2. Bijlage A1 Onderzoek terugverdientijd SEO

Schaarse vergunningen en terugverdientijd in de ambulante handel

Amsterdam, januari 2021 In opdracht van ministerie van Economische Zaken en Klimaat

Schaarse vergunningen en terugverdientijd in de ambulante handel

Christiaan Behrens Nard Koeman Bert Tieben Rob Winkelmolen Johan Wolswinkel (Tilburg University)

SEO Economisch Onderzoek - Roetersstraat 29 - 1018 WB Amsterdam - T (+31) 20 525 1630 - www.seo.nl - secretariaat@seo.nl ABN-AMRO IBAN: NL14ABNA0411744356 BIC: ABNANL2A - ING: IBAN: NL96INGB0004641100 BIC: INGBNL2A KvK Amsterdam 41197444 - BTW NL 003023965 B01

“De wetenschap dat het goed is” SEO Economisch Onderzoek doet onafhankelijk toegepast onderzoek in opdracht van overheid en bedrijfsleven. Ons onderzoek helpt onze opdrachtgevers bij het nemen van beslissingen. SEO Economisch Onderzoek is gelieerd aan de Universiteit van Amsterdam. Dat geeft ons zicht op de nieuwste wetenschappelijke methoden. We hebben geen winstoogmerk en investeren continu in het intellectueel kapitaal van de medewerkers via promotietrajecten, het uitbrengen van wetenschappelijke publicaties, kennisnetwerken en congresbezoek.

SEO-rapport nr. 2021-13 ISBN 978-90-5220-116-0 Informatie & Disclaimer SEO Economisch Onderzoek heeft op de verkregen informatie en data geen onderzoek uitgevoerd dat het karakter draagt van een accountantscontrole of due diligence. SEO is niet verantwoordelijk voor fouten of omissies in de verkregen informatie en data. Copyright © 2021 SEO Amsterdam. Alle rechten voorbehouden. Het is geoorloofd gegevens uit dit rapport te gebruiken in artikelen, onderzoeken en collegesyllabi, mits daarbij de bron duidelijk en nauwkeurig wordt vermeld. Gegevens uit dit rapport mogen niet voor commerciële doeleinden gebruikt worden zonder voorafgaande toestemming van de auteur(s). Toestemming kan worden verkregen via secretariaat@seo.nl.

SCHAARSE VERGUNNINGEN EN TERUGVERDIENTIJD IN DE AMBULANTE HANDEL

i

Samenvatting De terugverdientijd van investeringen in de ambulante handel bedraagt minimaal negen en maximaal twaalf jaar. Op basis van deze terugverdientijd kunnen gemeentebesturen de looptijd van vergunningen voor deze branche bepalen. Dit onderzoek biedt gemeentebesturen hiervoor een concreet beoordelingsinstrument in de vorm van een stappenplan. Vraagstelling Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft SEO gevraagd om te onderzoeken wat de terugverdientijd is in de ambulante handel. Het ministerie heeft daarnaast gevraagd om met deze resultaten een landelijk toepasbaar instrument te ontwikkelen. Het doel van dit instrument is om gemeentebesturen in staat te stellen op een eenvoudige en transparante wijze de vergunningsduur te bepalen. Juridisch kader Het juridische kader voor de verdeling van schaarse vergunningen voor ambulante handel vormt de Europese Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). Op grond van deze richtlijn mogen schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd worden verleend. De verplichting om schaarse vergunningen voor bepaalde tijd te verlenen geldt zodra het aantal voor verlening beschikbare vergunningen is beperkt. De achterliggende ratio van deze verplichting is immers dat vergunningen na afloop van die duur weer beschikbaar komen voor herverdeling.

Bij de vaststelling van de looptijd moet rekening worden gehouden met de terugverdientijd en met een redelijke vergoeding van geïnvesteerd kapitaal. Investeringsanalyse De kern van dit onderzoek is het empirisch vaststellen van de terugverdientijd van de investeringen in de ambulante handel. Doel was om aan te geven op basis van welke objectieve maatstaven de terugverdientijd voor de ambulante handel berekend kan worden. Deze investeringsanalyse hanteert de businesscase voor een gemiddeld efficiënte toetreder als vertrekpunt. Deze toetreder is een hypothetische partij en kan zowel een nieuwkomer als een gevestigde ondernemer zijn. De terugverdientijd geeft aan hoeveel maanden of jaren een onderneming nodig heeft om de investeringen terug te verdienen. Als de terugverdientijd langer is dan de vergunningsduur, loopt de ondernemer het risico de investeringen niet terug te kunnen verdienen. Een te korte vergunningsduur kan met andere woorden negatieve economische effecten hebben, terwijl een te lange vergunningsduur de toegang tot de markt onnodig kan beperken. Om de terugverdientijd te berekenen moet rekening worden gehouden met de omvang (en de frequentie) van de investeringen in vaste activa en de vrije kasstroom van de ondernemer. Door de vaste activa en de netto winst plus afschrijvingen op elkaar te delen wordt de terugverdientijd vastgesteld.

In de berekening van de terugverdientijd dient rekening gehouden te worden met een redelijke vergoeding voor geïnvesteerd kapitaal. Daarnaast houden we rekening met de specifieke omstandigheid in de ambulante handel dat het gaat om kleine, vaak eenpersoonsbedrijven. Dit houdt in dat de ondernemer niet de volledige netto winst kan aanwenden om investeringen terug

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

ii

te betalen. Een deel van deze netto winst kan worden beschouwd als een vergoeding voor de arbeid van de ondernemer en is bestemd om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Berekening terugverdientijd Met kwantitatief onderzoek is de terugverdientijd voor investeringen in de ambulante handel berekend. De gemiddelde terugverdientijd voor gedane investeringen varieert tussen de negen jaar (ondergrens) en twaalf jaar (bovengrens). De bovengrens houdt rekening met een minimum inkomen voor de ambulante handel, en een redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen. De ondergrens houdt geen rekening met het minimum inkomen, maar wel met de redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen. De empirische analyse toont aan dat de terugverdientijd niet afhankelijk is van het type product en andere verschillen in de ambulante handel, zoals de rechtsvorm van de onderneming, het aantal medewerkers dat de onderneming in dienst heeft en het aantal dagen dat de onderneming gemiddeld genomen per week actief is. Hieruit volgt de conclusie dat bij de vormgeving van het beoordelingsinstrument voor de verlening van vergunning voor de ambulante handel geen rekening gehouden hoeft te worden met dergelijke verschillen in de aard van de ambulante handel.

Mogelijke beperkingen van dit kwantitatieve onderzoek zijn dat er geen rekening wordt gehouden met de immateriële vaste activa en dat de berekeningen gebaseerd zijn op historische cijfers. Het is hierdoor mogelijk dat de investeringen van zittende partijen anders waren omdat zij uitgingen van een vergunning met een onbepaalde looptijd. Kwalitatieve analyse Voor de analyse van de terugverdientijd in de ambulante handel zijn gesprekken gevoerd met ondernemers en andere stakeholders in de branche. De gesprekken hebben input opgeleverd voor het opstellen van de vragenlijst die onder ondernemers is verspreid. Ook is in de gesprekken getoetst welke factoren en kosten voor ondernemers bepalend zijn als het gaat om investeringsbeslissingen. De resultaten van de gesprekken valideren de uitkomsten van de empirische analyse zoals de gehanteerde afschrijvingstermijnen en de inzet van de bedrijfsmiddelen. De gesprekken met de ondernemers geven daarnaast informatie over hun bedrijfsvoering en de relevante marktontwikkelingen in de ambulante handel. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat ondernemers hun huidige bedrijfsvoering hebben toegespitst op de markten waar zij nu actief zijn. Zo hebben zij vaak een opslaglocatie in de buurt van de gemeenten waar zij verkopen, en proberen ze in nabijgelegen gemeenten actief te zijn om de reisduur en transportkosten te beperken.

Ook ervaren ondernemers grote verschillen in het beleid voor de ambulante handel tussen gemeenten en markten. In de gesprekken komt verder naar voren dat ondernemers in de ambulante handel overwegend negatief zijn over de transitie naar een systeem met vergunningen voor een beperkte duur. De ondernemers zijn van mening dat vergunningen met een beperkte duur extra onzekerheid creëren en daarmee investeringen in de branche afremmen. Men verwacht dat men door dit nieuwe systeem de vergunning zal verliezen. Dit leidt volgens de ondernemers tot problemen bij het aantrekken van financiering en het verlies van vaste klanten en daarmee van omzet.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

SAMENVATTING

iii

Beoordelingsinstrument De inzichten van dit onderzoek naar de terugverdientijd in de ambulante handel zijn verwerkt in een beoordelingsinstrument. Met dit instrument kunnen gemeentebesturen de looptijd van vergunningen in deze branche bepalen. Het instrument is bedoeld voor praktische toepassing van de inzichten uit dit onderzoek en is separaat bijgevoegd als stappenplan. SEO hanteert in het beoordelingsinstrument een terugverdientijd van twaalf jaar. Door het gebruik van deze bovengrens kan rekening worden gehouden met de kosten van levensonderhoud voor de ondernemer. Dit gebeurt aan de hand van een geobjectiveerde maatstaf, namelijk (eenmalig) een minimum inkomen voor de ondernemer. Dataverzameling De data voor dit onderzoek zijn verzameld in een enquête uitgezet onder zesduizend ondernemers in de ambulante handel. Om te komen tot de juiste vraagstelling in deze enquête, zijn er verschillende diepte-interviews gehouden met gemeenten, brancheorganisaties en toeleveranciers zoals kredietverstrekkers en leveranciers van bedrijfswagens. Daarnaast hebben we een twintigtal gesprekken gevoerd met ondernemers in de ambulante handel om inzicht te krijgen in de investeringen, kosten en opbrengsten van hun onderneming. De gegevens zijn aangevuld met Microdata van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS).

Dit betreft gegevens over de bedrijfsvoering van ondernemingen in de ambulante handel.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

SCHAARSE VERGUNNINGEN EN TERUGVERDIENTIJD IN DE AMBULANTE HANDEL

Inhoud Samenvatting........................................................................................................................ i 1

Inleiding..................................................................................................................... 1 1.1 Aanleiding en onderzoeksvraag .......................................................................................... 1 1.2

2

3

4

5

Aanpak onderzoek en leeswijzer......................................................................................... 2

Juridisch en bedrijfseconomisch kader..................................................................... 3 2.1 Juridisch kader........................................................................................................................ 3 2.2

Investeringsanalyse ..............................................................................................................13

2.3

Conclusie...............................................................................................................................16

Resultaten kwantitatieve analyse ............................................................................. 17 3.1 Beschikbare en verzamelde data .......................................................................................17 3.2

Indeling, vaste activa, afschrijvingen en netto winst .....................................................18

3.3

Operationalisatie terugverdientijd.....................................................................................27

3.4

Berekening terugverdientijd ...............................................................................................28

3.5

Conclusie kwantitatieve analyse ........................................................................................31

Resultaten kwalitatieve analyse ...............................................................................33 4.1 Doel en soorten gespreksrondes.......................................................................................33 4.2

Verkennende gesprekken stakeholders ............................................................................33

4.3

Diepte-interviews met ondernemers ................................................................................34

4.4

Gesprekken ter validatie van het instrument ..................................................................38

4.5

Conclusie kwalitatieve analyse ...........................................................................................39

Beoordelingsinstrument .......................................................................................... 41

Bijlage A

Juridische appendix .......................................................................................47

Bijlage B

Dataverzameling vragenlijst ..........................................................................59

Bijlage C

Vragenlijst......................................................................................................65

Bijlage D

Koppeling CBS-Microdata ............................................................................73

Bijlage E

Uitkomsten extra analyses.............................................................................75

Bijlage F

Gesprekspartners ...........................................................................................77

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

SCHAARSE VERGUNNINGEN EN TERUGVERDIENTIJD IN DE AMBULANTE HANDEL

1

1 Inleiding Gemeentebesturen mogen geen vergunningen voor onbepaalde tijd verlenen als deze schaars zijn. Dit geldt ook voor vergunningen voor ondernemers in de ambulante handel. De beperkte vergunningsduur van schaarse vergunningen moet op een uniforme, objectieve en transparante manier worden gerelateerd aan de terugverdientijd van investeringen. Dit rapport biedt inzicht in deze terugverdientijd in de ambulante handel.

1.1

Aanleiding en onderzoeksvraag

Aanleiding De ambulante handel in Nederland, in het bijzonder op warenmarkten, is doorgaans gereguleerd via een stelsel van schaarse vergunningen. Kort gezegd houdt dit in dat iedere ondernemer die producten of diensten wil verkopen op een warenmarkt of een standplaats hiervoor een vergunning van het betreffende gemeentebestuur dient te verkrijgen. Dit vergunningstelsel gaat vergezeld van een vergunningenplafond, dat aangeeft hoeveel vergunningen het gemeentebestuur ten hoogste kan verlenen. Als gevolg daarvan worden deze vergunningen schaars genoemd. Het afgelopen decennium is in (Europese) wetgeving en rechtspraak steeds duidelijker geworden dat voor de overheid de verplichting bestaat om mededingingsruimte te creëren bij het (her)verdelen van schaarse vergunningen. Deze verplichting heeft ook gevolgen voor de looptijd van schaarse vergunningen, die een tijdelijk karakter moeten hebben. Schaarse vergunningen mogen geen looptijd voor onbepaalde tijd hebben, omdat concurrenten dan onevenredig lang de mogelijkheid zou worden ontnomen om mee te dingen naar deze schaarse vergunningen. Zowel voor ondernemers in de ambulante handel als voor gemeentebesturen levert deze (nieuwe) juridische situatie onzekerheid op.

Het is immers duidelijk dat schaarse vergunningen in beginsel niet meer voor onbepaalde tijd mogen worden verleend, maar de rechtspraak maakt amper duidelijk wat een passende beperkte duur zou zijn en hoe die duur moet worden bepaald. Deze onduidelijkheid kan ertoe leiden dat ondernemers investeringen uitstellen. Aan de zijde van de overheid bestaat onzekerheid over welk beleid gevraagd is als het gaat om de verdeling en looptijd van marktstandplaatsvergunningen. Zo is het voor gemeentebesturen onduidelijk wat de juridische houdbaarheid is van besluiten rondom de vergunningsduur. Daarnaast worstelt de overheid met het afwegen van de belangen van zittende partijen en nieuwkomers. Onderzoeksvraag Het vaststellen van de looptijd van schaarse standplaatsvergunningen is een gemeentelijke taak. Vanuit juridisch perspectief, in het bijzonder dat van de Europese Dienstenrichtlijn, is het gemeentebestuur verplicht om de geldigheidsduur van schaarse standplaatsvergunningen te relateren aan de periode die nodig is om noodzakelijke investeringen terug te verdienen. Tegelijk moet de looptijd voldoende lang zijn om een redelijke vergoeding voor het geïnvesteerde kapitaal te verkrijgen. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft SEO gevraagd om te onderzoeken wat de terugverdientijd is in de ambulante handel.

Het ministerie heeft daarnaast gevraagd om met deze resultaten een landelijk toepasbaar instrument te ontwikkelen. Het doel van dit instrument is om

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

2

HOOFDSTUK 1

gemeentebesturen in staat te stellen op een eenvoudige en transparante wijze de vergunningsduur te bepalen. Ten slotte gaat dit onderzoek ook in op de vraag in hoeverre differentiatie in vergunningsduur mogelijk of zelfs noodzakelijk is, bijvoorbeeld naar branches binnen of locatie van de markt.

1.2

Aanpak onderzoek en leeswijzer

Werkwijze De kern van dit onderzoek draait om het empirisch vaststellen van de terugverdientijd van de investeringen in de ambulante handel. Hiervoor is een enquête uitgezet onder zesduizend ondernemers in de ambulante handel. Om te komen tot de juiste vraagstelling in deze enquête, zijn er verschillende diepte-interviews gehouden met gemeenten, brancheorganisaties en toeleveranciers zoals kredietverstrekkers en leveranciers van bedrijfswagens. Daarnaast hebben we een twintigtal gesprekken gevoerd met ondernemers in de ambulante handel om inzicht te krijgen in de investeringen, kosten en opbrengsten van hun onderneming. Tot slot gebruiken we de beschikbare Microdata van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) voor gegevens over de bedrijfsvoering van ondernemingen in de ambulante handel. De drie methoden om data te verzamelen zijn complementair. De gesprekken met ondernemers bieden meer ruimte voor diepgang dan de enquête en CBS-data, maar zijn niet noodzakelijk representatief. De CBS-data zijn potentieel beschikbaar voor meerdere jaren, maar bieden weer minder ruimte voor diepgang. Zo geeft de enquête de mogelijkheid om de terugverdientijd in verschillende dimensies te differentiëren en verschillende investeringscategorieën te onderscheiden.

Met deze aanpak stellen we op basis van drie methoden een coherent en zo representatief mogelijk beeld op over de terugverdientijd voor ondernemingen in de ambulante handel. De empirische resultaten worden ingebed in een economisch en juridisch kader voor de verlening van schaarse vergunningen in de ambulante handel. Leeswijzer Het rapport is als volgt ingedeeld. Hoofdstuk 2 schetst het juridische en bedrijfseconomische kader waarbinnen de terugverdientijd moet worden vastgesteld. Het juridische kader gaat in op de uitgangspunten en eisen die gelden voor de vaststelling van de beperkte looptijd van een schaarse vergunning. De analyse van dit juridische kader richt zich op zowel wetgeving (Dienstenrichtlijn, Dienstenwet) als jurisprudentie over de verdeling van schaarse vergunningen. Bijlage A bevat achtergrondinformatie voor enkele juridische keuzes die in dit rapport worden gemaakt. Het bedrijfseconomische kader omvat de opzet van de investeringsanalyse om de terugverdientijd te bepalen en enkele economische uitgangspunten rondom het bepalen van een vergunningsduur voor schaarse vergunningen. Hoofdstuk 3 bespreekt de beschikbare databronnen, de enquête en geeft de belangrijkste inzichten hieruit weer middels beschrijvende statistiek. Door de inzichten te combineren wordt in dit hoofdstuk ook de terugverdientijd bepaald.

Bijlagen B tot en met E geven extra achtergrondinformatie bij dit hoofdstuk. In Hoofdstuk 4 komen de inzichten uit de gevoerde gesprekken met belanghebbenden aan bod. Bijlage F geeft een lijst van de gesprekspartners. De kwantitatieve en kwalitatieve analyse zijn gebruikt voor het opstellen van een instrument voor de beoordeling van de terugverdientijd in de ambulante handel. Hoofdstuk 5 beschrijft dit instrument.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

SCHAARSE VERGUNNINGEN EN TERUGVERDIENTIJD IN DE AMBULANTE HANDEL

2

3

Juridisch en bedrijfseconomisch kader

Uit de Dienstenrichtlijn vloeit voort dat de looptijd van schaarse vergunningen niet onbepaald mag zijn, maar moet worden gerelateerd aan de terugverdientijd voor ondernemers. De terugverdientijd geeft aan hoe snel een ondernemer zijn investeringen kan terugverdienen. Dit hoofdstuk geeft het toepasselijke recht weer en verklaart hoe de terugverdientijd economisch kan worden bepaald.

2.1

Juridisch kader

Deze paragraaf zet het juridische kader uiteen dat van toepassing is op de looptijd van schaarse vergunningen voor ambulante handel. Daarbij wordt enerzijds ingegaan op de eisen die aan de looptijd van schaarse vergunningen worden gesteld en anderzijds op de kenmerken van (markt)standplaatsvergunningen voor ambulante handel. Schaarse vergunningen voor ambulante handel Vergunningstelsels voor het innemen van een standplaats op een markt worden geregeld in gemeentelijke marktverordeningen. Een markt is een verzameling van standplaatsen die op een bepaald terrein worden ingenomen. 1 Kenmerkend voor markten is dat ze worden ingesteld door een afzonderlijk besluit van het college. 2 Uit dit instellingsbesluit volgt niet alleen het karakter van de markt (dagmarkt, weekmarkt etc.). Met de aanduiding van de plaats van de markt is namelijk ook de beperkte beschikbaarheid van de openbare ruimte voor de markthandel bepaald. In het verlengde van deze plaatsaanduiding van de markt zal ook het aantal standplaatslocaties op de markt beperkt zijn.

Om die reden zijn vergunningen voor het innemen van een standplaats op een markt schaars in de zin dat het aantal vergunningen dat kan worden verleend, is beperkt tot een maximum.3 Gemeentelijke marktverordeningen kunnen uiteenlopende stelsels hanteren voor de verdeling van schaarse marktstandplaatsvergunningen, zoals verdeling op volgorde van binnenkomst van de aanvragen (met hieraan eventueel gekoppeld een wachtlijststelsel), een vergelijkende toets (ook wel aangeduid als ‘selectiestelsel’) of een loting. Daarnaast kan in aanvulling op deze verdelingsprocedures de mogelijkheid van plaatsverbetering bestaan: als een schaarse vergunning vrijkomt, hebben zittende vergunninghouders een voorrangspositie om door te stromen naar een andere standplaats (zoals de ‘kopstandplaats’).

1

2 3

Zie reeds ARRvS 21 september 1989, AB 1991/175, m.nt. J.H. van der Veen. Algemene plaatselijke verordeningen (APV’s) regelen de zogeheten ‘stand alone’ standplaatsen uit een oogpunt van openbare orde, welk belang mede het voorkomen van verkapte marktvorming omvat. Art. 160 aanhef en onder h Gemeentewet. Zie appendix A.1 voor een nadere analyse van het begrip ‘schaarse vergunning’.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

4

HOOFDSTUK 2

Looptijd: geen onbeperkte duur De verdeling van schaarse vergunningen voor ambulante handel wordt beheerst door de Europese Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). 4 Deze richtlijn bevat algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten, met waarborging van een hoge kwaliteit van de diensten. 5 Blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet ook de detailhandel in goederen tot ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn worden gerekend. 6 Bovendien is voor de toepasselijkheid van de bepalingen in de Dienstenrichtlijn die betrekking hebben op vergunningstelsels (art. 9-13) irrelevant of de dienst een grensoverschrijdend karakter heeft, zodat ook zuiver interne situaties worden beheerst door deze bepalingen. 7 Dat laatste geldt in het bijzonder voor de bepalingen in de Dienstenrichtlijn die (mede) betrekking hebben op de looptijd van schaarse vergunningen (art. 11 en 12) en die zijn geïmplementeerd in art. 33 Dienstenwet. Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn regelt de duur (looptijd) van vergunningen die onder de Dienstenrichtlijn vallen. De hoofdregel is dat een dienstenvergunning voor onbepaalde tijd wordt verleend.

Achtergrond van die hoofdregel is dat de vrijheid van vestiging onevenredig wordt belemmerd indien een vergunninghouder steeds opnieuw een vergunning moet aanvragen. Niettemin bevat artikel 11 ruimte voor uitzonderingen op deze hoofdregel, onder meer indien ‘het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang’. Waar de tekst van artikel 11 ten aanzien van deze ‘beleidsmatig schaarse vergunningen’ enkel de mogelijkheid lijkt te bieden om deze schaarse vergunningen voor bepaalde tijd te verlenen, 8 heeft het Hof van Justitie in Trijber en Harmsen echter geoordeeld dat beleidsmatig schaarse vergunningen voor bepaalde tijd moeten worden verleend. Wanneer het bestuur namelijk over beoordelingsruimte zou beschikken ten aanzien van de duur van de vergunning, zou afbreuk kunnen worden gedaan aan het doel van artikel 11 Dienstenrichtlijn, namelijk het waarborgen van de toegang van dienstverrichters tot de betrokken dienstenmarkt. 9 Ook artikel 33 van de Dienstenwet, waarin artikel 11 van de Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd, moet dus zodanig worden gelezen dat beleidsmatig schaarse vergunningen voor bepaalde tijd moeten worden verleend. 10 Voor schaarse vergunningen is daarnaast artikel 12 van de Dienstenrichtlijn van belang.

Dit artikel bevat namelijk voor een specifieke categorie van schaarse vergunningen, namelijk de zogeheten ‘natuurlijk of technisch schaarse vergunningen’, specifieke bepalingen over de selectie en de looptijd. Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is ‘door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden’, moet een dergelijke schaarse vergunning voor ‘een passende beperkte duur’ worden verleend en mag zij niet automatisch worden verlengd. 11 Evenmin mag in die situatie enig ander voordeel worden toege-

4

5 6 7 8 9 10 11

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376/36 (hierna: Dienstenrichtlijn). Zie appendix A.2 voor de verhouding tussen de Dienstenrichtlijn, het overige Unierecht en het nationale recht. Art. 1 lid 1 Dienstenrichtlijn. Appingedam, ECLI:EU:C:2018:44, r.o. 97. Appingedam, ECLI:EU:C:2018:44, r.o. 110. Zie in vergelijkbare zin art. 33 lid 1 aanhef en onder b Dienstenwet. Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641, r.o. 62-63. Zie expliciet ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520, r.o. 9 en 10. Zie in vergelijkbare zin art. 33 lid 4 aanhef en onder b en lid 5 Dienstenwet.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCH EN BEDRIJFSECONOMISCH KADER

5

kend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben.12 Zoals het Hof van Justitie heeft uitgelegd in Promoimpresa, is sprake van een dergelijke situatie wanneer het aantal vergunningen ‘noodzakelijkerwijs beperkt’ is door schaarste van de natuurlijke hulpbronnen; de aanwezigheid van natuurlijke hulpbronnen is hiervoor dus onvoldoende. 13 Tegelijk sluit dit arrest volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet uit dat bij de vaststelling van fysieke (natuurlijke) schaarste ook beleidsmatige aspecten aan de orde komen. 14 Hoewel de Dienstenrichtlijn dus onderscheid maakt tussen twee categorieën van schaarse vergunningen (‘beleidsmatig schaars’ door een dwingende reden van algemeen belang (art. 11) of ‘natuurlijk of technisch schaars’ door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden’ (art. 12)), maakt dit onderscheid voor de looptijd van schaarse vergunning geen verschil: uit zowel artikel 11 als artikel 12 van de Dienstenrichtlijn volgt dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend.

De bewoordingen van de artikelen 11 en 12 van de Dienstenrichtlijn maken verder duidelijk dat deze verplichting tot beperking van de vergunningsduur geldt wanneer het aantal voor verlening beschikbare vergunningen is beperkt. 15 Het is dus niet van belang of het aantal aanvragers ook daadwerkelijk groter blijkt dan het aantal beschikbare vergunningen. 16 Die lezing sluit aan bij de ratio van de bepaling inzake de looptijd van schaarse vergunningen: wanneer schaarse vergunningen eenmaal voor onbepaalde tijd worden verleend, is het voor nieuwkomers vrijwel onmogelijk om op een later moment de markt alsnog te betreden. Context: mededingingsruimte De regel dat schaarse vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend, staat niet op zichzelf, maar is een afgeleide van het gelijkheidsbeginsel. 17 De ratio achter de eis van een beperkte duur van een schaarse vergunning is immers dat die vergunning na afloop van die duur weer beschikbaar komt voor verdeling. 18 Op dat moment kunnen alle geïnteresseerde partijen dus (opnieuw) meedingen naar die schaarse vergunning.

De verplichting om de looptijd van een schaarse vergunning te beperken, hangt dus samen met het beginsel van gelijke behandeling: de hieruit voortvloeiende verplichting van de overheid om mededingingsruimte en transparantie te creëren bij de verdeling van schaarse vergunningen, 19 zou vrijwel teniet worden gedaan indien deze vergunningen vervolgens voor onbepaalde tijd zouden worden verleend. Omgekeerd betekent deze samenhang tussen de duur van de vergunning en het bieden van mededingingsruimte dat de noodzaak van een beperkte looptijd van een schaarse vergunning wegvalt als een juridische rechtvaardiging bestaat voor onderhandse vergunningverlening, d.w.z. vergunningverlening zonder transparante selectieprocedure. In dat geval zou de schaarse vergunning na afloop 12 13 14 15 16 17 18 19

Zie appendix A.3 voor een nadere analyse van het onderscheid dat de Dienstenrichtlijn maakt tussen ‘natuurlijk schaarse vergunningen’ en ‘beleidsmatig schaarse vergunningen’. Promoimpresa, ECLI:EU:C:2016:558, r.o. 42-43. ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1013 (New Orange). Zie ook Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641, r.o. 62. Zie in deze zin ook Kamerstukken II 2019/20, 32637, nr. 418, p. 11-12. Voor zover deze regel is neergelegd in de Dienstenrichtlijn, geldt zij specifiek als afgeleide van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de vrijheid van vestiging als bijzondere uitdrukking hiervan. Zie ook Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641, r.o. 63. Zie in de jurisprudentie van het Hof van Justitie onder meer Sporting Exchange, ECLI:EU:C:2010:307, r.o. 46 en 51.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

6

HOOFDSTUK 2

van de beperkte duur namelijk sowieso niet beschikbaar komen voor een verdeling waarbij alle geïnteresseerde partijen kunnen meedingen, maar opnieuw rechtstreeks aan een bepaalde partij kunnen worden verleend. Onderhandse vergunningverlening zonder voorafgaande oproep tot mededinging zou bijvoorbeeld gerechtvaardigd kunnen zijn indien op voorhand vaststaat dat de te vergunnen activiteit slechts door één specifieke partij kan worden verricht, maar dergelijke situaties zijn eerder uitzondering dan regel. 20 Onder artikel 12 van de Dienstenrichtlijn lijkt zelfs iedere ruimte voor een uitzondering op de transparantieverplichting te ontbreken voor zover sprake is van natuurlijk of technisch schaarse vergunningen. 21 Tot slot is de (vastgestelde) looptijd van de vergunning ook van belang voor de verdelingsprocedure. Wanneer de looptijd voorafgaand aan de verdelingsprocedure wordt aangekondigd, kunnen potentiële gegadigden hun aanvraag hierop afstemmen. Om die reden ligt voor de hand dat de eis dat het bestuur ‘een passende mate van openbaarheid’ moet verzekeren met betrekking tot ‘de toe te passen criteria’ zich ook uitstrekt tot de looptijd van de schaarse vergunning. De looptijd van een schaarse vergunning zal dus voorafgaand aan de verdeling moeten worden bekendgemaakt, zodat aanvragers hun aanvraag hierop kunnen afstemmen.

De enige uitzondering hierop betreft de situatie waarin de looptijd zelf als vergelijkingscriterium fungeert op basis waarvan de verdeling plaatsvindt (bv. in het kader van een vergelijkende toets) en dus voorafgaand aan de verdeling nog niet bekend kan zijn. 22 Beperkte looptijd: terugverdientijd plus redelijk rendement De Dienstenrichtlijn bevat alleen aanknopingspunten voor het bepalen van een ‘passende beperkte duur’ voor een specifieke categorie van schaarse vergunningen, namelijk de ‘natuurlijk of technisch schaarse vergunningen’. 2324Een dergelijke schaarse vergunning mag blijkens overweging 62 van de Dienstenrichtlijn niet ‘buitensporig lang geldig’ zijn (excessive duration). In het bijzonder moet de geldigheidsduur van deze schaarse vergunningen zodanig worden vastgesteld dat de vrije mededinging niet in grotere mate wordt belemmerd of beperkt dan nodig is met het oog op de afschrijving van de investeringen en een redelijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal. 25 Daarmee maakt overweging 62 van de Dienstenrichtlijn duidelijk dat bij het bepalen van de looptijd van een natuurlijk of technisch schaarse vergunning een balans moet worden gevonden tussen het belang van de terugverdientijd voor de vergunninghouder en het belang van concurrenten dat in de toekomst 20

21

22

23

25 25

Het Hof van Justitie heeft daarnaast in het kader van art. 56 VWEU een specifieke uitzondering bij éénvergunningstelsels aanvaard indien de vergunninghouder een openbare exploitant betreft wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen (Sporting Exchange, ECLI:EU:C:2010:307, r.o. 59). Promoimpresa, ECLI:EU:C:2016:558, r.o. 54. Voor ‘beleidsmatig schaarse vergunningen’ in de zin van art. 11 Dienstenrichtlijn ontbreekt een vergelijkbare bepaling in de Dienstenrichtlijn over de selectieprocedure. Zie nader appendix A.3. Deze mogelijkheid wordt nadrukkelijk benoemd in Richtlijn 2014/23/EU ten aanzien van het gunnen van concessies: ‘De maximale looptijd van de concessie dient te worden vermeld in de concessiedocumenten, tenzij de looptijd als criterium voor de gunning van de overeenkomst wordt gebruikt.’ Op vergelijkbare wijze zou kunnen worden betoogd dat de eis van een passende mate van openbaarheid (toereikende bekendmaking) zich uitstrekt tot de looptijd van schaarse vergunningen, tenzij die looptijd als verdelingscriterium fungeert. Dat is niet verwonderlijk, aangezien het Hof van Justitie eerst in het arrest Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641 heeft overwogen dat uit art.

11 Dienstenrichtlijn een verplichting volgt tot beperking van de looptijd van deze schaarse vergunningen. Om diezelfde reden moet ook art. 33 lid 1 Dienstenwet in overeenstemming met (deze uitleg van) de Dienstenrichtlijn worden gelezen (ABRvS 7 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520, r.o. 9). Zie overweging 62 van de Dienstenrichtlijn. Zie overweging 62 van de Dienstenrichtlijn.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCH EN BEDRIJFSECONOMISCH KADER

7

opnieuw mededingingsruimte ontstaat voor een schaarse vergunning. De terugverdientijd van de vergunninghouder (in het kader van de afschrijving van zijn investeringen) vormt dus een (juridische) ondergrens bij de vaststelling van de looptijd van een schaarse vergunning. In combinatie met een redelijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal lijkt deze terugverdientijd tevens een juridische bovengrens te vormen voor het bepalen van de looptijd van een schaarse vergunning. Het Hof van Justitie heeft echter nog niet uitgelegd hoe het begrip ‘passende beperkte duur’ moet worden geoperationaliseerd. 26 Hoewel de overweging 62 van de Dienstenrichtlijn enkel betrekking heeft op de looptijd van natuurlijk of technisch schaarse vergunningen, 27 zouden de aanknopingspunten uit deze overweging 28 ook kunnen worden toegepast op schaarse vergunningen die ‘beleidsmatig schaars zijn’. De jurisprudentie van het Hof van Justitie laat immers zien dat de terugverdientijd van de vergunninghouder sowieso een relevante omstandigheid is bij het beoordelen van de looptijd van schaarse vergunningen als een mogelijke beperking van de vrijheid van vestiging.

29 Ook de (nationale) jurisprudentie maakt duidelijk dat bij het bepalen van de looptijd van een schaarse vergunning de terugverdientijd en een economisch rendabele exploitatie als uitgangspunt moeten worden gehanteerd bij de waardering van het belang van de vergunninghouder. Hieraan voegt deze nationale jurisprudentie toe dat die beoordeling van de terugverdientijd en een economisch rendabele exploitatie niet casuïstisch moet plaatsvinden, maar op basis van ‘objectieve maatstaven’. 30 Andere factoren dan terugverdientijd Hoewel de ‘passende beperkte duur’ van een schaarse vergunning moet worden beschouwd als de uitkomst van een belangenafweging, waarbij het belang van de vergunninghouder om zijn investeringen terug te verdienen moet worden afgewogen tegen het belang van concurrenten om de schaarse vergunning zo snel mogelijk voor herverdeling beschikbaar te stellen, kunnen voor het verdelende bestuur ook andere (legitieme) belangen relevant zijn bij het vaststellen van de looptijd van een schaarse vergunning. Hieronder worden enkele van deze belangen besproken.

26

27

28 29 30

Evenmin is in het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn nadere richting gegeven aan de uitleg van dit begrip. Zie Europese Commissie, Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn, Luxemburg: Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen 2007, p. 29: “De periode waarvoor vergunningen worden afgegeven moet passend zijn, dus zodanig dat de dienstverrichter de investeringskosten kan terugverdienen en een redelijk rendement op zijn investering kan behalen.” Het slot van overweging 62 bepaalt over deze andere schaarse vergunningen slechts dat artikel 12 de lidstaten niet belet om het aantal vergunningen te beperken om andere redenen dan de schaarste van de natuurlijke hulpbronnen of de technische mogelijkheden, in welk geval de overige bepalingen van de Diensten richtlijn inzake het vergunningstelsel van toepassing zijn. Zie uitgebreider appendix A.4 voor een identificeren van aanknopingspunten voor het vaststellen van een methode voor het bepalen van de looptijd van schaarse vergunningen. Zie Engelmann, ECLI:EU:C:2010:506, r.o. 48, ten aanzien van de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Rb. Den Haag 27 augustus 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8907. In de praktijk verwijzen gemeentebesturen weliswaar naar het begrip ‘terugverdientijd’ om de looptijd van schaarse vergunningen te motiveren.

, maar uit het rapport van de Rekenkamer Metropool Amsterdam (RMA) naar schaarse vergunningen binnen de gemeente Amsterdam ((RMA (2019)), waarin 19 vergunningstelsels als (potentieel) schaars zijn aangemerkt, blijkt dat een daadwerkelijke motivering van de duur van de looptijd vaak ontbreekt.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

8

HOOFDSTUK 2

Belang van gelijktijdige verdeling In bepaalde gevallen kan de overheid er belang bij hebben dat meerdere schaarse vergunningen gelijktijdig (simultaan) worden verdeeld, bijvoorbeeld om een doelmatige verdeling te realiseren of om administratieve uitvoeringslasten te beperken. Bij een simultane verdeling worden schaarse vergunningen gezamenlijk verdeeld en wordt dus het aantal verdelingsmomenten beperkt. In bepaalde gevallen kan het belang van gelijktijdige verdeling ook in het belang van concurrenten zijn, omdat ze meerdere mogelijkheden hebben om schaarse vergunningen te verwerven. Tegelijk kan dit belang conflicteren met een verdelingsprocedure waarbij de looptijd als verdelingscriterium fungeert, omdat die procedure erop is gericht om verschillen in looptijd bepalend te laten zijn voor de uitkomst van de verdeling. Om een dergelijke gelijktijdige verdeling te kunnen realiseren, kan de overheid er belang bij hebben dat schaarse vergunningen gelijktijdig aflopen, zelfs als ze op verschillende momenten zijn verleend. 31 Overigens kan dit ook betekenen dat aan het einde van de looptijd van een schaarse vergunning deze vergunning voor korte duur wordt verlengd teneinde die gelijktijdige verdeling mogelijk te maken.

Belang van zorgvuldige beleidsvorming Hoewel voorkomen moet worden dat het bestuur schaarse vergunningen onnodig lang ‘op de plank’ laat liggen, kan het belang van een zorgvuldige beleidsvorming (voorbereiding van de verdeling) meebrengen dat het moment waarop een schaarse vergunning zou moeten aflopen op basis van de terugverdientijd, niet (volledig) samenvalt met het moment waarop een schaarse vergunning opnieuw wordt verdeeld. 32 Daarbij moet overigens eerder aan een verschil in maanden dan in jaren worden gedacht. Dit belang zal zich overigens met name manifesteren indien na afloop van de looptijd van de schaarse vergunning blijkt dat nog geen (nieuw) beleid is gevormd en de schaarse vergunningen dus niet direct opnieuw kunnen worden verdeeld. 33 Het ligt minder voor de hand dat dit belang al op het moment van verlening van de schaarse vergunning een vaststelling van de looptijd rechtvaardigt die verder gaat dan de terugverdientijd van de vergunninghouder. 34 Belang van zittende partijen (‘historische rechten’) Een bijzondere positie neemt tot slot de verdeling van (nieuwe) schaarse vergunningen voor bepaalde tijd in, terwijl ook nog sprake is van schaarse vergunningen die in het verleden voor onbepaalde tijd zijn verleend.

Hoewel in dit rapport centraal staat welke looptijd zou moeten worden toegekend aan ‘nieuwe’ schaarse vergunningen, heeft de aanwezigheid van schaarse vergunningen die voor onbepaalde tijd zijn verleend, ook gevolgen voor het resulterende speelveld.

31

32 33

34

Rb. Rotterdam 26 januari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH1202 waarin wordt gewezen op de mogelijkheid tot totale herschikking als gevolg van de verlenging van bepaalde schaarse vergunningen: “Hierdoor zal dit spectrum ook voor UMTS en aanverwante technologieën kunnen worden gebruikt en zal daarbij een optimaal zicht ontstaan op een transparante verdeling, waarbij iedere marktpartij een gelijke kans heeft om een deel daarvan te verwerven.” ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2892. Overigens zal ook in dat geval gewicht moeten worden toegekend aan het belang van het bieden van mededingingsruimte, die juist ontbreekt bij een verlenging (ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2924, r.o. 7.1). In ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2892 (Lovers) wordt juist een beperkte looptijd van een schaarse ligplaatsvergunning gemotiveerd met een beroep op de totstandkoming en uitvoering van nieuw beleid. De terugverdientijd speelt in deze uitspraak geen rol.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCH EN BEDRIJFSECONOMISCH KADER

9

Hoewel uit de jurisprudentie nog niet eenduidig volgt hoe moet worden omgegaan met schaarse vergunningen die in het verleden voor onbepaalde tijd zijn verleend, 35 blijkt in elk geval dat op termijn een gelijk speelveld zal moeten worden gecreëerd indien zowel aanbieders met een vergunning voor onbepaalde tijd als aanbieders met een vergunning voor bepaalde tijd actief zijn. 36 Wanneer nieuwe schaarse vergunningen worden verleend voor een ‘passende beperkte duur’, zal het bestuur dus ook die voor onbepaalde tijd verleende schaarse vergunningen moeten aantasten met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel. Wat betreft die aantasting, zijn in elk geval de volgende ijkpunten van belang: • Compensatie in tijd en compensatie in geld fungeren als communicerende vaten: waar zittende partijen door een langdurige overgangsregeling in staat worden gesteld om zich voor te bereiden op een situatie van vrije mededinging, kan die situatie worden versneld door zittende partijen financiële compensatie te bieden; • Hoewel een generieke overgangsregeling mogelijk is bij de aantasting van ‘oude’ schaarse vergunningen, 37 zal in dit verband zorgvuldig onderzoek moeten worden verricht naar de bij die regeling betrokken belangen.

Dit kan meebrengen dat in bijzondere gevallen alsnog moet worden afgeweken van de generieke overgangsregeling, namelijk wanneer in een individueel geval blijkt dat een exploitant onevenredig wordt benadeeld door toepassing van die generieke regeling. 38 Indien de overgangstermijn voor zittende vergunninghouders zou worden afgestemd op (of zelfs zou worden gelijkgesteld met) de gemiddelde terugverdientijd, 39 moet dus rekening worden gehouden met de noodzaak om voor individuele gevallen uitzonderingen op deze hoofdregel toe te staan indien een gemotiveerd beroep op bijzondere omstandigheden wordt gedaan. Dit argument heeft minder gewicht bij de verdeling van nieuwe schaarse vergunningen, omdat elke gegadigde bij het indienen van zijn aanvraag rekening kan houden met deze (geüniformeerde) looptijd. Voor de verlening van nieuwe schaarse vergunningen bestaat dus meer ruimte voor het hanteren van een generieke regeling van de looptijd. Bijzonderheden ambulante handel De verplichting om schaarse vergunningen voor een ‘passende beperkte duur’ te verlenen, brengt mee dat bij de vaststelling van de looptijd ook de kenmerken van de te vergunnen activiteit moeten worden meegenomen. In het kader van de ambulante handel kunnen in dit verband de volgende ‘bijzonderheden’ worden genoemd.

35 36 37

38

39

Zie appendix A.5 voor een uitgebreidere weergave van nationale jurisprudentie over overgangsregelingen voor schaarse vergunningen. CBb 5 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:1. Zie ABRvS 21 augustus 2013 ECLI:NL:RVS:2013:809 en ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2188, ten aanzien van een overgangsregeling voor vergunningen voor het vissen op mosselzaad met een mosselzaadinvanginstallatie. Rb. Amsterdam 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5002, r.o. 13.3. In hoger beroep heeft dit oordeel van de rechtbank geen inhoudelijk vervolg gekregen, omdat de uitspraak van de rechtbank om een andere reden werd vernietigd (ABRvS 7 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520). Zie bijvoorbeeld Rb. Gelderland 11 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:808, waarin vergunningverlening voor onbepaalde tijd ongedaan werd gemaakt en werd vervangen door onderhandse vergunningverlening aan de vergunninghouders voor vijf jaar, waarna de schaarse vergunningen voor herverdeling beschikbaar zouden komen.

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

10

HOOFDSTUK 2

Vergunninghouder met meerdere (markt)standplaatsvergunningen Inherent aan de activiteit van ambulante handel is dat de investeringen van een vergunninghouder niet volledig samenvallen met een specifieke (markt)standplaatsvergunning. Wanneer een vergunninghouder wekelijks op meerdere weekmarkten plaatsneemt, zal hij over meerdere vergunningen beschikken die steeds toestaan om op een bepaalde marktdag op een bepaalde locatie een standplaats in te nemen. Met deze bijzonderheid zal rekening moeten worden gehouden bij het relateren van de duur van een vergunning aan de terugverdientijd van een vergunninghouder. Branchering Bij warenmarkten wordt regelmatig gebruikgemaakt van branchering. Hieronder wordt verstaan dat een maximumaantal standplaatsen per branche of per artikel wordt vastgesteld. In termen van schaarse vergunningen komt branchering hierop neer dat onder een algemeen vergunningenplafond (dat het aantal vergunningen voor de markt als zodanig weergeeft) ‘deelplafonds’ worden gehanteerd per branche of artikel. De gehanteerde branchering zou een aanknopingspunt kunnen zijn voor differentiatie in looptijd tussen verschillende categorieën van vergunninghouders, indien de terugverdientijd van vergunninghouders teveel uiteenloopt tussen die categorieën.

Leidend zal echter de vaststelling van de terugverdientijd moeten zijn: wanneer de terugverdientijd tussen vergunninghouders uiteenloopt, maar niet langs de lijnen van de gehanteerde branchering, kan deze branchering weliswaar deelplafonds rechtvaardigen, maar niet uiteenlopende looptijden per branche. Warenmarkt of ‘stand alone’ Terwijl marktstandplaatsvergunningen zonder meer schaars zijn in de zin dat het aantal beschikbare standplaatsen op een aangewezen locatie een grens stelt aan het aantal vergunningen dat ten hoogste kan worden verleend, is het aantal voor verlening beschikbare ‘stand alone’ standplaatsvergunningen doorgaans niet beperkt in de APV. Wel komt het voor dat het college als vergunningverlenend orgaan beleid vaststelt waarin het een maximum stelt aan het aantal vergunningen dat kan worden verleend. Een dergelijk maximumbeleid is toegestaan mits het zijn grondslag vindt in de weigeringsgronden van het vergunningstelsel. 40 Ook ‘stand alone’ standplaatsvergunningen kunnen dus schaars zijn in de zin dat het aantal voor verlening beschikbare vergunningen is beperkt, maar dat is niet zonder meer het geval. Bovendien is het mogelijk dat bepaalde locaties zeer gewild zijn onder standplaatshouders, in welk geval die specifieke locatie wel als schaars kan worden aangemerkt, hetgeen aanleiding kan zijn om de looptijd van de vergunning te begrenzen.

Individuele vergunning of organisatie In aanvulling op het traditionele marktmodel, waarbij het college aan individuele standplaatshouders een vergunning toekent, zijn de afgelopen decennia ook alternatieve marktmodellen tot ontwikkeling gekomen, waarbij het gemeentebestuur de organisatie van een markt aan een derde partij overlaat, hetzij op basis van een ‘vergunning’ hetzij op basis van een ‘overeenkomst’. In dat geval vormt niet de detailhandel in goederen de economische activiteit, maar de dienst van het organiseren van een markt.

40

ABRvS 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4009, r.o. 2.8

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCH EN BEDRIJFSECONOMISCH KADER

11

Binnen het Unierecht kan de looptijd van het (schaarse) recht om een markt te organiseren niet alleen worden beheerst door de Dienstenrichtlijn, maar ook door de Concessierichtlijn. 41 Voor beantwoording van de vraag welke richtlijn van toepassing is, is irrelevant hoe het recht om een markt te organiseren naar nationaal recht wordt gekwalificeerd; bepalend is of het recht kan worden aangemerkt als een ‘vergunning’ in de zin van de Dienstenrichtlijn 42 of als een ‘concessie’ in de zin van de Concessierichtlijn. 43 De scheidslijn tussen beide begrippen lijkt onder meer gelegen in de vraag of voor de houder van het recht ook de verplichting bestaat om de markt te organiseren. 44 Indien dat het geval is, is sprake van een concessie (en is de Concessierichtlijn van toepassing). Wanneer een dergelijke verplichting ontbreekt, is sprake van een vergunning en is de Dienstenrichtlijn van toepassing. Voor de vaststelling van de duur van dit recht om een markt te organiseren lijkt het echter weinig verschil te maken of de Dienstenrichtlijn dan wel de Concessierichtlijn van toepassing is.

Ook de looptijd van een concessie moet namelijk worden beperkt, waarbij de duur gerelateerd moet zijn aan de terugverdientijd en een redelijk rendement.45 Het belangrijkste verschil tussen de Dienstenrichtlijn en de Concessierichtlijn is dat de Concessierichtlijn enkel betrekking heeft op concessies met een waarde van meer dan € 5,35 miljoen, terwijl de Dienstenrichtlijn ook betrekking heeft op zuiver interne situaties. In geval van concessies met een lagere waarde zal voor de vaststelling van de looptijd hiervan hetzij moeten worden teruggevallen op het primaire Unierecht (in geval van een duidelijk grensoverschrijdend belang) hetzij op het nationale recht. Ook in die gevallen zal echter (in beginsel) sprake moeten zijn van een beperkte looptijd. 46 Voor dit onderzoek is echter vooral van belang dat de terugverdientijd van de organisatie van een markt niet samen hoeft te vallen met de (gemiddelde) terugverdientijd van het innemen van een individuele standplaats. De bruikbaarheid van het in dit onderzoek te ontwikkelen beoordelingsinstrument voor het recht om een markt te organiseren is dan ook gering. Wel zal ook bij de beoordeling van de looptijd van het recht om een markt te organiseren, de terugverdientijd van die activiteit moeten worden betrokken.

47 Conclusie Op grond van de Dienstenrichtlijn mogen schaarse vergunningen niet langer voor onbepaalde tijd worden verleend, ongeacht of deze ‘beleidsmatig schaars’ of ‘natuurlijk of technisch schaars’ zijn. Enkel ten aanzien van de zogeheten ‘natuurlijk of technisch schaarse vergunningen’ volgt uit de Dienstenrichtlijn zelf dat bij de vaststelling van een passende beperkte duur in elk geval rekening moet worden gehouden met de terugverdientijd van de vergunninghouder voor zijn gemaakte investeringen. Daarbij moet ook een ‘redelijke’ vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal worden betrokken. Deze terugverdientijd (inclusief redelijk rendement) fungeert dus als juridische ondergrens voor de looptijd van de schaarse vergunning vanuit het perspectief van de vergunninghouder. 41 42 43 44 45 46 47

Richtlijn 2014/23/EU. Vgl. het ‘Reglement voor de openbare markten in concessie’ van de gemeente Antwerpen. Art. 4 Dienstenrichtlijn. Artikel 5 aanhef en onder 1 Concessierichtlijn. Zie uitgebreider over deze scheidslijn de overwegingen 14 en 15 van de Concessierichtlijn en Promoimpresa, ECLI:EU:C:2016:558, r.o. 46-48. Zie ook reeds Belgacom, ECLI:EU:C:2013:736, r.o. 33. Art. 18 Concessierichtlijn. Zie nader appendix A.3 Zie appendix A.2 Zo komen in de gemeentelijke praktijk bruikleenovereenkomsten met een looptijd van dertig jaar voor (Kamerstukken II 2019/20, 32637, nr. 418, p. 7)

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

12

HOOFDSTUK 2

Tevens fungeert deze ondergrens voor de vergunninghouder als bovengrens voor concurrenten: de duur van schaarse vergunningen mag niet langer zijn dan nodig is om de gedane investeringen terug te verdienen. In dit rapport zijn deze aanknopingspunten uit de Dienstenrichtlijn voor natuurlijk schaarse vergunning leidend voor de vaststelling van een uniform beoordelingsinstrument voor het bepalen van de looptijd van schaarse markstandplaatsvergunningen. Als gevolg hiervan kan voor dit onderzoek uiteindelijk in het midden blijven of de marktstandplaatsvergunning ‘beleidsmatig schaars’ of ‘natuurlijk of technisch schaars’ is. De belangrijkste reden hiervoor is dat dit onderzoek is gericht op de ontwikkeling van een uniform beoordelingsinstrument: waar blijkens de rechtspraak bij natuurlijke schaarste ook beleidsmatige aspecten aan de orde kunnen komen en waar de verhouding tussen natuurlijke schaarste en beleidsmatige schaarste per gemeente (en zelfs per markt) zou kunnen verschillen, is het noodzakelijk om het beoordelingsinstrument zodanig in te richten dat in elk geval ook wordt voldaan aan de eisen die worden gesteld aan de looptijd van natuurlijk of technisch schaarse vergunningen. Bij het bepalen van de looptijd van schaarse vergunningen kunnen echter in bepaalde gevallen ook andere factoren worden betrokken.

Zo kan het bestuur uit een oogpunt van een optimale verdeling belang hebben bij een gelijktijdige verdeling van meerdere schaarse vergunningen. Dat belang mag er echter niet toe leiden dat schaarse vergunningen onnodig lang op de plank blijven liggen of (omgekeerd) dat schaarse vergunningen onnodig worden verlengd. Ook kan het bestuur belang hebben bij zorgvuldige beleidsvorming, hetgeen in bepaalde omstandigheden kan meebrengen dat de looptijd van bepaalde vergunningen tijdelijk wordt verlengd. De verplichting om schaarse vergunningen voor bepaalde tijd te verlenen, geldt zodra het aantal voor verlening beschikbare vergunningen is beperkt. Het is dus niet van belang of zich daadwerkelijk meer aanvragers hebben gemeld dan vergunningen beschikbaar zijn. De achterliggende ratio van deze verplichting is immers dat vergunningen na afloop van die duur weer beschikbaar komen voor herverdeling onder nieuwkomers. Dat veronderstelt dat andere partijen bij die herverdeling daadwerkelijk in de gelegenheid worden gesteld om mee te dingen naar die schaarse vergunning (en dat aan de vergunninghouder geen voordeel wordt toegekend bij de herverdeling). Ook is de looptijd van een schaarse vergunning een element dat voorafgaand aan de verdeling moet worden vastgesteld en bekendgemaakt aan potentiële gegadigden, zodat zij hun aanvraag hierop kunnen afstemmen.

Dat is alleen anders als de looptijd een element is waarop aanvragers kunnen bieden en waarop aanvragen vervolgens worden vergeleken. Wanneer de looptijd voorafgaand aan de verdeling wordt bekendgemaakt, staat de looptijd van de vergunning vast, ongeacht de gegadigde die de vergunning verwerft. Wel is het mogelijk te differentiëren tussen verschillende schaarse vergunningen, bijvoorbeeld omdat de terugverdientijd per activiteit uiteenloopt. Onder omstandigheden kan hiertoe op basis van het gelijkheidsbeginsel ook een rechtsplicht bestaan in de zin dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld. Specifiek voor ambulante handel zal bij het bepalen van de terugverdientijd moeten worden verdisconteerd dat de investeringen van een vergunninghouder doorgaans niet te herleiden zijn tot een marktstandplaatsvergunning van een bepaalde gemeente, omdat een ondernemer op meerdere (week)markten actief is. Bovendien kan het voor ambulante handel, gelet op de verscheidenheid

SEO ECONOMISCH ONDERZOEK

JURIDISCH EN BEDRIJFSECONOMISCH KADER

13

aan verkoopactiviteiten die kunnen worden verricht op basis van een marktstandplaatsvergunning, noodzakelijk zijn om in de looptijd te differentiëren tussen categorieën van vergunninghouders.

2.2

Investeringsanalyse

De juridische analyse geeft aan dat de looptijd van een schaarse vergunning bepaald wordt door de terugverdientijd van de investeringen met inbegrip van een redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen. Doel van deze paragraaf is om aan te geven op basis van welke objectieve maatstaven de terugverdientijd voor de ambulante handel berekend kan worden. Deze investeringsanalyse hanteert de businesscase voor een gemiddeld efficiënte toetreder als vertrekpunt. Deze toetreder is een hypothetische partij en kan zowel een nieuwkomer als een gevestigde ondernemer zijn. Dit uitgangspunt sluit aan bij de marktgerichte waarderingsmethoden van schaarse vergunningen uit de economische literatuur. De methode wordt onder meer toegepast in Nederland en elders voor de waardering van vergunningen in spectrummarkten. 48 Terugverdientijd Voor vaststelling van een minimale reële vergunningsduur is het van belang om te weten op welke termijn een ondernemer de investeringen kan terugverdienen met de opbrengsten van de economische activiteit. We kijken hiervoor naar de kasstromen die gemoeid zijn met de exploitatie van de onderneming in de ambulante handel. Met de kasstroombenadering kan de waarde van een vergunning in grote lijnen bepaald worden op basis van de inkomsten die een vergunninghouder er realiter mee kan genereren, minus de kosten die hij daarvoor moet maken.

Deze vorm van investeringsanalyse kunnen ondernemingen toepassen om te bepalen of een investering haalbaar is of om een keuze te maken tussen verschillende investeringen. De uitkomst is een terugverdientijd, bijvoorbeeld tien jaar. Gelet op het risico van langlopende investeringen, is het economisch rationeel om die investering te kiezen waarbij de terugverdientijd het kortst is. De terugverdientijd geeft aan hoeveel maanden of jaren een onderneming nodig heeft om de investeringen terug te verdienen. Een te korte of te lange vergunningsduur ten opzichte van de terugverdientijd hebben allebei een negatieve impact op de marktwerking. Als de terugverdientijd langer is dan de vergunningsduur loopt de ondernemer het risico de investeringen niet terug te kunnen verdienen. De ondernemer moet dan met het verlopen van zijn vergunning mogelijk een deel van de investering liquideren wat een verlies van waarde voor de onderneming kan betekenen. Een te korte vergunningsduur kan met andere woorden negatieve economische effecten hebben: bedrijven investeren minder dan ze bij een langere vergunningsduur zouden doen of blijven met een verlies zitten als de vergunning is afgelopen. Als de terugverdientijd daarentegen (veel) korter is dan de vergunningsduur, houdt dit het risico in dat de vergunningverlenende instantie onnodig de toegang tot de markt beperkt.

48

Zie bijvoorbeeld Poort e.a. (2010), p. 15 voor de toepassing van dit beginsel op de waarde van commerciële radiovergunningen. Het economische principe toegepast bij deze waardering is de opportuniteitskost. De marginale kosten van het in gebruik houden van een vergunning zijn gelijk aan de waarde die een efficiënte toetreder met die vergunning zou kunnen genereren. In een efficiënte markt kan de huidige vergunninghouder immers precies die prijs krijgen wanneer hij de vergunning verkoopt aan de toetreder. Hij derft deze inkomsten door de vergunning zelf in bezit te houden: de opportuniteitskosten. Dit is tevens de waarde van de vergunning in een hypothetische veiling. Poort, J., M. Kerste, J. Prins, E. Scavenius e.a. (2010), Waarde commerciële radiovergunningen, SEO-rapport, 2010-06, Amsterdam: SEO, TNO, UVA-IViR.