Bijlage 2 - Bijlagenbundel Businesscase versie 22-11-2021
Tekst van het document
Deze afspraken moeten worden vastgelegd in een dienstverleningsovereenkomst, van waaruit periodiek wordt gerapporteerd aan de deelnemende gemeentes. In die overeenkomst staan de KPI’s en ook die dienen tijdig voor de komende periode herzien te worden. Het vastleggen van de afspraken en KPI’s, alsmede de rapportage erover en de sturing erop is essentieel voor een goed functionerend toezicht en volgt ook uit de conclusies van KokxDeVoogd.
Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021
50
Invloed van gemeente(raad) op N.V. Voorop gesteld moet worden dat de GR opgericht is door de colleges van de deelnemende gemeentes. Bij het aangaan van een gemeenschappelijke regeling komen gemeenteraden meer op afstand te staan, dat is inherent aan het huidig kader van verlengd lokaal bestuur. Dit is ook het standpunt van de regering, zoals neergelegd in de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van de Wgr. Als de GR meer invloed krijgt op de N.V. (en haar dochters), dan hebben de deelnemende gemeentes daarmee meer invloed. Immers is de GR in feite een afvaardiging van de deelnemende gemeentes. Voor de deelnemende gemeentes is het dan ook van belang om stil te staan en te blijven staan bij de invulling van (zowel het AB als het DB van) de GR. Op het moment dat de GR meer grip krijgt op de N.V., zal de GR ook beter geïnformeerd moeten worden over hetgeen speelt binnen de N.V. en zal er derhalve ook sprake zijn van meer transparantie. Daarnaast worden in de beoogde wetswijziging de mogelijkheden voor de gemeenteraad om meer informatie te verkrijgen van, kaders te stellen aan en controle uit te oefenen op de gemeenschappelijke regeling vergroot. Los van voorgaande is vanzelfsprekend een coöperatieve houding en goede informatievoorziening tussen alle betrokken partijen te allen tijde van groot belang.
De combinatie van juridische herstructurering en wijzigingen in de governance, zullen er zeker met de aanhangige wetswijziging voor zorgen dat de diverse betrokken gemeenteraden meer invloed op de NV zullen krijgen, dan ze thans hebben. Belangrijkste wijzigingen in statuten N.V. Teneinde een sterkere democratische controle op de NV te kunnen hebben en om te kunnen voldoen aan het toezichtcriterium in verband met quasi-inbesteden, dient de aandeelhouder een grotere en meer bepalende rol te krijgen in de N.V. De GR moet in staat zijn om een doorslaggevende invloed uit te oefenen omtrent strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen. De GR moet toezicht houden op de N.V., al was het een eigen organisatie. Een aantal zaken zullen gewijzigd moeten worden in de statuten. Een van de belangrijkste wijzigingen, is dat de bestuurder wordt benoemd door de AVA (en niet langer door de raad van commissarissen). De raad van commissarissen mag wel een voordracht doen, maar de AVA moet de mogelijkheid hebben om daarvan af te wijken. Dat de AVA beslist omtrent benoeming, brengt ook met zich dat zij zal moeten beslissen over schorsing en ontslag van de bestuurders. Dit zijn wijzigingen in artikel 11 van de huidige statuten.
Daarnaast adviseren wij om voor de benoeming van de leden van de RvC niet langer aan te sluiten bij de regeling van de structuurvennootschap, maar bij de gewone wettelijke regeling. Dat brengt met zich dat de AVA het recht krijgt de leden van de RvC te benoemen, maar op grond van artikel 2:144 BW ook om de leden te schorsen en/of te ontslaan. Om de onafhankelijkheid ten opzichte van de AVA en de deelnemende gemeenten te waarborgen, stel ik voor dat een lid van de RvC geen functie hebben bij één van de deelnemende gemeenten. De tegenstrijdig belangregeling uit artikel 13 moet eveneens worden aangepast, om aan te sluiten bij de regeling in artikel 2:129 lid 6 BW en ook vanuit het oogpunt van een goede governance. In artikel 12 van de huidige statuten, wordt in lid 2 een aantal besluiten van de directie opgesomd, die voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen behoeft. In lid 4 wordt een aantal besluiten opgesomd, die naast voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen, de voorafgaande goedkeuring van de AVA moet hebben. Ook deze opsomming komt uit de regeling omtrent de structuurvennootschap. Indien hieraan behoefte is, is het mogelijk om besluiten uit lid 2 over te hevelen naar lid 4, zodat ook voorafgaande goedkeuring van de AVA vereist is.
Noodzakelijk om te voldoen aan het toezichtcriterium is het niet, maar dit zou de deelnemende gemeenten een stevigere positie ten opzichte van het bestuur en de raad van commissarissen kunnen geven. Indien er naast de besluiten zoals genoemd in artikel 12 lid 2 nog meer besluiten zijn waarbij goedkeuring vanuit de AVA wenselijk is, kan statutaire opname van een goedkeuringsvereiste voor deze besluiten worden overwogen.
Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021
51
Daarnaast zal ook het uitoefenen van stemrecht op de aandelen die Empatec heeft in de dochtervennootschappen aan de voorafgaande goedkeuring van de AVA en de raad van commissarissen moeten worden onderworpen voor zover het de voornoemde besluitvorming betreft. Het toezichtcriterium is slechts een van de vereisten om door middel van quasi-inbesteding opdracht te kunnen verstrekken. Een van de andere eisen is dat er in principe geen participatie van privékapitaal mag zijn. Gelet hierop verdient het aanbeveling om in de statuten op te nemen dat de aandelen (uiteindelijk) slechts gehouden kunnen worden door publiekrechtelijke rechtspersonen. Dat zowel op het niveau van Empatec, als op het niveau van haar dochters. Belangrijkste wijzigingen in statuten van de B.V.’s De N.V. is bestuurder en aandeelhouder van de B.V.’s en heeft daarmee de absolute zeggenschap binnen de B.V. Als de GR voldoende invloed heeft binnen de N.V., dan heeft ze dat daarmee ook binnen de B.V. Om de betrokkenheid van de AVA van de N.V. bij de B.V. te vergroten, kunnen in de statuten besluiten worden opgesomd waarvoor voorafgaande goedkeuring door de AVA van de N.V. vereist is. Daar stel ik voor om aansluiting te zoeken bij de lijst met besluiten die in de statuten van de N.V. staan opgesomd in artikel 12 lid 4. Daarmee is de controle van AVA van de N.V. op de besluitvorming statutair gelijk voor de N.V.
als voor de B.V. Routekaart voor statutenwijziging Statutenwijziging N.V. Voor een wijziging van de statuten van de N.V. is de eerste stap dat er een wijzigingsvoorstel wordt opgesteld. In dit kader kan met een notaris besproken worden wat de gewenste wijzigingen zijn, en kan aan deze de opdracht worden gegeven om concept-statuten op te stellen. Op basis van artikel 12 lid 2 sub 9 Statuten is een besluit van de directie tot een voorstel tot wijziging van de statuten, aan de voorafgaande goedkeuring van de RvC onderworpen. Het wijzigingsvoorstel zal dan ook ter goedkeuring aan de RvC voorgelegd dienen te worden. Nadat de RvC heeft ingestemd met het wijzigingsvoorstel, dient het voorstel aan de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) ter stemming te worden voorgelegd. Bij de oproeping voor de AVA moeten de concept-statuten, althans de voorgestelde wijzigingen, gevoegd worden en deze moeten ter inzage worden gelegd voor de aandeelhouders ten kantore van de N.V. Een wijziging van de statuten is een zogenoemd ‘bijzonder besluit’. Dit betekent, op grond van artikel 31 van de statuten van de N.V., dat een besluit tot wijziging van de statuten slechts kan worden genomen in een AVA waarin tenminste 3/4de van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, met een meerderheid van ten minste 2/3de van de ter vergadering geldig uitgebrachte stemmen.
Nu de GR enig aandeelhouder van de N.V. is, is zij bevoegd om een besluit tot statutenwijziging te nemen. Binnen de GR is het DB het bevoegde orgaan. Op grond van artikel 31a Wgr besluit het AB over de oprichting van en deelname in rechtspersonen. Artikel 33b geeft het DB de bevoegdheid tot privaatrechtelijke rechtshandelingen, met uitzondering van de handelingen als bedoeld in artikel 31a Wgr. Het wijzigen van statuten is iets anders dan oprichting van of deelnemen in een rechtspersoon en valt daarmee onder de bevoegdheid van het DB als bedoeld in artikel 33b Wgr. Dit betekent dat besluitvorming kan plaatsvinden zonder dat de gemeenteraden ex artikel 31a Wgr het voorgenomen besluit toegezonden krijgen en daarop wensen en bedenkingen ter kennis kunnen brengen. Statutenwijziging B.V.’s Voor de twee B.V.’s geldt het voorgaande in grote lijnen ook. De B.V.’s hebben geen RvC die toestemming kan geven. En bij Empathiek geldt geen verzwaarde besluitvorming binnen de AVA , bij Empaselect kan een wijzigingsbesluit door de AVA slechts worden genomen tijdens een vergadering waar minimaal 3/4de van het geplaatst kapitaal aanwezig is, met een 3/4de meerderheid.
Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021
52
Ook hier dienen de voorgestelde wijzigingen bij de oproeping gevoegd te worden en ter inzage gelegd te worden. Statutenwijziging NV en BV Praktisch gezien betekent dit dat door de directie van de N.V. opdracht gegeven moet worden aan een notaris om concept-statuten voor de N.V. en voor de B.V.’s uit te werken, zoals de GR die zou willen zien. De directie legt de concept-statuten van de N.V. voor aan de RvC en bij goedkeuring voor aan de AVA. Daarnaast legt de directie van de N.V., handelend als bestuurder van de B.V., de concept-statuten van de B.V. voor aan de AVA. De notaris kan hiervoor alvast concept-statuten aanleveren. Belangrijkste wijzigingen in de gemeenschappelijke regeling In de GR moet een aantal zaken veranderd worden. Mede in verband met de uittredingen van Terschelling en Vlieland is het noodzakelijk dat er aandacht wordt besteed aan de samenstelling van het AB en het DB. Zie daarvoor ook onze notitie d.d. 18 mei 2021. Daarin is ingegaan op de manieren om te bewerkstelligen dat het DB geen meerderheid heeft in het AB. Het voorstel is dat alle deelnemende gemeenten minimaal twee leden afvaardigen voor het AB. Het AB bestaat dan uit 8 personen, daar kan een DB uit gekozen worden van drie personen. Dan is er getalsmatig een DB dat geen meerderheid heeft in het AB, en er kan tevens gekozen worden voor een DB dat qua stemrecht geen meerderheid heeft.
De omvang van het AB betekent een aanpassing in artikel 7 GR. Daarnaast noopt de aanstaande wetswijziging tot een aantal aanpassingen in de GR. Zo bepaalt het te wijzigen artikel 9 lid 1 Wgr dat de GR uitgebreidere regels dient te bevatten over de voorwaarden waaronder een deelnemer mag uittreden, wat de gevolgen daarvan moeten zijn, onder meer met betrekking tot het in standhouden van het eigen vermogen van de GR. Nu staat in de GR – conform de huidige geldende regelgeving – niets over de voorwaarden waaronder uitgetreden kan worden en staat er dat het AB de financiële en overige verplichtingen van de uittredende gemeente regelt. Daarover dienen nu dus vooraf afspraken over te worden gemaakt. Het gaat buiten het bestek van deze opdracht om over de inhoud van die voorwaarden en de gevolgen te adviseren. In praktische zin moet ervoor gezorgd worden dat de twee rechtspersonen ieder een eigen ondersteuning krijgen, in die zin dat de GR in ieder geval een eigen secretaris heeft, die het AB en DB kan ondersteunen. Een aan de Wgr toegevoegd artikel 10 lid 5 kent de mogelijkheid dat de raden van de deelnemers over in de regeling opgesomde besluiten voorafgaand een zienswijze kan indienen.
En een aan de wet toegevoegd artikel 10 lid 7 geeft de mogelijkheid dat in de regeling bepalingen worden opgenomen over het betrekken van ingezetenen bij de uitvoering van beleid en de evaluatie daarvan. Of en in hoeverre toepassing van deze mogelijkheden wenselijk is, is met name een politieke vraag. In dat kader wordt er ook naar verwezen dat het de (gezamenlijke) raden na de wetswijziging vrijstaat om het algemeen bestuur op te dragen een gemeenschappelijke adviescommissie in te stellen. Deze gemeenschappelijke adviescommissie, waar raadsleden in deelnemen, adviseert de raden bij besluitvorming over de GR en kan het algemeen bestuur adviseren. Daarmee wordt de informatievoorziening aan de raden en een controlefunctie vanuit de raden sterker. Gevolgen van implementatie van het advies Bij de korte opsomming van de gevolgen, wordt er vanuit gegaan dat gekozen wordt voor de variant waarbij de GR en de NV blijven bestaan, maar wel worden aangepast. De meest in het oog springende gevolgen zijn: -
rechtstreekse benoeming en ontslag van bestuurder geeft de GR meer controle;
-
benoeming van de RvC door de AVA zorgt voor een grotere betrokkenheid tussen AVA en RvC, terwijl de onafhankelijkheid gewaarborgd blijft;
-
schorsing en ontslag van de leden van de RvC wordt eenvoudiger;
-
maken en evalueren van jaarafspraken en KPI’s geeft mogelijkheden om te monitoren;
Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021
53
-
hierdoor meer controle- en sturingsmogelijkheden voor de GR bij de NV;
-
er wordt voldaan aan het toezicht-criterium dat geldt voor quasi-inbesteden;
-
de democratische legitimatie is groter;
-
bij opheffen van de dochtervennootschappen; eenvoudigere structuur, lagere kosten en betere controle.
Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021
54
Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021
55
Bijlagenbundel Businesscase 22 november 2021
56