Bijlage Motie Inwoners op 1 - Menselijke maat voor procedures

Als we daar aan zouden morrelen, zou dat het hele gebouw in gevaar brengen.”’ Eigenlijk zeggen beide partijen dat het tijd wordt om van de hoogste rechter te horen of die tot een nieuw standpunt is te verleiden. Het is nooit goed om mensen af te raden van formele procedures gebruik te maken. Ik geloof dat informele procedures alleen tot eerlijke resultaten kunnen leiden als mensen weten dat ze het volle pond kunnen krijgen in een procedure bij de rechter. Daarom moet je dus ook geen kostendekkende griffierechten gaan invoeren, want dan dwing je ze om buiten de rechter om tot overeenstemming te komen. Dan is het bestuur weer de machtigste. Als er een goede juridische procedure bestaat, krijg je ook in mediation eerlijke oplossingen. Men weet: ‘Als we hier – in mediation – geen oplossing vinden waar ik mee kan leven, kan ik de zaak alsnog aan de rechter voorleggen.’

Als er een goede juridische procedure bestaat, krijg je ook in mediation eerlijke oplossingen.

Komt het ook voor dat partijen in een mediation tot overeenstemming komen, maar dan toch spijt krijgen en op de gemaakte afspraken terug willen komen? En maakt het dan uit hoeveel er aan het eind van het proces op schrift is vastgelegd, en of er al dan niet een vaststellingsovereenkomst is? Hoe goed je iets moet vastleggen, is mede afhankelijk van wat de afspraak inhoudt. Vaak houdt de overeenstemming in dat het bestreden besluit wordt gewijzigd, of het beroep wordt ingetrokken en het bestreden besluit wordt aanvaard. Je hebt heel veel varianten. In de handhavingssfeer zie je vaak dat voorwaarden worden afgesproken waaronder men alsnog met een handhavingsbesluit akkoord gaat. Dat moet je wel goed vastleggen, want dat is eigenlijk een soort gedoogdocument. Wat een mediator doet, is de vraag bij partijen terugleggen: wat vinden jullie nou? Want ze hebben een coalitie gevormd. In plaats van dat ze tegenover elkaar staan, staan ze nu samen tegenover het probleem. Ik vraag dan: ‘Wat vinden jullie nou een goede methode om dit vast te leggen?’ In mijn praktijk lost zich dat meestal gemakkelijk op, want de meeste klanten hebben juridische adviseurs. De advocaat en de gemeente-jurist laat ik met elkaar overleggen hoe ze het gaan doen. Waar ze op uitkomen, dat maakt mij niet zo veel uit.

124

Het zou goed zijn als ambtenaren die met partijen spreken, de instructie krijgen: als partijen tot overeenstemming zijn gekomen, bel ze dan de volgende dag nog eens terug of laat ze weten dat het prima is als ze er nog eens thuis over willen praten of met hun achterban.

Bij de ene gemeente geloven ze in het convenant, bij de andere in vaststellingsovereenkomsten en bij nog weer andere in iets anders. Ze hebben de vrijheid en dat is heel heilzaam, want dan leggen zij het vast hoe zij het willen. Stel dat ze geen conflict hadden, dan deden ze dat ook zo.

Het kan zich voordoen dat je als overheid de onderhandelingen naar aanleiding van een bezwaarschrift met succes denkt te hebben afgerond en dat een dag of een week later de betreffende burger zich bedenkt. Hoe kun je voorkomen dat je dat gebeurt? Het gevaar is dat je als mediator, of als rechter die probeert te schikken, of als ambtenaar die naar aanleiding van een bezwaar met partijen in gesprek gaat, denkt: ‘Het ijzer is heet, ik ga het smeden.’ Dat wordt natuurlijk een gevaar bij heel deze informele beweging: dat burgers buiten de openbaarheid tot beslissingen worden gebracht waar ze eigenlijk niet achter staan. Daarom probeer ik altijd meer te sturen naar procesingrepen dan naar juridisering. Het zou goed zijn als ambtenaren die met partijen spreken, de instructie krijgen: als partijen tot overeenstemming zijn gekomen, bel ze dan de volgende dag nog eens terug of laat ze weten dat het prima is als ze er nog eens thuis over willen praten of met hun achterban. Leg ze niet op dat ze meteen een handtekening moeten zetten. Als ik een ambtenaar was, zou ik bang zijn dat als je tegen partijen zegt: ‘We hebben overeenstemming bereikt, maar slaapt u er nog eens een nachtje over’, dat partijen gaan terugkrabbelen. En stel dat dat gebeurt, waarom zou je dan teleurgesteld zijn?

Omdat ik bang ben dat ik ze volgende week weer om tafel krijg. Je kunt natuurlijk bang zijn dat er nog een escalatie plaatsvindt als ze hun achterban gaan raadplegen. Maar is dat erg? Stel dat die partij wel zijn handtekening zet, en hij gaat daarmee naar zijn achterban, en die zegt: ‘Wat heb je nou gedaan!’ Dan gaat iemand zich schamen, hij stapt naar z’n advocaat: ‘Kan ik er nog iets aan doen?’ Als de achterban wordt geraadpleegd voordat de handtekening is gezet, kan die zeggen: ‘Dat en dat moet je ook zwart op wit hebben, dan kun je de onderhandelingen afronden.’ Mensen moet je altijd de keuze geven. Meestal kiezen ze er trouwens voor direct hun handtekening te zetten. De meeste mensen willen er van af, ze willen het boek sluiten. Daar moet je in de belangeninventarisatie van tevoren ook naar vragen: ‘Wat is voor u belangrijk?’ Een streep onder de hele kwestie vinden mensen vaak belangrijk. Bestuursorganen trouwens ook. Maar er is nog iets anders. De intentie is om er samen uit te komen. Dat is een tweezijdig proces. De overheid zet ook een handtekening. Als er overeenstemming wordt bereikt, geven mensen niet alleen hun rechtsmiddel op, ze krijgen er ook iets voor terug. Namelijk vertrouwensherstel, of relatieherstel, of dat er naar een andere wet gekeken wordt, of dat ze uitstel van betaling krijgen. Noem maar op. Dat is het

125

mooie van mediation, het is gelijk oversteken. En het zijn natuurlijk veel mooiere handtekeningen dan als een conflict eindigt omdat een burger zegt: ‘Het is me nog eens uitgelegd, nu geloof ik het wel.’ Ik vind dat daar een gevaar in schuilt, in uitleg. Omdat het geven van uitleg soms conflictgedrag is van een machtige partij. Want hoe zit een conflict in elkaar? Dat blijkt vaak heel duidelijk als je over dat conflict vertelt aan een derde. In wat voor zinnetjes vertel je dat conflict? Ik heb een conflict gehad met onze buren. Die man is een pathologische klusser. Zie je, je gaat onmiddellijk over de ander praten, de ander deugt niet. ‘Ik doe het goed!’ Dat is het standaard conflictverhaal. ‘Hij doet het fout. Als hij verandert, is mijn probleem opgelost.’ Dat vertelt 100 procent, iedereen in conflicten. De overheid, als die in een conflict is meegezogen, die zegt dat ook: ‘Dat is een lastige klant. Wij doen het goed, wij kunnen niet anders. Wij voeren de regels uit, hij stuurt ons brief na brief. Als hij er nou mee ophoudt, dan kunnen wij het dossier sluiten. Hij begrijpt het niet: dan zullen we het nog eens uitleggen. Begreep hij het maar, dan zou hij ophouden. Dus als we het nog een keer uitleggen, houdt hij wel op.’ Een weigering om zelf in beweging te komen en de beweging geheel bij de ander neerleggen, dat is de ruggengraat van een conflict.

Een echt goede conflicthantering is als de overheid zegt: ‘Wij zijn bereid om – waar het kan – te bewegen, als u het ook bent.’

Een weigering om zelf in beweging te komen en de beweging geheel bij de ander neerleggen, dat is de ruggengraat van conflict

In de literatuur over de informele aanpak lees je vaak dat het geven van toelichting misverstanden uit de wereld kan helpen en het conflict kan oplossen. Maar als ik u zo hoor, kan het geven van een toelichting ook neerkomen op misbruik van macht. Dat kan, maar het hoeft niet. Het hangt ervan af of er een tweezijdig conflict is. Dus als een gemeenteambtenaar zegt: ‘Dan zal ik u nog eens uitleggen hoe het precies met die parkeervergunning zit’, of: ‘Ik zeg u toch dat parkeervergunningen hier niet worden verleend’, of: ‘Nou kunt u wel gaan schreeuwen, maar daarmee krijgt u die vergunning niet’, die uitleg gaat niet helpen. Maar als een ambtenaar belt en hij zegt: ‘Ik begrijp dat u niet tevreden bent over wat wij gedaan hebben, dat spijt ons en laten we eens kijken hoe we het kunnen oplossen. We willen kijken waar u niet tevreden over bent’, dan blijkt vaak dat uitleg al voldoende is. Maar je mag er niet op inzetten. Wat vindt u het grootste misverstand onder de juristen over het toepassen van informele aanpak? Dat onderhandelen betekent dat je moet inleveren op je materiële standpunt. Daar zijn alle ambtenaren bang voor. Mediation betekent dat je samen gaat zoeken naar een rechtmatige oplossing die recht doet aan alle belangen. Dat is juristen bijna niet tussen de oren te krijgen.

Dat je eerst van standpunt naar belangen gaat en vervolgens kijkt of je elkaar op die belangen kunt vinden. En dat je als overheidsorgaan zelf als belang naar voren kunt brengen dat de oplossing wel moet passen binnen wet- en regelgeving.

126

Waarom hoeven die ambtenaren dan niet bang te zijn? Omdat de oplossing vaak buiten het besluit ligt. De voorbeelden liggen voor het oprapen. Ooit had ik een mediation over een vleesfabriek. Die moest binnen een jaar hele dure brandwerende deuren laten aanbrengen. Partijen hadden onderhandeld over uitstel, maar dat leidde tot niks. Toen zijn ze in mediation gaan kijken of ze de probleemdefinitie konden veranderen. Het bleek dat ze al een tijd bezig waren hun hele vethuishouding uit te plaatsen. Die wilden ze niet meer in hun fabriek hebben. Ze wilden er een aparte cabine voor. Ze waren bereid daar veel in te investeren, wat ook moest van hun verzekeraar. Het duurde echter wel drie bijeenkomsten voor we zo ver waren. De fabrikant had geprocedeerd tot aan de Raad van State en daar ging het alleen nog maar over brandwerende deuren. Dus ook na twee bijeenkomsten bij de mediator denken ze nog steeds dat ze ruzie hebben over brandwerende deuren. Pas heel geleidelijk, na heel veel doorvragen, kom je erachter dat het daar uiteindelijk niet over gaat. En komen zij daar ook achter. Hoe verstrekkend kunnen de oplossingen zijn waar partijen in een mediation op uitkomen? Stel dat twee buren met elkaar onderhandelen naar aanleiding van een bezwaar tegen een bouwvergunning. Ze komen uit op iets wat ze beiden zien zitten en waar hun buren waarschijnlijk geen last van zullen hebben.

Maar het is wel in strijd met het bestemmingsplan. Kan dat? Aan wethouders vraag ik altijd: kunt u er bij de ambtenarij mee thuis komen? en aan de ambtenaren: hoe begaanbaar is die weg? Stel dat ze zeggen: ‘Wij zien eigenlijk geen problemen, de beide buren zijn er gelukkig mee, en het is 99 procent zeker dat de andere buren zich niet zullen roeren.’ Dan vraag ik: hoe dekken jullie dan die ene procent af? Nemen jullie het risico? Of is het niet 1 procent maar 10 procent, en ga je nog een plan B bedenken? Of: wie gaat er bij de omwonenden informeren? Want als je van hen een handtekening hebt…

Aan wethouders vraag ik altijd: kunt u er bij de ambtenarij mee thuis komen? en aan de ambtenaren: hoe begaanbaar is die weg?

Is het dus vooral een risicoanalyse, met als centrale vraag hoe je het risico afdekt dat de oplossing die je kiest niet volgens de regels is? Ja, en daar komt heel duidelijk het verschil tussen de mediator en de rechter naar voren. Dat die wethouder en ambtenaar meewerken aan gedoogoplossingen, daarvan kun je als mediator denken: het recht is van hen. Ik maak als mediator niet die keuze, dat doen de partijen die ik begeleid. Een bestuursrechter zal zich anders opstellen. Die moet zeggen: dit is in strijd met de regels. Bij de mediator hebben partijen meer speelruimte. Maar de mediator moet wel vragen stellen als: wordt er wel eens meer wat gedoogd door jullie gemeente? en: kunt u dit verantwoorden?

127

U zegt niet: het is onrechtmatig, dus mag per definitie niet. Er is dus een grijs gebied? Niet ik zeg dat, maar het bestuursorgaan. Daar gaat het om, je geeft ze als het ware het legaliteitsbeginsel terug. Want er worden elke dag oplossingen gekozen die je illegaal zou kunnen noemen, in elke gemeente van Nederland. Er staan heel wat illegale blokhutten in de tuinen van de stad. Zo lang iedereen het er mee eens is, kraait er geen haan naar, of wordt het geaccepteerd. Er zit dus regelruimte op de werkvloer. En moet je die nou weghalen omdat er een rechter aan te pas kan komen? In principe wel, als iemand zich er op beroept. Maar als niemand zich erop beroept, is het niet per se onethisch. Zou het criterium om te bepalen of oplossingen in strijd met het recht wel of niet aanvaardbaar zijn, niet moeten zijn of al dan niet sprake is van strijd met het algemeen belang? Mogen we u een casus voorleggen? Het gaat over een bezwaarzaak over een traplift. De gemeente wilde die niet vergoeden. De betrokkene kon weliswaar evident niet meer traplopen, maar ze was verhuisd van een gelijkvloerse naar een ongelijkvloerse woning, ze had dus bewust de keuze gemaakt in een voor haar ongeschikt huis te gaan wonen. De gemeente wilde alleen vergoeden als sprake was van een ‘psychische noodzaak’ om naar die ongeschikte woning te verhuizen.

De mevrouw in kwestie was wel verhuisd om na het overlijden van haar man dichter bij haar kinderen te kunnen wonen, maar dat vond de gemeente te mager, gezien de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. Wat moet je nu als bezwaarcommissie met zo’n zaak? Ik zou als lid van de bezwaarcommissie tegen de vertegenwoordiger van de gemeente zeggen: jullie hoeven het misschien niet, maar misschien moet u het toch maar doen. Een geschil als dit, waar gaat het nou over? Een traplift vertegenwoordigt voor de overheid vrijwel geen waarde: op marktplaats kun je er voor € 1000 een aanschaffen. Voor de burger is het een elementaire voorziening. Er zijn meer mogelijkheden dan toekennen of weigeren: je kan ook nog sam-sam doen. Er zijn honderd mogelijkheden.

Als beide partijen erkennen dat ze allebei verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van het probleem, dan is de kans ook groter dat ze beiden bereid zijn hun verantwoordelijkheid te nemen voor de oplossing.

Als ik de ambtenaar was, zou ik zeggen: ‘De gemeente is geen liefdadigheidsinstelling. Mevrouw, u mag best een traplift installeren, maar de overheid is er niet om al uw wensen te vervullen.’ Dat klinkt als ruziegedrag. Wat zou kunnen helpen, is om in zo’n situatie beide partijen op hun verantwoordelijkheid te wijzen. Tegen de gemeente kun je zeggen: ‘Jullie zijn de overheid die met inachtneming van de grenzen van een verantwoord budgetbeheer jullie burgers moeten faciliteren bij dingen die ze buiten hun schuld niet kunnen redden.’ En tegen de burger: ‘U moet natuurlijk ook zelf dingen doen, en betrouwbaar zijn in hoe u met de overheid omgaat. Dus niet eerst gaan verhuizen en daarna pas kijken naar de gevolgen.’ Als beide partijen erkennen dat ze allebei verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van het probleem, dan is de kans ook groter dat ze beiden bereid zijn hun verantwoordelijkheid te nemen voor de oplossing.

128

Het gaat er dus om dat je ook de burger aanspreekt op zijn verantwoordelijkheid. Vaak wordt de burger op zittingen van hoorcommissies of bij de bestuursrechter te empathisch benaderd en te veel in de watten gelegd. De overheid ondervragen we juist heel kritisch, die wordt aan een soort kruisverhoor onderworpen. En wat is de uitkomst? De overheid krijgt uiteindelijk gelijk. De burger zou vaker kritisch ondervraagd mogen worden, en met zijn opstelling mogen worden geconfronteerd: ‘Bent u nog niet bij de gemeente geweest? Heeft u dan geen internet? Kunt u niet opzoeken hoe procedures werken? Het is toch belangrijk, het gaat om uw geld.’ Als je beide partijen volwassen, respectvol en kritisch benadert, is het gemakkelijker een brug te bouwen tussen hun twee leefwerelden. U geeft ook trainingen aan voorzitters van de bezwaarcommissies. Leent een zitting bij een bezwaarcommissie zich voor het oplossen van geschillen? Ja, maar het valt voor juridisch georiënteerde voorzitters niet altijd mee om buiten de juridische kaders te denken. Stel dat je die in een keer zou vervangen door sociologen of door sociaalpsychologen, dan zou je ineens andere bezwaarschriftprocedures krijgen. Het is heel lastig om juristen uit de juridische kaders te halen. Dus kun je ook denken: probeer geen juristen te dejuridiseren, maar breng de functie ergens anders onder.

Laat juristen doen waar ze goed in zijn en zet een bureau op met de naam ‘faciliterend overheidsbestuur’, waar sociaal vaardige mensen werken, die de telefoon pakken en tegen mensen zeggen: wat valt er op te lossen? En als je het bestaan van bezwaaradviescommissies als gegeven beschouwt? Hoe zouden die dan het beste kunnen functioneren? Ik zie ze idealiter vooral als onderdeel van het gehele palet. Daarin zou de bezwaarschriftencommissie er moeten zijn voor de meer geëscaleerde conflicten. Want je gaat eerst mensen bellen, met als resultaat dat misschien wel 70 procent tevreden is met een informele oplossing. Dan krijg je huisbezoek, de overheid over de vloer, dat vinden mensen vaak prettig. Of een informeel gesprek, al dan niet met gespreksleider of een echte mediator. Wat je dan nog bij de bezwaarschriftencommissie overhoudt, dat zijn de echt geëscaleerde conflicten. Er is veel voor nodig om dat te kunnen bereiken. Als je het anders wilt organiseren, en je denkt dat je in een zwaar gejuridiseerde organisatie er bent met een dagje cursus geven aan ambtenaren, dan kun je het net zo goed laten. Er hoort een implementatieplan bij, de leiding moet er achter staan, z’n nek uit durven steken, rugdekking geven. Er moeten heel veel voorzieningen in een gemeente neergezet worden om dit soort systemen goed te laten werken.

Maar juist omdat er ook veel bezuinigd gaat worden, is het de moeite waard over dit soort voorzieningen na te denken. Bestuurders willen vaak wel. Die ergeren zich soms ook aan de gejuridiseerde ambtenarij, waar zij ook niet doorheen komen. Die zien vaak wel dat veranderingen veel kunnen opleveren.

Bestuurders willen vaak wel. Die ergeren zich soms ook aan de gejuridiseerde ambtenarij, waar zij ook niet doorheen komen.

129

Slotbeschouwing

7

7.1 De context waarin de informele aanpak plaatsvindt Bestuursorganen die aanvragen, bezwaren en klachten die bij hen binnenkomen op een informele manier willen behandelen, beschikken over een aantal instrumenten om die informele aanpak te realiseren. In deze Juridische handreiking informele aanpak zijn ze geïnventariseerd en geanalyseerd. Wat heeft die inventarisatie en analyse opgeleverd? Voldoet het instrumentarium? Kunnen bestuursorganen er mee uit de voeten? Zijn burgers er mee geholpen? Die vraag staat in deze slotbeschouwing centraal. Ter beantwoording daarvan is het noodzakelijk eerst kort stil te staan bij een andere vraag: waarom is er voor bestuursorganen reden aanvragen, bezwaren en klachten op een informele manier aan te pakken? De sleutel tot het antwoord op die vraag is gelegen in het begrip ‘algemeen belang’. In het eerste hoofdstuk van deze handreiking hebben we gesteld dat de overheid als taak heeft het algemeen belang te behartigen. We hebben geconstateerd dat het handelen van de overheid voor een belangrijk deel bestaat uit nemen van beslissingen waarmee de rechtspositie van burgers wordt bepaald en dat de overheid het algemeen belang het beste behartigt als die beslissingen, behalve dat ze in overeenstemming zijn met het recht, ook recht doen aan de daarbij betrokken belangen én door de betrokken burgers worden aanvaard.

130

Uit deze omschrijving van de behartiging van het algemeen belang blijkt een tweeledig doel van het overheidshandelen. In de eerste plaats is sprake van een materieel doel. Dat houdt in dat binnen de geldende regels zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan de belangen die zijn betrokken bij de beslissingen van bestuursorganen. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om ambtshalve genomen beslissingen, beslissingen op aanvraag, bezwaren of klachten. In de tweede plaats is sprake van een procedureel doel. Dat houdt in dat de procedure waarvan gebruik wordt gemaakt bij het behandelen van aanvragen, bezwaren of de klachten er niet alleen toe leidt dat recht wordt gedaan aan de belangen van de betrokken burgers, maar tevens dat zij de materiële uitkomst van de procedure aanvaarden. Hoe kunnen bestuursorganen die beide doelen te realiseren? Ze beschikken daartoe over een evenzeer tweeledig instrumentarium, te weten: bevoegdheden en procedures. Voor wat betreft de bevoegdheden is de uitdaging voor het bestuur die zodanig te gebruiken, dat maximaal recht wordt gedaan aan de belangen van de betrokken burgers. Voor zover een geschil aan de orde is over een besluit, kunnen bevoegdheden van het bestuur op ten minste drie manieren worden gebruikt om recht te doen aan de belangen die bij dat besluit kunnen spelen.

In de eerste plaats is van belang dat veel besluiten de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid betreffen. Het bestuur kan proberen die bevoegdheid zodanig te gebruiken dat het besluit dat er de uitkomst van is, maximaal recht doet aan de daarbij betrokken belangen. Als aan een vergunning voorschriften kunnen worden verbonden die voor de vergunninghouder weinig belastend zijn en waar derden juist baat bij hebben, moet het bestuur dat zeker niet laten. In de tweede plaats kan het bestuur onder omstandigheden andere bevoegdheden dan die waarop het ter discussie staande besluit is gebaseerd, aanwenden om recht te doen aan de in het geding zijnde belangen. Als een burger geen recht heeft op een uitkering op grond van regeling A, kan hij wellicht wel aanspraak maken op een tegemoetkoming op grond van regeling B. In de derde plaats kan het bestuur – zeker in meerpartijengeschillen – in voorkomend geval profiteren van speelruimte bij burgers. Die kan zijn gelegen in de omstandigheid dat een besluit dat de maximale verwezenlijking van hun rechten of aanspraken inhoudt, niet steeds ook het besluit is waar hun belang maximaal mee is gediend. Iemand die op grond van het bestemmingsplan zijn halve tuin mag volbouwen, kan er belang bij hebben dat niet te doen, om de relatie met zijn buren goed te houden. Voor wat betreft procedures is sprake van een dubbele uitdaging.

In de eerste plaats kan het bestuur proberen de besluitvormingsprocedure te benutten om er achter te komen welke uitkomst van het geschil het meeste recht doet aan de belangen van betrokken partijen. De procedure kan zodoende de realisatie van de materiële doelstelling van het bestuur (‘recht doen aan belangen’) bevorderen. Daarnaast kan het bestuur er naar streven de procedure zodanig in te richten en te laten verlopen, dat partijen zich serieus genomen voelen en de overtuiging hebben dat ze hun standpunten optimaal voor het voetlicht kunnen brengen, met als effect dat de procedure er aan bijdraagt dat ook de procedurele doelstelling van het bestuur (‘acceptatie van de uitkomst bewerkstelligen’) wordt gerealiseerd.

131

Na deze korte rondgang langs de doeleinden van het bestuurshandelen, kunnen we de vraag die in deze slotbeschouwing centraal staat specificeren: in hoeverre vormen de in de Awb opgenomen procedures waarbinnen de informele aanpak zich afspeelt een hulp dan wel een belemmering voor het realiseren van de dubbele doelstelling van het bestuur (‘recht doen aan belangen’ en ‘acceptatie van de uitkomst bewerkstelligen’) bij het behandelen van geschillen? De volgende paragraaf bevat zeven observaties ter beantwoording van die vraag.

7.2 Z even observaties over de betekenis van de Awb-procedure voor de informele aanpak 1. Termijnen voor het bestuur vormen geen beletsel voor de informele aanpak Het bestuur is in beginsel steeds aan termijnen gebonden. De tijd die nodig is om bij besluitvorming en klachtafhandeling met toepassing van de informele aanpak beslissingen te nemen die recht doen aan de daarbij betrokken belangen, kan verschillen. De regels over termijnen die in de Awb zijn te vinden, zijn daar goed op afgestemd. Binnen het kader van vaste termijnen die als uitgangspunt gelden voor bestuurlijke besluitvorming heeft het bestuur voldoende mogelijkheden om, indien nodig, meer tijd te nemen voor het vinden van overeenstemming met bij het handelen van het bestuur betrokken partijen. 2. De hoorplicht vormt evenmin een belemmering Een vast gegeven in procedures van besluitvorming en klachtbehandeling is dat de betrokken burgers de mogelijkheid hebben hun visie op het besluit of de klacht kenbaar te maken. Elk van de in de Awb geregelde besluitvormings- en klachtprocedures kent bepalingen die de betrokken burgers het recht geven te worden gehoord. Die bepalingen vormen niet in het minst een sta-in-de-weg voor een informele aanpak. De reden: het bestuur hoeft ze niet blind te volgen.

Van belang is met name dat – voordat het tot een afronding van een procedure komt – het bestuur de betrokken burgers maximaal de mogelijkheid heeft geboden gebruik te maken van hun recht te worden gehoord. Verwacht kan worden dat bij een gunstige uitkomst van de informele aanpak burgers er in de meeste gevallen geen problemen mee zullen hebben dat hun contact met het bestuur niet in alle opzichten heeft voldaan aan de formele vereisten van het horen, omdat de informele aanpak hun voldoende mogelijkheden voor overleg met het bestuur heeft geboden, en dat ze om die reden ook geen gebruik zullen maken van het aanbod van het bestuur om alsnog te worden gehoord. 3. De bezwaartermijn van de burger kan wel sta-in-de-weg vormen De beslistermijnen en de hoorplicht waaraan het bestuur is gebonden hoeven geen belemmering te vormen voor een succesvolle informele aanpak, maar dat ligt anders bij de bezwaartermijn die voor de burger geldt. Die bedraagt zes weken. Wordt te laat bezwaar gemaakt, dan dwingt de jurisprudentie van de bestuursrechter het bestuur ertoe het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. Wat zijn daarvan de consequenties voor informeel overleg over een oplossing van het geschil dat aan het bezwaar ten grondslag ligt? Er is op dat punt een verschil tussen tweepartijen- en meerpartijengeschillen.

132

In tweepartijengeschillen heeft het bestuur de vrijheid om, ondanks de verplichting het te laat gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, te bezien of met de bezwaarmaker tot overeenstemming kan worden gekomen. In meerpartijengeschillen heeft het bestuur die vrijheid niet zonder meer. Het is daar afhankelijk van de opstelling van de belanghebbende niet-bezwaarmaker, zoals bijvoorbeeld een vergunninghouder. Wordt het bezwaar dat is ingediend tegen de aan hem verleende vergunning niet-onvankelijk verklaard, dan kan aan diens rechtspositie niet meer worden getornd. Als de vergunninghouder niets ziet in een gesprek met de bezwaarmaker en het bestuur, valt aan het besluit van het bestuur niets meer te veranderen. Wanneer het, ondanks de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, toch tot overleg komt over het aan het bezwaar ten grondslag liggende geschil, is het voor de bezwaarmaker een handicap dat hij – anders dan het geval is bij informeel overleg in het kader van een ontvankelijk bezwaar – bij voorbaat weet dat hij niet de mogelijkheid heeft om bij een ongunstige afloop van de onderhandelingen naar de rechter te stappen. Het feit dat hij te laat bezwaar heeft gemaakt, verzwakt zijn onderhandelingspositie. 4.

De toegang tot de formele procedure mag niet in het gedrang komen Zoals gezegd dwingt de jurisprudentie van de bestuursrechter het bestuur ertoe te laat ingediende bezwaren niet-ontvankelijk te verklaren. Die door de rechter aan het bestuur opgelegde verplichting kan, behalve voor de bezwaarmaker, ook voor het bestuur een risico inhouden. Mocht het bestuur willen proberen met een burger die ontevreden is over een besluit, tot overeenstemming te komen voordat die een bezwaar indient tegen dat besluit, dan moet het bestuur er op bedacht zijn dat zo’n poging een formele bezwaarprocedure te vermijden, als neveneffect heeft dat de feitelijke bezwaartermijn van de burger wordt verkort. Als het bestuur de burger vraagt te wachten met het maken van bezwaar om informeel overleg een kans te geven, betekent elke dag die het overleg langer duurt een dag aftrek van de bezwaartermijn. Als het bestuur een burger overhaalt te wachten met het maken van bezwaar, laadt het de verantwoordelijkheid op zich de burger bij voortduring te herinneren aan de voortschrijdende bezwaartermijn. Bezien vanuit de oorspronkelijke gedachte van de bezwaarprocedure is er overigens geen enkele reden voor het bestuur om bij een geschil over een besluit er naar te streven een bezwaarprocedure te voorkomen.

De betekenis van de feitelijke handeling van het indienen van een bezwaarschrift (zeker als dat nog geen gronden bevat) hoeft niet verder te strekken dan het veiligstellen door de betrokken burger van diens rechten, en hoeft op geen enkele wijze afbreuk te doen aan de mogelijkheden voor het bereiken van een vergelijk. Zo bezien is er minstens zo veel voor te zeggen de burger die te kennen geeft dat hij het met een besluit niet eens is, aan te raden bezwaar te maken, als hem te vragen pas op plaats te maken omdat informeel overleg een bezwaarprocedure zou kunnen voorkomen.

133

5. Aan de procedure verbonden rechten van burgers mogen evenmin in het gedrang komen Bij de bespreking van de betekenis van de hoorplicht voor de informele aanpak is opgemerkt dat het bestuursorgaan er voor moet zorgen dat de rechten die de bezwaarprocedure de betrokken partijen verschaft, worden gegarandeerd. Dat uitgangspunt is ook van belang als in het kader van de informele aanpak overeenstemming wordt bereikt en een of meer partijen door professionele rechtshulpverleners zijn bijgestaan. Artikel 7:15 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan proceskosten vergoedt als een besluit ‘wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid’. Komt het bestuur met de bezwaarmaker (en met eventuele andere belanghebbenden) tot overeenstemming, inhoudend dat het bezwaar wordt ingetrokken, dan is niet voldaan aan het criterium van artikel 7:15, zelfs niet als de overeenstemming tevens inhoudt dat het bestuur een nieuw primair besluit neemt omdat het oorspronkelijke besluit onrechtmatig was. De reden: er is geen sprake van herroeping van het besluit van het bestuur. De vraag komt dan op of het bestuur toch proceskosten moet vergoeden. Formeel geredeneerd is het daartoe niet verplicht. Dat betekent uiteraard niet dat het bestuur niet de mogelijkheid heeft om bij overeenstemming, resulterend in de intrekking van het bezwaar, proceskosten te vergoeden.

Uitgangspunt voor het bestuur zou moeten zijn dat het zo veel mogelijk handelt in de geest van artikel 7:15 Awb, door proceskosten te vergoeden als materieel aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan. 6. Het bestuur moet garant staan voor transparantie en consistentie We hebben hiervoor gezien dat de bepalingen van de Awb nauwelijks een sta-in-de-weg vormen voor een informele aanpak van aanvragen, bezwaren en klachten. Een andere vraag is of de Awb-bepalingen een voldoende ganatie vormen tegen de risico’s die aan de informele aanpak zijn verbonden. Twee risico’s kunnen worden genoemd Het eerste is een gebrek aan transparantie, het tweede een gebrek aan consistentie. Hoe kan worden voorkomen dat – om een voorbeeld te noemen – een bezwaarmaker in een telefoongesprek met een ambtenaar van het bestuursorgaan wordt overgehaald zijn bezwaar in te trekken terwijl hij dat objectief gezien beter niet had kunnen doen? En hoe kan worden voorkomen dat het ene geschil naar tevredenheid van partijen wordt opgelost en het andere – vergelijkbare – geschil niet, domweg omdat de ambtenaar die zich met het ene geschil heeft beziggehouden een meer bedreven geschiloplosser is dan de ambtenaar die zich met het andere geschil heeft bemoeid?

Met betrekking tot de transparantie geldt het volgende. Inherent aan de informele aanpak is dat het proces van geschilbeslechting zich minder in de openbaarheid afspeelt dan formele besluitvormings- en klachtprocedures. Het is daarom van belang dat de afspraken die in het kader van de informele aanpak tussen bestuur en burgers worden gemaakt, steeds schriftelijk worden vastgelegd en aan partijen worden voorgelegd. Daarbij zou enerzijds als stelregel moeten gelden dat het bestuur uit het uitblijven van een reactie op de schriftelijke weergave van de afspraken mag afleiden dat partijen daarmee instemmen, anderzijds dat partijen niet zonder meer op hun stilzwijgen worden afgerekend. Dat laatste is met name van belang bij de meest verstrekkende beslissing die een bezwaarmaker kan nemen: het intrekken van het bezwaar. Als een bezwaarmaker mondeling laat weten zijn bezwaar te willen intrekken, zou hem steeds enige tijd moeten worden gegund voordat hij die beslissing definitief maakt. Dat kan gebeuren door na de mondelinge intrekking een dag te wachten en vervolgens een schriftelijke bevestiging van de intrekking ter ondertekening aan de bezwaarmaker te sturen. Als die ondertekend terugkomt, is daarmee het bezwaar ingetrokken. Laat de bezwaarmaker in reactie op de bevestigingsbrief van het bestuur weten dat hij toch van intrekking afziet, dan wordt de procedure voortgezet.

Laat de bezwaarmaker niets van zich horen, dan kan het bestuur er van uitgaan dat is ingetrokken. Echter, mocht de bezwaarmaker na enige tijd zijn stilzwijgen verbreken met de mededeling dat hij de procedure wil voortzetten, dan zou het bestuur daaraan in beginsel gehoor moeten geven, al was het maar vanwege het ontbreken van een schriftelijke bevestiging van de intrekkingsmededeling. 7. De burger moet staan voor de met het bestuur bereikte overeenstemming Voor zover de informele aanpak uitmondt in overeenstemming tussen partijen, impliceert die het einde van de rechtsstrijd. Het is dan niet te verwachten dat de uitkomst van de onderhandelingen bij de rechter ter discussie wordt gesteld. Maar uitgesloten is het niet. Welke opstelling dient de rechter dan te kiezen? Uitgangspunt zou moeten zijn dat de keuze van de burger om met het bestuursorgaan een overeenkomst te sluiten ter beslechting van het geschil over een besluit waar hij bezwaar tegen heeft gemaakt, niet vrijblijvend is. Immers, de burger heeft er welbewust voor gekozen om, in plaats van het op een besluit van het bestuur op zijn bezwaar te laten aankomen, met het bestuur afspraken te maken over het gebruik van diens bevoegdheden.

De opstelling van de belastingrechter, die inhoudt dat het resultaat van die overeenstemming in beginsel niet bij de rechter ter discussie kan worden gesteld, verdient navolging door de overige bestuursrechters.

Voor wat betreft de consistentie geldt het volgende. Het is een gegeven dat de kans op succes van de informele aanpak in aanzienlijke mate afhankelijk is van de kwaliteiten van de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan die de informele aanpak coördineert. Bestuursorganen dienen daarom te investeren in de vaardigheden van de ambtenaren die uitvoerders zijn van de informele aanpak.

134

135

De auteurs Prof. mr. A.T. (Bert) Marseille (Leeuwarden, 1961) studeerde

Mr. dr. K.J. (Kars) de Graaf (Bedum, 1976) is universitair

juridische bestuurswetenschappen, rechten en sociologie

hoofddocent bestuursrecht en omgevingsrecht aan de

aan de Rijksuniversiteit Groningen. In 1993 promoveerde

RuG, waar hij in 1999 afstudeerde in het Nederlands recht

hij bij prof.dr. M. Herweijer en prof.mr. M. Scheltema op

(hoofdrichtingen privaat-, bedrijfs- en publiekrecht). Sinds

Voorspelbaarheid van bestuurshandelen. Van 1994 tot 1999 werkte

1999 is Kars verbonden aan de vakgroep Bestuursrecht

hij bij de rechtbank Assen, sector bestuursrecht. Vanaf

en Bestuurskunde van de Faculteit Rechtsgeleerdheid.

oktober 1999 werkt hij weer bij de vakgroep Bestuursrecht

Hij promoveerde op 2 december 2004 bij prof.mr. D.A.

en Bestuurskunde, tot juni 2002 als post-doc, daarna

Lubach en prof.mr. H.E. Bröring op een rechtsvergelijkend

als universitair docent, en vanaf 2005 als universitair

onderzoek naar de mogelijkheden en consequenties

hoofddocent. Sinds 1 maart 2011 is hij tevens verbonden

van schikken in bestuursrechtelijke procedures. Kars is

aan de Universiteit van Tilburg, als bijzonder hoogleraar

jurisprudentieredacteur/annotator van de tijdschriften

empirische bestudering van het bestuursrecht. Voorts is hij

Jurisprudentie Milieurecht en Milieu en Recht en redacteur van de

bestuurslid van de VAR Vereniging voor Bestuursrecht, vaste

losbladige/thematische uitgave Algemeen bestuursrecht/

annotator van AB Rechtspraak Bestuursrecht, redacteur

Bestuursprocesrecht (ABR/BPR) van Sdu. Hij is daarnaast

van Commentaar Algemene wet bestuursrecht, rechter-

managing editor van de Review of European Administrative Law

plaatsvervanger bij de rechtbank Groningen en lid van twee

(www.REALaw.eu), lid van een bezwaarschriftencommissie

bezwaaradviescommissies.

en rechter-plaatsvervanger bij Rechtbank Leeuwarden.

Mr. dr. H.D. (Hanna) Tolsma (Leeuwarden, 1980) is in 1998 is begonnen met de studie Nederlands Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen. In 2003 heeft zij de studie afgerond met als afstudeerrichting staats- en bestuursrecht. Na haar afstuderen is zij een half jaar werkzaam geweest bij de vakgroep Algemene Rechtswetenschap en Rechtsgeschiedenis. In januari 2004 is zij bij de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde aangesteld als promovendus. Het onderzoek is in augustus 2008 afgerond met het proefschrift: Bemiddelend bestuur. Juridische aspecten van bemiddeling bij de bestuurlijke besluitvorming. Daarna is is zij als universitair docent werkzaam geweest en sinds 1 juli 2009 ials postdoconderzoeker. Zij is onder meer werkzaam aan het onderzoek ‘De omgevingsvergunning met integrale belangenafweging: een verkenning van de juridische mogelijkheden’. Naast het onderzoek is zij werkzaam als rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Leeuwarden en als plaatsvervangend lid van de Commissie rechtsbescherming van de provincie Drenthe.

136