Bijlagenbundel BUSINESSCASE Werkleerbedrijf versie 1 december compressed

Met de ervaringen uit het verleden bij Empatec, kunnen er duidelijke keuzes gemaakt worden voor de juridische structuur voor Werkleerbedrijf Fryslan-West. Allereerst dient met de nieuwe structuur dus voldaan te kunnen worden aan de relevante regelgeving. Dit betreft met name de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) inclusief de aanhangige wetswijziging, de governance, waaronder begrepen de aanbevelingen uit het rapport KokxDeVoogd en het aanbestedingsrecht. Deze drie categorieën van regelingen houden verband met elkaar en grijpen op elkaar in. Daarnaast moeten de door te voeren wijzigingen, zorgen voor een voldoende mate van flexibiliteit, een bedrijfseconomische slagvaardigheid en daarmee een afdoende mate van bestendigheid hebben voor de toekomst. Ook dat is onderdeel van het toetsingskader. Tot slot moet rekening gehouden worden met de gevolgen voor het personeel, de uitvoerbaarheid van de wijzigingen, de snelheid waarmee één en ander te realiseren is en tot slot ook de kosten. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de eenvoud van door te voeren maatregelen zelf, maar ook, en wellicht vooral, op de gevolgen die bepaalde opties hebben voor het personeel, de overdracht van activa, overeenkomsten en overige aanspraken en fiscaliteit.

Bij de keuze voor de optie en de uitvoering daarvan moet altijd voorop blijven staan dat het uiteindelijk niet gaat om de GR en haar organen of Empatec en haar organen, maar om de mensen die door Werkleerbedrijf Fryslan-West aan het werk geholpen worden.

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

45

Zoals gezegd grijpen de aspecten van de regelgeving op elkaar in en houden zij verband met elkaar. De wetswijziging voor de Wgr is ingegeven om een grotere legitimatie voor de gemeenschappelijke regeling te creëren. Gemeenteraden stonden en staan te veel op afstand en de democratische controle op gemeenschappelijke regelingen was te mager. Er was vanuit de gemeenteraad te weinig toezicht en sturingsmogelijkheden. Op dit moment (15 november 2021) is het wetsvoorstel goedgekeurd door de Tweede Kamer, maar bevindt het zich bij de Eerste kamer nog in de schriftelijke voorbereidingsfase. Een Eerste Kamercommissie kan vragen stellen aan de indieners van het wetsvoorstel, aan de hand van de beantwoording daarvan wordt een eindverslag opgesteld waarna het voorstel plenair zal worden besproken. Daarna vindt stemming plaats. De afdeling advisering van de Raad van State heeft flinke kritiek geuit op het voorstel, hetgeen reden kan zijn voor de Eerste Kamer om kritisch te zijn. Of het wetsvoorstel – zoals dat er nu ligt – zal worden aangenomen is dus nog onzeker. Een tekort aan toezicht en sturingsmogelijkheden geldt voor alle gemeenschappelijke regelingen, vandaar de wetswijziging, maar het gold en geldt ook voor de GR. Vanuit de deelnemende gemeenten is er onvoldoende toezicht en grip.

Daarmee zijn de raden niet, of althans onvoldoende, in staat om de kaders te stellen voor de wijze waarop het bedrijf het werk uitvoert voor de doelgroep en met het (gemeente)budget omgaat. De gemeenten nemen deel in de GR en de GR is “slechts” aandeelhouder van Empatec. De directie van Empatec wordt benoemd door de raad van commissarissen en nieuwe leden voor de raad van commissarissen worden benoemd op voordracht van de raad van commissarissen door de AVA. Schorsing en ontslag van een lid van de raad van commissarissen gaat door het opzeggen van het vertrouwen in de hele raad van commissarissen, waarbij het dienaangaande te nemen besluit 30 dagen voor het nemen ervan aan het bestuur en aan de OR moet worden meegedeeld. Een vennootschapsrechtelijke controlemogelijkheid voor de GR als aandeelhouder is er niet afdoende, kijkend naar hetgeen wenselijk is vanuit een goede governance. Vanuit de GR, de deelnemende gemeenten en de raden zijn er te weinig mogelijkheden om de (financiële) kaders te stellen voor de uitvoering van de taken en te weinig mogelijkheden om te sturen. Verderop in deze notitie zal worden aangegeven op welke wijze de voorgestelde wijzigingen de controle en sturingsmogelijkheden verbeteren. Daarnaast is er onvoldoende toezicht om te kunnen voldoen aan de regels omtrent quasi-inbesteden.

Om, zonder de noodzaak om een aanbestedingsprocedure te volgen, opdrachten rechtstreeks bij Empatec neer te kunnen leggen vanuit de deelnemende gemeenten, dient enerzijds Empatec 80% van haar werk uit te voeren in het kader van de opdracht van de gemeente, en anderzijds dienen de gemeenten toezicht op Empatec te kunnen houden als op haar eigen organisatie. Dat laatste ontbrak en ontbreekt in de huidige structuur. Het kernteam heeft een viertal opties uitgewerkt en vraagt daar een toets op. Allereerst zal de tweede vraag beantwoord worden, of er nog meerdere mogelijkheden zijn. Ad 2. - Zijn er nog andere opties? Met een bepaalde mate van creativiteit zijn er diverse andere opties te bedenken. Dit zijn dan over het algemeen varianten op de reeds bedachte opties. Zo zou ervoor gekozen kunnen worden om de dochtermaatschappijen van Empatec op te laten gaan in de Empatec en/of de GR om zo die dochters onder directere invloed van de GR te brengen. Op deze optie wordt hieronder nader ingegaan, waarbij die optie wordt geduid als 4c. Ook zou ervoor gekozen kunnen worden om het Werkleerbedrijf juist verder te privatiseren en meer risicodragend aan de markt te laten deelnemen. Deze optie is niet wenselijk gelet op de bewuste keuze die is gemaakt voor een publiek Werkleerbedrijf.

Uit de conclusie aan het slot van deze notitie volgt dat het niet nodig wordt geacht om nader onderzoek te doen naar andere opties, omdat er binnen de bestaande opties een goede keus te maken is.

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

46

Ad 3. - Toetsing van de opties Optie 1: aanpassen statuten N.V. en B.V.’s regelgeving Met het doorvoeren van de noodzakelijke aanpassingen van de statuten en daarnaast het aanpassen van de GR, zal optie 1 voldoen aan de eisen van de toepasselijke regelgeving. Voor een verdere toelichting van de door te voeren aanpassingen wordt verwezen naar hetgeen daarover verderop in deze notitie is opgenomen. Het is bij het wijzigen van de statuten van de N.V. noodzaak om niet alleen rekening te houden met de gewenste invloed vanuit de raden en de governance, maar ook om aandacht te schenken aan de bepalingen uit de aanbestedingswet omtrent quasi-inbesteden. Voorts dienen bij de B.V.’s dan de noodzakelijke wijzigingen door te voeren om te garanderen dat de gemeentes ook bij de B.V.’s afdoende toezicht hebben. Hoewel in de notitie wordt ingegaan op de noodzakelijke statutenwijzigingen, behoeft ook de GR zelf in dit verband aanpassing. Daarvoor verwijs ik naar hetgeen hierna over de wijzigingen in de GR wordt opgemerkt. flexibiliteit en toekomstbestendigheid De structuur met een gemeenschappelijke regeling en een N.V., met B.V.’s als dochtervennootschappen biedt, mits goed ingericht, voldoende flexibiliteit om in te spelen op wijzigingen in toekomstige regelgeving, zowel op het gebied van de gemeentelijke samenwerking in een GR, als op het gebied van aanbestedingsrecht.

uitvoerbaarheid Het wijzigen van de gemeenschappelijke regeling zelf, en van de statuten van de N.V. en de B.V.’s, is relatief eenvoudig. De gemeenschappelijke regeling wordt gewijzigd door eensluidende besluiten van de colleges van burgemeester en wethouders van tenminste tweederde van de gemeenten, welke colleges daar toestemming voor moeten hebben gekregen van hun gemeenteraad. Die besluitvorming vraagt dus afstemming. Voor de wijziging van de statuten is een besluit van de aandeelhoudersvergadering nodig, waar drie vierde van het geplaatst kapitaal aanwezig is. Omdat de GR de enige aandeelhouder is, wordt daar aan voldaan. Besluitvorming vindt normaliter plaats aan de hand van een conceptstatuten die de notaris al heeft opgesteld. Omdat de organisatiestructuur voor het overige in stand wordt gelaten zijn de gevolgen voor het overige beperkt. Er hoeven geen activa, overeenkomsten of andere aanspraken overgedragen te worden. Optie 2: Opheffen van de N.V. regelgeving Met het opheffen van de N.V. en het onderbrengen van het Werkleerbedrijf in de GR wordt voldaan aan de eisen vanuit de Aanbestedingswet. Wel moet de gemeenschappelijke regeling zelf nog gewijzigd worden om te voldoen aan de huidige en toekomstige wetgeving flexibiliteit en toekomstbestendigheid Het voordeel van werken met een N.V.

onder een GR, is dat de GR de hoofdlijnen van beleid vaststelt en zich niet bezig hoeft te houden met de dagelijkse gang van zaken. Een N.V. kan op een zakelijke wijze, binnen de gegeven kaders, deelnemen aan het maatschappelijke en economische verkeer en is daarmee wellicht in staat efficiënter te werken dan een Werkleerbedrijf dat in een gemeenschappelijke regeling wordt uitgevoerd. Dat voordeel vervalt met het opheffen van de N.V. Als de N.V. wordt opgeheven, wordt het Werkleerbedrijf in de GR ondergebracht. Het werken met een gemeenschappelijke regeling geeft de raden de nodige invloed op de kaders waarbinnen het werk voor de doelgroep moet worden uitgevoerd en controle op de besteding van publieke middelen enerzijds. Dit temeer na de wetswijziging. Dat geeft de flexibiliteit om op toekomstige wijzigingen door te voeren die gewenst of noodzakelijk zijn. uitvoerbaarheid

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

47

Als de N.V. wordt opgeheven, komt het Werkleerbedrijf in de GR. De B.V.’s komen dan direct onder de GR, of worden er ook in onder gebracht. Dat betekent dat binnen de GR er een organisatie ingericht moet worden voor de dagelijkse gang van zaken, zoals dat nu door de organisatie van de N.V. wordt uitgevoerd. Personeel dat nu in dienst is bij de NV zal over moeten gaan naar de GR. De bepalingen van Titel 2, Boek 2 BW over fusie en splitsing zijn niet van toepassing op een gemeenschappelijke regeling. Het is dus niet mogelijk om het opheffen van de N.V. en het laten overgaan van alle activa, rechten en verplichtingen door middel van een juridische fusie vorm te geven. Dat brengt mee dat de overdracht van alle activa, rechten en plichten steeds op de daartoe geëigende wijze zal moeten gebeuren. Aan de overdracht van overeenkomsten, zal de wederpartij bij die overeenkomst steeds mee moeten werken. Het is dan voorts zaak om de fiscale gevolgen nader te onderzoeken. Na voornoemde overdracht zal de vennootschap geliquideerd moeten worden. Dit kan een kostbaar proces zijn. Optie 3: opheffen GR regelgeving Met het opheffen van de GR kan door de thans in de GR deelnemende gemeenten uiteindelijk worden voldaan aan de eisen uit de diverse regelgeving. De Wgr is dan niet meer van toepassing en dat is mijns inziens een nadeel.

De Wgr geeft bij een intergemeentelijke samenwerking de nodige kaders voor toezicht, zeker gelet op de aanstaande wetswijziging. Die geeft de GR de nodige democratische legitimatie en invloed voor de raden. Als de GR wordt opgeheven, dan zullen al deze aspecten geregeld moeten worden in de statuten van de N.V. Als de N.V. zich niet aan de spelregels houdt die in de statuten staan, dan kan daar bij de civiele rechter tegen opgekomen worden. Er is dan geen plaats voor de bestuursrechter. Die laatste rechter ligt echter wel meer voor de hand als het gaat om de uitoefening van een publieke taak en de invloed daarop door de raden. Besluiten van organen van een GR zijn besluiten waartegen bezwaar en beroep open staat, in tegenstelling tot besluiten van organen van een N.V., zodat ook daarin een sterkere democratische legitimatie te vinden is. De statuten van de N.V. moeten, net als bij een keuze voor optie 1, aangepast worden, zoals hieronder nader beschreven. Teneinde te kunnen voldoen aan het toezichtcriterium zullen de gemeenten de bestuurder moeten kunnen benoemen, schorsen en ontslaan. Daarnaast zullen strategische en overige belangrijke beslissingen niet zonder goedkeuring van de Algemene vergadering van aandeelhouders, de gemeenten, genomen moeten kunnen worden.

flexibiliteit en toekomstbestendigheid Bij veranderende opvattingen over governance en toezicht, zullen statuten aangepast moeten worden. Als deze veranderende opvattingen tot een wijziging in de Wgr leidt, dan zal die wijziging immers niet automatisch doorwerken in de N.V., daar waar dat wel zou doorwerken in een gemeenschappelijke regeling. Denk bijvoorbeeld aan de in te voeren mogelijkheid van een adviescommissie voor de raden van deelnemende gemeenten. Die mogelijkheid komt er op basis van de wet, daarvoor hoeft een gemeenschappelijke regeling niet te worden aangepast. Verder moet de gemeenschappelijke regeling bepalingen hebben over de toetreding, wijziging, voorwaarden waaronder uittreding mogelijk is en de gevolgen van uittreding. Die duidelijkheid hoeven statuten van een N.V. niet te bevatten. Bij wijziging van het aantal deelnemende gemeenten en/of de verhoudingen van aantallen werknemers, is de herverdeling van stemrecht in een N.V. omslachtiger dan in een GR vanwege de noodzakelijke statutenwijziging. uitvoerbaarheid Hiervoor geldt mutatis mutandis hetzelfde als voor de optie waarbij de N.V. wordt opgeheven. Opheffen van de GR zal daarnaast ook leiden tot overgang van personeel.

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

48

Optie 4a (variant op optie 1) en 4b (variant op optie 3) - B.V.’s onder GR Allereerst verwijs ik naar hetgeen hiervoor voor de opties 1 en 3 naar voren is gebracht. In aanvulling daarop het volgende. Empatec N.V, is 100% aandeelhouder van Empaselect B.V. en van Empathiek B.V. Om te kunnen voldoen aan het toezichtcriterium, moet er wat dat betreft op het niveau van Empatec N.V. het nodige veranderen, maar als dat eenmaal gebeurd is, dan kan via Empatec N.V. als aandeelhouder en bestuurder volledig toezicht worden gehouden op de daar onder liggende dochtervennootschappen. Daarbij dienen de statuten van de B.V.’s nog gewijzigd te worden. En als de gemeenten via de GR op de N.V. toezicht hebben als op hun eigen organisatie dan hebben ze dat dan ook via de N.V. op de dochtervennootschappen. Het “naar boven brengen” van de dochtervennootschappen van Empatec N.V., in die zin dat zij dochters worden van de GR en een zuster van Empatec N.V., is juridisch niet noodzakelijk. Optie 4c - Opheffen B.V.’s Anderzijds is Empathiek B.V. opgericht voor de medewerkers die vallen onder de Participatiewet. Deze medewerkers zijn destijds in een aparte rechtspersoon ondergebracht omdat ze onder een andere pensioenregeling vielen dan de SW-ers. Deze medewerkers vallen nu sinds kort onder een eigen cao, de cao ‘aan de slag’.

Hiermee lijkt de oorspronkelijke noodzaak voor deze separate vennootschap niet langer te bestaan. Het is dan ook de moeite waard te onderzoeken of deze medewerkers, met behoud van eigen cao en pensioenregeling, onder de GR kunnen worden gebracht. In de GR zijn nu ook twee cao’s en twee pensioenregelingen van toepassing, de werkingssferen van de diverse cao’s lijken zich niet te verzetten tegen toepassing naast elkaar binnen de GR nu zij allen toegespitst zijn op een specifieke doelgroep. Empaselect B.V. is opgericht om de financiële stromen vanuit de merknamen Pastiel en Wurkjouwer te kunnen scheiden van de N.V. Met de juiste administratieve inrichting kan dit ook zonder een separate vennootschap. Een aandachtspunt is echter dat de medewerkers van Empaselect B.V. bij een ander pensioenfonds zijn ondergebracht. Er zou in overleg getreden kunnen worden met de betrokken pensioenfondsen om te onderzoeken of de medewerkers van Empaselect B.V. ondergebracht kunnen worden bij het pensioenfonds van de NV. Overigens zal ook de OR zich hierover uit moeten laten. Kortom, als het mogelijk is om de verschillende groepen werknemers met verschillende cao’s en pensioenregelingen, in één entiteit onder te brengen (dan wel de NV, dan wel de GR), dan zouden de twee besloten vennootschappen opgeheven kunnen worden.

Dat heeft financiële voordelen, er zijn bijvoorbeeld minder accountantskosten, de organisatiestructuur wordt overzichtelijker en alle onderdelen vallen in de NV en daarmee rechtstreeks onder de GR. Het toezicht is daarmee dichter bij de deelnemende gemeenten en de raden gebracht. Of opheffing van de besloten vennootschappen mogelijk is, is derhalve in ieder geval afhankelijk van de uitkomst van het overleg met de betrokken pensioenfondsen. Hoewel ons geen andere belemmeringen voor een opheffing van de besloten vennootschappen of een fusie tussen de B.V.’s en N.V. bekend zijn, merken wij op dat wel onderzocht zal moeten worden of zich op fiscaal gebied evenmin belemmeringen voordoen. Aanvulling op vraag 3 uit de notitie inzake inbesteden en toezicht. Het kernteam heeft in een aanvulling op haar derde vraag verzocht om aan te geven op welke wijze per optie voldaan kan worden aan de voorwaarden voor inbesteden. Daarbij moet voldaan worden aan het 80% criterium, het toezichtcriterium en in principe mag er geen private participatie zijn. Om aan het toezichtcriterium te voldoen, moeten de deelnemende gemeenten (gezamenlijk) in staat zijn om een bepalende rol in strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen te krijgen. Dat is er bijna automatisch bij het opheffen van de N.V., omdat dan de GR de uitvoerende organisatie wordt.

Als de GR wordt opgeheven, dan is het nog steeds van belang dat de gemeenten een grotere rol krijgen dan zij thans via de GR hebben. Bij de drie varianten die genoemd zijn in de aanvulling op vraag wordt aangegeven dat de gemeente (middellijk) aandeelhouder, maar geen bestuurder is. Dat is ook niet vereist. Wel is vereist dat de gemeenten invloed hebben op de bestuurder en het te voeren beleid. Dat hebben de gemeenten als ze in staat zijn de bestuurder te benoemen, schorsen en ontslaan. Daarnaast is het niet vereist dat de

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

49

gemeenten ieder voor zich die invloed hebben om te kunnen voldoen aan het toezichtcriterium, maar is het afdoende dat ze dat gezamenlijk hebben. Conclusie en advies naar aanleiding van de opties Als ik de verschillende opties langs het toetsingskader leg, dan kunnen ze uiteindelijk allemaal voldoen aan de toepasselijke regelgeving. Echter kom ik tot de conclusie dat optie 1, met indien dit mogelijk is de variant zoals hiervoor verwoord, waarbij de twee dochtervennootschappen worden opgeheven, al dan niet door fusie, het meest passend en voor de hand liggend is. Ik licht dit toe. De Wgr, inclusief de daarin opgenomen wijzigingen en de versterking van de legitimatie van de gemeenschappelijke regeling en toezicht door de gemeenteraden, maakt het wel voor de hand liggend dat er gebruik van een gemeenschappelijke regeling wordt gemaakt. Deze wet biedt immers een duidelijk toetsingskader van invloed en controle. Daarmee valt optie 3 wat mij betreft af. Een voordeel van het gebruik van de GR is daarnaast ook nog een grotere mate van eenvoud voor wat betreft toe- en uittreding en aanpassing bij toe- en afname van een aantal SW-ers in een bepaalde gemeente. Als dat via aandeelverhoudingen moet worden geregeld, is dat omslachtiger en kostbaarder.

Het handhaven van de huidige structuur met een gemeenschappelijke regeling, is ook meer toekomstbestendig dan het opheffen van de gemeenschappelijke regeling. Wijzigingen in de regelgeving, toe- en uittreding en wijziging in aantallen SW-ers per gemeente kunnen makkelijker in een gemeenschappelijke regeling worden gewijzigd dan in een N.V. Zoals hiervoor aangegeven is er ook geen noodzaak of toegevoegde waarde om de N.V. op te heffen. Ook met de huidige structuur, met aanpassing van statuten en de gemeenschappelijke regeling, kan tot een situatie worden gekomen die voldoet aan de regelgeving en aan de wensen van de gemeenten ten aanzien van de governance. Het opheffen van de N.V. en het inbrengen van het werkleerbedrijf in de GR heeft consequenties voor de overdracht van activa, overeenkomsten en met name personeel en lijkt fiscale consequenties te hebben, met name op het gebied van btw. Ook optie 2 valt wat mij betreft derhalve af. Het kernteam heeft als nadeel bij optie 1 genoemd dat mogelijkerwijs de B.V.’s te ver af staan voor het toezichtcriterium. Zoals ik hiervoor al aangaf ben ik van mening dat dat probleem in juridische zin opgelost kan worden. Maar het kan wenselijk worden geacht om alle activiteiten directer onder de invloed van de deelnemende gemeentes en de raden te brengen.

Naar de wijze waarop deze B.V.’s opgeheven of gefuseerd kunnen worden en naar mogelijke arbeidsrechtelijke problemen die daarbij in verband met cao’s en pensioenen kunnen spelen zal dan nader onderzoek gedaan moeten worden. Het aanpassen van de statuten van Empatec N.V., de B.V.’s (indien de B.V.’s wel blijven bestaan), en de gemeenschappelijke regeling is tot slot ook relatief eenvoudig uit te voeren. Het vraagt enige gecoördineerde voorafgaande besluitvorming, maar het heeft voor het overige geen gevolgen voor overdracht van goederen of andere activa. Evenmin zijn er fiscale consequenties. Om te kunnen voldoen aan een goede governance en het toezichtcriterium is aanpassing van de statuten en de GR echter niet afdoende. Er moeten ook weer (jaar)afspraken met KPI’s overeen gekomen worden. Vanuit de WSW hebben de deelnemende gemeenten de uitvoering gedelegeerd aan de GR. De GR heeft de NV aangewezen als uitvoerder. Tussen de GR en de NV moeten een samenwerkingsovereenkomst en een jaarovereenkomst worden opgesteld. Over de uitvoering van de overeenkomsten moet worden gerapporteerd aan de GR. In de samenwerkingsovereenkomst moeten termijnen staan voor het sluiten van de jaarovereenkomst voor het daaropvolgende jaar. Vanuit de Participatiewet verstrekken de deelnemende gemeenten rechtstreeks opdracht aan de NV.

Deze afspraken moeten worden vastgelegd in een dienstverleningsovereenkomst, van waaruit periodiek wordt gerapporteerd aan de deelnemende gemeentes. In die overeenkomst staan de KPI’s en ook die dienen tijdig voor de komende periode herzien te worden. Het vastleggen van de afspraken en KPI’s, alsmede de rapportage erover en de sturing erop is essentieel voor een goed functionerend toezicht en volgt ook uit de conclusies van KokxDeVoogd.

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

50

Invloed van gemeente(raad) op N.V. Voorop gesteld moet worden dat de GR opgericht is door de colleges van de deelnemende gemeentes. Bij het aangaan van een gemeenschappelijke regeling komen gemeenteraden meer op afstand te staan, dat is inherent aan het huidig kader van verlengd lokaal bestuur. Dit is ook het standpunt van de regering, zoals neergelegd in de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van de Wgr. Als de GR meer invloed krijgt op de N.V. (en haar dochters), dan hebben de deelnemende gemeentes daarmee meer invloed. Immers is de GR in feite een afvaardiging van de deelnemende gemeentes. Voor de deelnemende gemeentes is het dan ook van belang om stil te staan en te blijven staan bij de invulling van (zowel het AB als het DB van) de GR. Op het moment dat de GR meer grip krijgt op de N.V., zal de GR ook beter geïnformeerd moeten worden over hetgeen speelt binnen de N.V. en zal er derhalve ook sprake zijn van meer transparantie. Daarnaast worden in de beoogde wetswijziging de mogelijkheden voor de gemeenteraad om meer informatie te verkrijgen van, kaders te stellen aan en controle uit te oefenen op de gemeenschappelijke regeling vergroot. Los van voorgaande is vanzelfsprekend een coöperatieve houding en goede informatievoorziening tussen alle betrokken partijen te allen tijde van groot belang.

De combinatie van juridische herstructurering en wijzigingen in de governance, zullen er zeker met de aanhangige wetswijziging voor zorgen dat de diverse betrokken gemeenteraden meer invloed op de NV zullen krijgen, dan ze thans hebben. Belangrijkste wijzigingen in statuten N.V. Teneinde een sterkere democratische controle op de NV te kunnen hebben en om te kunnen voldoen aan het toezichtcriterium in verband met quasi-inbesteden, dient de aandeelhouder een grotere en meer bepalende rol te krijgen in de N.V. De GR moet in staat zijn om een doorslaggevende invloed uit te oefenen omtrent strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen. De GR moet toezicht houden op de N.V., al was het een eigen organisatie. Een aantal zaken zullen gewijzigd moeten worden in de statuten. Een van de belangrijkste wijzigingen, is dat de bestuurder wordt benoemd door de AVA (en niet langer door de raad van commissarissen). De raad van commissarissen mag wel een voordracht doen, maar de AVA moet de mogelijkheid hebben om daarvan af te wijken. Dat de AVA beslist omtrent benoeming, brengt ook met zich dat zij zal moeten beslissen over schorsing en ontslag van de bestuurders. Dit zijn wijzigingen in artikel 11 van de huidige statuten.

Daarnaast adviseren wij om voor de benoeming van de leden van de RvC niet langer aan te sluiten bij de regeling van de structuurvennootschap, maar bij de gewone wettelijke regeling. Dat brengt met zich dat de AVA het recht krijgt de leden van de RvC te benoemen, maar op grond van artikel 2:144 BW ook om de leden te schorsen en/of te ontslaan. Om de onafhankelijkheid ten opzichte van de AVA en de deelnemende gemeenten te waarborgen, stel ik voor dat een lid van de RvC geen functie hebben bij één van de deelnemende gemeenten. De tegenstrijdig belangregeling uit artikel 13 moet eveneens worden aangepast, om aan te sluiten bij de regeling in artikel 2:129 lid 6 BW en ook vanuit het oogpunt van een goede governance. In artikel 12 van de huidige statuten, wordt in lid 2 een aantal besluiten van de directie opgesomd, die voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen behoeft. In lid 4 wordt een aantal besluiten opgesomd, die naast voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen, de voorafgaande goedkeuring van de AVA moet hebben. Ook deze opsomming komt uit de regeling omtrent de structuurvennootschap. Indien hieraan behoefte is, is het mogelijk om besluiten uit lid 2 over te hevelen naar lid 4, zodat ook voorafgaande goedkeuring van de AVA vereist is.

Noodzakelijk om te voldoen aan het toezichtcriterium is het niet, maar dit zou de deelnemende gemeenten een stevigere positie ten opzichte van het bestuur en de raad van commissarissen kunnen geven. Indien er naast de besluiten zoals genoemd in artikel 12 lid 2 nog meer besluiten zijn waarbij goedkeuring vanuit de AVA wenselijk is, kan statutaire opname van een goedkeuringsvereiste voor deze besluiten worden overwogen.

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

51

Daarnaast zal ook het uitoefenen van stemrecht op de aandelen die Empatec heeft in de dochtervennootschappen aan de voorafgaande goedkeuring van de AVA en de raad van commissarissen moeten worden onderworpen voor zover het de voornoemde besluitvorming betreft. Het toezichtcriterium is slechts een van de vereisten om door middel van quasi-inbesteding opdracht te kunnen verstrekken. Een van de andere eisen is dat er in principe geen participatie van privékapitaal mag zijn. Gelet hierop verdient het aanbeveling om in de statuten op te nemen dat de aandelen (uiteindelijk) slechts gehouden kunnen worden door publiekrechtelijke rechtspersonen. Dat zowel op het niveau van Empatec, als op het niveau van haar dochters. Belangrijkste wijzigingen in statuten van de B.V.’s De N.V. is bestuurder en aandeelhouder van de B.V.’s en heeft daarmee de absolute zeggenschap binnen de B.V. Als de GR voldoende invloed heeft binnen de N.V., dan heeft ze dat daarmee ook binnen de B.V. Om de betrokkenheid van de AVA van de N.V. bij de B.V. te vergroten, kunnen in de statuten besluiten worden opgesomd waarvoor voorafgaande goedkeuring door de AVA van de N.V. vereist is. Daar stel ik voor om aansluiting te zoeken bij de lijst met besluiten die in de statuten van de N.V. staan opgesomd in artikel 12 lid 4. Daarmee is de controle van AVA van de N.V. op de besluitvorming statutair gelijk voor de N.V.

als voor de B.V. Routekaart voor statutenwijziging Statutenwijziging N.V. Voor een wijziging van de statuten van de N.V. is de eerste stap dat er een wijzigingsvoorstel wordt opgesteld. In dit kader kan met een notaris besproken worden wat de gewenste wijzigingen zijn, en kan aan deze de opdracht worden gegeven om concept-statuten op te stellen. Op basis van artikel 12 lid 2 sub 9 Statuten is een besluit van de directie tot een voorstel tot wijziging van de statuten, aan de voorafgaande goedkeuring van de RvC onderworpen. Het wijzigingsvoorstel zal dan ook ter goedkeuring aan de RvC voorgelegd dienen te worden. Nadat de RvC heeft ingestemd met het wijzigingsvoorstel, dient het voorstel aan de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) ter stemming te worden voorgelegd. Bij de oproeping voor de AVA moeten de concept-statuten, althans de voorgestelde wijzigingen, gevoegd worden en deze moeten ter inzage worden gelegd voor de aandeelhouders ten kantore van de N.V. Een wijziging van de statuten is een zogenoemd ‘bijzonder besluit’. Dit betekent, op grond van artikel 31 van de statuten van de N.V., dat een besluit tot wijziging van de statuten slechts kan worden genomen in een AVA waarin tenminste 3/4de van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, met een meerderheid van ten minste 2/3de van de ter vergadering geldig uitgebrachte stemmen.

Nu de GR enig aandeelhouder van de N.V. is, is zij bevoegd om een besluit tot statutenwijziging te nemen. Binnen de GR is het DB het bevoegde orgaan. Op grond van artikel 31a Wgr besluit het AB over de oprichting van en deelname in rechtspersonen. Artikel 33b geeft het DB de bevoegdheid tot privaatrechtelijke rechtshandelingen, met uitzondering van de handelingen als bedoeld in artikel 31a Wgr. Het wijzigen van statuten is iets anders dan oprichting van of deelnemen in een rechtspersoon en valt daarmee onder de bevoegdheid van het DB als bedoeld in artikel 33b Wgr. Dit betekent dat besluitvorming kan plaatsvinden zonder dat de gemeenteraden ex artikel 31a Wgr het voorgenomen besluit toegezonden krijgen en daarop wensen en bedenkingen ter kennis kunnen brengen. Statutenwijziging B.V.’s Voor de twee B.V.’s geldt het voorgaande in grote lijnen ook. De B.V.’s hebben geen RvC die toestemming kan geven. En bij Empathiek geldt geen verzwaarde besluitvorming binnen de AVA , bij Empaselect kan een wijzigingsbesluit door de AVA slechts worden genomen tijdens een vergadering waar minimaal 3/4de van het geplaatst kapitaal aanwezig is, met een 3/4de meerderheid.

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

52

Ook hier dienen de voorgestelde wijzigingen bij de oproeping gevoegd te worden en ter inzage gelegd te worden. Statutenwijziging NV en BV Praktisch gezien betekent dit dat door de directie van de N.V. opdracht gegeven moet worden aan een notaris om concept-statuten voor de N.V. en voor de B.V.’s uit te werken, zoals de GR die zou willen zien. De directie legt de concept-statuten van de N.V. voor aan de RvC en bij goedkeuring voor aan de AVA. Daarnaast legt de directie van de N.V., handelend als bestuurder van de B.V., de concept-statuten van de B.V. voor aan de AVA. De notaris kan hiervoor alvast concept-statuten aanleveren. Belangrijkste wijzigingen in de gemeenschappelijke regeling In de GR moet een aantal zaken veranderd worden. Mede in verband met de uittredingen van Terschelling en Vlieland is het noodzakelijk dat er aandacht wordt besteed aan de samenstelling van het AB en het DB. Zie daarvoor ook onze notitie d.d. 18 mei 2021. Daarin is ingegaan op de manieren om te bewerkstelligen dat het DB geen meerderheid heeft in het AB. Het voorstel is dat alle deelnemende gemeenten minimaal twee leden afvaardigen voor het AB. Het AB bestaat dan uit 8 personen, daar kan een DB uit gekozen worden van drie personen. Dan is er getalsmatig een DB dat geen meerderheid heeft in het AB, en er kan tevens gekozen worden voor een DB dat qua stemrecht geen meerderheid heeft.

De omvang van het AB betekent een aanpassing in artikel 7 GR. Daarnaast noopt de aanstaande wetswijziging tot een aantal aanpassingen in de GR. Zo bepaalt het te wijzigen artikel 9 lid 1 Wgr dat de GR uitgebreidere regels dient te bevatten over de voorwaarden waaronder een deelnemer mag uittreden, wat de gevolgen daarvan moeten zijn, onder meer met betrekking tot het in standhouden van het eigen vermogen van de GR. Nu staat in de GR – conform de huidige geldende regelgeving – niets over de voorwaarden waaronder uitgetreden kan worden en staat er dat het AB de financiële en overige verplichtingen van de uittredende gemeente regelt. Daarover dienen nu dus vooraf afspraken over te worden gemaakt. Het gaat buiten het bestek van deze opdracht om over de inhoud van die voorwaarden en de gevolgen te adviseren. In praktische zin moet ervoor gezorgd worden dat de twee rechtspersonen ieder een eigen ondersteuning krijgen, in die zin dat de GR in ieder geval een eigen secretaris heeft, die het AB en DB kan ondersteunen. Een aan de Wgr toegevoegd artikel 10 lid 5 kent de mogelijkheid dat de raden van de deelnemers over in de regeling opgesomde besluiten voorafgaand een zienswijze kan indienen.

En een aan de wet toegevoegd artikel 10 lid 7 geeft de mogelijkheid dat in de regeling bepalingen worden opgenomen over het betrekken van ingezetenen bij de uitvoering van beleid en de evaluatie daarvan. Of en in hoeverre toepassing van deze mogelijkheden wenselijk is, is met name een politieke vraag. In dat kader wordt er ook naar verwezen dat het de (gezamenlijke) raden na de wetswijziging vrijstaat om het algemeen bestuur op te dragen een gemeenschappelijke adviescommissie in te stellen. Deze gemeenschappelijke adviescommissie, waar raadsleden in deelnemen, adviseert de raden bij besluitvorming over de GR en kan het algemeen bestuur adviseren. Daarmee wordt de informatievoorziening aan de raden en een controlefunctie vanuit de raden sterker. Gevolgen van implementatie van het advies Bij de korte opsomming van de gevolgen, wordt er vanuit gegaan dat gekozen wordt voor de variant waarbij de GR en de NV blijven bestaan, maar wel worden aangepast. De meest in het oog springende gevolgen zijn: -

rechtstreekse benoeming en ontslag van bestuurder geeft de GR meer controle;

-

benoeming van de RvC door de AVA zorgt voor een grotere betrokkenheid tussen AVA en RvC, terwijl de onafhankelijkheid gewaarborgd blijft;

-

schorsing en ontslag van de leden van de RvC wordt eenvoudiger;

-

maken en evalueren van jaarafspraken en KPI’s geeft mogelijkheden om te monitoren;

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

53

-

hierdoor meer controle- en sturingsmogelijkheden voor de GR bij de NV;

-

er wordt voldaan aan het toezicht-criterium dat geldt voor quasi-inbesteden;

-

de democratische legitimatie is groter;

-

bij opheffen van de dochtervennootschappen; eenvoudigere structuur, lagere kosten en betere controle.

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

54

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

55

Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021

56