Bijlage Motie Inwoners op 1 - Menselijke maat voor procedures

Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Programmadirectie Dienstverlening, Regeldruk en Informatiebeleid Postbus 20011 2500 AE Den Haag E-mail: postbus.mediationvaardigheden@minbzk.nl

Juridische handreiking informele aanpak

Dit is een uitgave van:

Juridische handreiking informele aanpak

Prettig contact met de overheid

3

Colofon Tekst: prof. mr. A.T. Marseille mr. dr. H.D. Tolsma mr. dr. K.J. de Graaf

Vormgeving: Instant Impact, Terborg

Fotografie: Arenda Oomen, Den Haag Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Programmadirectie Dienstverlening, Regeldruk en Informtiebeleid Postbus 20011 2500 AE Den Haag E-mail: postbus.mediationvaardigheden@minbzk.nl

Uitgave © 2011 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag

Juridische handreiking informele aanpak

Prettig contact met de overheid

3

Inhoudsopgave 1. Inleiding 1.1 Het algemeen belang als drijfveer voor het overheidshandelen 1.2 Een informele aanpak van aanvragen, bezwaren en klachten 1.3 Doel en opzet van deze handreiking

6 6 7 9

3.7.2

Interview met Michiel Scheltema Regeringscommissaris voor de Awb & Voorzitter van de Commissie Wetgeving Algemene Regels van Bestuursrecht

10

Interview met Eric Helder Staatsraad Raad van State & Collegelid Advies college toetsing administratieve lasten (Actal)

19 2. Reageren op door burgers aangekaarte problemen 2.1 Inleiding 19 2.2 Twee vragen voor het bestuur: wat wil de burger? Wat kunnen wij doen? 20 2.2.1 Zelf behandelen of doorverwijzen? 20 2.2.2 Bij zelf behandelen: formeel, informeel of een combinatie van beide? 21 2.2.3 Twee vragen waar het bestuur voor kan komen te staan 21 2.3 Hoe moet het bestuur reageren op gemankeerde aanvragen, bezwaren en klachten? 22 2.3.1 Gemankeerde bezwaren 22 2.3.2 Gemankeerde aanvragen 26 2.3.3 Gemankeerde klachten 27 2.4 Wachten met de formele procedure bij het volgen van de informele aanpak? 28 Interview met Alex Brenninkmeijer Nationale ombudsman

30

39 3. De informele aanpak 3.1 Inleiding 39 3.2 In behandeling nemen of doorverwijzen? 40 3.3 Wie is het aanspreekpunt voor het bestuur: de burger of de gemachtigde? 40 3.3.1 Bijstand, vertegenwoordiging en het vragen van een machtiging 40 3.3.2 Wie is het aanspreekpunt: bezwaarmaker of gemachtigde? 41 3.4 Het eerste contact met de bezwaarmaker: schriftelijk of telefonisch? 42 3.4.1 Welke actie als eerste? 42 3.4.2 In de ontvangstbevestiging melden dat telefonisch contact zal worden opgenomen? 42 3.5 Het moment van het telefonisch contact: voor of na overleg met vakafdeling? 43 3.6 Telefonisch contact leidt tot het intrekken van het bezwaar 44 3.7 Informele gesprekken als vervolg op het telefonisch contact 45 3.7.1 Waar moet het informele gesprek worden gehouden? 45

2

3.8

Wie moeten/mogen bij het informele gesprek aanwezig zijn? Bewaarmaker en/of gemachtigde Is de aanwezigheid van de vakambtenaar noodzakelijk? Verslaglegging

45 45 46 47 48

4. Consequenties van overeenstemming 57 4.1 Inleiding 57 4.2 Besluitvorming ter voorbereiding van beschikkingen 58 4.2.1 Algemeen 58 4.2.2 De overeenstemming houdt in dat het bestuur afziet van het nemen van een besluit 58 4.2.3 De overeenstemming houdt in dat een besluit wordt genomen op de aanvraag 60 4.3 Bezwaar 61 4.3.1 Algemeen 61 4.3.2 De overeenstemming laat het bestreden besluit ongemoeid 61 4.3.3 De overeenstemming impliceert een wijziging van het bestreden besluit 61 Mogelijkheid 1: het bestuur realiseert de verandering d.m.v. een besluit op bezwaar 61 Mogelijkheid 2: de verandering komt tot stand door het nemen van een nieuw primair besluit 62 De keuze tussen het nemen van een beslissing op bezwaar of een nieuw primair besluit 62 4.3.4 De overeenstemming leidt tot intrekking van het bezwaar 63 Schriftelijk kan altijd, mondeling mag soms 63 Mondelinge intrekking tijdens informeel overleg? 64 Intrekking per e-mail? 64 Intrekking per telefoon? 64 4.3.5 Proceskosten en overeenstemming 65 4.3.6 Afstand van recht als consequentie van overeenstemming 65 4.4 Klachten 67 Interview met Yvette Nass Gemeente Breda, Afdeling SSC/Juridische Zaken

68

3

5. Horen 5.1 Inleiding 5.2 Horen in het kader van de voorbereiding van een beschikking 5.2.1 De inhoud van de hoorplicht Hoe moet het bestuur invulling geven aan de verplichting om te horen? Twee situaties waarin horen verplicht is De eerste situatie: het horen van de aanvrager van een beschikking De tweede situatie: het horen van een belanghebbende niet-aanvrager 5.2.2 Beschouwing De hoorplicht is beperkt Er zijn talloze uitzonderingen op de hoorplicht Vastlegging niet verplicht, wel onontbeerlijk in het kader van de informele aanpak 5.3 Horen bij toepassing van de Uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov) 5.3.1 De inhoud van de hoorplicht 5.3.2 Beschouwing 5.4 Horen in het kader van de bezwaarprocedure 5.4.1 De inhoud van de hoorplicht Horen gebeurt in beginsel op een hoorzitting maar kan soms ook telefonisch Er kan pas worden gehoord als partijen stukken hebben kunnen inzien Hoe moet de hoorzitting bekend worden gemaakt? Wie mogen er horen? Wie moeten voor de hoorzitting worden uitgenodigd? Van het horen moet een verslag worden gemaakt Uitzonderingen op de hoorplicht 5.4.2 Beschouwing 5.5 Horen in het kader van het behandelen van klachten 5.5.1 De inhoud van de hoorplicht Uitzonderingen op de hoorplicht Vervallen hoorplicht als de klacht naar tevredenheid is afgehandeld Bijzonderheden als een klachtadviesprocedure wordt gevolgd 5.5.2 Beschouwing

4

77 77 78 79 79 79 79 80 80 81 81 82 83 83 84 85 86 86 87 87 87 87 88 88 90 93 93 93 94 94 95

Interview met Arjen van Iwaarden Voorzitter commissie rechtsbescherming provincie Drenthe & voorzitter sociale kamer bezwaaradviescommissie gemeente Midden-Drenthe

96

6. Beslistermijnen 6.1 Inleiding 6.2 Termijnen om te beslissen op een aanvraag om een beschikking 6.2.1 Beslistermijnen Lengte beslistermijn bij het ontbreken van een wettelijke termijn Verlenging en opschorting Verlenging beslistermijn bij het ontbreken van een wettelijke termijn

103 103 104 105 105 106 106

Verlenging beslistermijn bij aanwezigheid van een wettelijke termijn Opschorting beslistermijn 6.2.2 Beschouwing 6.3 Termijnen om een besluit te nemen dat wordt voorbereid met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov) 6.3.1 Beslistermijnen Beslistermijn bij besluit op aanvraag Beslistermijn bij twee specifieke categorieën besluiten Afwijking van de hoofdregel Beperking verlengingsmogelijkheid Geen opschortingsmogelijkheid 6.3.2 Beschouwing 6.4 Termijnen voor het nemen van een beslissing op bezwaar 6.4.1 Beslistermijnen Termijnen voor het beslissen op bezwaarschriften Opschorting en verdaging van de beslistermijn Opschorting Verdaging Termijnen voor deelbeslissingen in het kader van de afhandeling van bezwaren 6.4.2 Beschouwing 6.5 Termijnen voor de behandeling van klachten 6.5.1 Beslistermijnen Verdaging 6.5.2 Beschouwing

106 107 107 109

Interview met Dick Allewijn Vice-president Rechtbank van Den Haag & lid van de Commissie Wetgeving Algemene Regels van Bestuursrecht

118

109 109 110 110 110 110 110 111 112 112 112 112 113 113 115 116 116 116 117

7. Slotbeschouwing 130 7.1 De context waarin de informele aanpak plaatsvindt 130 7.2 Zeven observaties over de betekenis van de Awb-procedure voor de informele aanpak 132 1. Termijnen voor het besluit vormen geen beletsel voor de informele aanpak 132 2. De hoorplicht vormt evenmin een belemmering 132 3. De bezwaartermijn van de burger kan wel sta-in-de-weg vormen 132 4. De toegang tot de formele procedure mag niet in het gedrang komen 133 5. A  an de procedure verbonden rechten van burgers mogen evenmin in het 134 gedrang komen 6. Het bestuur moet garant staan voor transparantie en consistentie 134 7. De burger moet staan voor de met het bestuur bereikte overeenstemming 135

5

1 Inleiding 1.1 Het algemeen belang als drijfveer voor het overheidshandelen De overheid is er om het algemeen belang te dienen. Wat houdt dat in? Een ideaaltypische ambtenaar zal waarschijnlijk zeggen: ‘De regels correct toepassen.’ Geen onjuist antwoord, maar enigszins kort door de bocht. Als drie kritische collega’s het antwoord horen, is de kans groot dat de eerste zal vragen: ‘Welke regels?’, de tweede: ‘Wat is correct?’ en de derde: ‘Wat is dat eigenlijk: toepassen?’ Zijn er nog andere ambtenaren in de buurt, dan valt er een levendige discussie te verwachten over de taak van de overheid, de gebondenheid van het bestuur aan wetten en regels, de talloze en vaak conflicterende belangen waar overheidsorganen recht aan moeten doen, de schijnbare onmogelijkheid voor de overheid om zowel rechtmatig, behoorlijk, effectief en efficiënt te opereren en over nog veel meer. Als aan deze overheidsdienaren vervolgens gevraagd zou worden of ze op basis van wat ze tegen elkaar hebben gezegd en van elkaar hebben gehoord opnieuw een omschrijving van het begrip ‘algemeen belang’ kunnen geven, zou het antwoord wel eens als volgt kunnen luiden:

Hoe kan dat doel het beste worden bereikt? Uiteraard is van belang dat de overheid op de hoogte is van de relevante regels. Maar minstens zo belangrijk is kennis van de concrete omstandigheden van het geval. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat dat tweede vereiste kort en bondig geformuleerd in artikel 3:2: ‘Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.’ Bij elke beslissing die de overheid neemt, of het nu gaat om het verlenen van een vergunning, het verstrekken van een uitkering of het opleggen van een sanctie, moet ze op de hoogte zijn van de feiten en moet ze weten welke belangen er spelen. Als die zorgvuldig in kaart worden gebracht en de relevante rechtsregels daar vervolgens correct op worden toegepast, kan er niets meer misgaan, zou je denken. Toch zorgt het handelen van de overheid regelmatig voor bezwaren en klachten. Elk bezwaar en elke klacht kan worden gezien als een uiting van onvrede over de manier waarop de overheid het algemeen belang behartigt. Waar wordt die door veroorzaakt? Soms heeft de onvrede een duidelijke reden: een besluit is evident in strijd met de regels of een ambtenaar heeft zich onbehoorlijk gedragen. Het is dan duidelijk welke reactie is geboden. In het eerste geval: het besluit zo snel mogelijk herzien.

In het tweede geval: royaal excuses aanbieden. Maar vaak is de oorzaak van de onvrede moeilijker te traceren. Het bestuur denkt dat het correct heeft gehandeld en een rechtmatig besluit heeft genomen, en toch vindt de burger dat hem geen recht is gedaan, bijvoorbeeld omdat zijn individuele belang botst met het algemeen belang. Wat staat het bestuur dan te doen?

1.2 E en informele aanpak van aanvragen, bezwaren en klachten Het afgelopen decennium is het besef gegroeid dat de kwaliteit van het overheidshandelen voor een aanzienlijk deel wordt bepaald door de manier waarop met de burger wordt gecommuniceerd. Het bestuur is gebaat bij contact met de burger, niet alleen omdat de burger beschikt over informatie die het bestuur nodig heeft voor het nemen van besluiten, maar ook om samen te kunnen zoeken naar een besluit dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen die daarbij zijn betrokken, en om als overheid beschikbaar te zijn voor uitleg over de mogelijkheden en grenzen van de bestuurlijke bevoegdheidsuitoefening. Maar niet alleen de inhoud, ook de vorm van het contact tussen bestuur en burger is van belang. Burgers waarderen het als de overheid zich niet afwachtend en formeel opstelt, maar actief en informeel. Een telefoontje van een ambtenaar naar aanleiding van een bezwaar blijkt een meer kansrijke eerste stap ter oplossing van een conflict tussen bestuur en burger dan een schriftelijke uitnodiging voor een hoorzitting

 Besluitvorming door de overheid ter behartiging van het algemeen belang houdt veelal in dat concrete problemen moeten worden opgelost met toepassing van rechtsregels waar de overheid aan gebonden is. De overheid behartigt het algemeen belang het beste als die oplossingen in overeenstemming zijn met de regels en door de betrokkenen worden aanvaard.

6

7

Het besef dat weloverwogen/informeel contact met de burger tot betere besluiten kan leiden, tot meer tevredenheid en minder procedures en dat het bestuursorgaan het algemeen belang daarmee beter kan dienen, heeft er toe geleid dat allerlei overheidsorganisaties bij besluitvorming en bezwaar- en klachtafhandeling inmiddels kiezen voor een meer informele aanpak. Concreet betekent dat: zo snel mogelijk contact zoeken met de betrokken burger(s) om te kijken of tot een voor alle partijen bevredigende uitkomst van die procedure kan worden gekomen. Tegenover een meer informele aanpak staat uiteraard een meer formele aanpak. Hoe is het verschil tussen die beide te karakteriseren? Als bij het bestuur aanvragen, bezwaren en klachten binnenkomen, stelt de Awb regels over hoe het bestuur die moet behandelen. Beperkt de afhandeling van die aanvragen, bezwaren en klachten zich tot het toepassen van deze regels, dan kan worden gesproken van een ‘formele’ aanpak.

De informele aanpak houdt in dat het bestuur in reactie op aanvragen, bezwaren en klachten die bij hem binnenkomen niet als automatisme de formele in de Awb voorgeschreven procedure in gang zet, maar zich in plaats daarvan allereerst de volgende twee vragen stelt: • welke vraag of welk probleem ligt aan de aanvraag, het bezwaar of de klacht ten grondslag? • op welke manier kan die vraag het beste worden beantwoord of het probleem het beste worden aangepakt? Bij het zoeken naar een antwoord op die beide vragen wordt vervolgens een werkwijze gekozen waarvan te verwachten valt dat de kans op succes het grootst is. Dat kan betekenen dat wordt volstaan met het behandelen van de aanvraag, het bezwaar of de klacht volgens de regels van de formele Awb-procedure, maar ook dat in plaats daarvan allereerst informeel contact wordt gezocht met de betrokken burger(s), om een beter beeld te krijgen van de aan de aanvraag, het bezwaar of de klacht ten grondslag liggende vragen en/of problemen en/of om te kijken hoe die het beste kunnen worden benaderd. De informele aanpak betreft niet een vastgelegd protocol, maar een gevarieerde werkwijze ten bate van een eenduidig doel: het oplossen van geschillen die aan de orde zijn in aanvraag-, bezwaar- en klachtprocedures.

De werkwijze is gevarieerd omdat de problemen die ten grondslag liggen aan aanvragen, bezwaren en klachten sterk van elkaar kunnen verschillen. Echter, als het goed is kenmerkt de werkwijze zich ook door uniformiteit, vanwege het feit dat het bestuur bij zijn handelen steeds de voor hem geldende rechtmatigheids- en behoorlijkheidsnormen in acht neemt.

8

1.3 Doel en opzet van deze handreiking Bestuursorganen die kiezen voor een informele aanpak bij het nemen van besluiten en het behandelen van klachten, ontkomen niet aan de vraag hoe die informele aanpak zich verhoudt tot de procedurele regels van de Awb over de totstandkoming van besluiten, het beslissen op bezwaren en het behandelen van klachten. Hoeveel speelruimte gunt de Awb bestuursorganen, als die de informele weg willen inslaan? Waar is onbezorgdheid op z’n plaats, waar oplettendheid? Deze handreiking beoogt op die vragen een antwoord te geven. Wij zijn op twee manieren op zoek gegaan naar een antwoord. In de eerste plaats hebben we de vraag naar de verhouding tussen de informele aanpak van besluitvorming en klachtbehandeling enerzijds en de formele regels van de Awb anderzijds, voorgelegd aan zes ervaringsdeskundigen. Hun boodschap valt in een zin samen te vatten: de regels van de Awb zijn geen doel maar middel, en geen belemmering maar hulp bij de informele aanpak. Daarnaast hebben we een inventarisatie gemaakt van de concrete vragen waarmee ambtenaren geconfronteerd kunnen worden die bij de totstandkoming van besluiten en de behandeling van bezwaren en klachten kiezen voor een informele aanpak. Het geheel van de antwoorden op die vragen vormt een ‘juridische handreiking informele aanpak’.

De opzet van de handreiking volgt de grootste gemene deler van de behandeling van aanvragen, bezwaren en klachten volgens de informele aanpak. Hoe groot de variëteit ook mag zijn, altijd is sprake van de start van het proces, van contact met de betrokkenen om te achterhalen welke vragen en/of problemen er spelen en welke oplossingen daar voor kunnen worden gevonden, en van een afronding. De hoofdstukken 2, 3 en 4 van de handreiking gaan over de drie fasen van de informele aanpak: de eerste fase, waarin de burger een probleem aankaart waar het bestuur iets mee moet, de tweede fase, waarin het door de burger aangekaarte probleem informeel wordt aangepakt en de derde fase, waarin de mogelijk – als resultaat van de informele aanpak – tussen bestuur en burger(s) bereikte overeenstemming wordt bezegeld. De hoofdstukken 5 en 6 gaan over twee aspecten die in het bijzonder van belang zijn bij besluitvorming en klachtbehandeling: de verplichting van het bestuur betrokkene(n) te horen en de gebondenheid van het bestuur aan termijnen, beide in relatie tot de informele aanpak. Hoofdstuk 7 bevat een beknopte slotbeschouwing. De zes interviews met de ervaringsdeskundigen zijn tussen elk van de zeven hoofdstukken te vinden.

9

Michiel Scheltema is regeringscommissaris voor de Algemene wet bestuursrecht en voorzitter van de commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht. Daarvoor was hij werkzaam als wetgevingsjurist bij het Ministerie van Justitie. In 1972 werd hij benoemd tot hoogleraar bestuursrecht aan de Rijksuniversiteit in Groningen. Tevens was hij in de periode van 1979-1981 lid van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid. Daarna was hij staatssecretaris van Justitie in het kabinet-Van Agt II en het kabinet-Van Agt III en keerde in 1983 terug als hoogleraar bestuursrecht in Groningen. In 1998 werd Michiel Scheltema benoemd tot voorzitter van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR). In september 2004 verliet hij de WRR, waarna hij de ‘Wiarda-leerstoel’ in Utrecht bekleedde in de periode 2004/2005. Daarnaast is hij sinds 2004 actief geweest in het kader van het versterken van Den Haag als ‘legal capital of the world’ onder meer als voorzitter van de ‘Progammatic Steering Board’ van het HiiL (Hague Institute for the internationalization of the law).

10

11

Bij het ontwerpen van de bezwaarprocedure hebben we toch echt gedacht: het gaat erom dat de conflicten die er zijn, worden opgelost. En het gaat er niet alleen maar om dat de procedure correct volgens de regels wordt doorlopen. Dat is slechts een middel ter realisering van een doel. De formele regels moeten daarvoor instrumenteel zijn. Je hebt zeker een aantal regels nodig. Als je die niet hebt, zo was de gedachte, is de macht van het bestuursorgaan in die procedure te groot. Immers, zo was – toen trouwens meer dan nu – de gedachte: bezwaar maken houdt in zekere zin in dat je bij de duivel te biecht gaat. Vandaar dat in de regeling van het bezwaar in de Awb de mogelijkheid is opgenomen dat een onpartijdige externe commissie bij de beoordeling van het bezwaar wordt ingeschakeld.

Interview

Michiel Scheltema Kunt u iets vertellen over de achtergrond van de bezwaarprocedure? Wat was de oorspronkelijke doelstelling, toen de bezwaarprocedure in 1994 over bijna de hele breedte van het bestuursrecht werd ingevoerd? Ging het er met name om zaken bij de rechter weg te houden, of zat er ook een bepaalde filosofie achter over hoe het bestuur met geschillen zou moeten omgaan? Scheltema: Bij de totstandkoming van de Awb, de Algemene wet bestuursrecht, hadden we twee doelen voor ogen. In de eerste plaats vonden we dat de bezwaarprocedure een laagdrempelige, eenvoudige procedure zou moeten zijn waarin conflicten van burgers met de overheid konden worden opgelost. Een tweede doelstelling had te maken met het beroep op de bestuursrechter. De bezwaarprocedure zou ervoor moeten zorgen dat zo veel mogelijk zaken in het voortraject werden afgedaan, zodat het bij de rechter niet te druk zou worden. Een dubbele doelstelling derhalve. Als je kijkt naar de regeling van de bezwaarprocedure in hoofdstuk 7 van de Awb, valt op dat het bestuur de ruimte heeft bij de inrichting van de procedure zijn eigen accenten te kiezen. Wat is daar de reden van? Dat is gebeurd omdat conflicten sterk van elkaar kunnen verschillen. We wilden daarom niet te veel en te knellende regels. Het bestuur moest de ruimte hebben de procedure af te stemmen op het conflict dat er in aan de orde was.

Achteraf is het jammer dat er een formalisering heeft plaatsgevonden, eigenlijk al vanaf het begin. Daarbij is de toepassing van de formele regels te veel een doel op zich geworden. Bij de beoordeling van het bezwaar is sterk de nadruk op rechtmatigheid komen te liggen, meer dan dat men keek of er een oplossing voor het geschil kon worden gevonden.

12

Bij het maken van de regeling van bezwaar in de Awb is dus vooral gedacht aan een zo beknopt mogelijke regeling, met een aantal garanties ten behoeve van de bezwaarmaker? We vonden essentieel dat recht zou worden gedaan aan het bezwaar. Zolang aan dat uitgangspunt wordt voldaan, zo was de bedoeling, heeft het bestuur de keuze hoe het bezwaarzaken wil behandelen. Voordat de Awb er was, was er de bezwaarschrift­procedure in het belastingrecht en die in de wet Arob. In beide gevallen was het aantal regels over bezwaar buitengewoon gering. Dat leidde tot de gedachte dat het bestuur wel heel makkelijk de procedure naar zijn hand zou kunnen zetten. Vandaar dat de waarborgen voor de burger centraal zijn komen te staan. Daarnaast stonden we voor de keuze tussen bezwaar en administratief beroep als voorprocedure. We hadden een voorkeur voor de bezwaarschriftprocedure. De gedachte was dat je in bezwaar beter dan in administratief beroep kan overzien of een oplossing kon worden gevonden voor het geschil tussen overheid en burger. In bezwaar zit je met het bestuurorgaan aan tafel dat het besluit heeft genomen waar je het niet mee eens bent. Dat bestuursorgaan heeft de meeste kennis van het probleem en alles wat er omheen speelt en kan wellicht zijn beleidsvrijheid gebruiken voor het vinden van een oplossing.

Bij de beoordeling van het bezwaar is sterk de nadruk op rechtmatigheid komen te liggen, meer dan dat men keek of er een oplossing voor het geschil kon worden gevonden.

Wat vindt u van de ontwikkeling van de laatste tien jaar in de richting van mediation en een meer informele aanpak van bezwaren? Het wordt vaak gebracht als iets nieuws. Als we u zo horen, was het ook al de insteek bij het begin van de bezwaarprocedure. Zoals gezegd, was ons streven: een aantal minimumregels en veel vrijheid voor het bestuur om de procedure naar eigen inzicht te regelen. Hoe dat precies in de praktijk zou lopen, dat wisten we natuurlijk ook niet precies. Duidelijk is wel dat de formalisering verder is gegaan dan wij wilden. Vanaf het begin was dat een zorg, en die is helaas bewaarheid. Denkt u dat als u vooraf had geweten dat het zo was gelopen, dat de regeling van het bezwaar minder formele regels had bevat? Waarschijnlijk wel. Je kunt het zien aan de regeling over klachten in hoofdstuk 9 van de Awb. Die is veel beperkter dan de regeling van bezwaar in hoofdstuk 7.

13

De Kamer wilde de klachtenregeling juist meer modelleren naar die van het bezwaar.

Op het moment dat de regeling over het klachtrecht tot stand kwam, wisten we inmiddels dat de bezwaarprocedure meer geformaliseerd was dan wij hadden voorzien. Nu ligt het wel voor de hand dat bezwaar een iets zwaardere en met meer formele waarborgen omklede regeling heeft dan klachten. Maar ik zou het geen probleem vinden als de regeling van bezwaar meer zou lijken op die van klachten. Een voorbeeld is de totstandkoming van artikel 9:5 Awb, waarin staat dat zodra het bestuursorgaan naar tevredenheid van de klager aan diens klacht tegemoet is gekomen, de klacht verder niet meer hoeft te worden behandeld. Ik heb toen gedacht: moet er bij de bezwaarschriftprocedure niet ook zo’n bepaling komen? Dat bleek lastig. Er waren toch al bezwaren in de Kamer tegen de bepaling over het naar tevredenheid tegemoet komen aan een klacht. De Kamer wilde de klachtenregeling juist meer modelleren naar die van het bezwaar. Het bleek dus een brug te ver om hoofdstuk 7 van de Awb zodanig te wijzigen dat het bezwaar niet verder hoeft te worden behandeld, als naar tevredenheid van de bezwaarmaker aan diens bezwaar tegemoet is gekomen.

De angst van de Kamer begrijp ik wel een beetje, want je moet natuurlijk niet krijgen dat ambtenaren nadat bezwaar is gemaakt, direct bellen en de bezwaarmaker overdonderen met opmerkingen als: ‘Wat is dat nou, dat u bezwaar indient?’ Die formele regels zijn in de wet gekomen om te verzekeren dat een bezwaarmaker niet te snel beslist het er maar bij te laten. Maar het ongeluk is dat die regels te veel een doel in zichzelf zijn geworden, terwijl het erom gaat een conflict op een goede manier op te lossen. Als dat lukt, heeft de bezwaarschriftprocedure aan zijn bedoeling voldaan. En lukt het niet, dan is in ieder geval winst dat het conflict duidelijker is en de rechter die er daarna mogelijk mee te maken krijgt, beter weet wat er tussen partijen speelt. U zei zo net: de waarborgen waarmee de bezwaarschriftprocedure is omgeven, zijn er ook gekomen om te voorkomen dat ambtenaren gaan bellen en burgers overhalen hun bezwaar in te trekken. Maar bij de informele aanpak, zoals die nu door een aantal bestuursorganen wordt toegepast, is de werkwijze ook dat een ambtenaar in reactie op een bezwaarschrift met de bezwaarmaker gaat bellen. Zit daar niet eenzelfde gevaar? Ik denk dat je daar alert op moet zijn. In ieder geval zou moeten gelden dat je een andere ambtenaar moet laten bellen dan degene die de beschikking heeft genomen.

Dat staat niet letterlijk in de Awb, maar je kunt het er wel uit afleiden. Wanneer je als bestuursorgaan voor een informele aanpak kiest, moet je wel een aantal waarborgen organiseren. Ik neem aan dat die telefoongesprekken op de band worden opgenomen en dat af en toe wordt gekeken of die gesprekken op een goede manier worden gevoerd. Dat soort waarborgen. Als die er zijn, denk ik dat het gevaar dat een bezwaarmaker in zo’n gesprek wordt overdonderd en beslissingen neemt waar hij later spijt van krijgt, niet zo groot is.

Zouden dat soort extra waarborgen in de wet moeten worden geregeld? Nee, dat vind ik niet. Het is ook in het belang van het bestuursorgaan dat op een goede manier met klachten en bezwaren wordt omgegaan. Dan moet het bestuur een redelijke mate van vrijheid hebben om dat proces zo in te richten dat er optimale resultaten worden bereikt. Uiteindelijk gaat het om de vraag of het conflict wordt opgelost.

14

Bestuursorganen die hun zaken op orde hebben, zullen er zeker voor kunnen zorgen dat er niet op een onjuiste manier druk wordt uitgeoefend op burgers. En lukt het niet, dan merkt het bestuur dat snel genoeg, doordat klagers of bezwaarmakers naar de rechter stappen, of een klacht indienen bij de Nationale ombudsman. Stel dat zo’n telefoongesprek wordt gevoerd en dat de bezwaarmaker uiteindelijk zegt: ‘Ik trek mijn bezwaar in.’ Hij voegt de daad bij het woord en stuurt een e-mail aan het bestuur waarin hij schrijft dat hij het bezwaar intrekt. Het bestuursorgaan kan dan denken: formeel moet intrekking schriftelijk gebeuren, dus we vragen nog om een bevestiging. Of zou het bestuur mogen redeneren: die e-mail is duidelijk genoeg, we laten het hier bij. Dat laatste zou ik als werkwijze prima vinden. In de wet staat dat een bezwaar schriftelijk moet worden ingetrokken, en een intrekking per e-mail kan gelden als een schriftelijke intrekking. Maar dan moet het bestuur die mogelijkheid toch hebben opengesteld, en voordat iets als een schriftelijke handtekening kan gelden, moet toch aan allerlei eisen zijn voldaan? Ja, je moet wel voldoen aan de eisen die de wet op dat punt in afdeling 2.3 van de Awb stelt. Maar bij intrekking van het bezwaarschrift per e-mail na een gesprek dat daarover is geweest, denk ik niet dat er een probleem is.

Als een bezwaar per brief wordt ingetrokken, weet het bestuursorgaan ook niet of de handtekening goed is. Voor dat soort gevallen is een mailtje even betrouwbaar als een brief. Het lijkt me dat een e-mail gewoon met een schriftelijke intrekking gelijkgesteld kan worden. Als telefonisch is ingetrokken, is het wel moeilijk om dat vol te houden. Dan doet het bestuursorgaan er verstandig aan, gezien wat er in de wet staat, een briefje te sturen met als boodschap: we hebben een prettig telefoongesprek gehad en we begrijpen dat u uw bezwaar heeft ingetrokken. Stel dat je als bestuursorgaan zo’n briefje stuurt, waarin de telefonische intrekking wordt bevestigd. Zou je kunnen zeggen dat als daar geen reactie op komt, het bestuur er vanuit mag gaan dat het bezwaar is ingetrokken? Dat zou ik in beginsel een goede benadering vinden. Ik weet dat in de wet staat dat de intrekking schriftelijk moet gebeuren. De wet gaat er dus van uit dat de bezwaarmaker een briefje stuurt. Pas dan is formeel sprake van een intrekking.

De bepaling in de Awb is bedoeld om bewijsproblemen te voorkomen, en als waarborg voor de situatie dat het bestuur tegen iemand die helemaal niet had willen intrekken, zegt: ‘Ik dacht uit het gesprek begrepen te hebben dat u uw bezwaar had ingetrokken, dus we hebben het maar in de kast opgeborgen.’ Maar als de rechter in een situatie als deze moet beoordelen of al dan niet is ingetrokken, moet hij naar de omstandigheden van het geval kijken. Tegen de achtergrond van de wet kan er niet van worden uitgegaan dat het enkele feit dat de burger niet heeft gereageerd op het briefje van het bestuur gelijkstaat met een intrekking. Maar als het vaststaat dat de bedoeling om in te trekken mondeling is geuit, en zeker is dat het briefje van het bestuur naar het juiste adres is gezonden, dan kan dat meewegen, zeker als er daarna geruime tijd niet door de burger is gereageerd. Het leerstuk van de rechtsverwerking zou dan aan de orde kunnen komen. Dat zou ik ook juist vinden: ook van de burger mag verwacht worden dat hij zijn bijdrage levert aan het afhandelen van een procedure.

15

Dat is duidelijk. Maar stel nu dat iemand zo’n bevestigingsbrief van het bestuur heeft gekregen en daar niet op heeft gereageerd. Het bestuur gaat ervan uit dat het bezwaar is ingetrokken, want dat is door de telefoon verteld. En dan stelt die burger vervolgens toch beroep in. De rechter staat dan voor de vraag of hij bij de beoordeling daarvan er van uit moet gaan dat het bezwaar wel of juist niet is ingetrokken. Wat doet de rechter? Ik denk dat die de burger het voordeel van de twijfel geeft en er vanuit gaat dat het bezwaar niet is ingetrokken. Dat kan ik me goed voorstellen. Als er twijfel is, behoort de rechter er vanuit te gaan dat het bezwaar niet is ingetrokken. Maar is er geen twijfel over de vraag of de belanghebbende wilde intrekken, dan kan de rechter onder omstandigheden ook concluderen dat de burger zijn recht om alsnog de procedure voort te zetten heeft verwerkt. Dat zou ik na geruime tijd stilzitten door de burger na ontvangst van de brief van het bestuur ook juist vinden. Daar voeg ik wel aan toe dat de eis van schriftelijke intrekking van het bezwaar de bedoeling heeft zekerheid te geven. Is er geen schriftelijke intrekking dan is het bezwaar ook niet ingetrokken. Je kunt daarom niet al te gemakkelijk over die eis heen stappen. Anders ontstaan er weer veel procedures over de rechtsgeldigheid van de intrekking.

Meer in het algemeen vind ik dat je van de burger mag verwachten dat hij in de procedure meewerkt om het conflict op te lossen. Iemand die problemen heeft met het bestuur moet ook van zijn kant meewerken, dus verschijnen als hij opgeroepen wordt (of op z’n minst zeggen dat hij niet kan) en antwoorden als hij een brief krijgt van het bestuur. Dat inzicht is er bij mij nu sterker dan in het begin, toen we de Awb pas hadden. Een vraag in het verlengde hiervan is wat de consequentie is als je met de bezwaarmaker in overleg treedt en afspreekt: er is een besluit en daar bent u het niet mee eens en we hebben overleg gevoerd en we zijn tot een oplossing gekomen, we leggen die vast, op papier of in een vaststellingsovereenkomst, en vervolgens komt iemand toch nog in beroep. Geldt dan dat de burger de afspraak die hij met het bestuur heeft gemaakt, schendt door in beroep te gaan? En zo ja, wat zou dat dan voor consequenties moeten hebben? Als bestuur en burger een dergelijke afspraak maken, behoren naar mijn mening beide partijen zich in beginsel aan die afspraak te houden. Je bent erbij geweest, je bent akkoord gegaan met een bepaalde oplossing, je hebt zelfs een vaststellingsovereenkomst getekend, dan behoor je niet in strijd met die afspraken naar de rechter te gaan. Zeker als het gaat om tweepartijengeschillen, zou ik menen dat er in zo’n geval geen beroepsrecht meer moet zijn.

Hier speelt wel mee dat het bestuursrecht de burger als vaak de zwakkere partij voldoende bescherming moet bieden. Als het bestuursorgaan de burger onder druk zet om met de oplossing in te stemmen, behoort de weg naar de rechter niet te worden afgesneden. Maar het frustreert ook de mogelijkheid om tot een goede oplossing te komen als de burger zonder goede reden op de door hem gemaakte afspraken kan terugkomen. Is er geen contra-indicatie, dan zou ik de burger dus willen houden aan de afspraken die zijn gemaakt. Dat heb ik al wel vaker verdedigd, en in het belastingrecht is het geldend recht. U zegt dat in tweepartijengeschillen, voor de mogelijkheid om in beroep te gaan, betekenis moet toekomen aan een tussen bezwaarmaker en bestuur bereikte overeenkomst. En in meerpartijengeschillen? Ook daar zou je afstand van je beroepsrecht moeten kunnen doen.

16

Het maakt niet uit of er meer partijen bij een geschil betrokken zijn? Dat hangt er vanaf. Een belanghebbende die partij is bij een overeenkomst met het bestuur zou wat mij betreft geen beroep kunnen instellen tegen een besluit dat in het verlengde van die overeenkomst wordt genomen. Maar mocht een derde tegen dat besluit in beroep gaan, dan zal de rechter de partij bij de overeenkomst, die zelf niet in beroep kon komen, uiteraard wel bij de procedure betrekken. Nu we het toch over de toegang tot de rechter hebben, nog een andere vraag daarover. Stel dat iemand te laat bezwaar maakt, bijvoorbeeld zeven weken nadat het besluit is bekendgemaakt. De termijnoverschrijding is niet verschoonbaar. Formeel is dat bezwaar dan niet-ontvankelijk. Maar als je redeneert vanuit het gedachtegoed waar we u over hebben horen spreken, zou een bestuursorgaan dat bezwaar dan niet gewoon moeten behandelen, ook al is het te laat? De termijnen voor bezwaar en beroep hebben twee kanten. Aan de ene kant is er het belang van de rechtszekerheid: na een bepaalde periode staat vast dat een besluit definitief is indien er niet tegen is opgekomen. Dat is voor het bestuur van belang, en ook voor de derde-belanghebbenden.

Aan de andere kant staat het belang van de juiste besluitvorming: het is onbevredigend wanneer een besluit dat in strijd met het recht is, desondanks in stand blijft alleen omdat de termijn is verstreken. Ter wille van de eenvoud kent het bestuursrecht een algemene regel: er is zes weken de tijd om tegen een besluit op te komen. Dat moet in beginsel genoeg zijn. Wanneer er derde-belanghebbenden zijn of het bestuur zelf een duidelijk belang heeft om na een bepaalde tijd zekerheid te hebben, dan behoort ook aan die regel vast te worden gehouden. Maar als het bestuursorgaan de enige is wiens rechtszekerheid door de termijn wordt beschermd, is er plaats voor nuancering. Dan zou het wel degelijk een bezwaar, dat wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is, kunnen behandelen als een verzoek om terug te komen op een eerdere beslissing. Was die eerdere beslissing in strijd met het recht, dan zijn daar goede argumenten voor. Bedacht kan ook worden dat in het privaatrecht niet zulke korte termijnen bestaan, zodat het daar veel langer duurt voordat zekerheid ontstaat: men heeft veel langer de tijd om een procedure te beginnen.

De termijnen voor bezwaar en beroep hebben twee kanten. Aan de ene kant is er het belang van de rechtszekerheid. Aan de andere kant staat het belang van de juiste besluitvorming.

Het is interessant te zien dat op een groot deelterrein van het bestuursrecht inderdaad sprake is van een soepele benadering van na de termijn ingediende bezwaarschriften. Bij de belastingdienst worden bezwaarschriften die te laat komen eerst niet-ontvankelijk verklaard. Maar vervolgens wordt ambtshalve gekeken of je gelijk hebt. Ik vind dat een goede manier van werken. De consequentie van het laten verlopen van de termijn blijft wel dat een beroep op de rechter niet meer mogelijk is.

17

Als een bestuursorgaan op het punt van termijnen soepel wil zijn, moet het wel goed nadenken over de vraag hoe het wil omgaan met bezwaren die buiten de termijn zijn ingediend. Als je soepel wilt zijn, moet je het ook in alle gevallen zijn waarin het mogelijk is. Bij de belastingdienst is het standaard beleid. Het is niet zo dat als ik bij de inspectie Amsterdam zit en te laat ben met mijn bezwaar, wel een inhoudelijke beoordeling krijg, en ergens anders niet. Dat betekent ook dat het bestuur er beleid op moet hebben. Niet de ene keer wel en de andere keer niet. Wil je het zo doen als de belastingdienst, dan moet je het goed organiseren. In een zekere zin is het ook een kwestie van willen. De Awb verplicht niet tot soepelheid op dit punt, maar verzet zich er ook niet tegen. En geredeneerd vanuit het doel van de bezwaarprocedure – het oplossen van conflicten tussen burger en bestuur – is er veel voor te zeggen om, waar dat kan, soepel te zijn.

Reageren op door burgers aangekaarte problemen

2

2.1 Inleiding Als burgers contact opnemen met het bestuur, kan dat op allerlei verschillende manieren gebeuren. Burgers kunnen langskomen, opbellen, mailen, faxen of een brief schrijven. Hoe moet het bestuur reageren? Dat wordt enerzijds bepaald door wat de burger te melden heeft, anderzijds door behoorlijkheids- en rechtmatigheidsnormen waar het bestuur aan gebonden is. Voor zover uit wat de burger vertelt of schrijft, blijkt dat die met een vraag of probleem zit en iets van het bestuur wil, kunnen de verzoeken van burgers in verschillende categorieën worden onderverdeeld: het kan gaan om een verzoek aan het bestuur om informatie, een verzoek om een bepaalde handeling te verrichten (nogal eens: het nemen van een besluit), een bezwaar of een klacht. Behoorlijkheidsnormen vergen – kort gezegd – dat het bestuur adequaat op de vraag of het probleem van de burger reageert. Dat wil zeggen dat het een reactie geeft die is afgestemd op, en recht doet aan de inhoud van het verzoek van de burger. Rechtmatigheidsnormen eisen daarnaast dat het bestuur vaststelt of het verzoek van de burger moet worden gezien als een aanvraag, bezwaar of klacht in de zin van de Awb. Is dat het geval, dan moet dat verzoek in ieder geval volgens de daarvoor geldende regels in behandeling worden genomen.

18

19

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op verschillende vragen waar het bestuur voor kan komen te staan, als de burger met een vraag komt of een probleem aankaart. Na een aantal algemene opmerkingen (paragraaf 2.2) gaan we nader in op de vraag hoe het bestuur zich moet opstellen tegenover ‘gemankeerde’ verzoeken, bezwaren en klachten, dat wil zeggen, aanvragen, bezwaren en klachten die het niet zonder meer in behandeling kan nemen omdat de burger bij het indienen ervan formele steken heeft laten vallen (paragraaf 2.3), alsmede op de vraag naar een aantal consequenties voor de formele procedure, als het bestuur kiest voor een informele aanpak (paragraaf 2.4).

2.2 T wee vragen voor het bestuur: wat wil de burger? wat kunnen wij doen? Een bestuursorgaan dat zowel behoorlijk als rechtmatig wil handelen, zal zich in reactie op het verzoek van een burger steeds twee vragen stellen. De eerste is: ‘Wat is precies het probleem dat de burger aankaart?’ De tweede: ‘Wat kan en moet ik, gezien mijn taken en bevoegdheden als bestuursorgaan, voor deze burger doen?’ Ter beantwoording van de eerste vraag doet het bestuur er goed aan die vraag zowel formeel als materieel te benaderen. Dit houdt in dat het bestuur moet nagaan wat de burger inhoudelijk met zijn verzoek wil bereiken en of het formeel is op te vatten als een aanvraag, bezwaar of klacht. Hetzelfde geldt voor de tweede vraag. Het bestuur moet bezien in hoeverre het verzoek van de burger te maken heeft met diens taken en bevoegdheden en moet daarbij bekijken hoe het, gezien de expertise waar het over beschikt, de burger verder kan helpen.

2.2.1 Zelf behandelen of doorverwijzen?

2.2.2 Bij zelf behandelen: formeel, informeel of een combinatie van beide? Kiest het bestuur voor zelf behandelen, dan zal het bepaalde formele normen uit de Awb in acht moeten nemen en kan het daarbij gehouden zijn om op grond van behoorlijkheidsnormen meer te doen. De rechtmatigheidsnormen eisen dat als de vraag van de burger is te kwalificeren als aanvraag, bezwaar of klacht, het bestuur de daarbij behorende procedure in gang zet. Soms zal dat direct duidelijk zijn: een burger schrijft een brief waar ‘bezwaarschrift’ boven staat en die gericht is tegen een van het bestuurorgaan afkomstig besluit dat hem in zijn belang raakt. Maar een brief waar ‘bezwaarschrift’ boven staat, kan, gezien de inhoud, ook een klacht zijn en een brief waar ‘klacht’ boven staat, kan een bezwaarschrift zijn. En soms bevat een brief zowel een bezwaar als een klacht. Het bestuur moet er dan voor zorgen dat de burger in de passende procedure terechtkomt.1 Als het contact met de burger een (telefoon)gesprek betreft, kan in dat gesprek blijken dat de burger een aanvraag wil doen, bezwaar wil maken of een klacht wil indienen.

De ambtenaar met wie de burger spreekt, moet de burger dan de relevante informatie verschaffen over de mogelijkheid bezwaar te maken of een aanvraag of klacht in te dienen.2 Het kan per geval verschillen of het bestuur heeft voldaan aan zijn verplichtingen door het verzoek van de burger te kwalificeren als aanvraag, bezwaar, klacht of ‘iets anders’ en vervolgens bijbehorende procedure in gang te zetten. Afhankelijk van het probleem dat de burger in het gesprek of de brief aan de orde stelt, kan het bestuur – op grond van behoorlijkheidsnormen – gehouden zijn meer te doen dan het starten van een formele procedure. Kort gezegd zou het bestuur meer moeten doen, als het inschat dat er een reële kans is dat de formele procedure geen oplossing biedt voor het probleem van de burger, terwijl er tevens een reële kans is dat het bestuur op informele wijze kan bijdragen aan een oplossing van het probleem waar de burger mee zit.

Relevante Awb-bepalingen

De eerste keuze waar het bestuur voor staat, naar aanleiding van een vraag van een burger, is: zelf met het probleem van de burger aan de slag gaan, of doorverwijzen?

Art. 2:3 1. Het bestuursorgaan zendt geschriften tot behandeling waarvan kennelijk een ander bestuursorgaan bevoegd is, onverwijld door naar dat orgaan, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de afzender. 2. Het bestuursorgaan zendt geschriften die niet voor hem bestemd zijn en die ook niet worden doorgezonden, zo spoedig mogelijk terug aan de afzender.

Als het bestuur kiest voor doorverwijzen, kan dat zijn naar een ander bestuursorgaan of naar een rechterlijke instantie, maar ook naar een persoon of instantie die bestuursorgaan noch rechter is. Het kan voorkomen dat het probleem van de burger dat uit het gesprek of de brief, fax of e-mail blijkt, ook na een verzoek van het bestuur om nadere informatie, dermate vaag blijft dat niet is vast te stellen welke persoon of instantie het meest in aanmerking komt om met er mee aan de slag te gaan. Is dat het geval, dan kan het bestuur volstaan met een reactie in de trant van: ‘Hier kunnen we niets mee en hier laten we het dus bij.’

20

2.2.3 Twee vragen waar het bestuur voor kan komen te staan We hebben hiervoor geconstateerd dat het bestuur op grond van rechtmatigheids- en behoorlijkheidnormen gehouden is een burger in reactie op diens verzoek formeel het volle pond te geven en tevens serieus te bezien of het door de burger aangekaarte probleem op informele wijze kan worden opgelost. Die constatering roept verschillende vragen op. Een eerste vraag, waar we in paragraaf 2.3 op in zullen gaan, is de volgende: als een door een burger ingediend(e) aanvraag, bezwaar of klacht op grond van formele regels van de Awb buiten behandeling zou moeten worden gelaten, heeft dat dan consequenties voor de mogelijkheid van het zoeken van een informele oplossing? 1

R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 1191.

2

CRvB 9 juli 2002, JB 2002/284; No 9 november 2005, JB 2006/44 m.nt. Niessen; ABRvS 19 januari 2005, AB 2005/130 m.nt. Damen; CRvB 18 augustus 2005, AB 2006/28 m.nt. Damen; ABRvS 29 maart 2006, AB 2006/352.

21

Een tweede vraag, die in paragraaf 2.4 aan de orde komt, betreft de volgorde van handelen die het bestuur zou moeten kiezen bij het aanpakken van het door de burger aangekaarte probleem. Die luidt: als het bestuur wil proberen op informele wijze tot een oplossing te komen, moet het dan wachten met het in gang zetten van de formele procedure?

2.3 H  oe moet het bestuur reageren op gemankeerde aanvragen, bezwaren en klachten? Eerst iets over de hoe het bestuur moet omgaan met een verzoek van een burger dat op grond van formele regels buiten behandeling zou moeten worden gelaten. Te denken valt aan de volgende situaties: • Er komt een verzoek om handhaving binnen van een niet-belanghebbende; het verzoek is daarmee niet een ‘aanvraag’ in de zin van art. 1:3 lid 3 en titel 4.1 Awb. • Een bezwaarschrift wordt zeven weken na de bekendmaking van het besluit ingediend. Het bezwaarschrift is daarmee te laat (art. 6:7 Awb). • Er komt een klacht bij het bestuur binnen over een gedraging die zich meer dan een jaar voor de datum van indiening heeft afgespeeld. De klacht is daarmee te laat (art. 9:8 lid 1 sub b Awb). Hoe moet het bestuur met deze gemankeerde aanvragen, bezwaren en klachten omgaan? We beginnen met de gemankeerde bezwaren.

2.3.1 Gemankeerde bezwaren Een bezwaar moet aan een aantal eisen voldoen: de bezwaarmaker moet belanghebbende zijn bij het besluit (art. 8:1 en 7:1 Awb), het bezwaar moet op tijd worden ingediend, dat wil zeggen, binnen zes weken na de bekendmaking van het besluit (art. 6:7 Awb), het moet de naam en het adres van de indiener bevatten, alsmede een dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het is gericht en de gronden van het bezwaar (art. 6:5 Awb).

Relevante Awb-bepalingen Art. 6:5 1. Het bezwaar- of beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar of beroep is gericht; d. de gronden van het bezwaar of beroep. 2.  Bij het beroepschrift wordt zo mogelijk een afschrift van het besluit waarop het geschil betrekking heeft, overgelegd. (…)

Het ontbreken van het adres van de indiener, de dagtekening en/of de omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, is niet direct fataal. Het bestuur moet de bezwaarmaker de gelegenheid geven deze verzuimen te herstellen, binnen een door het bestuur te stellen termijn (art. 6:6 sub a Awb). Doet de bezwaarmaker dit niet naar genoegen, dan heeft het bestuur de keuze: het kan het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren, maar het

22

Art. 6:6 Het bezwaar of beroep kan niet-ontvankelijk worden verklaard, indien: a. niet is voldaan aan artikel 6:5 of aan enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het bezwaar of beroep; of b. het bezwaar- of beroepschrift geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15; mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn. Art. 6:7 De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken. Art. 6:11 Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

kan er ook voor kiezen het bezwaar, ondanks de formele gebreken die er aan kleven, inhoudelijk te behandelen. Echter, is een bezwaar (a) niet ingediend door een belanghebbende, (b) te laat ingediend of is (c) binnen de bezwaartermijn niet bekend wie de indiener van het bezwaar is, dan heeft het bestuur geen keuze: het bezwaar moet niet-ontvankelijk worden verklaard. De consequentie daarvan is dat een formele inhoudelijke behandeling van het bezwaar achterwege blijft. Weliswaar biedt de Awb de mogelijkheid een na het verstrijken van de bezwaartermijn ingediend bezwaarschrift ontvankelijk te verklaren, als de termijnoverschrijding ‘verschoonbaar’ is (art. 6:11 Awb), maar dan moet sprake zijn van een zeer bijzondere reden voor het te laat indienen van het bezwaar.3

Een bestuursorgaan zou kunnen denken: ‘Wij vinden de ontvankelijkheidsregels te streng. Als iemand te laat bezwaar maakt, knijpen we een oogje toe. We zien er van af het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. In plaats daarvan gaan we gewoon over tot inhoudelijke behandeling van het bezwaar. Hetzelfde doen we als het bezwaar afkomstig is van een niet-belanghebbende.’ Een dergelijke houding is onrechtmatig en niet zonder risico, en ook overigens zonder meer af te raden. Waarom onrechtmatig? Simpelweg omdat de wet bepaalt dat te laat ingediende bezwaren niet in behandeling kunnen worden genomen, maar in plaats daarvan niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Waarom niet zonder risico? Als op de betreffende bezwaarprocedure een beroepsprocedure bij de rechter volgt, zal deze ambtshalve beoordelen of het bestuur de ontvankelijkheidsregels correct heeft toegepast. Komt de rechter tot de conclusie dat dit niet het geval is, dan zal hij de beslissing op het bezwaar van het bestuur vernietigen en het bezwaar tegen het oorspronkelijke besluit van het bestuur alsnog niet-ontvankelijk verklaren.4 Waarom is een – vanuit formeel oogpunt – soepele opstelling behalve onrechtmatig en riskant ook zonder meer af te raden? Om twee redenen.

In de eerste plaats geldt dat in geschillen met meerdere partijen met tegengestelde belangen soepelheid ten opzichte van de ene partij ten koste kan gaan van de rechtspositie van de andere partij.

3

M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2011, p. 317 e.v.

4

Schreuder-Vlasblom 2011, p. 292; HR 20 november 1996, BNB 1997/23; HR 22 november 2000, JB 2000/343; HR 20 september 2002, BNB 2002/366; ABRvS 17 september 2003, AB 2004/7; ABRvS 28 februari 2007, 200606521.

23

Als tegen een bouwvergunning niet binnen zes weken bezwaar is gemaakt, moet de vergunninghouder er vanuit kunnen gaan dat hij zonder problemen kan bouwen. Wordt een na zeven weken gemaakt bezwaar door het bestuursorgaan ontvankelijk verklaard, inhoudelijk behandeld en ook nog gegrond verklaard, dan kan de vergunninghouder zich er terecht over beklagen dat vals spel is gespeeld. Ook al zou de bouwvergunning aan de vergunninghouder meer hebben gegeven dan waar hij recht op heeft, als er niet binnen zes weken bezwaar tegen is gemaakt, eist de rechtszekerheid dat hij zonder risico van zijn vergunning gebruik kan gaan maken.5

In de tweede plaats is het voor het bestuur in het algemeen goed mogelijk om, ook al kan het er niet aan ontkomen een bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, toch te bezien hoe het probleem dat in het bezwaarschrift aan de orde wordt gesteld, kan worden aangepakt. Dat het bezwaar te laat is (of aan een ander fataal gebrek lijdt), betekent niet dat daarmee ook de informele weg is afgesloten. Hoe begaanbaar die weg in de praktijk dan is, zal onder meer afhangen van de vraag hoe veel partijen bij het geschil zijn betrokken. In een tweepartijengeschil heeft het bestuur meer speelruimte dan in een geschil waarbij meer dan twee partijen zijn betrokken. Hoe kan het bestuur het beste handelen als het het niet wil laten bij het niet-ontvankelijk verklaren van een onverschoonbaar te laat gemaakt bezwaar? Het bestuur moet de bezwaarmaker dan vier dingen laten weten: • In de eerste plaats: ‘U bent te laat, wij zullen uw bezwaarschrift derhalve niet-ontvankelijk verklaren.’ • In de tweede plaats: ‘Desondanks zijn wij bereid te kijken naar het probleem dat u in uw bezwaarschrift aankaart.’ • In de derde plaats: ‘Wij beschouwen uw bezwaarschrift als een verzoek om het besluit waar u het niet mee eens bent, te wijzigen dan wel in te trekken.

Wij zijn bereid te bezien of wat u in uw bezwaarschrift naar voren brengt, reden is om het besluit ambtshalve te wijzigen of in te trekken.’ • In de vierde plaats: ‘Onze bereidheid neemt niet weg dat u – als consequentie van de nietontvankelijkverklaring van het bezwaar – een minder sterke rechtspositie heeft dan het geval zou zijn als uw bezwaar ontvankelijk was geweest.’ De eerste mededeling is een beslissing op het bezwaar van de bezwaarmaker. Als daar beroep tegen wordt ingesteld, zal de rechter – er van uitgaande dat het bestuursorgaan terecht heeft geconcludeerd dat het bezwaar te laat is en dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard – het beroep ongegrond verklaren. Met de tweede en derde mededeling spreekt het bestuur uit dat het bereid is met de bezwaarmaker (en eventuele derden) in gesprek te gaan om te kijken wat er te doen is aan het probleem dat hij met het indienen van een bezwaarschrift heeft aangekaart, eventueel door wijziging van het oorspronkelijke besluit. Met de vierde mededeling laat het bestuursorgaan aan de bezwaarmaker weten dat zijn onderhandelingspositie verschilt van de positie die hij had gehad als zijn bezwaar ontvankelijk was geweest. In die situatie had hij, als het besluit onjuist was geweest, kunnen afdwingen dat het bestuursorgaan het besluit zou wijzigen. Dat kan hij nu niet.

Wordt het informele overleg na de formele niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar met succes afgerond, dan kan dat inhouden dat het besluit waar het bezwaar tegen was gericht, wordt gewijzigd of ingetrokken. Die wijziging of intrekking is dan zelf ook een besluit, zij het geen beslissing op bezwaar, maar een nieuw primair besluit. Ook als het informele overleg in het vervolg op het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaar geen succes heeft en het bestuur niet bereid is tot wijziging van het besluit, is de uitkomst een besluit, namelijk de afwijzing van het verzoek van de bezwaarmaker aan het bestuur om gebruik te maken van diens wijzigingsbevoegdheid.6 Ook deze beslissing is niet een besluit op bezwaar, maar een nieuw primair besluit. Komt het bestuur de bezwaarmaker niet tegemoet, of wel enigszins, maar onvoldoende in de visie van de bezwaarmaker, dan kan deze bezwaar maken. Levert dat bezwaar hem niets op, dan kan hij naar de bestuursrechter. Het is de vraag hoeveel slechter af de bezwaarmaker is wiens bezwaar niet-ontvankelijk wordt verklaard en van het bestuur te horen krijgt: ‘Met uw bezwaar kunnen we niets, maar we willen wel kijken of we iets met uw probleem kunnen’, ten opzichte van de bezwaarmaker die van het bestuur te horen krijgt: ‘Uw bezwaar is ontvankelijk, wij gaan het inhoudelijk beoordelen.’ Twee zaken zijn hier van belang.

In de eerste plaats is van belang hoe ruim of beperkt de intrekkingsbevoegdheid van het bestuur is. Hoe ruimer, des te meer mogelijkheden heeft het bestuur om, ook al mag het dat bezwaar niet inhoudelijk beoordelen, toch te kijken of er reden is het besluit te wijzigen. Veelal geldt dat de bevoegdheid van het bestuur om een besluit te wijzigen ten voordele van de geadresseerde van het besluit groter is dan de bevoegdheid het besluit te wijzigen ten voordele van een derde (en dus ten nadele van de geadresseerde). Een voorbeeld van een besluit waarvoor geldt dat de mogelijkheden van het bestuur tot intrekking en wijziging zeer beperkt zijn, betreft een omgevingsvergunning ten behoeve van het bouwen van een bouwwerk. De artikelen 2.33 en 5.19 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gaan over de mogelijkheid zo’n vergunning in te trekken of te wijzigen. De artikelen noemen talloze intrekkingsgronden, maar bieden niet de mogelijkheid om de vergunning te wijzigen op de enkele grond dat het bestuur tot de conclusie komt een fout te hebben gemaakt bij de oorspronkelijke verlening van de vergunning. Anderzijds zijn de mogelijkheden van het bestuur om belastingaanslagen en besluiten betreffende bijstands- en werkloosheidsuitkeringen te wijzigen zeer groot.

In de tweede plaats is van belang dat, mocht het resultaat van de ‘onverplichte’ bestuurlijke heroverweging van het besluit (het daartegen gemaakte bezwaar was immers niet-ontvankelijk) uiteindelijk aan de rechter worden voorgelegd, deze zich terughoudend zal opstellen.

6 5

24

Dat is alleen anders als hij zelf vals spel heeft gespeeld, bijvoorbeeld door het bestuur in zijn aanvraag verkeerd voor te lichten. Dan heeft het bestuur de bevoegdheid de bouwvergunning in te trekken (zie de artikelen 2.33 lid 2 en 5.19 Wabo).

Zie art. 1:3 lid 2 Awb. Dit is alleen anders als de bezwaarmaker geen belanghebbende is. Ook dan kan het bestuur de bereidheid uitspreken om naar aanleiding van diens (niet-ontvankelijke) bezwaar te bezien of het van zijn wijzigingsbevoegdheid gebruik kan maken, maar het resultaat van die heroverweging is in dat geval alleen een besluit als het een wijziging van het oorspronkelijke besluit inhoudt, niet als het besluit blijft zoals het is.

25

De rechter maakt in zijn beoordeling een onderscheid tussen een normale beslissing op een bezwaar en een besluit dat het resultaat is van de bereidheid van het bestuur om, in reactie op een niet-ontvankelijk bezwaar, te bezien of er reden is om – met gebruikmaking van zijn intrekkings- en wijzigingsbevoegdheid – aan de indiener van een niet-ontvankelijk bezwaar tegemoet te komen. Als de rechter een normale beslissing op bezwaar krijgt voorgelegd, zal hij die op de gebruikelijke wijze toetsen. Dat geldt niet voor het besluit dat het resultaat is van de bereidheid van het bestuur om, in reactie op een niet-ontvankelijk bezwaar, te bezien of met gebruikmaking van zijn intrekkings- en wijzigingsbevoegdheid aan de bezwaarmaker tegemoet kan worden gekomen. Daar redeneert de rechter dat het niet aan hem is enig oordeel te geven over de bestuurlijke reactie op het verzoek van de bezwaarmaker terug te komen van de rechtens onaantastbare beslissing, nu de bezwaarmaker verzuimd heeft daartegen tijdig een rechtsmiddel aan te wenden.7 Voor het bestuur betekent dit het volgende.

Als het bestuur een besluit ‘onverplicht’ heroverweegt, de betrokkene het met de uitkomst daarvan niet eens is en (na vruchteloos bezwaar te hebben gemaakt) naar de rechter stapt, dan heeft het bestuur van de rechter niets te vrezen.8 Ten slotte: als het bestuur royaal is, door ondanks de niet-ontvankelijkheid van een bezwaar toch te kijken of het iets aan het probleem van de bezwaarmaker kan doen, moet het bestuur wel consequent zijn. Het is niet behoorlijk om de ene keer wel royaal te zijn, en de ander keer niet. Mocht het bestuur al een onderscheid maken tussen verschillende niet-ontvankelijke bezwaren, dan moet het overtuigend kunnen motiveren waarom het in het ene geval wel bereid is te onderzoeken of het besluit ten voordele van de niet-ontvankelijke bezwaarmaker kan worden gewijzigd, en in het andere geval niet.9

2.3.2 Gemankeerde aanvragen Zo veel als er te zeggen valt over de wijze waarop het bestuur het beste zou kunnen omgaan met gemankeerde bezwaren, zo kort kunnen we zijn over gemankeerde aanvragen en klachten. Als een aanvraag onvolledig is, kan het bestuur besluiten die buiten behandeling te laten. Het kan dat pas doen als de aanvrager de 7

26

gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen (art. 4:5 lid 1 Awb). Het essentiële verschil tussen een bezwaar enerzijds en een aanvraag anderzijds, is dat het bestuur bij bepaalde gebreken aan een bezwaarschrift geen keuze heeft: als een bezwaar te laat is ingediend, moet het niet-ontvankelijk worden verklaard. Bij een aanvraag kan het bestuur de aanvraag op een gegeven moment buiten behandeling laten, maar het is daartoe niet verplicht. In theorie kan het bestuur de aanvrager tot in lengte van dagen de gelegenheid geven de aanvraag aan te vullen, ook al omdat de termijn om op de aanvraag te beslissen voor het bestuur pas gaat lopen, als de aanvraag volledig genoeg is om in behandeling te worden genomen. Dan zijn er nog verzoeken van burgers die niet kunnen worden gekwalificeerd als een aanvraag in de zin van de Awb, omdat de verzoeker geen belanghebbende is. Een aanvraag, zo is in art. 1:3 lid 3 Awb te lezen, is een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen. Te denken valt aan een verzoek om handhaving van iemand die te ver uit de buurt woont van de plek waar de regels worden overtreden. Het slechtste wat het bestuur kan doen, is te volstaan met een bericht aan de verzoeker dat diens verzoek voor kennisgeving is aangenomen en dat het bestuur niets zal ondernemen, omdat de verzoeker geen belanghebbende is.