2. Bijlage A1 Onderzoek terugverdientijd SEO

Zo hebben zij vaak een opslaglocatie in de buurt van de gemeenten waar zij verkopen en proberen ze in nabijgelegen gemeenten actief te zijn om de reisduur en transportkosten te beperken; • er een duidelijk verschil bestaat tussen ondernemingen die handelen in voedingsmiddelen en ondernemingen die in overige producten handelen; • de omzet geleidelijk daalt in de hele sector. Dit komt onder andere omdat de ambulante handel steeds meer concurrentie van online retail ervaart en er minder doorloop op de markt is dan vroeger; • het beleid tussen gemeenten en markten sterk verschilt (dat wordt als hinderlijk ervaren): a. er is geen landelijk uniform tarief voor vergunningen van de gemeente; b. vergunningsvoorwaarden sterk verschillen en regelmatig veranderen; c. sommige markten zijn verzelfstandigd, andere zijn in beheer van de gemeente; • zij vrezen dat zij hun huidige standplaats zullen verliezen indien zij een vergunning voor een bepaalde termijn zullen krijgen. Enkele ondernemers zeggen dat, indien zij een vergunning voor bepaalde termijn krijgen, zij na afloop van die termijn hun onderneming zullen staken; • zij het idee hebben dat Nederland hier wederom ‘het beste jongetje van de klas’ wil zijn. In het buitenland gaan overheden volgens hen minder strikt om met de Europese wet- en regelgeving. Slechts enkele ondernemers geven aan dat zij ook positieve gevolgen verwachten.

Zij geven bijvoorbeeld aan dat de invoering van een bepaalde termijn positieve effecten zal hebben op de bereidheid tot innovatie, klantenservice en uitstraling van de marktkramen. Hieronder zijn de zeven meest besproken thema’s puntsgewijs belicht: 1. Grootste investeringsposten Ondernemers geven aan dat de verkoopwagen, transportwagen en een opslaglocatie de grootste investeringsposten zijn. Voor de handelaren in voedingsmiddelen zijn de investeringen in een verkoopwagen vele malen groter dan voor ondernemers in de overige producten. De gemiddelde verkoop- en transportwagens worden binnen vijf à tien jaar afgeschreven. Deze uitspraken valideren de afschrijvingstermijnen die in de online vragenlijst genoemd worden.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

36

HOOFDSTUK 4

Naast deze materiële kosten maakt een groot deel van de ondernemers kosten voor personeel. Vaak is dit personeel parttime in vaste dienst. Alle ondernemers geven aan de toekomst van hun personeel somber in te zien wanneer de vergunning voor bepaalde tijd wordt ingevoerd. De onzekerheid over welke markten in de toekomst nog tot het werkterrein van de onderneming zullen horen zorgt ervoor dat zij verwachten dat zij hun werknemers geen stabiele basis kunnen bieden. Een ondernemer laat weten dat hij voortaan geen personeel meer een vast contract zal bieden. Het personeel moet zichzelf terugverdienen en dat is veel moeilijker op een nieuwe markt. 2. Onzekerheid over vergunningsduur en voorwaarden Het meest gehoorde argument in de diepte-interviews is de onzekerheid over de vergunningsduur. Alle ondernemers geven aan dat zij voor het maken van investeringen, voor de verkoop/opvolging van hun ondernemingen en voor het opbouwen van een vaste klantenkring afhankelijk zijn van de duur van de vergunning. Wanneer het onzeker is hoe lang de vergunningen geldig zullen zijn, zal geen van de ondernemers die wij gesproken hebben nog (grote) investeringen doen. De markthandelaren geven te kennen dat zij het lastig vinden dat elke gemeente eigen regels hanteert.

Sommige handelaren zijn actief in meerdere gemeenten en geven aan dat het voor hun ondernemersplan erg moeilijk is als zij moeten werken met vergunningen met een verschillende duur. Daarnaast geeft het merendeel van de ondernemers aan dat zij zich zorgen maken over het voortbestaan van hun onderneming. Zo laat een markthandelaar in de beenmode weten dat zijn dochter in de toekomst graag de zaak wil overnemen, maar hij dit idee niet langer steunt omdat de nieuwe regelgeving momenteel te weinig perspectief biedt voor ondernemers. Naast de onzekerheid over de duur van de vergunning heerst bij elke ondernemer het beeld dat zij hun plek verliezen wanneer de vergunning afloopt. De onzekerheid over de procedure na afloop van een vergunning werkt negatief door op het beeld dat ondernemers hebben over de vergunningen voor bepaalde tijd in het algemeen. Een voorbeeld van het inconsequent handelen van gemeenten wordt gegeven door een bloemenverkoper in Utrecht en omgeving. Na overleg met ambtenaren over investeringsplannen en vergunningen in het algemeen heeft de gemeente hem een vergunning verleend voor vijf jaar voor 35 m2. De ondernemer heeft hierna een verkoopwagen aangekocht. Drie maanden later heeft de gemeente het beleid gewijzigd waardoor de ondernemer nu nog maar 25 m2 ruimte heeft en de nieuwe verkoopwagen niet meer welkom is.

Er heerst bij veel ondernemers angst voor het verliezen van hun vergunning na afloop van de vergunningsduur. Enerzijds zijn zij van mening dat ze direct hun vergunning zullen verliezen aan een concurrent, maar anderzijds geven de ondernemers (met name in de non-foodsector) te kennen dat ze niet verwachten dat er veel (nieuwe) handelaren interesse hebben in een standplaats op de markt. De meeste ondernemers spreken van minimale aanwas van nieuwe ondernemers. 3. Aantrekken vreemd vermogen Het overgrote merendeel van de ondernemers geeft aan dat zij problemen verwachten met het aantrekken van vreemd vermogen. Meerdere ondernemers hebben het gevoel dat markthandelaren altijd al een aparte behandeling kregen bij banken (kredietverstrekkers) vanwege het gebrek aan een lucratief onderpand. Wanneer de vergunning voor onbepaalde tijd weggenomen wordt, verwachten de ondernemers dat ze geen lening meer zullen krijgen bij kredietverstrekkers. Er is een duidelijk onderscheid tussen de food- en non-foodsector voor dit argument. De ondernemers in de foodsector hebben (vaak) een verkoopwagen nodig die voldoet aan strenge richtlijnen. De ondernemers

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

RESULTATEN KWALITATIEVE ANALYSE

37

in de foodsector moeten daardoor vaak hoge investeringen doen. Naast hoge investeringen in verkoopwagens moet een groot deel van de handelaren veel investeren in een loods en/of opslagruimte. De ondernemers verwachten grote moeilijkheden met het aantrekken van vreemd vermogen voor de toekomst omdat hun (enige) zekerheid, de vergunning voor onbepaalde tijd, wegvalt. Een deel van de ondernemers geeft aan dat zij, mede doordat zij niet langer een mogelijkheid zien om vreemd vermogen aan te trekken, vaker materiaal zullen huren in plaats van zelf investeren. Dit leidt zeer waarschijnlijk tot een verschraling van de kwaliteit en de uitstraling van de marktkramen. 4. Oneerlijke concurrentie met winkelpanden Bij de ondernemers die SEO gesproken heeft heerst het beeld dat de invoering van vergunningen voor bepaalde tijd oneerlijke concurrentie veroorzaakt tussen winkeleigenaren en markthandelaren. Zij erkennen nauwelijks dat er een verschil is tussen de markt die in het ‘bezit’ is van de gemeente en de winkelpanden die in het bezit zijn van de vastgoedbranche. Zij vinden het oneerlijk dat een winkeleigenaar zijn winkel niet na bepaalde tijd beschikbaar hoeft te stellen voor een nieuwe verlening van het recht om daar gevestigd te zijn.

Naast oneerlijke concurrentie met winkelpanden geven ondernemers in de non-foodsector aan überhaupt weinig toekomst in hun handel te zien vanwege de opkomst van online retail. 5. Reikwijdte en concurrentie Uit de interviews volgt een duidelijk verschil tussen de food- en non-foodsector wat betreft de reikwijdte. De ondernemers in de foodsector staan vaker op een markt die ver weg is van hun woonplaats. De ondernemers in de non-foodsector zijn voornamelijk actief op markten in een straal van 20 – 30 km rond hun woonplaats. De verwachting is dan ook dat de invoering van de vergunningen voor bepaalde tijd ervoor zal gaan zorgen dat de ondernemers in de foodsector stad en land gaan afreizen om op de drukst bezochte (lees: beste) markten te staan. De verwachting onder de gesproken ondernemers is dat de concurrentie voor goede plekken in de foodsector zal toenemen. Enkele ondernemers in de non-foodsector maken gebruik van een opslagplek/loods waar ze bijvoorbeeld de verkoop van bloemen voorbereiden. De locatie van deze loods is doorslaggevend in het gebied dat de ondernemer kan bestrijken. Het is dus niet voor elke ondernemer mogelijk om ‘zomaar’ op een andere markt te gaan staan. 6. Belang van vaste klanten Alle ondernemers die SEO gesproken heeft hebben nadruk gelegd op het belang van vaste klanten voor de markthandelaren.

Zo laat een ondernemer weten dat ruim vijftig procent van de omzet wordt opgebracht door vaste klanten. Daarnaast geeft dezelfde ondernemer aan dat ook de klanten zelf graag naar de markt komen. De meeste bezoekers van de markt zijn op leeftijd en zien de markt als een sociaal uitje. Zij maken dan ook graag een praatje met de marktkooplieden. Het beeld dat een groot aandeel van de omzet wordt opgebracht door vaste klanten heerst zowel in de foodals non-foodsector. Gemiddeld wordt vijftig à zestig procent van de omzet verdiend aan vaste klanten. De ondernemers geven aan dat het onmogelijk is om elke vijf jaar een vergunning te verliezen en een nieuwe klantenkring op te moeten bouwen op een nieuwe plek. Het invoeren van de vergunning voor bepaalde tijd zal enorme invloed hebben op de omzet. Het opbouwen van een vaste klantenkring duurt jaren. In de ogen van de ondernemer is het niet fair om de terugverdientijd te berekenen aan de hand van de winst die hij maakt op een plek waar hij al jaren staat. De omzet

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

38

HOOFDSTUK 4

is in de eerste jaren op een nieuwe standplaats aanzienlijk lager, hetgeen betekent dat de totale terugverdientijd langer zal zijn dan berekend op basis van de meeste recente omzet. Het belang van vaste klanten dat door alle gesproken ondernemers, in zowel de food- als nonfoodsector, wordt onderstreept leidt tot een discussie over de waarde (prijs) van de goodwill van de marktonderneming. Een groot deel van de gesproken ondernemers heeft de onderneming overgenomen van zijn/haar ouders. In alle gevallen hebben zij een prijs (in euro’s of in arbeid) betaald voor de opbouw van de vaste klantenkring. 7. Transactiekosten Een ondernemer wijst op de verhoogde transactiekosten die voortvloeien uit het invoeren van de vergunningen voor bepaalde tijd. De ondernemers zullen zich moeten oriënteren op markten in de buurt waar zij zich kunnen inschrijven voor een plek wanneer zij hun vergunning dreigen te verliezen. Naast de verhoogde transactiekosten voor de ondernemers moeten ook de gemeenten meer tijd en geld steken in het (continue proces van) aflopende vergunningen vernieuwen. Als de kosten voor het verstrekken van een vergunning verhoogd worden, kan het zijn dat deze hogere kostprijs wordt doorgerekend in hogere kosten voor het huren van een standplaats bij de gemeente. De angst bestaat dat de transactiekosten voor de gemeenten worden doorgerekend aan de ondernemers.

4.4

Gesprekken ter validatie van het instrument

Gesprekken gemeentebesturen De voorlopige resultaten van het empirische onderzoek naar de terugverdientijd en een concept van het instrument zijn ter toetsing gedeeld met enkele gemeentebesturen. In een gesprek met de gemeenten is gevraagd naar hun reactie op de conclusies over de terugverdientijd en of het instrument praktisch toepasbaar is. Alle gesprekspartners geven aan dat zij geholpen zijn met het instrument. Het biedt de gemeente een houvast in het bepalen van toekomstig beleid voor de vergunningsduur. Over het algemeen herkent de gemeente zich in de berekende terugverdientijd van negen tot twaalf jaar. Zij vinden het fair dat er in de bepaling van de terugverdientijd rekening wordt gehouden met een minimum inkomen voor de ondernemer en een redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen. Derhalve begrijpen zij goed dat er in het instrument is gekozen om voor de standaard looptijd de bovengrens van twaalf jaar te kiezen. De gemeenten geven aan behoefte te hebben aan een publieksversie van het instrument. Dit zal bijdragen aan het begrip voor de wetgeving onder de ondernemers. De gemeenten geven daarnaast aan dat de transitieperiode en de verdelingsprocedure nog erg onzeker zijn. Ze geven aan dat zij het lastig vinden om een goede termijn voor de transitieperiode te bepalen.

Met name wanneer er vele markten tegelijkertijd gereorganiseerd moeten worden wordt dit voor de gemeente een enorme administratieve last. De gemeenten hebben behoefte aan een uitwerking van de gevolgen van verschillende mogelijke verdelingsprocedures. Zij hebben momenteel geen 100 procent helder beeld van wat het privatiseren van een markt voor gevolgen heeft en welke andere opties er zijn voor de verdeling van de schaarse vergunningen. Het uitwerken van de verschillende verdelingsprocedures valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

RESULTATEN KWALITATIEVE ANALYSE

4.5

39

Conclusie kwalitatieve analyse

Voor de kwantitatieve analyse van de terugverdientijd in de ambulante handel zijn gesprekken gevoerd met ondernemers en andere stakeholders in de branche. De gesprekken hebben input geleverd voor het opstellen van de vragenlijst die onder ondernemers is verspreid. Ook is in de gesprekken getoetst welke factoren en kosten voor ondernemers bepalend zijn als het gaat om investeringsbeslissingen. De resultaten van de gesprekken valideren bepaalde uitkomsten van de empirische analyse zoals de gehanteerde afschrijvingstermijnen en de inzet van de bedrijfsmiddelen. Deze inzichten zijn verwerkt in de kwantitatieve analyse van de terugverdientijd in Hoofdstuk 3. De gesprekken met de ondernemers geven informatie over hun bedrijfsvoering en de relevante marktontwikkelingen in de ambulante handel. Hieruit volgt: • Ondernemers hebben hun huidige bedrijfsvoering ingericht op de markten waar zij nu actief zijn. Zo hebben zij vaak een opslaglocatie in de buurt van de gemeenten waar zij verkopen, en proberen ze in nabijgelegen gemeenten actief te zijn om de reisduur en transportkosten te beperken; • Er bestaat een duidelijk verschil tussen ondernemingen die handelen in voedingsmiddelen en ondernemingen die in overige producten handelen; • De omzet daalt geleidelijk in de hele sector.

Dit komt onder andere omdat de ambulante handel steeds meer concurrentie van online retail ervaart en er minder doorloop op de markt is dan vroeger; • Het beleid tussen gemeenten en markten verschilt sterk. Ondernemers ervaren deze verschillen als hinderlijk. In de gesprekken komt verder naar voren dat ondernemers in de ambulante handel overwegend negatief zijn over de transitie naar een systeem met vergunningen voor een beperkte duur. De ondernemers zijn van mening dat vergunningen met een beperkte duur extra onzekerheid creëren en daarmee investeringen in de branche afremmen. Men verwacht dat men door dit nieuwe systeem de vergunning zal verliezen. In het bijzonder verwacht men hierdoor grotere problemen bij het aantrekken van financiering. Van belang is tevens dat volgens ondernemers vijftig tot zestig procent van de omzet afkomstig is van vaste klanten. Bij verlies van de vergunning zal het de ondernemer op een andere plek tijd kosten om een nieuwe klantenkring op te bouwen waardoor de omzet in elk geval voor een periode lager zal zijn. De conclusies en het instrument uit Hoofdstuk 5 zijn in interviews met gemeenten gevalideerd. De gesprekspartners geven aan dat zij geholpen zijn met het instrument. Het biedt de gemeente een houvast in het bepalen van toekomstig beleid voor de vergunningsduur.

Over het algemeen herkennen de gemeenten zich in de berekende terugverdientijd van negen tot twaalf jaar. Zij vinden het fair dat er in de bepaling van de terugverdientijd rekening wordt gehouden met een minimum inkomen voor de ondernemer, en een redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen. Derhalve begrijpen zij goed dat er in het instrument is gekozen om voor de standaard looptijd de bovengrens van twaalf jaar te kiezen.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

SCHAARSE VERGUNNINGEN EN TERUGVERDIENTIJD IN DE AMBULANTE HANDEL

5

41

Beoordelingsinstrument

Dit hoofdstuk bevat de toelichting op het beoordelingsinstrument voor de beoordeling van de looptijd van vergunningen voor de ambulante handel. Dit beoordelingsinstrument bestaat uit een stappenschema dat door gemeentebesturen gebruikt kan worden voor de verlening van vergunningen voor de ambulante handel. Het vertrekpunt voor het instrument is de berekening van de terugverdientijd voor investeringen in deze branche, zoals uitgevoerd in Hoofdstuk 3 van dit rapport. Het beoordelingsinstrument looptijd vergunningen ambulante handel is separaat bijgevoegd en bestaat uit een stappenplan met een toelichting. Dit hoofdstuk bevat een meer uitgebreide toelichting op het beoordelingsinstrument en de toepassing ervan.

Doel van het instrument Het doel van het beoordelingsinstrument is de bepaling van de looptijd van vergunningen voor de ambulante handel. Op basis van de Europese Dienstenrichtlijn moet de looptijd van vergunningen worden beperkt indien het aantal voor verlening beschikbare vergunningen is beperkt tot een maximum. Hiervan is sprake bij vergunningen voor ambulante handel.. De looptijd van dergelijke schaarse vergunningen moet worden gerelateerd aan de terugverdientijd van investeringen door ondernemers om te voorkomen dat andere gegadigden langer dan noodzakelijk is worden uitgesloten van de mogelijkheid om een vergunning te verwerven. Dit beoordelingsinstrument is gebaseerd op de investeringsanalyse in Hoofdstuk 3 om de terugverdientijd van investeringen in de ambulante handel te berekenen.

Reikwijdte Markstandplaatsvergunning (marktverordening) Het beoordelingsinstrument is allereerst bedoeld voor de uitgifte van nieuwe standplaatsvergunningen door het gemeentebestuur ten behoeve van de ambulante handel op markten. Dergelijke marktstandvergunningen zijn schaars in de zin dat het gemeentebestuur het aantal vergunningen dat kan worden verleend, heeft beperkt tot een maximum, afhankelijk van de beschikbaar gestelde ruimte voor de aangewezen markt. ‘Stand alone’ standplaatsvergunning (APV) ‘Stand alone’ standplaatsvergunningen die worden verleend op grond van de APV zijn niet zonder meer schaars zoals marktstandplaatsvergunningen. Wel is het mogelijk dat in de APV of in beleid van het gemeentebestuur het aantal standplaatsvergunningen dat kan worden verleend, is beperkt tot een maximum. Voor zover een ‘stand alone’ standplaatsvergunning schaars is, bestaat ook voor deze vergunning de verplichting om die voor een passende beperkte duur te verlenen en om de beperkte duur van die vergunning te relateren aan de terugverdientijd van ondernemers. Het beoordelingsinstrument

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

42

HOOFDSTUK 5

dat in dit rapport is ontwikkeld, kan in die gevallen ook worden gebruikt voor het bepalen van de looptijd van ‘stand alone’ standplaatsvergunningen. Voor zover een ‘stand alone’ standplaatsvergunning niet schaars is, biedt art. 11 Dienstenrichtlijn niettemin de mogelijkheid om de duur van de vergunning te beperken vanwege een dwingende reden van algemeen belang. Die rechtvaardiging kan mogelijk worden gevonden in de samenhang tussen de marktstandplaatsvergunning en de ‘stand alone’ standplaatsvergunning. Het innemen van een standplaats op een markt of op een andere locatie is immers uitwisselbaar in de zin dat de activiteit van ambulante handel het onderscheid tussen markten en andere locaties overstijgt. Daarnaast kan de behoefte om periodiek het standplaatsenbeleid te evalueren en zo nodig bij te stellen in het licht van de belangen die het vergunningstelsel beoogt te behartigen (openbare orde etc.) aanleiding zijn voor het beperken van de looptijd van ‘stand alone’ standplaatsvergunningen.

‘Vergunning’ voor het organiseren van een markt Naast het vergunningstelsel voor het innemen van individuele standplaatsen op markten zijn het afgelopen decennium ook alternatieve marktmodellen tot ontwikkeling gekomen, waarbij het gemeentebestuur de organisatie van een markt aan een derde partij overlaat, hetzij op basis van een publiekrechtelijke vergunning hetzij op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst. Voor zover sprake is van een ‘vergunning’ in de zin van de Dienstenrichtlijn, geldt de verplichting om deze vergunning voor een beperkte duur te verlenen: de vergunning voor het organiseren van een markt is naar haar aard schaars, omdat die activiteit (dienst) slechts aan één partij kan worden toevertrouwd. Voor zover geen sprake is van een vergunning in de zin van de Dienstenrichtlijn, kan sprake zijn van een concessie (voor diensten) in de zin van de Concessierichtlijn. Ook in dat geval geldt de verplichting om de looptijd van het schaarse recht te beperken. 65 Ongeacht of de Dienstenrichtlijn of de Concessierichtlijn van toepassing is op het organiseren van de markt, moet de passende beperkte duur van de vergunning of concessie voor het organiseren van de markt worden gerelateerd aan de terugverdientijd van de houder van de vergunning of de concessie, dus aan de terugverdientijd van de marktorganisator.

Deze terugverdientijd hoeft niet samen te vallen met de (gemiddelde) terugverdientijd van individuele standplaatshouders. De bruikbaarheid van het in dit onderzoek ontwikkelde beoordelingsinstrument voor die situatie is dan ook gering. Los hiervan staat de vraag welke looptijd de marktorganisator met de individuele standplaatshouders kan overeenkomen. Deze vraag vertoont gelijkenis met het al wat oudere arrest Ordine degli Architetti, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat het gemeentebestuur de naleving van de voor het bestuur geldende verplichting uit het aanbestedingsrecht om mededinging en transparantie te garanderen contractueel moet opleggen aan de exploitant die vervolgens een contractspartij kiest. 66 Deze argumentatie zou ook kunnen worden gevolgd ten aanzien van de looptijd van

65

66

Zelfs indien noch de Dienstenrichtlijn noch de Concessierichtlijn van toepassing is, kan worden betoogd dat de gemeente bij het sluiten van een overeenkomst met een marktorganisator de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen, waaronder de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting om de duur van een schaars recht te beperken. De rechtsontwikkeling is op dit punt echter nog niet volledig ten einde. Zo heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hierover in enigszins cryptische termen overwogen dat de mededingingsnorm bij schaarse vergunningen ‘(nog) niet van toepassing’ is op gronduitgifte buiten de aanbestedingsrechtelijke context (Hof Arnhem-Leeuwarden 19 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911, r.o. 5.8). De Hoge Raad zal hierover waarschijnlijk in de loop van 2021 uitsluitsel geven. Ordine degli Architetti , ECLI:EU:C:2001:401, r.o. 99 en 100.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

BEOORDELINGSINSTRUMENT

43

marktstandplaatsvergunningen: waar het gemeentebestuur deze schaarse rechten om een standplaats op de openbare weg in te nemen, niet rechtstreeks toekent aan de individuele standplaatshouders, maar indirect via toekenning van een schaars recht aan een marktorganisator, is het gehouden om de verplichting om schaarse rechten voor bepaalde tijd te verlenen, contractueel op te leggen aan de marktorganisator. 67

Uitgangspunten De berekening van de terugverdientijd is gebaseerd op de bedrijfsvoering van een gemiddelde ondernemer in de ambulante handel. Hierdoor is in de vergunning voor de looptijd geen onderscheid nodig naar producten en/of branches. Dit is een resultaat dat volgt uit de kwantitatieve analyse van Hoofdstuk 3. Er is ook geen onderscheid nodig naar het aantal dagen per week waarvoor de vergunning wordt afgegeven. De looptijd van vergunning is gelijk voor standplaatsen op een markt en stand alone standplaatsen als het aantal stand alone standplaatsen door de gemeente beperkt is.

Gebruik van het beoordelingsinstrument Het beoordelingsinstrument is vormgegeven als een stappenplan. De beoordeling vindt plaats in drie fases. 1. Bepaal de terugverdientijd van de investering voor de ondernemer. Hierbij is leidend de terugverdientijd voor een gemiddeld goed beheerde onderneming. 2. Bepaal op basis van de terugverdientijd de looptijd van de vergunning 3. Bepaal de gevolgen van de vastgestelde looptijd voor de verdeling van de vergunning Fase 1: Terugverdientijd De looptijd van de vergunning kan een aspect zijn van een verdelingsprocedure van vergunningen voor de ambulante handel. Ondernemers brengen in dat geval een bod uit op de vergunningen inclusief de looptijd. In dat geval kan het gemeentebestuur de geboden looptijd opnemen als voorschrift in de vergunningen. Wel moet worden voorkomen dat zittende partijen op onoverbrugbare voorsprong staan indien de looptijd als vergelijkingscriterium wordt gehanteerd. Als het gemeentebestuur de looptijd van de vergunningen geen onderdeel laat zijn van een verdelingsprocedure is de terugverdientijd leidend bij het bepalen van de looptijd. De terugverdientijd van investeringen in de ambulante handel is berekend in Hoofdstuk 3 en bedraagt negen of twaalf jaar inclusief een redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen. SEO hanteert in het beoordelingsinstrument een terugverdientijd van twaalf jaar.

Door het gebruik van deze bovengrens kan aan de hand van een geobjectiveerde maatstaf, namelijk (eenmalig) een minimum inkomen voor de ondernemer, ook rekening worden gehouden met de kosten van levensonderhoud zonder dat hiermee bij het vaststellen van een ‘passende beperkte duur’ de buitengrens van de Dienstenrichtlijn wordt overschreden, namelijk dat de duur van de vergunning ‘buitensporig lang’ zou zijn.

67

Volgens advocaat-generaal Widdershoven was deze constructie niet mogelijk bij vergunningverlening voor de exploitatie van een speelautomatenhal, onder (veel) meer omdat niet de eigenaar maar de exploitant op grond van de Wet op de kansspelen vergunningsplichtig is. Zie Conclusie AG Widdershoven 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, punt 7.7. Zie in deze zin ook Kamerstukken II 2019/20, 32637, nr. 418, p. 7.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

44

HOOFDSTUK 5

Fase 2: Looptijd vergunning In beginsel zal de looptijd van de vergunning gelijk zijn aan de terugverdientijd. Het gemeentebestuur kan bij de bepaling van de looptijd afwijken van deze regel. Deze bijzondere overwegingen zijn besproken in de juridische analyse van Hoofdstuk 2. • Belang van gelijktijdige verdeling: In bepaalde gevallen kan de overheid er belang bij hebben dat meerdere schaarse vergunningen gelijktijdig (simultaan) worden verdeeld, bijvoorbeeld om een doelmatige verdeling te realiseren of om administratieve uitvoeringslasten te beperken. Om een dergelijke gelijktijdige verdeling te kunnen realiseren, kan de overheid er belang bij hebben dat schaarse vergunningen gelijktijdig aflopen, zelfs als ze op verschillende momenten zijn verleend. Overigens kan dit ook betekenen dat aan het einde van de looptijd van een schaarse vergunning deze vergunning voor korte duur wordt verlengd teneinde die gelijktijdige verdeling mogelijk te maken. • Belang van zorgvuldige beleidsvorming: Hoewel voorkomen moet worden dat het bestuur schaarse vergunningen onnodig lang ‘op de plank’ laat liggen, kan het belang van een zorgvuldige beleidsvorming (voorbereiding van de verdeling) meebrengen dat het moment waarop een schaarse vergunning zou moeten aflopen op basis van de terugverdientijd, niet (volledig) samenvalt met het moment waarop een schaarse vergunning opnieuw wordt verdeeld.

• Belang van zittende partijen (‘historische rechten’): Een bijzondere positie neemt tot slot de verdeling van (nieuwe) schaarse vergunningen voor bepaalde tijd in, terwijl ook nog sprake is van schaarse vergunningen die in het verleden voor onbepaalde tijd zijn verleend. Het gemeentebestuur zal op termijn een gelijk speelveld moeten creëren tussen aanbieders met een vergunning voor onbepaalde tijd en aanbieders met een vergunning voor bepaalde tijd. Wanneer nieuwe schaarse vergunningen worden verleend voor een ‘passende beperkte duur’, zal het bestuur dus ook die voor onbepaalde tijd verleende schaarse vergunningen moeten aantasten met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel. Dit kan betekenen dat het gemeentebestuur compensatie moet bieden. Compensatie kan plaatsvinden in geld of in tijd als zittende partijen door een langdurige overgangsregeling in staat worden gesteld om zich voor te bereiden op een situatie van vrije mededinging. Mogelijk is bij het bieden van compensatie maatwerk nodig voor individuele gevallen als een exploitant aantoont dat hij onevenredig wordt benadeeld door toepassing van een generieke compensatieregeling. Op basis van de bijzondere overwegingen kan de looptijd dus zowel korter als langer zijn dan de terugverdientijd.

De eventuele extra duur of compensatie moet in overeenstemming zijn met de door het gemeentebestuur gehanteerde bijzondere overwegingen. In het bijzonder zal de extra duur van een vergunning geschikt en noodzakelijk moeten zijn in het licht van het doel dat aan die extra duur ten grondslag ligt. Een langere duur van de vergunning is in dit verband enkel noodzakelijk wanneer hetzelfde doel (bv. een gelijktijdige verdeling) niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden bereikt. Fase 3: Mogelijke gevolgen voor het proces van vergunningverlening Wanneer op basis van de terugverdientijd – al dan niet in combinatie met andere legitieme overwegingen (zie fase 2) – de beoogde looptijd van de markstandplaatsvergunning is vastgesteld, zal deze looptijd moeten worden geïntegreerd in het proces van vergunningverlening.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

BEOORDELINGSINSTRUMENT

45

a.

Allereerst is van belang dat ‘een passende mate van openbaarheid’ wordt verzekerd ten aanzien van de looptijd van schaarse vergunningen. Daarvoor is onvoldoende dat de (beperkte) looptijd eerst bij het besluit tot vergunningverlening wordt vermeld. In dat geval hebben potentiële gegadigden geen rekening kunnen houden met deze looptijd bij het al dan niet indienen van hun aanvraag. Het is echter niet noodzakelijk om de beperkte duur van de schaarse vergunning reeds in de marktverordening zelf op te nemen, hoewel het wel zinvol kan zijn om in (de toelichting op) de marktverordening de juridische kaders voor het vaststellen van de looptijd op te nemen. Als minimumeis geldt in elk geval dat het gemeentebestuur de looptijd van de vergunning voorafgaand aan de indiening van aanvragen algemeen moet bekendmaken, tenzij de looptijd onderdeel is van het ‘biedingsproces’ van de aanvragers (en dus niet vooraf kan worden bekendgemaakt). b. De achterliggende ratio van de verplichting om schaarse vergunningen voor beperkte duur te verlenen, is dat andere gegadigden na verloop van tijd weer kunnen meedingen naar deze vergunningen. In bepaalde gevallen is echter op voorhand onduidelijk of na afloop van de looptijd van een schaarse vergunning bij andere partijen dan de vergunninghouder belangstelling bestaat voor het verwerven van die schaarse vergunningen.

In die gevallen kan het veel werk opleveren om een verdelingsprocedure op te tuigen waaraan vervolgens slechts één partij deelneemt. In dat geval kan een ‘verdeling op afroep’ worden overwogen. In dat geval plaatst het gemeentebestuur een openbare kennisgeving waarin het partijen uitnodigt om hun belangstelling voor die vergunning kenbaar te maken. Wanneer enkel de zittende vergunninghouder interesse toont, kan de vergunning opnieuw aan de vergunninghouder worden verleend en blijven de administratieve lasten voor de vergunninghouder beperkt. Wanneer wel interesse van andere partijen blijkt, kan alsnog een verdelingsprocedure worden georganiseerd waaraan meerdere partijen (inclusief de vergunninghouder) kunnen deelnemen. c. Bij het vertalen van de terugverdientijd naar de looptijd van de schaarse vergunningen kunnen andere legitieme overwegingen dan deze terugverdientijd een (beperkte) rol spelen. Voor de coherente van de gekozen looptijd binnen het vergunningstelsel is essentieel dat die overwegingen ook een plek krijgen in het proces van vergunningverlening. Zo bestaat geen behoefte aan schaarse vergunningen die gelijktijdig aflopen wanneer een wachtlijststelsel wordt gehanteerd.

Omgekeerd brengt de behoefte aan gelijktijdige verdeling mee dat de verdelingsprocedure zodanig moet worden vormgegeven dat het voordeel van gelijktijdige verdeling ook daadwerkelijk kan worden benut. Wanneer schaarse vergunningen alsnog na elkaar worden verdeeld, komt daarmee de rechtvaardiging voor het gelijktrekken van de looptijd van schaarse vergunning te vervallen. d. Niet alleen tijdens het proces van vergunningverlening moet transparantie over de looptijd worden betracht. Ook tijdens de looptijd van de schaarse vergunning is van belang dat het gemeentebestuur transparantie betracht over de verleende vergunningen, hun looptijd en hun einddatum. Op die manier kunnen andere gegadigden rekening houden met het moment waarop een schaarse vergunning weer beschikbaar komt. Deze transparantie kan bijvoorbeeld worden geboden in de vorm van een gemeentelijk register. 68 e. Het karakter van ambulante handel brengt mee dat standplaatshouders op markten in verschillende gemeenten een standplaats willen innemen. Dat vraagt mogelijk niet alleen om coördinatie van de bekendmaking van de looptijd van de verleende vergunningen, maar ook om 68

Zie in dit verband het voorgestelde artikel 3.3a van de Wet open overheid, dat voorziet in de mogelijkheid van actieve openbaarmaking van beschikkingen door middel van een register, waarbij in elk geval de duur van de beschikking wordt vermeld (Kamerstukken II 2019/20, 35112, nr. 8).

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

46

HOOFDSTUK 5

coördinatie van het moment waarop schaarse vergunningen worden verdeeld door de verschillende gemeentebesturen. f. De Dienstenrichtlijn bepaalt dat geen voordeel mag worden toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben. Deze bepaling verzet zich op zich niet tegen het overschrijven van een standplaatsvergunning gedurende de looptijd van de vergunning. Alle partijen kunnen immers bij het indienen van hun aanvraag rekening houden met deze overschrijvingsmogelijkheid. Wel verzet deze bepaling zich ertegen dat in het kader van deze overschrijving de looptijd van de vergunning zou worden verlengd. g. De vastgestelde looptijd heeft ook gevolgen voor de bevoegdheid om een schaarse vergunning te verlengen. De beperkte duur van een schaarse vergunning zou teniet worden gedaan indien deze schaarse vergunning steeds kan worden verlengd. Wel kunnen bijzondere overwegingen meebrengen dat de duur van een schaarse vergunning tijdelijk wordt verlengd. Wanneer het gemeentebestuur die mogelijkheid wil openhouden, is het noodzakelijk dat hierover al duidelijkheid wordt betracht tijdens het proces van vergunningverlening. h.

Het belang van gelijktijdige verdeling van schaarse vergunning kan worden gehinderd door de omstandigheid dat schaarse vergunningen tussentijds ‘terugvallen’, hetzij door intrekking hetzij door inlevering door de vergunninghouder. De vraag is hoe bij een dergelijke teruggevallen vergunning de looptijd moet worden bepaald. Wanneer het belang van een gelijktijdige verdeling zwaar weegt, zal de beoogde duur van de vergunning korter zijn dan de terugverdientijd voor de vergunninghouder. Een alternatief is om de vergunning tijdelijk onverdeeld te laten, hetgeen de aantrekkelijkheid van de markt echter kan hinderen, of de standplaats enkel als dagplaats uit te geven

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

SCHAARSE VERGUNNINGEN EN TERUGVERDIENTIJD IN DE AMBULANTE HANDEL

Bijlage A

47

Juridische appendix

Deze juridische bijlage vormt een aanvulling op paragraaf 2.1 van dit rapport. Deze bijlage bevat juridische achtergrondinformatie (waaronder rechtspraak) die ondersteunend is bij de analyse in het rapport.

A.1 Schaarse vergunning Vergunningen zijn schaars als het aantal aanvragers het aantal beschikbare vergunningen voor een bepaalde activiteit overtreft. 69 Dit betekent dat het bestuur vooraf het aantal voor verlening beschikbare vergunningen heeft beperkt tot een maximum, het zogeheten ‘vergunningenplafond’. 70 Eventueel kunnen onder dit vergunningenplafond meerdere ‘deelplafonds’ worden vastgesteld. In dat geval is het aantal vergunningen voor nader omschreven deelactiviteiten eveneens beperkt tot een maximum. Met dergelijke deelplafonds wordt een zekere spreiding aan activiteiten gecreëerd binnen het algemene vergunningenplafond. Het begrip ‘schaarse vergunning’ (of ruimer: ‘schaars recht’) is een begrip dat aanvankelijk vooral in de literatuur is gehanteerd. Inmiddels heeft het begrip ‘schaarse vergunning’ ook zijn intrede gedaan in de jurisprudentie. In zijn conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen spreekt advocaat-generaal Widdershoven in navolging van de literatuur over schaarse publieke rechten "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft". Deze definitie lijkt inmiddels te zijn overgenomen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

71 Tegelijk wordt in de rechtspraak ook van schaarse vergunningen gesproken als het aantal beschikbare vergunningen is beperkt, dus ongeacht of het aantal aanvragers daadwerkelijk groter is dan dit aantal beschikbare vergunningen. 72 Gegeven dit tweeledige gebruik van het begrip ‘schaarste, is het raadzaam om onderscheid te maken tussen potentiële schaarste en actuele schaarste. 73 Als het aantal voor verlening beschikbare vergunningen is beperkt tot een maximum, zijn deze vergunningen ‘potentieel schaars’: de situatie kan zich voordoen dat het aantal aanvragers groter is dan het aantal vergunningen. Eerst als aanvragen zijn ingediend, kan worden vastgesteld of de vergunningen ook daadwerkelijk schaars zijn in de zin dat het aantal aanvragers inderdaad groter is dan het aantal beschikbare vergunningen. Wanneer juridische eisen worden gesteld aan de verdeling van schaarse vergunningen, is het noodzakelijk om te on-

69 70 71 72

73

Voor zover een aanvrager meerdere vergunningen kan verwerven, is een vergunning schaars indien de som van de aanvragen het aantal beschikbare vergunningen overtreft. F.J. van Ommeren, Schaarse vergunningen. De verdeling van schaarse vergunningen als onderdeel van het algemeen bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 2. ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1013 (New Orange), r.o. 7. Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2892, r.o. 4.3 (slot): “Omdat uit het Instellingsbesluit volgt dat voor het aantal te verlenen ligplaatsvergunningen een plafond bestaat, is de Afdeling van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de ligplaatsvergunning […] een schaarse vergunning is. Of er sprake is van fysieke schaarste omdat de vraag naar ligplaatsvergunningen groter is dan het aanbod, kan daarom buiten bespreking blijven.” Synoniemen voor ‘actuele schaarste’ zijn ‘daadwerkelijke schaarste’ of ‘feitelijke schaarste’. Zie voor het laatste begrip Kamerstukken II 2019/20, 32 637, nr. 418, p. 11-12.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

48

BIJLAGE A

derscheiden in welke zin het begrip ‘schaarse vergunning’ wordt gehanteerd. Zo geldt de verplichting om schaarse vergunningen voor bepaalde tijd te verlenen, reeds zodra het aantal vergunningen is beperkt, dus zodra sprake is van potentiële schaarste.

A.2 Dienstenrichtlijn, (overig) Unierecht en nationaal recht In dit rapport vormt de Europese Dienstenrichtlijn (2006/123/EG) het juridische kader voor het bepalen van de looptijd van schaarse vergunningen voor ambulante handel. De reden hiervoor is dat detailhandel in goederen wordt beschouwd als dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Bovendien zijn de bepalingen in de Dienstenrichtlijn die betrekking hebben op vergunningstelsels, 74 ook van toepassing op zuiver interne situaties, zodat voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn irrelevant is of deze ambulante handel een grensoverschrijdend karakter heeft. 75 Niettemin kan het voor de interpretatie en de operationalisering van bepalingen uit de Dienstenrichtlijn raadzaam zijn om ook te kijken naar andere bronnen van ‘verdelingsrecht’. In dit verband is allereerst van belang dat voor zover sprake is van een economische activiteit, maar de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, de marktvrijheden van het VwEU relevant zijn, in het bijzonder de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU) en het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU).

76 De eisen die hieruit zijn afgeleid door het Hof van Justitie ten aanzien van de verdeling van schaarse vergunningen, zijn grotendeels vergelijkbaar met de eisen uit de Dienstenrichtlijn, met dien verstande dat de eisen die rechtstreeks voortvloeien uit de marktvrijheden (het primaire Unierecht) soms minder gedetailleerd zijn en meer ruimte laten voor legitieme uitzonderingen hierop.77 Bovendien zijn deze marktvrijheden alleen van toepassing indien sprake is van een grensoverschrijdende situatie. 78 Daarnaast zijn met name in het afgelopen decennium ook in het nationale recht rechtsnormen voor de verdeling van schaarse vergunningen ontwikkeld, met name door het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Omdat deze rechtsnormen voortvloeien uit algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel), is de toepasselijkheid van deze normen niet afhankelijk van de aanwezigheid van een economische activiteit of van een grensoverschrijdende situatie. Zo is in het nationale recht een rechtsnorm tot ontwikkeling gekomen op grond waarvan schaarse vergunningen (in beginsel) voor bepaalde tijd moeten worden verleend.

Het bestaan van deze rechtsnorm is in 2016 expliciet bevestigd door de Afdeling: 79 “Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).” 74 75 76 77 78 79

Appingedam, ECLI:EU:C:2018:44, r.o. 97. Appingedam, ECLI:EU:C:2018:44, r.o. 110. Voor het arrest Appingedam (ECLI:EU:C:2018:44) werd ervan uitgegaan dat ambulante handel onder het vrije verkeer van goederen viel. Zie bijvoorbeeld Promoimpresa, ECLI:EU:C:2016:558, r.o. 61-63. Omalet, ECLI:EU:C:2010:808, r.o. 12. ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (speelautomatenhal Vlaardingen).

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCHE APPENDIX

49

In latere jurisprudentie heeft de Afdeling deze rechtsnorm (als afgeleide van het gelijksbeginsel) nader uitgewerkt en daarbij laten doorschemeren dat bij economische activiteiten uitzonderingen op de hoofdregel van vergunningverlening voor bepaalde tijd niet goed denkbaar zijn: “Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 en de onder 5.3 vermelde in het Nederlands recht geldende rechtsnorm, kan het bestuur schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd verlenen. Deze eis vloeit voort uit het materiële gelijkheidsbeginsel en voorkomt dat de ‘uitverkoren’ vergunninghouder onevenredig wordt bevoordeeld. Bij schaarse vergunningen voor een economische activiteit zijn afwijkingen van deze eis niet goed denkbaar. Bij andere schaarse vergunningen kan onder omstandigheden afwijking hiervan worden gerechtvaardigd door het beginsel van rechtszekerheid.”80 Het nationale recht kan de verdelingsnormen die voortvloeien uit de Dienstenrichtlijn echter niet opzij zetten: voor zover de Dienstenrichtlijn dus (ook) van toepassing is, zoals het geval is bij ambulante handel, zal in elk geval in overeenstemming met de bepalingen uit de Dienstenrichtlijn moeten worden gehandeld.

A.3 Natuurlijke of beleidsmatige schaarste In de Dienstenrichtlijn wordt een onderscheid gehanteerd tussen de situatie waarbij het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang (art. 11, hierna ‘beleidsmatig schaarse vergunningen’), en de situatie waarbij het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (art. 12; hierna ‘natuurlijk of technisch schaarse vergunningen’). Artikel 11 Vergunningsduur 1. Een aan een dienstverrichter verleende vergunning heeft geen beperkte geldigheidsduur, tenzij in gevallen waar: a. […] b. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang; of c. een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. Artikel 12 Selectie uit diverse gegadigden 1. Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, maken de lidstaten een selectie uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. 2.

In de in lid 1 bedoelde gevallen wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben.

80

ABRvS 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:994 (standplaats Doorn).

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

50

BIJLAGE A

3.

Onverminderd lid 1 en de artikelen 9 en 10 mogen lidstaten bij de vaststelling van regels voor de selectieprocedure rekening houden met overwegingen die betrekking hebben op de volksgezondheid, de doelstellingen van het sociaal beleid, de gezondheid en de veiligheid van werknemers of zelfstandigen, de bescherming van het milieu, het behoud van cultureel erfgoed en andere dwingende redenen van algemeen belang, in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht [Unierecht].

Aangezien het Hof van Justitie in Trijber en Harmsen heeft geoordeeld dat ook beleidsmatig schaarse vergunningen in de zin van art. 11 Dienstenrichtlijn voor bepaalde tijd moeten worden verleend, 81 is onder de Dienstenrichtlijn, anders dan onder het nationale recht, vergunningverlening voor onbepaalde tijd op voorhand uitgesloten, ongeacht of sprake is van een beleidsmatig of natuurlijk schaarse vergunning. Waar de scheidslijn tussen beleidsmatig schaarse en natuurlijk schaarse vergunningen dus niet langer relevant is voor de verplichting om een schaarse vergunning voor bepaalde tijd te verlenen, kan zij om andere redenen wel relevant zijn. Zo verplicht art. 12 lid 1 Dienstenrichtlijn tot het toepassen van een onpartijdige en transparante selectieprocedure bij natuurlijk schaarse vergunningen, terwijl in de Dienstenrichtlijn een vergelijkbare verplichting ontbreekt bij beleidsmatig schaarse vergunningen. Dit laatste betekent overigens niet dat beleidsmatig schaarse vergunningen niet onderworpen zijn aan een dergelijke verplichting tot het toepassen van een onpartijdige en transparante selectieprocedure. De rechtsgrondslag daarvoor vormt echter niet de Dienstenrichtlijn, maar het primaire Unierecht, in het bijzonder het vrije verkeer van diensten (art. 56 VwEU) en de vrijheid van vestiging (art.

49 VwEU).82 Dat is niet verrassend, aangezien het doel dat aan artikel 11 van de Diensterichtlijn ten grondslag ligt, het waarborgen van de toegang van dienstverrichters tot de betrokken dienstenmarkt betreft. 83 Wanneer na het verstrijken van de looptijd van een schaarse vergunningen geen transparante selectieprocedure wordt gevolgd en dus geen mededingingsruimte wordt geboden, ontbreekt voor concurrerende dienstverrichters nog steeds de mogelijkheid van toegang tot die markt. In Promoimpresa heeft het Hof van Justitie in het kader van het onderscheid tussen natuurlijk en beleidsmatig schaarse vergunningen benadrukt dat art. 12 Dienstenrichtlijn vereist dat het aantal vergunningen ‘noodzakelijkerwijs beperkt’ moet zijn door schaarste van de natuurlijke hulpbronnen; de enkele aanwezigheid van een natuurlijke hulpbron is dus onvoldoende. 84 Verder heeft het Hof van Justitie benadrukt dat de omstandigheid dat vergunningen niet op nationaal maar op gemeentelijk niveau worden verleend, met name in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de gebieden die economisch kunnen worden geëxploiteerd, beperkt zijn in aantal. In de nationale jurisprudentie is dit onderscheid nog nauwelijks aan de orde gekomen. Ten aanzien van vergunningen voor de exploitatie van rondvaartboten is aangenomen dat geen sprake is van een schaarse vergunning in de zin van art.

12 Dienstenrichtlijn, hoewel de vergunning betrekking heeft op het gebruik van water. 85 Voor ligplaatsvergunningen voor rondvaartboten lijkt eerder te 81 82 83 84 85

Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641, r.o. 62-63 Promoimpresa, ECLI:EU:C:2016:558, r.o. 65 en 70. Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641, r.o. 63. Promoimpresa, ECLI:EU:C:2016:558, r.o. 42-43. ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488 (Trijber), r.o. 3

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCHE APPENDIX

51

worden uitgegaan van natuurlijk schaarse vergunningen, hoewel de Afdeling benadrukt dat de vaststelling van fysieke schaarste (natuurlijke schaarste) niet betekent dat hierbij geen enkel beleidsmatig aspect aan de orde kan komen. 86 In de rechtspraak is tot nog toe niet de vraag aan de orde gekomen of een schaarse vergunning voor ambulante handel ‘beleidsmatig schaars’ (art. 11 Dienstenrichtlijn) of ‘natuurlijk schaars’ (art. 12 Dienstenrichtlijn) is. De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat beschouwt de marktstandplaatsvergunning als een voorbeeld van een beleidsmatig schaarse vergunning, aangezien de openbare ruimte meerdere functies heeft waartussen een keuze moet worden gemaakt. 87 In lijn met de uitspraak van de Afdeling in New Orange kan een marktstandplaatsvergunning in elk geval worden beschouwd als een schaarse vergunning die elementen van beleidsmatige schaarste combineert met elementen van natuurlijke schaarste. Aangezien de (openbare) ruimte die kan worden aangewezen voor een markt, op voorhand niet is begrensd, zou inderdaad kunnen worden aangenomen dat sprake is van een beleidsmatige schaarste bij het vaststellen van een vergunningenplafond. Bij markten wordt regelmatig gebruikgemaakt van branchering in de zin dat een maximumaantal standplaatsen per branche of per artikel wordt vastgesteld.

In termen van schaarse vergunningen komt branchering hierop neer dat onder een algemeen vergunningenplafond (dat het aantal vergunningen voor de markt als zodanig weergeeft) ‘deelplafonds’ worden gehanteerd. Ook over de toelaatbaarheid van branchering (of deelplafonds) bij markten is weinig jurisprudentie voorhanden. In 2013 overwoog de Afdeling hierover nog dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing zou zijn, omdat verkoop van goederen geen dienstverrichting in de zin van de Dienstenrichtlijn zou inhouden. Die argumentatie is inmiddels achterhaald, evenals de argumentatie dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op zuiver interne situaties. Wel oordeelde de Afdeling in die uitspraak dat het brancheringsbesluit een terughoudende exceptieve toetsing kon doorstaan. 88 Inmiddels zou het brancheringsbesluit wel onder de Dienstenrichtlijn kunnen worden beoordeeld. Branchering zou kunnen worden beschouwd als een (aanvullende) beperking van de vrijheid van dienstverrichters in de uitoefening van hun dienstenactiviteit. Deze beperking is echter niet op voorhand ongeoorloofd, maar kan mogelijk worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

Daarbij kan ook worden betrokken de beperkte beschikbaarheid van de ruimte (grond), die ertoe leidt dat keuzes moeten worden gemaakt over de inzet van deze grond, hoewel de keuze voor branchering uiteindelijk beleidsmatig van aard is.

A.4 Passende beperkte duur

Het tweede lid van artikel 12 Dienstenrichtlijn maakt duidelijk dat een natuurlijk schaarse vergunning voor een ‘passende beperkte duur’ moet worden verleend. Wat onder ‘passend’ moet worden verstaan, volgt niet uit artikel 12. Wel bevat overweging 62 van de Dienstenrichtlijn enkele aanknopingspunten: “Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is wegens een schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of technische mogelijkheden, moet een selectiepro-

86 87 88

ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1013 (New Orange). Kamerstukken II 2019/20, 32637, nr. 418, p. 9. ABRvS 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3688 (Brancheringsbesluit Rotterdam).

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

52

BIJLAGE A

cedure worden vastgesteld om uit verscheidene gegadigden te kiezen, teneinde via de werking van de vrije markt de kwaliteit en voorwaarden van het dienstenaanbod voor de gebruikers te verbeteren. Deze procedure moet transparant en onpartijdig zijn en de verleende vergunning mag niet buitensporig lang geldig zijn, automatisch worden verlengd of enig voordeel toekennen aan de dienstverrichter wiens vergunning net is komen te vervallen. In het bijzonder moet de geldigheidsduur van de vergunning zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grotere mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal. […].” Ook in de nationale jurisprudentie is de vervolgvraag wat de beperkte duur van een schaarse vergunning zou moeten zijn, nog amper aan bod gekomen.

Het meest in de buurt komt een uitspraak van de rechtbank Den Haag over de looptijd van een schaarse vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal, waarin uitgebreid wordt ingegaan op de methode waarlangs die looptijd moet worden vastgesteld: 89 “Bij de totstandkoming van een verordening als hier aan de orde, waar sprake is van een stelsel van schaarse vergunningen, dient de regelgever bij de bepaling van de tijdsduur van de vergunning enerzijds acht te slaan op het voorkomen van onevenredige bevoordeling van de vergunninghouder ten opzichte van andere (potentiële) gegadigden en anderzijds op het uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeiend belang van de vergunninghouder bij een economisch rendabele exploitatie. Dat vraagt van de regelgever een kenbare afweging van deze belangen en een deugdelijke motivering voor de keuze van de looptijd van de vergunning, gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek naar de voor die belangenafweging relevante feiten en omstandigheden. Het gaat daarbij niet om een casuïstische beoordeling maar om een beoordeling naar objectieve maatstaven. De rechtbank overweegt dat Staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M.

Widdershoven (AG) in zijn conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421 onder 6.3 heeft overwogen dat bij het bepalen van de vergunningsduur rekening kan worden gehouden met de tijd die nodig is om de investeringen die moeten worden gedaan om van de schaarse vergunning gebruik te kunnen maken, terug te verdienen. De terugverdientijd en het antwoord op de vraag wat als een rendabele exploitatie moet worden beschouwd, dienen derhalve bij de waardering van het belang van de vergunninghouder als uitgangspunt te worden gehanteerd. Daarbij zullen alle relevante omstandigheden in de afweging moeten worden betrokken. Eiseres heeft in dit verband gewezen op bijvoorbeeld de vergunningverlening aan Holland Casino’s waarbij wordt uitgegaan van een vergunningsduur van 15 jaar en de [re]flexwerking die hiervan uitgaat op lokale casino’s. Ook heeft eiseres voorbeelden aangedragen van andere gemeenten zoals Vlagtwedde, Sluis, Zoetermeer en Spijkenisse die bij de totstandkoming van verordeningen als de onderhavige gemotiveerd kiezen voor een periode van 10 tot 15 jaar.

Deze, en overige ontwikkelingen in de kansspelbranche zoals de verhoging van de kansspelbelasting en de noodzaak tot verdere investeringen in verband met maatregelen ter voorkoming van kansspelverslaving, zijn verder al langer bekend zijnde factoren die van belang kunnen zijn voor een zorgvuldige afweging over de vraag wat een redelijke vergunningsduur is. 89

Rb. Den Haag 27 augustus 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8907.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCHE APPENDIX

53

De onderhavige verordening gaat zoals gezegd uit van een vergunningsduur van vijf jaar. In de toelichting op de verordening is voor deze keuze geen enkele onderbouwing gegeven. Voorts blijkt daaruit niet dat de materiële wetgever een kenbare belangenafweging heeft verricht, gebaseerd op een deugdelijk onderzoek naar de redelijkheid van de termijn. Dit klemt temeer nu de verordening, die is vastgesteld op 15 december 2016 en in werking is getreden in januari 2017, dateert van na de eerdergenoemde conclusie van de AG en de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016. Er heeft geen onderzoek plaatsgevonden naar wat een terugverdientijd en een rendabele exploitatie zouden kunnen zijn. Het enkele feit dat ten tijde van het opstellen van de verordening geen concrete signalen uit het veld bekend waren dat een periode van vijf jaar te kort zou zijn, is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om geen onderzoek in te stellen. Hetgeen verweerder in het bestreden besluit bij wijze van motivering overigens heeft aangevoerd, te weten dat de duur van vijf jaar is gebaseerd op ervaringen van eerdere exploitanten en die termijn eerder niet tot problemen heeft geleid, is evenmin toereikend.

Nog daargelaten dat geen objectieve gegevens voorhanden zijn van een onderzoek naar die ervaringen en de uitkomsten daarvan, zijn alleen die ervaringen, gelet op het hierboven geschetste toetsingskader, niet voldoende, nu bij het bepalen van een termijn objectieve maatstaven gehanteerd dienen te worden. Dat heeft naar het oordeel van de rechtbank ook tot gevolg dat uitsluitend aan de door eiseres eerst in beroep overgelegde investeringsbegroting geen doorslaggevende betekenis kan worden gehecht.” Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op de nationale rechtsnorm uit Speelautomatenhal Vlaardingen, kunnen de overwegingen van de rechtbank ook behulpzaam zijn bij het vaststellen van een methode voor het bepalen van de looptijd van een schaarse vergunning onder de Dienstenrichtlijn. Allereerst maakt deze uitspraak duidelijk dat de keuze voor een looptijd moet worden gemotiveerd en moet worden gebaseerd op objectieve maatstaven, althans voor zover de looptijd wordt neergelegd in gemeentelijke regelgeving. Daarbij hanteert de rechtbank ‘terugverdientijd’ en ‘rendabele exploitatie’ als ijkpunten voor het bepalen van de beperkte duur van een schaarse vergunning, overigens zonder de verhouding tussen die beide begrippen exact te duiden.

90 Daarnaast heeft de rechtbank Gelderland uitspraak gedaan over een vergunningsduur van vijf jaar voor standplaatsvergunningen die op grond van de APV worden verleend: 91 “8.2. De eerste tijdelijke standplaatsvergunningen zijn direct toebedeeld aan de voorheen vaste standplaatshouders. Verweerder heeft daarmee een redelijke overgang geboden, waarmee eisers zich kunnen aanpassen aan de nieuwe omstandigheden. Dat eisers in deze periode niet alle gemaakte investeringen kunnen terugverdienen is een ondernemersrisico. Met die omstandigheid heeft verweerder bij dit besluit naar het oordeel van de rechtbank voldoende rekening gehouden. De beroepsgrond slaagt in zoverre niet. 8.3. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de termijn van vijf jaar voor de duur van de vergunning niet onredelijk is. De financiële gevolgen voor eisers wegen niet op tegen het feit dat bij een langere duur van de vergunning een onevenredige bevoordeling ten opzichte van andere gegadigden kan bestaan. Dat verweerder deze termijn kennelijk heeft

90 91

Onbekend is of hoger beroep is ingesteld tegen deze uitspraak. Rb. Gelderland 11 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:808.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

54

BIJLAGE A

ontleend aan de Concessierichtlijn maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat deze daarom onredelijk is. […]” Uit deze uitspraak blijkt hoe het bestuur invulling kan geven aan een overgangsregeling voor zittende partijen, namelijk onderhandse vergunningverlening (‘direct toebedeeld’) aan de bestaande vergunninghouders voor bepaalde duur. Verder blijkt uit deze uitspraak dat ter onderbouwing van de gekozen looptijd door het bestuur is verwezen naar de Concessierichtlijn. Deze richtlijn kan weliswaar als inspiratiebron dienen voor het ontwikkelen van een methode voor het bepalen van de looptijd van schaarse vergunningen, maar de bepalingen uit deze richtlijn zijn niet rechtstreeks van toepassing op schaarse vergunningen die onder de Dienstenrichtlijn vallen. 92 Artikel 18 van de Concessierichtlijn (2014/23/EU), die dateert van na de totstandkoming van de Dienstenrichtlijn, bepaalt het volgende over de looptijd van concessies: Artikel 18 1. De looptijd van concessies wordt beperkt. De looptijd wordt door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie geraamd op basis van de gevraagde werken of diensten. 2.