierover wordt nog overleg gevoerd tussen de lidstaten en de Europese Commissie. De richtlijn is dus niet vastgesteld.

1.2 Het Nederlandse ruimtelijke ordeningsrecht en het detailhandelsbeleid De voor de doelstellingen van de EU zo belangrijke vrije toegang tot en vrije uitoefening van diensten staat niet geheel los van het Nederlandse ruimtelijke ordeningsrecht. Deze paragraaf behandelt niet alleen de vraag welke invloed de introductie van de Dienstenrichtlijn heeft gehad op dat rechtsgebied, maar schetst ook kort het detailhandelsbeleid van Nederlandse overheden en de wijze waarop die het ruimtelijk ordeningsrecht gebruiken om – op grond van ruimtelijk relevante argumenten – uitvoering te geven aan dat beleid.

9

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

1.2.1

de dienstenrichtlijn

Dienstenrichtlijn en Wet ruimtelijke ordening Uitgangspunt van het Nederlandse ruimtelijke ordeningsrecht, dat voornamelijk is neergelegd in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en aanverwante wetten, is dat de aan de overheid ten behoeve van de ruimtelijke ordening toegekende instrumenten worden gebruikt met het oog op een goede ruimtelijke ordening (vgl. art. 3.1 Wro). Dat uitgangspunt is door de regering bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn ook benadrukt door invoering van artikel 1.1.2 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro). Die bepaling stelt buiten twijfel dat aan het gebruik van de instrumenten uit de Wro (o.a. bestemmingsplannen, beheersverordeningen en (omgevings)vergunningen om af te wijken van het geldende ruimtelijke regime) steeds ruimtelijke ordeningsmotieven ten grondslag moeten liggen. Doel daarvan is zeker te stellen dat geen strijdigheid ontstaat met artikel 14, aanhef en onder 5 van de Dienstenrichtlijn, omdat uit artikel 1.1.2 Bro volgt dat de toegang tot en het uitoefenen van diensten niet primair afhankelijk kan worden gesteld van de toepassing per geval van economische criteria, bijvoorbeeld het vereiste dat wordt bewezen dat er een economische behoefte of een marktvraag is.

De door de Wro genormeerde instrumenten van ruimtelijke ordening, waaronder het bestemmingsplan, kunnen in Nederland dus niet primair worden gebruikt voor het nastreven van economische doelen, bijvoorbeeld het reguleren van concurrentieverhoudingen. Dat laat onverlet dat ruimtelijke voorschriften invloed (kunnen) hebben op economische activiteiten, zoals de toegang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten. Artikel 3.2.1 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) benadrukt dat het stellen van regels over de branchering van detailhandel en horeca in bestemmingsplannen en andere ruimtelijke besluiten is toegestaan. Overheden kunnen in hun ruimtelijke voorschriften dus eisen stellen over de vestiging van bepaalde branches van detailhandel en horeca. Dergelijke eisen zullen echter steeds primair moeten worden onderbouwd en gemotiveerd aan de hand van overwegingen van ruimtelijke kwaliteit en kunnen niet louter gesteld worden om economische doelen na te streven. Met ruimtelijke voorschriften zullen overheden uitdrukking kunnen en willen geven aan hun detailhandels(vestigings) beleid.

1.2.2 Nederlands detailhandelsbeleid

viteit van industrie of ambacht en de handel in volumineuze goederen zoals auto’s, boten, caravans, landbouwwerktuigen en grove bouw­ materialen. In 1984 kwamen daar de grootschalige woonzaken, bouwmarkten en tuincentra bij. Vanaf 1993 werd het PDV-beleid aangevuld met beleidsregels voor Grootschalige detailhandel – het GDV-beleid – dat op specifieke locaties buiten bestaande centrumgebieden de vestiging mogelijk maakte van grootschalige units. Daarbij konden gemeenten in hun planologische documenten beperkingen aangeven, zoals een oppervlakte­criterium van (bijvoorbeeld) ten minste 1.500 m2 bvo.

Nederland kent al sinds 1973 een detailhandelsvestigingsbeleid, dat mede tot uitdrukking komt in de ruimtelijke ordening. Op basis van planologische en economische argumenten formuleerde de Rijksoverheid destijds regels om de vestiging van winkels buiten bestaande centrumgebieden zoveel mogelijk tegen te gaan. In het beleid voor perifere detailhandel – het zogenoemde PDV-beleid – werd vastgelegd dat alleen branches met een complementaire functie ten opzichte van de bestaande centrumgebieden zich daarbuiten mochten vestigen. Deze branches waren in eerste instantie beperkt tot de handel in brand- en explosiegevaarlijke stoffen, de handel als ondergeschikte nevenacti-

In 2004 werd het Rijksbeleid voor detailhandelsvestiging gedecentraliseerd naar provincies en gemeenten. Daarbij gaf het Rijk twee uitgangspunten mee: er moesten regionale detailhandelsvisies worden gemaakt en nieuwe vestigingslocaties voor detailhandel mochten niet ten koste gaan van bestaande detailhandelsstructuren in wijkwinkelcentra en binnensteden. De provincies hebben vervolgens via het Interprovinciaal Overleg (IPO) een aantal richtlijnen vastgelegd die merendeels een voortzetting inhielden van het voormalige Rijksbeleid. Deze IPO-richtlijnen

10

11

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

zijn door de provincies vertaald in een detailhandelsvestigingsbeleid voor het eigen grondgebied. In de afgelopen jaren is het winkelareaal buiten de zogenoemde centrumgebieden sterk toegenomen. De regelgeving voor vestigingsbeperkingen kwam regelmatig onder druk te staan. Toch hebben provincies zich ook teweergesteld tegen de ontwikkeling van grootschalige nieuwe centra, outletcentra en dergelijke; ze spelen daarmee een belangrijke rol zijn in het detailhandelsvestigingsbeleid.

de dienstenrichtlijn

•

•

•

Tegen deze achtergrond van een historisch ontwikkeld, decennia bestaand en overwegend breed gedragen regulering van detailhandelsvestigingen, zijn naast provincies ook de gemeenten gewend daarover in hun planologische documenten beleid te formuleren. Dat beleid is vervolgens vertaald in algemeen verbindende voorschriften in zowel provinciale verordeningen als bestemmingsplannen.

Een bekend en voor deze handreiking relevant voorbeeld uit de jurisprudentie van een dergelijke regeling is een bestemmingsplan dat detailhandel in volumineuze goederen toestaat op een bedrijventerrein dat perifeer is gelegen en daarnaast regelt dat detailhandel in niet-volumineuze goederen op dat terrein niet is toegestaan.5 Daarover overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak in 2015 als volgt:

Bindende ruimtelijke voorschriften over detailhandel betreffen doorgaans vormen van brancheregulering (het uitsluiten of maximeren van branches) en nadere eisen aan de detailhandelsvestiging zelf (zoals een oppervlaktecriterium). De eisen hebben overwegend betrekking op detailhandelsvestigingen buiten de bestaande centrumgebieden, zoals locaties voor grootschalige detailhandel of themacentra. De argumentatie voor invoering van dergelijke ruimtelijke voorschriften ziet in het algemeen op de bescherming van de bestaande winkelstructuren, het behoud van de aantrekkelijkheid van centrumgebieden en het voorkomen van leegstand in die gebieden. Deze argumentatie wordt veelal in algemene zin geformuleerd en moet ingevolge de Wet ruimtelijke ordening (ook) zijn gebaseerd op overwegingen van ruimtelijke kwaliteit.

‘Zoals reeds eerder overwogen (vergelijk de uitspraak van 6 juni 2012, zaak nr. 201103851/1/T1/R1) acht de Afdeling het onderscheid tussen perifere en andere vormen van detailhandel in zijn algemeenheid niet onredelijk, omdat de ruimtelijke effecten van perifere detailhandel verschillen van de ruimtelijke effecten van andere vormen van detailhandel, omdat voor perifere detailhandel veelal meer ruimte nodig is dan voor andere vormen van detailhandel.’6 Er werden in het verleden dus geen hoge eisen gesteld aan de onderbouwing en motivering van de voorwaarde dat aan regels over de branchering een ruimtelijk relevant belang ten grondslag dient te liggen. Het streven om de vestiging van reguliere (niet-volumineuze) detailhandel op perifere bedrijventerreinen tegen te gaan om zodoende de leefbaarheid van het centrum te waarborgen (en leegstand aldaar tegen te gaan), achtte de Afdeling bestuursrechtspraak niet snel onredelijk. Ook was (en is) in de rechtspraak volstrekt duidelijk dat het streven naar een aanvaardbaar woon-, leef- en ondernemersklimaat ruimtelijk relevant is en dat leegstand tot aantasting daarvan kan leiden.7

1.2.3 Ruimtelijke ordening: branchebeperkingen en oppervlaktecriteria in de oude situatie Zowel regels over de toelaatbaarheid van detailhandelsvestigingen die zijn gerelateerd aan de branche waartoe zij behoren en/of het assortiment dat wordt aangeboden, als regels die eisen stellen aan de detailhandelsvestiging zelf (oppervlaktecriteria), moeten op grond van het Nederlandse recht dus worden gebaseerd op een uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening relevant onderscheid. Dergelijke regels werden en worden gebaseerd op legio verschillende ruimtelijk relevante argumenten, zoals:

•

•

•

Woon- en leefklimaat: leefbare steden en dorpen, vitale centra voor consumenten, ondernemers en eigenaren, uitgebreid en divers voorzieningenniveau, combinatiebezoeken, tegengaan leegstand en verloedering. Duurzaam ruimtegebruik: flexibiliteit van ruimtegebruik, intensief ruimtegebruik, functiemenging, dubbelgebruik, behoud van open ruimte, landschappelijke kwaliteit. Ruimtelijke kwaliteit: stedenbouwkundige verschijningsvorm, investeringsniveau, behoud en versterking cultuurhistorische structuur, openbare ruimte.

12

Mobiliteit: bereikbaarheid, voorzieningen in de nabijheid van de woonomgeving, centrale goed ontsloten locaties, beperken van het aantal en de lengte van verkeersbewegingen, parkeren, knooppunt openbaar vervoer, bevoorrading. Behoefte: actuele en toekomstige programmatische behoefte, aansluiting bij verzorgingsfunctie van stad of dorp, benodigd draagvlak t.o.v. aanwezig draagvlak. Veiligheid en overlast: brand- of explosiegevaarlijke stoffen, verkeersveiligheid, geur- en geluidsoverlast.

Zowel de overheden die op basis van hun det ailhandels(vestigings) beleid ruimtelijke voorschriften vaststelden (o.a. branchebeperkingen en oppervlaktecriteria) als de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over dergelijke voorschriften, rekenden echter buiten de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. Daarin heeft de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ verandering gebracht.

5 6 7

ABRvS 20 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8505. ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:430. ABRvS 4 februari 2015, ECLI:RVS:2015:251.

13

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

1.3 De invloed van het Arrest Appingedam/ Visser Vastgoed Beleggingen BV In juni 2013 heeft de gemeenteraad van Appingedam het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ vastgesteld. Daarin zijn onder meer branchebeperkingen opgenomen voor het Woonplein, een winkelgebied met grote units voor omvangrijke detailhandel zoals meubels, keukens en bouwmaterialen. De gemeenteraad wil met deze branchebeperkingen het centrum van Appingedam aantrekkelijk houden door een zo compleet mogelijk aanbod van branches en het voorkomen van leegstand in het centrum. De mogelijke vestiging van een schoenenzaak op het Woonplein was de aanleiding voor zes jaar procederen. De eigenaar van het pand waar de schoenenzaak zich wilde vestigen ging in beroep tegen het bestemmingsplan. Tot dat moment had de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing was op ruimtelijke voorschriften over detailhandel. In deze zaak stelde de hoogste bestuursrechter echter zogenoemde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn.8 Daarbij was ook de vraag aan de orde of in het geval van detailhandel in goederen kan worden gesproken over een dienst en of de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn ook van toepassing zijn in zuiver nationale geschillen.

Na op 18 mei 2017 kennis te hebben genomen van de Conclusie van de Advocaat-Generaal Szpunar,9 beantwoordde het Europese Hof10 op 30 januari 2018 de vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Die beantwoording leidde op 20 juni 2018 tot een tussenuitspraak van de hoogste Nederlandse bestuursrechter11 en vervolgens tot een definitieve uitspraak op 24 juli 2019 over de vraag of de branchebeperkingen (en oppervlaktecriteria) in het bestemmingsplan, die verhinderden dat de schoenenzaak zich aan het Woonplein zou kunnen vestigen, in overeenstemming waren met de Dienstenrichtlijn.12

de dienstenrichtlijn

richtlijn moet worden begrepen binnen de ruimtelijke ordening. Zo is nu helder dat:

→ detailhandel in goederen behoort tot de dienstverleningsactiviteiten waar de Dienstenrichtlijn betrekking op heeft; → een in ruimtelijke voorschriften opgenomen brancheringsregeling (of oppervlaktemaatregel) een eis is in de zin van artikel 15 lid 2 onder a van de Dienstenrichtlijn (een territoriale of kwantitatieve beperking); → alle bepalingen die gaan over vrijheid van vestiging van diensten van de ene in de andere lidstaat, ook van toepassing zijn op de situatie waarin alle aspecten binnen één lidstaat aan de orde zijn; → de noodzakelijkheid en de evenredigheid van eventuele beperkingen van vestigingsmogelijkheden voor elke specifieke situatie moeten worden onderbouwd en aangetoond, waarbij wordt aangetekend dat een bestemmingsregeling in het algemeen geen discriminerende bepalingen bevat (art. 15 lid 3 Dienstenrichtlijn). De gevolgen voor de Nederlandse ruimtelijke ordening van de heldere antwoorden die het Hof van Justitie van de EU heeft gegeven, worden in hoofdstuk 2 besproken aan de hand van de tot op heden gewezen rechtspraak (1 oktober 2019).

De uitspraken komen erop neer dat de gemeenteraad van Appingedam de schoenenzaak van het Woonplein mag weren, onder de voorwaarde dat de motivering en onderbouwing daarvoor in het bestemmingsplan voldoet aan de daaraan door de Dienstenrichtlijn gestelde voorwaarden. Op basis van een nieuwe onderbouwing is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in deze zaak akkoord gegaan met het weren van de schoenenzaak c.q. winkels in de branchegroep mode en luxeartikelen, waaronder schoenenzaken vallen. De casus Appingedam heeft een aanscherping opgeleverd van de wijze waarop de Diensten-

8 9 10 11 12

ABRvS 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:75. HvJ EU (A-G) 18 mei 2017, ECLI:EU:C:2017:397. HvJ EU 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44. ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062. ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2569.

14

15

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

2

toetsing

De toetsing van ruimtelijke voorschriften aan de Dienstenrichtlijn 2.1 Inleiding

beperkende eisen Bij distributieplanologische marktanalyses die worden uitgevoerd om te beoordelen of ontwikkelingen leiden tot aantasting van de leefbaarheid in het stadscentrum, is duidelijk dat hier niet alleen economische doelen, maar ook ruimtelijke doelen worden nagestreefd. Een maximumoppervlaktemaat voor een supermarkt van 1.750 m2 bvo, die alleen maar is overgenomen uit een distributieplanologische marktanalyse, heeft uitsluitend een economisch doel. Dat is niet toegestaan. Als dit maximum wordt opgenomen bijvoorbeeld ter voorkoming van een parkeertekort, dan is een ruimtelijk motief aanwezig en voldoet de oppervlakte­ begrenzing aan de Dienstenrichtlijn.

Het resultaat van de juridische procedures inzake het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ in verband met de normstelling in de Dienstenrichtlijn, is dat ruimtelijke voorschriften onder de Dienstenrichtlijn vallen indien deze de toegang tot of het uitoefenen van een dienstenactiviteit reguleren, zoals een brancheringsregeling en/of een regeling over oppervlaktecriteria ten aanzien van detailhandel in goederen. Deze laatste moeten worden beschouwd als een territoriale of kwantitatieve beperking in de zin van artikel 15 lid 2 onder a Dienstenrichtlijn.13 Dergelijke ruimtelijke voorschriften voor dienstenactiviteiten moeten voldoen aan de voorwaarden van artikel 15 lid 3 van de Dienstenrichtlijn. Voor in ruimtelijke voorschriften opgenomen beperkingen kunnen onder de Dienstenrichtlijn twee verschillende regimes gelden. Het eerste regime is neergelegd in artikel 14, aanhef en onder 5 Dienstenrichtlijn. Elke eis die een beperking inhoudt en waarmee uitsluitend economische doelen worden nagestreefd, is simpelweg verboden. Gelet op artikel 1.1.2 Bro geldt in het Nederlandse ruimtelijke ordeningsrecht al de voorwaarde dat met ruimtelijke voorschriften geen economische doelen kunnen worden nagestreefd. Er moeten derhalve ruimtelijke motieven aanwezig zijn.

Uit de rechtspraak blijkt dat het verbod van artikel 14 Dienstenrichtlijn niet geldt, indien in de onderbouwing en de motivering van de brancheringsregeling wordt gewezen op ruimtelijke belangen die daaraan ten grondslag hebben gelegen of indien wordt toegelicht dat aan de regeling geen economische doelen ten grondslag liggen.14 Relevanter is het tweede in de Dienstenrichtlijn opgenomen regime, dat is neergelegd in artikel 15 lid 3. Die bepaling luidt als volgt:

13 Ook als de eis volgt of blijkt uit een (omgevings)vergunning voor het handelen in strijd met het geldende planologische regime, is sprake van een eis in de zin van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. 14 ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965 (r.o. 16.6).

16

17

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

‘De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen: a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.’ De eisen waaruit een beperking voortvloeit voor het vestigen of het uitoefenen van een dienstenactiviteit, waaronder detailhandel in goederen (par. 2.2), moeten dus aan een evaluatie worden onderworpen (par. 2.3). De rechtspraak naar aanleiding van het arrest inzake Appingedam ziet met name op de interpretatie van de drie in artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn neergelegde voorwaarden.15 Hoewel deze rechtspraak nog in ontwikkeling is, geven de uitspraken een goed beeld van de wijze waarop de toetsing van beperkingen voor detailhandel in ruimtelijke voorschriften aan de Dienstenrichtlijn door de Afdeling bestuursrechtspraak plaatsvindt. De inhoud van die rechtspraak wordt hierna besproken en is gebaseerd op de rechtspraak tot 1 oktober 2019.

2.2 Welke ruimtelijke voorschriften? 2.2.1 Alleen voorschriften die de dienstenactiviteit specifiek reguleren of specifiek beïnvloeden Uit Overweging 9 van de Dienstenrichtlijn volgt dat de richtlijn niet van toepassing is op eisen die ‘de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit op dezelfde wijze in acht dienen te nemen als natuurlijke personen die als particulier handelen.’ Hieruit moet geconcludeerd worden dat dergelijke ruimtelijke voorschriften onttrokken zijn aan de werking van de Dienstenrichtlijn. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat het in een bestemmingsplan opgenomen verbod om recreatiewoningen te gebruiken voor de huisvesting van arbeidsmigranten geen beperking vormde voor het bedrijf dat die woningen wenste te verhuren.16 Het betreffende voorschrift regelt niet specifiek de dienstenactiviteit en is daarop niet specifiek van invloed. Datzelfde concludeerde de Afdeling bestuursrechtspraak ten aanzien van een – overigens in een gemeentelijke verordening opgenomen – verbod op het innemen van een ligplaats

15 Zie bijlage 1 voor een overzicht van alle relevante uitspraken over de beoordeling van ruimtelijke voorschriften aan de normen van de Dienstenrichtlijn. 16 Vzng. Rb. Zeeland-West-Brabant 19 oktober 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:5947.

18

toetsing

met een woonschip.17 Dat algemene voorschrift regelt of beïnvloedt evenmin specifiek de beoogde dienstenactiviteit (in dit geval de verhuur van het woonschip). Er is met andere woorden geen sprake van een beperking indien een voorschrift niet specifiek de dienstenactiviteit regelt of beïnvloedt en dat voorschrift op gelijke wijze moet worden nageleefd door particulieren en ondernemingen. Iedere verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking die specifiek aan de toegang tot en de uitoefening van dienstenactiviteiten wordt gesteld, valt onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Dat betreft dus zeker beperkingen die de vestiging zelf uitsluiten en ook beperkingen die de uitoefening van de dienstenactiviteit betreffen, zoals regelingen over branchering, nevenassortiment en oppervlakte. Dat een branche zich wel in het centrum kan vestigen is niet relevant voor de toetsing van bijvoorbeeld een branchebeperking buiten het centrum. Het bestemmingsplan van de gemeente Appingedam bevat een brancheringsregeling, waarin specifiek bepaalde gebieden worden aangewezen voor het uitoefenen van bepaalde dienstenactiviteiten en die daarmee specifiek een aantal personen raakt. Een dergelijke brancheringsregeling is volgens het Hof van Justitie van de EU een territoriale (of kwantitatieve) beperking in de zin van artikel 15 lid 2 onder a van de Dienstenrichtlijn.

2.2.2 Niet alleen ruimtelijke voorschriften in bestemmingsplannen Hoewel veel aandacht uitgaat naar de in gemeentelijke bestemmingsplannen opgenomen brancheringsregelingen, is de problematiek niet beperkt tot het gemeentelijke bestuurlijke niveau of het instrument van het bestemmingsplan. Zo blijkt weliswaar uit de rechtspraak dat de meeste uitspraken beperkingen van de uitoefening van dienstenactiviteiten betreffen in bestemmingsplannen, maar zijn de normen van de Dienstenrichtlijn evenzeer van invloed als die beperkingen zijn opgenomen in voorbereidingsbesluiten of in een provinciale verordening (ruimte).18 Voor alle ruimtelijke voorschriften waaruit een beperking voortvloeit voor de vrije toegang tot en de vrije uitoefening van dienstenactiviteiten, zal de rechtvaardiging voor het vaststellen daarvan moeten worden gemotiveerd en onderbouwd door het bestuur (aan de hand van een analyse met specifieke gegevens). Opgemerkt zij nog dat soms rechtstreeks beroep mogelijk is tegen het ruimtelijk voorschrift waarin de beperking is opgenomen (o.a. het bestemmingsplan) en dat 17 ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:810, onder verwijzing naar HvJ EU 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44 (punten 121-123).

18 ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4195 (tussenuitspraak Maastricht); ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4196 (tussenuitspraak Schijndel); ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4173 (Amsterdam); ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965 (tussenuitspraak Zuid-Holland); ABRvS 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262 (Arnhem); ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2569 (Appingedam); ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2939 (Súdwest-Fryslân); ABRvS 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3269 (Franekeradeel, thans Waadhoeke)

19

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

toetsing

in andere gevallen de vraag naar de rechtvaardiging van een ruimtelijk voorschrift enkel aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd in een beroep tegen een appellabel besluit dat wordt genormeerd door de ruimtelijke regeling waarin de beperking is opgenomen (o.a. de provinciale verordening). In het kader van de procedure tegen de verlening of de afwijzing van een aanvraag voor een omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan, kan de bestuursrechter de brancheringsregeling in het (onherroepelijke) bestemmingsplan toetsen.19

assortiment (elektrische fietsen en vrijetijdskleding). De gemeenteraad stelde tevergeefs dat sprake zou zijn van een bagatelbeperking waarop de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is. De uitspraak maakt duidelijk dat artikel 15 Dienstenrichtlijn niet alleen ziet op de toegang tot de dienstenactiviteiten zelf (de vestiging), maar ook op de uitoefening van (deel)activiteiten binnen die vestiging die slechts een geringe beperking inhouden.20

2.3 Toetsing aan artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn

2.2.3 Ook voorschriften die slechts een geringe beperking inhouden Uit de rechtspraak blijkt dat ook ruimtelijke voorschriften die slechts een geringe beperking betekenen voor de toegang tot of het uitoefenen van dienstenactiviteiten, een territoriale of kwantitatieve beperking kunnen zijn in de zin van artikel 15 lid 2 onder a Dienstenrichtlijn. In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 december 2018 betrof het geschil een brancheringsregeling die was opgenomen in een bestemmingsplan van de gemeenteraad van Schijndel. Door die regeling werd een tuincentrum beperkt in de omvang van het neven­ 19 Zie o.a. ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471. In dat geval rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat de brancheringsregeling niet voldoet aan de in artikel 15 lid 3 Drl vermelde voorwaarden, overigens primair op de aanvrager.

De drie in artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn opgesomde voorwaarden op grond waarvan brancheringsregelingen (als eis die een beperking inhoudt van de toegang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten) en oppervlaktemaatregelen kunnen worden gerechtvaardigd, zijn cumulatief bedoeld. Aan alle drie voorwaarden moet zijn voldaan.

taal In het Amsterdamse voorbereidingsbesluit was het gebruik van de Engelse taal als voertaal weliswaar als indicatie van een toeristenwinkel, maar niet in het gebruikswijzigingsverbod als criterium opgenomen. Zodoende voldeed het voorbereidingsbesluit aan de in artikel 15 lid 3 onder a Dienstenrichtlijn gestelde voorwaarde.

2.3.1 Stap 1: geen discriminatie In de in de rechtspraak beoordeelde brancheringsregelingen en/of oppervlaktecriteria in bestemmingsplannen en andere ruimtelijke voorschriften wordt geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, naar de plaats van hun statutaire zetel gemaakt. Het is niet verwonderlijk dat deze voorwaarde daarom geen grote problemen oplevert en dat in de door de rechter beoordeelde geschillen doorgaans overeenstemming bestond dat de beperkingen voldoen aan het discriminatieverbod. Voorschriften in ruimtelijke besluiten gelden voor eenieder en maken geen onderscheid dat kan leiden tot strijd met het discriminatieverbod.

2.3.2 Stap 2: noodzakelijk De eis dat de beperking noodzakelijk moet zijn, houdt in dat voor die beperking een ‘dwingende reden van algemeen belang’ bestaat, zoals bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 8 Dienstenrichtlijn. Het betreft de redenen die het Hof van Justitie van de EU als zodanig heeft aangemerkt, waaronder de in die bepaling opgesomde belangen, waartoe in elk geval ook ‘de bescherming van het milieu en het stedelijk milieu’ behoort. In de rechtspraak zijn varianten en verfijningen van dat belang aanvaard:

→ behoud en bevorderen van aantrekkelijkheid, leefbaarheid, mix aan winkels, vitaliteit en waardering van het centrum en van een voldoende voorzieningenniveau en aanvaardbaar woon- en leefklimaat; → streven naar zorgvuldig ruimtegebruik, bereikbaarheid en concentratie van functies; → voorkomen of tegengaan van leegstand, monocultuur van winkels en voorzieningen, eenzijdig aanbod van stedelijke functies en openbare ordeproblemen of het risico hierop. 20

20

ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4196.

21

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

toetsing

Deze redenen zijn in de rechtspraak aanvaard ter rechtvaardiging van een territoriale (of kwantitatieve) beperking in een ruimtelijk voorschrift. De onderbouwing en motivering van de noodzakelijkheid van een beperking hoeft minder uitvoerig te zijn dan die voor de evenredigheid.

Wordt het beoogde doel coherent en systematisch nagestreefd?

2.3.3 Stap 3: evenredigheid

stappenplan Een in ruimtelijke voorschriften opgenomen brancheringsregeling/oppervlaktemaatregel: 1) Mag niet discrimineren 2) Moet noodzakelijk zijn om een dwingende reden van algemeen belang (o.a. de bescherming van het milieu en het stedelijk milieu)

De derde voorwaarde waaraan moet worden voldaan om een beperking te rechtvaardigen, is het vereiste van evenredigheid. Dit Europese evenredigheidsvereiste ziet in dit verband primair op de vraag of de beperking in meer abstracte zin evenredig is. Bedacht moet worden dat het vereiste niet gelijk is aan of steeds dezelfde uitkomst zal hebben als de toetsing van ruimtelijke besluiten aan het in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht gecodificeerde evenredigheidsbeginsel.21 Dit nationale evenredigheidsvereiste blijft naast de hier beschreven toets gewoon gelden. Bij de beoordeling of aan de Europeesrechtelijke voorwaarde is voldaan, spelen twee hoofdvragen, die in de volgende paragrafen aan de orde komen:

• Geschikt: bereikt het beoogde doel effectief

→ Is de (territoriale of kwantitatieve) beperking geschikt om het daarmee beoogde doel te bereiken? Deze vraag valt uiteen in a) de vraag of de regeling coherent en systematisch wordt toegepast (consistentievereiste) en b) de vraag of de regeling effectief het beoogde doel bereikt. → Gaat de beperking niet verder dan nodig is? Hiertoe behoort ook de tweede vraag of er geen andere, minder beperkende maatregelen zijn om hetzelfde doel te bereiken.

• Proportioneel: gaat niet verder dan nodig

Is de beperking geschikt om het beoogde doel te bereiken?

3) Moet evenredig zijn • Geschikt: coherent en systematisch nastreven beoogde doel

De rechtspraak volgt – in samenhang bezien – een vast stramien bij de beoordeling of een regeling geschikt is . In de meeste zaken is de ingevoerde (brancherings)regeling slechts aan enkele van de hierna genoemde aspecten getoetst en lopen de beoordelingsaspecten in elkaar over. Om het vaststellen van een dergelijke regeling te rechtvaardigen, kunnen in de onderbouwing van de betreffende ruimtelijke voorschriften alle aspecten systematisch worden bezien en afzonderlijk worden behandeld. Een dergelijke aanpak kan de eenduidigheid van de te verrichten onderzoeken en de gewenste helderheid in de rechtspraak versterken. In algemene zin worden brancherings- en oppervlakteregelingen geschikt geacht om de daarmee beoogde doelen te bereiken als de regelingen nader worden onderbouwd met ruimtelijke motieven.

21 Zo bleek in ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4173 (Amsterdam) dat een verbod op nieuwe toeristenwinkels weliswaar een evenredige beperking betrof van het vrij verrichten van diensten en kon worden gerechtvaardigd (art. 15 lid 3 Drl), maar was daartegen handhavend optreden door het bestuur desalniettemin kennelijk onevenredig, gelet op de nadelige gevolgen van het verbod.

22

Bij dit consistentievereiste gaat het erom dat de regelgever, de gemeenteraad in het geval van een bestemmingsplan, de beoogde doelen op een samenhangende en systematische wijze nastreeft en voor gelijke gevallen gelijke beperkingen stelt. Dit luistert in de rechtspraak erg nauw. Verschillen tussen situaties, zoals dat een bedrijf een regionale of juist een bovenregionale functie heeft, of het door een bedrijf aangeboden nevenassortiment aansluit bij het hoofdassortiment of juist niet en of locaties vergelijkbaar zijn of juist niet, kunnen al voldoende zijn om het maken van een onderscheid in de beperkingen te rechtvaardigen. Consistentievereiste: limitatieve opsommingen? In de rechtspraak is één zaak bekend waarin een limitatieve opsomming niet voldeed aan het coherentievereiste. Op grond van de in een provinciale verordening opgenomen beperking was slechts de verkoop van bepaalde opgesomde goederen (o.a. surfplanken en piano’s) buiten bestaande winkelconcentraties toegestaan. De toelichting kon echter niet verduidelijken waarom verkoop van surfplanken en piano’s in de periferie wordt toegestaan, terwijl kajaks en orgels in bestaande centra moeten worden aangeboden; niet inzichtelijk werd dat die verkoop een wezenlijk ander effect op de stadscentra zal hebben.

Het gevaar dat een limitatieve opsomming niet voldoet aan het consistentievereiste, zou mogelijk kunnen worden weggenomen door aan de opsomming toe te voegen: ‘detailhandel die zich uit oogpunt van ruimtelijke ordening niet onderscheidt van de hiervoor genoemde detailhandel’. Overigens wordt aanbevolen om limitatieve lijsten te vermijden omdat deze relatief snel verouderd kunnen raken en bovendien dynamiek in de detailhandel in de weg kunnen staan. Consistentievereiste: precedentwerking (hypocrisietest)? In de rechtspraak wordt duidelijk dat argumenten om voor één specifieke situatie een uitzondering te maken op een brancheringsregeling doorgaans worden afgewezen. De redenering van de overheden is dat als een uitzondering zou worden gemaakt, een vergelijkbare, later ingediende aanvraag niet kan worden afgewezen. Een dergelijke handelwijze zou afbreuk kunnen doen aan de eis dat het met de brancheringsregeling beoogde doel op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (hypocrisietest). Consistentievereiste: wijziging beleid? De rechtspraak laat zien dat een correctie, aanscherping of wijziging van beleid waarmee het beoogde doel coherent en systematisch wordt nagestreefd, onder voorwaarden mogelijk is. In een uitspraak waarin door St. Antoniusplein Vastgoed B.V.

werd betoogd dat de gemeenteraad van Súdwest-Fryslân niet voldeed aan het consistentievereiste omdat de regeling in het nieuwe bestemmingsplan afwijkt van die in de oudere plannen van dezelfde gemeenteraad, overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak als volgt:

23

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

‘De Afdeling begrijpt het verweer van de raad aldus dat hij in wezen erkent dat voormelde plannen niet stroken met zijn huidige beleid. Anders dan St. Antoniusplein Vastgoed B.V. lijkt te stellen, kan hieruit nog niet worden afgeleid dat de raad zijn huidige beleid niet coherent en systematisch nastreeft. Dit vereiste staat immers op zichzelf niet in de weg aan een correctie, aanscherping of andere wijziging van het beleid.’ Voor de intentie om het beleid te wijzigen dient wel een concrete indicatie te bestaan ten tijde van het vaststellen van de brancheringsregeling. Een voornemen om voor de locaties waarop de oudere plannen gelden voorbereidingsbesluiten te nemen teneinde de beleidswijziging door te zetten, welk voornemen later ook in besluitvorming werd omgezet, bleek voldoende om de veronderstelde strijdigheid met het consistentievereiste te ondervangen. Tevens is het beleid waarin diverse ontwikkelingen in onderlinge samenhang worden voorzien, zoals verplaatsingen van supermarkten en het behoud van de aantrekkelijkheid van het centrumgebied, van betekenis voor het voldoen aan het vereiste van coherent en systematisch handelen.

toetsing

regeling ten grondslag ligt aan de afwijzing van de aanvraag, dan is het aan de aanvrager om nader te onderbouwen waarom die beperkingen in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn. De enkele stelling dat het bestuur onvoldoende heeft gemotiveerd dat de beperkingen geschikt zijn om de beoogde doelen te bereiken, volstaat niet. Een onderbouwing van een initiatiefnemer moet gedegen en goed uitgewerkt zijn.22 De gemeente zal naar verwachting in procedures steeds ook zelf moeten beoordelen of een beperking voldoet aan de Dienstenrichtlijn.

onderbouwing door aanvrager Stelt een aanvrager dat een in een onherroepelijke bestemmingsplan vastgestelde brancheringsregeling in strijd is met artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn, terwijl die regeling ten grondslag ligt aan de afwijzing van de aanvraag, dan is het aan de aanvrager om nader te onderbouwen waarom die beperkingen in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn.

Het onderzoek naar de effectiviteit Het onderzoek naar de effectiviteit van een beperking kan worden vormgegeven door de volgende twee stappen uit te werken aan de hand van een analyse met specifieke gegevens.

1

Bereikt de beperking het beoogde doel effectief?

onderbouwing De regulerende overheid dient de effectiviteit van de in de ruimtelijke voorschriften opgenomen beperking te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens

Inleiding Om een beperking te rechtvaardigen, dient de beperking het beoogde doel effectief te (kunnen) bereiken. Alvorens in te gaan op de wijze waarop het onderzoek naar de effectiviteit van een beperking kan worden vormgegeven, is het goed te bedenken welke partij verantwoordelijk is voor dat onderzoek. Met andere woorden: welke partij draagt de bewijslast? De rechtspraak wijst uit dat in beginsel de regulerende overheid de effectiviteit van de in de ruimtelijke voorschriften vast­ gestelde beperking dient te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Er dient sprake te zijn van een analyse van de geschiktheid van de beperking en van specifieke gegevens ter onderbouwing daarvan, zodat een beroep op algemene ervaringsregels niet volstaat. Gedacht moet worden aan onderzoeksgegevens of andere gegevens waarmee aannemelijk kan worden gemaakt dat de vestigingsmogelijkheden in het perifere gebied van invloed zijn op de samenstelling van het winkelaanbod en de leegstand in het centrum­gebied. Ook landelijk, provinciaal of lokaal onderzoek naar de effectiviteit van brancheringsregelingen of gegevens van koopstroomonderzoeken, voor zover toepasbaar op het voor de betreffende beperking relevante gebied, kunnen daarbij relevant zijn.

Uit de rechtspraak blijkt evenwel ook dat een andere verdeling van de bewijslast geldt in het geval een aanvraag is gedaan voor een omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan en deze door het bestuur wordt afgewezen/geweigerd. Stelt een aanvrager dat een in een onherroepelijke bestemmingsplan vastgestelde brancheringsregeling in strijd is met artikel 15 lid 3 Dienstenrichtlijn, terwijl die

24

2

De eerste stap bestaat uit een onderbouwing gebaseerd op onderzoek naar de effectiviteit van in ruimtelijke voorschriften opgenomen brancheringsregelingen in het algemeen: op landelijk, provinciaal of lokaal niveau. Een voorbeeld hiervan is een koopstromenonderzoek. Op basis daarvan kan de regulerende overheid, bijvoorbeeld de gemeenteraad in het geval een bestemmingsplan wordt vastgesteld, concluderen dat een beperking in het algemeen effectief is voor het bereiken van de nagestreefde doelen. De tweede stap bestaat uit het aantonen dat de algemene onderzoeken toepasbaar zijn op de specifieke, lokale situatie. De regulerende overheid onderbouwt dan, eventueel met nader onderzoek, dat de specifieke situatie niet zo bijzonder of afwijkend is dat die onderzoeken niet van toepassing zijn. Ervaringen uit Appingedam Voor het beoordelen van de effectiviteit van de brancheringsregeling in het algemeen is ten behoeve van de onderbouwing van het bestemmingsplan ‘Stad Appingedam’ zelfstandig onderzoek verricht.

Op basis van de zogenoemde ‘Wet van Hotelling’ (die inhoudt dat winkels hun marktgebied en daarmee hun omzet vergroten door zich centraal in het marktgebied te vestigen), het vaststellen van algemene parameters voor de vitaliteit van een winkelgebied, de mate waarin die parameters worden beïnvloed door de brancheringsregeling en een passantenonderzoek, werd geconcludeerd dat de branches ‘Mode & Luxe’ en ‘Supermarkten’ van belang zijn voor de vitaliteit van een winkelgebied. Indicatoren daarvoor zijn de huurprijs van winkelpanden, het aantal passanten, vloerproductiviteit, consumentenwaardering, bezoekduur en bezoekfrequentie, de mate van leegstand en het risico op leegstand. Voor stap 2 is onder meer gebruik gemaakt van argumenten die zien op de ligging van Appingedam ten opzichte van andere kernen en de toepassing van de ‘Wet van Hotelling. Het bewijs zag ook op lokale

22 ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2569 (Appingedam); ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2939 (Súdwest-Fryslân); ABRvS 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3269 (Franekeradeel, thans Waadhoeke).

25

HANDREIKING DIENSTENRICHTLIJN

toetsing

leegstand, het feit dat sprake is van een krimpregio, de situering van de branches die van belang zijn voor de vitaliteit van een winkelgebied, de huurprijzen in het centrum en in het perifeer gebied en de verwachte effecten als de brancheringregeling zou worden losgelaten.

In het onderzoek naar bijvoorbeeld een onderdeel van een pakket aan brancheringsmaatregelen zal eerst een analyse moeten worden gemaakt van het effect van het gehele pakket. Daarbij moeten ook de effecten worden betrokken van de branchering die op andere locaties binnen de gemeente wordt toegepast. Voor de analyse of het specifieke onderdeel een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket, gelden minder hoge eisen dan voor de analyse van de effectiviteit van het pakket. De raad kan vervolgens redelijkerwijs beoordelen of de beperking geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken. Een uitsterf­regeling gericht op beperking van nachthoreca is eveneens een geschikte regeling om het doel van beperking van overlast te voorkomen.

Zelfstandig bijdragen of zinvolle bijdragen aan beoogde doel Een beperking slaagt voor de evenredigheidstoets indien de beperking kan bijdragen aan de verwezenlijking van de doelen. Het is nadrukkelijk noodzakelijk dat de beperking deze doelen zelfstandig kan verwezenlijken. Het is niet eenvoudig om aan te tonen dat een (zeer) geringe beperking effectief bijdraagt aan het voorkomen van leegstand in het centrumgebied of tot een verslechtering van het woon-, leef-, en ondernemersklimaat. De rechtspraak heeft duidelijk gemaakt dat de geschiktheid van een (zeer) geringe beperking ook aannemelijk moet worden gemaakt aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Evenzeer is echter uit de rechtspraak af te leiden dat een dergelijke beperking niet noodzakelijkerwijs zelfstandig het beoogde doel moet kunnen verwezenlijken, maar dat de beperking ook evenredig kan zijn indien die kan bijdragen aan het bereiken van het beoogde doel.23 Een salamitactiek, waarbij vele geringe (bagatel)beperkingen de toets aan de Dienstenrichtlijn niet kunnen doorstaan omdat zij niet elk zelfstandig het beoogde doel kunnen bereiken, wordt op deze manier tegengegaan.

Anders zouden herhaaldelijk verzoeken kunnen worden gedaan – ook door verschillende exploitanten – voor het toestaan van geringe uitzonderingen op de brancheringsregeling die elk apart weliswaar niet in de weg staan van het bereiken van de nagestreefde doelen, maar er gezamenlijk uiteindelijk voor zorgen dat de doelen niet worden bereikt. Beperkingen met een nuancering Een beperking kan ook effectief zijn als de regeling nuanceringen op de beperking bevat. Bijvoorbeeld de beperking dat winkels buiten de binnenstad groter moeten zijn dan 500 m² is op zichzelf een effectieve regeling voor bescherming van de binnenstad waar juist de kleinere winkels zijn gevestigd. De regeling is ook effectief als buiten de binnenstad een beperkt aantal kleinere winkels wordt toegestaan.

2.3.3.2

Gaat de beperking niet verder dan nodig is en zijn er geen minder beperkende maatregelen? Bij dit aspect van de toets of een brancheringsregeling een gerechtvaardigde beperking vormt op de vrije toegang tot of de vrije uitoefening van dienstenactiviteiten, moet aannemelijk zijn dat de beperking proportioneel is. De brancheringsmaatregel mag niet verder gaan dan nodig is om het beoogde doel te bereiken en bovendien moet duidelijk zijn dat dat doel niet met minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. In de rechtspraak is uitgemaakt dat de bewijslast voor de regulerende overheid niet zo zwaar is; aannemelijk moet worden gemaakt dat het beoogde doel niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt. Wat zouden minder beperkende maatregelen kunnen zijn? Uit de rechtspraak blijkt dat flankerende maatregelen niet hetzelfde gewenste effect hebben als bijvoorbeeld een brancherings- of oppervlaktemaatregel. Revitalisering van het centrum, gratis parkeren, stimuleringsmaatregelen voor versterking van de aantrekkelijkheid van het centrum en binnenstadsmanagement zijn als flankerende maatregelen weliswaar zinvol om het beoogde doel te bereiken, maar tot op heden worden ze blijkens de rechtspraak niet gezien als minder beperkende maatregel die hetzelfde resultaat zouden kunnen bereiken.