Bijlagen bij brief Woonplus Staatsliedenbuurt
Tekst van het document
Notitie
Alleen per e-mail Aan Stichting Woonplus Schiedam Datum Betreft Referentie
21 mei 2023 Woonplus / Beëindiging erfpacht 156880001/29670426.1
Herman Lohman Notaris | Partner Klaas Valkering Advocaat | Associate T 020 605 6000 E h.lohman@houthoff.com k.valkering@houthoff.com Postbus 75505 1070 AM Amsterdam Gustav Mahlerplein 50 Amsterdam
1.
Inleiding
1.1.
Stichting Woonplus Schiedam ("Woonplus") bezit in totaal ongeveer 11.000 van de totaal 11.500 DAEB woningen die in Schiedam staan. Omgerekend is dat 30 % van alle woningen in Schiedam. Samen met de gemeente Schiedam (de "Gemeente") werkt Woonplus aan de herstructurering van delen van Schiedam. Daarbij worden ook de – verouderde – sociale huurwoningen van Woonplus afgebroken en vervangen door nieuwe huur en koopwoningen. De sociale huurwoningen van Woonplus staan voor het grootste deel op erfpachtgrond. De Gemeente is de eigenaar van de gronden waar dit erfpachtrecht op is gevestigd.
1.2.
Om herstructurering van de stadsdelen voor beide partijen financieel draagbaar te houden, verdelen de Gemeente en Woonplus de kosten. Onderdeel van die verdeling is steeds geweest dat Woonplus van de Gemeente een vergoeding ontving wanneer haar sociale woningen als gevolg van de herstructurering werden gesloopt (de "Vergoeding"). Op deze wijze heeft herstructurering in diverse stadsdelen plaatsgevonden, zijn duizenden sociale huurwoningen gesloopt, heeft de Gemeente vele miljoenen aan Vergoeding aan Woonplus betaald en heeft Woonplus vele miljoenen geïnvesteerd in de herstructurering van Schiedamse stadsdelen.
1.3.
De Gemeente lijkt – relatief plotseling – de Vergoeding niet meer te gaan betalen bij herstructurering. Om haar standpunt te onderbouwen wijst de Gemeente op een op haar verzoek door advocaten en notariskantoor Loyens & Loeff opgestelde notitie. De Gemeente heeft haar standpunt over de Vergoeding inmiddels in een brief aan de gemeenteraad van de Gemeente gestuurd. Mede als gevolg van de stevige woorden in die brief zijn de verhoudingen tussen partijen verhard. Woonplus heeft Houthoff gevraagd haar te adviseren over haar juridische positie. Deze notitie voorziet daarin. Daarbij wordt – gelet op de vraagstelling – vooralsnog niet ingegaan op de specifieke relatie tussen de Gemeente en Woonplus op basis van de specifieke wetgeving die ziet op woningcorporaties.
1.4.
Deze notitie begint hieronder met onze conclusie en advies (§ 2). Daarna volgt een korte analyse van de notitie van Loyens & Loeff (§ 3) en onze analyse van de juridische positie van Woonplus (§ 4-6). Op verzoek zetten wij tevens kort enkele gedachtenlijnen uiteen rond de bepaling van de hoogte van de vergoeding die Woonplus bij beëindiging van haar erfpachtrecht kan vragen (§ 7).
2.
Conclusie en advies
2.1.
Wij concluderen dat de notitie van Loyens & Loeff voorbijgaat aan de historie achter die Vergoeding, tussen partijen en de bijzondere positie van de Gemeente als overheidslichaam.
2.2.
Rekening houdend met deze factoren, verwordt de weigering van de Gemeente om de verplichting tot betalen van de Vergoeding (de "Vergoedingsplicht") na te komen, tot het afbreken van de onderhandelingen met Woonplus over de beëindiging van de erfpachtrechten. Gezien het gerechtvaardigde vertrouwen van Woonplus in het bereiken van een overeenkomst en de specifieke omstandigheden rond de onderhandelingen, achten wij dit handelen van de Gemeente onaanvaardbaar. Dit standpunt wordt versterkt door de directe en indirecte toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, in de juridische relatie tussen de Gemeente en Woonplus.
2.3.
Op basis van deze notitie adviseren wij Woonplus om in gesprek te gaan met de Gemeente over een erfpachtbeëindigingsovereenkomst, inclusief de Vergoedingsplicht. Als een open dialoog met de Gemeente niet tot resultaten leidt, kan deze nota eenvoudig worden omgezet in een (kortgeding)dagvaarding om de Gemeente zo nodig in rechte te bewegen
mee
te
werken
aan,
onderhandelingen
over
een
erfpachtbeëindigingsovereenkomst met in begrip van, de Vergoedingsplicht. 2.4.
Vanzelfsprekend zijn wij voor overleg naar aanleiding van deze notitie beschikbaar. Hetzelfde geldt voor het verlenen van bijstand in de gesprekken met de Gemeente.
3.
Notitie Loyens & Loeff
3.1.
Op 16 november 2022 heeft Loyens & Loeff een notitie aan de Gemeente opgeleverd. Die notitie beantwoordt de vraag of er uit de bestaande erfpachtrelatie tussen de Gemeente en Woonplus een verplichting voortvloeit voor de Gemeente om de Vergoeding te betalen.
3.2.
Loyens & Loeff concludeert dat volgens haar de bestaande erfpachtvoorwaarden geen verplichting voor de Gemeente bevatten om akkoord te gaan met de betaling van een vergoeding aan Woonplus bij de beëindiging van de erfpachtrelatie. Het is volgens Loyens & Loeff niet verplicht voor de Gemeente om mee te werken aan de beëindiging van de erfpachtrelatie, en als zij besluit dit wel te doen, kan zij daarvoor passende voorwaarden
2/12
stellen. Hierbij is de mogelijke geldelijke vergoeding aan Woonplus volgens Loyens & Loeff slechts een van de overwegingen, naast bijvoorbeeld de verdeling van de kosten voor sloop/herbouw en de vergoeding bij heruitgifte aan de erfpachter. Loyens & Loeff eindigt haar notitie door te stellen dat het feit dat Woonplus erfpachtrechten van waarde inbrengt voor de renovatie, zorgvuldig dient te worden gewaardeerd in relatie tot de bestaande erfpachtposities. 3.3.
Wij constateren dat de notitie van Loyens & Loeff de relatie tussen de Gemeente en Woonplus uitsluitend erfpachtrechtelijk beoordeelt. Gelet op de beperkte vraagstelling is dit ook niet verwonderlijk.
3.4.
Doordat Loyens & Loeff de Vergoedingsplicht uitsluitend erfpachtrechtelijk beoordeelt wordt geen aandacht besteed aan de historie achter die vergoeding en tussen partijen, de bijzondere positie van de Gemeente als overheidslichaam en het feit dat het niet Woonplus maar de Gemeente is die in beginsel de erfpachtrechten wenst te beëindigen. In de volgende paragrafen beoordelen wij deze door Loyens & Loeff onbesproken punten om te bezien of die een aanknopingspunt bieden voor het betalen van de Vergoeding.
4.
Voorgeschiedenis van de Vergoedingsplicht
4.1.
Eerdere Herstructureringsprojecten
4.1.1.
Bij eerdere herstructureringsprojecten, zoals in Parkweg Noord en de Goeman Borgesius, heeft de Gemeente de te slopen woningen van Woonplus gekocht. Dit gebeurde op basis van de bedrijfswaarde, aangevuld met een vergoeding voor huurderving en uitverhuiskosten. Concreet resulteerde dit, voor deze twee herstructureringsprojecten gezamenlijk, in een vergoeding van € 14.800 per woning (peildatum 2002), wat neerkwam op een totaal van € 16.500.000 voor 1.115 woningen.
4.1.2.
Vanaf 2013, met de invoering van strengere verkoopregels voor corporaties, is de methode aangepast. Inmiddels zijn deze verkoopregels ingebed in de Woningwet. Met de aangescherpte verkoopregels is het woningcorporaties niet meer toegestaan om woningen te verkopen voor minder dan de marktwaarde.1 De oplossing die partijen bedachten voor herstructurering binnen deze nieuwe verkoopregels lag in het beëindigen van het erfpachtrecht door de Gemeente op basis van het algemeen belang, waardoor Woonplus akkoord kon gaan met een lagere vergoeding voor haar woningen dan de marktwaarde. In het geval van Parkweg Midden, werden de opstallen vergoed op basis van de beleidswaarde, die ruim € 32.000 per woning bedroeg en € 9.749.000 voor de totaal 304 woningen (prijspeil 2020).
1
Zie voor de specifieke regels rond verkoop onder meer de regels in het Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting en de Regeling toegelaten instellingen volkshuisvesting.
3/12
4.2.
Subsidie Volkshuisvestingsfonds
4.2.1.
Ter financiering van de herstructurering van de Staatsliedenbuurt is door de Gemeente met behulp van Woonplus een aanvraag gedaan voor een subsidie bij het Volkshuisvestingsfonds. Bij de aanvraag voor het Volkshuisvestingsfonds werd rekening gehouden met het gestand doen van de Vergoedingsplicht door de Gemeente richting Woonplus. In de aanvraag is rekening gehouden met een vergoeding van € 12.300.000. Daarnaast heeft Woonplus bij het opstellen van de aanvraag te kennen gegeven een extra bijdrage van € 2.000.000 te willen betalen ter dekking van het tekort bij de Gemeente dat als gevolg van herstructurering ontstaat. Ook deze bijdrage van Woonplus is ingerekend in de opgestelde business case. Woonplus vraagt Gemeente dan ook slechts om een ‘nettobijdrage' van € 10.300.000. De ingerekende vergoeding voor de opstallen en de door Woonplus toegezegde extra bijdrage werken door in de door de Gemeente (te) ontvangen subsidie. Immers, de toegekende subsidie (€11.100.000) is gebaseerd op 70% van het financiële tekort binnen de herstructurering van de Staatsliedenbuurt. Dit tekort werd/wordt mede veroorzaakt door het bedrag dat gemoeid is met het gestand doen van de Vergoedingsplicht door de Gemeente.
In de bij de subsidieaanvraag gevoegde brief van de Gemeente aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (21UIT03740) wordt de betaling van de Vergoedingsplicht dan ook uitdrukkelijk genoemd. Door de extra bijdrage van twee miljoen aan de herstructurering door Woonplus, is de nettobijdrage aan Woonplus vanwege de Vergoedingsplicht lager dan de subsidie van het Volkshuisvestingsfonds. Dat betekent dat de Gemeente meer financieel verlies zou lijden als de herontwikkeling mislukt vanwege het niet nakomen van de Vergoedingsplicht, dan wat ze zou uitgeven om aan de Vergoedingsplicht te voldoen. De te monetariseren publieke baten van de herontwikkeling nog daargelaten.
5.
Vergoedingsplicht vanuit precontractuele goede trouw
5.1.
De geuite onwil van de Gemeente om de Vergoedingsplicht (volledig)2 gestand te doen komt de facto neer op het afbreken van de onderhandelingen met Woonplus over de beëindiging van de erfpachtrechten. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het proces om te komen tot een intentieovereenkomst stil is gevallen. Het valt te betwisten of de Gemeente die onderhandelingen op dit moment en op deze wijze - rechtmatig - kan afbreken.
2
De Gemeente lijkt in de communicatie naar haar gemeenteraad enige ruimte voor een vergoeding te laten.
4/12
5.2.
Tijdens de precontractuele fase staan onderhandelende partijen tot elkaar in een rechtsverhouding die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. 3 Dit kan met zich brengen dat het afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd is.4
5.3.
Gerechtvaardigd vertrouwen op gestanddoening Vergoedingsplicht
5.3.1.
Het gerechtvaardigd vertrouwen van Woonplus in het tot stand komen van een erfpachtbeëindigingsovereenkomst met inbegrip van de Vergoedingsplicht maakt dat het afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente onaanvaardbaar kan zijn.
5.3.2.
Een partij is niet vrij om de onderhandelingen af te breken als dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst onaanvaardbaar is.5
5.3.3.
Bij Woonplus was c.q. is het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat een overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou komen. Daarvoor is ten eerste van belang dat aan de zijde van Woonplus gerechtvaardigd vertrouwen was op het tot stand komen van een overeenkomst. 6 Namelijk primair op de totstandkoming van een erfpachtbeëindigingsovereenkomst met inbegrip van de Vergoedingsplicht. Woonplus heeft op basis van dit totstandkomingsvertrouwen, en vaak na uitdrukkelijk verzoek van de Gemeente, ook (forse) investeringen gedaan. 7 Dat nog niet duidelijk was in wat voor vorm de uiteindelijke sociale huurwoningen terug zouden komen – op nieuw op erfpacht of in vol eigendom - doet daar niets aan af. Op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad is voldoende dat er vertrouwen was in de totstandkoming van enigerlei overeenkomst. 8 Ten tweede is van belang dat het gerechtvaardigd vertrouwen van Woonplus is gewekt door de Gemeente.9 De Gemeente heeft immers gedurende vele jaren met Woonplus gewerkt aan de herstructurering van Schiedam waarbij telkenmaal de Vergoedingsplicht in enige vorm is toegepast. Zie ook § 4.
3 4
5 6
7 8 9
Art. 6:2 lid 1 BW; HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris / Riezenkamp). HR 18 juni 1982, NJ 1983/723 (Plas/Valburg): "3.5 (…) Een verplichting daartoe zou zelfs kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen." HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). Dit vertrouwen is door de Gemeente onder meer gewekt door de jarenlange gestanddoening van die verplichting in enige vorm, de opname van de betaling van de vergoeding binnen de Business Case die de Gemeente ten grondslag heeft gelegd aan de subsidieaanvraag voor een bijdrage uit het Volkshuisvestingsfonds en bijvoorbeeld de gezamenlijke inhuur van een taxateur om de waarde van de opstallen vast te stellen. Zie ook § 4. HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018 (VSH/Shell). HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855 (Vollenhove/Shell). HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 (De Ruiterij/MBO) en HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 (CBB/JPO).
5/12
Ten derde was het gerechtvaardigd vertrouwen van Woonplus op het moment van afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente (nog steeds) aanwezig. 10 Dat zou anders geweest zijn als partijen bijvoorbeeld gezamenlijk hadden geconcludeerd dat uitvoering van de herstructurering van de Staatsliedenbuurt onmogelijk was, of de onderhandelingen waren gestrand.11 Dit wordt versterkt door het feit dat betaling van de Vergoeding ook was opgenomen in de Business Case die de Gemeente ten grondslag heeft gelegd aan de subsidieaanvraag voor een bijdrage uit het Volkshuisvestingsfonds. 12 5.4.
Overige omstandigheden
5.4.1.
De specifieke omstandigheden rond de onderhandelingen maken ook dat het afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente onaanvaardbaar is.
5.4.2.
Een partij is – aanvullend op § 5.3.2 – eveneens niet vrij om de onderhandelingen af te breken als dit in verband met de overige omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is.13
5.4.3.
Op basis van de aanknopingspunten uit de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie volgt dat de volgende omstandigheden – in samenhang beschouwd – maken dat het de Gemeente niet vrij staat om de onderhandelingen met Woonplus af te breken:14 (i)
Partijen hebben een langdurige relatie waarbinnen herstructurering met inbegrip van de Vergoedingsplicht steeds in goede harmonie heeft plaatsgevonden;
(ii)
Partijen zijn reeds langdurig in onderhandeling over de herstructurering van de Staatsliedenbuurt;
(iii) Woonplus heeft reeds jarenlang ter faveure van de Gemeente plannen voor de Staatsliedenbuurt uitgewerkt; (iv) De plannen voor de Staatsliedenbuurt – die de Gemeente nog steeds wenst te gebruiken – zijn het resultaat van de inspanningen en investeringen mede van Woonplus;
10 11
12 13 14
HR 4 oktober 1996, NJ 1997/65 (ABB/Staat). M.R. Ruygvoorn: “Over ‘wegzakkend’ totstandkomingsvertrouwen in de precontractuele fase” Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 4, mei 2019. Pagina 52 in Plan van aanpak Staatsliedenbuurt, 18 mei 2021 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO); Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1448. MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1440 en Nota II, Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1442; Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5156, r.o. 4.19 en 4.20; Hof Amsterdam 3 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4503, r.o. 2.11; Hof Arnhem 7 november 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6032 en Rb. Utrecht 2 juli 2008, r.o. 4.24, RCR 2008/88 (Faillissement Megapool/EP).
6/12
(v)
Woonplus heeft op verzoek en/of met medeweten van de Gemeente (aanzienlijke) kosten gemaakt waarvan de Gemeente heeft geprofiteerd c.q. profiteert;
(vi) De Gemeente heeft Woonplus niet gevraagd mee te werken aan de uitvoering van de door de Gemeente gewijzigde plannen waarin de huidige bezwaren van de Gemeente konden worden ondervangen. Dit had – gelet op de langdurige onderhandelingen – wel in de reden gelegen c.q. de Gemeente was hier op basis van de redelijkheid en billijkheid van de Gemeente toe verplicht. 15 5.5.
Resumerend is het afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente met Woonplus onaanvaardbaar gelet op het bij Woonplus aanwezige gerechtvaardigde vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst en de specifieke omstandigheden rond de onderhandelingen.16
6.
Vergoedingsplicht op basis van de abbb
6.1.
De doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de rechtsverhouding tussen de Gemeente en Woonplus versterkt de mogelijke gehoudenheid van de Gemeente om te onderhandelen over een erfpachtbeëindigingsovereenkomst met in begrip van de Vergoedingsplicht.
6.2.
In het privaatrecht neemt de Gemeente een bijzondere plaats in. Dit komt omdat de Gemeente wordt geacht het publieke belang te behartigen, in tegenstelling tot privaatrechtelijke partijen die hun eigen belangen nastreven. De schakelbepalingen van art. 3:1 lid 2 Awb en art. 3:12 en 3:14 BW geven dit weer. 17 De Gemeente is ook bij haar privaatrechtelijk handelen gebonden aan geschreven en ongeschreven publiekrechtelijke normen en beginselen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ("abbb") afkomstig uit het nationale bestuurs(proces)recht18 maar ook om normen en beginselen die in het Internationale recht19 c.q. het Europese Unierecht20
15
16
17 18
19
20
Door de Gemeente is primair aangevoerd dat de structurele exploitatieruimte van de Gemeente te veel zou lijden onder het gestalte doen van de Vergoedingsplicht. Partijen hebben nimmer verkend of bijvoorbeeld een andere financieringswijze dit bezwaar zou kunnen wegnemen c.q. mitigeren. Gelet op het feit dat zich in de relatie tussen Woonplus en de Gemeente geen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan is geen beoordeling opgenomen van de mogelijkheid tot afbreken van de onderhandelingen vanwege onvoorziene omstandigheden. MvT, Parl. Gesch. Awb I, p. 165. MvT, Parl. Gesch. Awb I, p. 86 en 188. Dat onder de andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten ook privaatrechtelijke rechtshandelingen worden begrepen volgt tevens uit MvA II, Parl. Gesch. Awb I, p. 191, 192. Zie bijv.: Kamerstukken II 1975/76, 13872, 3, p. 15; Zie onder meer Hof Leeuwarden 23 maart 1983, AB 1983/336; NJ 1984/380 (Antenneverbod Harlingen) en HR 26 april 1996, AB 1996/372, m.nt. Th.G. Drupsteen (Rasti Rostelli). Zie bijv.: HvJ EG 5 februari 1963, zaak C-26/62, Jur. 1963, p. 3 (Van Gend & Loos) en HvJ EG 15 juli 1964, zaak C 6/64, Jur. 1964, p. 1255 (Costa/ENEL).
7/12
zijn ontwikkeld en die doorwerken in het nationale recht. Het betreft daarbij niet alleen de geschreven abbb waarnaar art. 3:1 lid 2 Awb verwijst, maar ook de ongeschreven beginselen op grond van het IKON/Amsterdam-arrest zijn van belang. 21 6.3.
Directe werking
6.3.1.
Directe werking van abbb betreft de rechtstreekse normering van het privaatrechtelijk overheidshandelen door de abbb.22 Dit brengt met zich dat privaatrechtelijk overheidshandelen is onderworpen aan – mutatis mutandis – gelijke eisen van bijvoorbeeld rechtszekerheid, vertrouwen, belangenafweging, evenredigheid, égalité en (formele) zorgvuldigheid als een publiekrechtelijk besluit. 23 Aan deze abbb wordt het privaatrechtelijk overheidshandelen uitdrukkelijk niet slecht marginaal, maar vol getoetst. 24
6.3.2.
Het afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente is (ook) gelet op – meerdere – algemene beginselen van behoorlijk bestuur onaanvaardbaar. Hieronder lichten wij in dit verband specifiek de doorwerking van het vertrouwensbeginsel en het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel uit. Vertrouwensbeginsel Het traject dat partijen met elkaar hebben doorlopen rond de diverse herstructureringen binnen Schiedam, en de herstructurering van de Staatsliedenbuurt in het bijzonder, heeft bij Woonplus – ook in publiekrechtelijke zin – het vertrouwen gewekt dat er een erfpachtbeëindigingsovereenkomst met inbegrip van de Vergoedingsplicht tussen partijen tot stand zou komen. Dit vertrouwen is gewekt op basis van de onder § 4 uiteengezette historie achter de Vergoedingsplicht.25 Dit gewekte vertrouwen moet worden gehonoreerd. Zeker nu dit vertrouwen is gewekt door diverse welbewuste standpuntbepalingen van de Gemeente, die zijn gedaan door medewerkers en bestuurders die door hun functie maken dat deze standpuntbepalingen de Gemeente ook zijn toe te rekenen. 26 Daarbij wordt
21
22
23
24
25
26
Parl. Gesch. BWInv. 3, 5 en 6 Boek 3, p.1052 e.v. Zie in dit verband reeds HR 27maart 1987, AB 1987/273, m.nt. F.H. van der Burg; AB Klassiek 2016/11, m.nt. M. Scheltema (Amsterdam/Ikon). Zie: HR 27 maart 1987, AB 1987/273, m.nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon), HR 24 april 1992, NJ 1993/232, m.nt. Scheltema (Zeeland/Hoondert) en HR 9 april 1999, NJ 2000/219, m.nt. M. Scheltema (Coevorden – BV Gasfabriek). Zie bijv.: Hof Den Haag 23 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0519 (gewijzigd retributiebeleid opstalrechten Haarlemmermeer). Vgl. verder: Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:610 (verkoop vervuilde grond Bussum). HR 24 april 1992, AB 1992/542, NJ 1993/232, m.nt. M. Scheltema (Zeeland/Hoondert). In het arrest Amsterdam/Ikon werd de terminologie “marginale toetsing” niet gehanteerd, hetgeen tot onduidelijkheid leidde (dan wel zou kunnen leiden) die onduidelijkheid is met Zeeland/Hoondert weggenomen. Meer specifiek de jarenlange gestanddoening van die verplichting in enige vorm, de opname van de betaling van de Vergoeding binnen de Business Case die de Gemeente ten grondslag heeft gelegd aan de subsidieaanvraag voor een bijdrage uit het Volkshuisvestingsfonds en de gezamenlijke inhuur van een taxateur om de waarde van de opstallen vast te stellen. Zie ook § 4. Zie: ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694.
8/12
opgemerkt dat een gewijzigde politieke of ambtelijke bezetting – in het geval van de Staatsliedenbuurt de komst van een nieuwe projectwethouder– geen grondslag vormt om dit gewekte vertrouwen ter zijde te schuiven. 27 Zorgvuldigheidsbeginsel De beslissing om de onderhandelingen af te breken is niet – afdoende – zorgvuldig voorbereid. Zo had de Gemeente Woonplus moeten horen over haar voornemen om de onderhandelingen af te breken.28 Het enkel bij brief – plotseling en zonder overleg – melding maken van een wijziging in het gestand doen van de Vergoedingsplicht zonder zich op enigerlei wijze de belangen van Woonplus aan te trekken, vertoont grote gelijkenis met gevallen waarin dit soort eenzijdige wijzigingen van vergoedingsverplichtingen door gemeenten als onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig werden aangemerkt. 29 6.3.3.
De onverdraaglijkheid van het handelen van de Gemeente met de abbb beperkt zicht niet tot het vertrouwensbeginsel en het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel, zo kan bijvoorbeeld nog worden gewezen op de volgende feiten: a.
Bij de beslissing tot afbreken ontbreekt een voor Woonplus kenbare motivering en/of belangenafweging. Voor dat deel wat aan motivatie kenbaar is, geldt dat deze motivering noch deugdelijk, noch draagkrachtig is.30
b.
De belangen van Woonplus worden door de afgebroken onderhandelingen op onevenredige wijze geschaad. Er bestaat immers sterke twijfel over de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het besluit de onderhandelingen af te breken.31
6.4.
Indirecte werking
6.4.1.
Indirecte werking van de abbb betreft de doorwerking van de abbb in vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen die worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij het invullen
27 28
29 30
31
Zie ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1424. Vergelijk: art. 4:7 en art. 4:8 Awb en HR 9 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:AN6199, AB 2000/36 m.nt. Th.G. Drupsteen; NJ 2000/2019 m.nt. M. Scheltema; Zie ook MvT Parl. Gesch. Awb I, p. 188 en Rb. Den Haag 30 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15812 (De Stolp). HR 27 juni 1986, NJ 1987/726, m.nt. M. Scheltema (Tolkentarieven). Vergelijk art. 3:46 en art. 3:47 Awb; zie ook: Hof Amsterdam 8 december 2005, NJF 2006/257; W. Snijders, ‘Wederzijdse beïnvloeding van privaatrecht en bestuursrecht (NBW en Awb)’, WPNR 1992, nr. 6074,p. 1000; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Monografieën BWA26a), Deventer: Kluwer 2011, p. 72, 79 en 80; P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen. Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen op de grens van publiek- en privaatrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 483. Vergelijk: ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.
9/12
van de eisen van redelijkheid en billijkheid moet onder meer rekening worden gehouden met de 'algemeen erkende rechtsbeginselen', 32 waartoe ook de abbb behoren.33 6.4.2.
De grondnorm in de precontractuele fase wordt gevormd door de redelijkheid en billijkheid.34 Via deze beginselen wordt dan ook ingekleurd wanneer het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Hierboven is onder § 5 die inkleuring vanuit privaatrechtelijk perspectief gegeven. Vanuit dit perspectief werd al geconcludeerd dat het afbreken van de onderhandelingen door de Gemeente onaanvaardbaar is. De indirecte doorwerking van de abbb versterkt die conclusie. De indirecte doorwerking van de abbb zorgt namelijk voor hogere eisen van redelijkheid en billijkheid bij overheden dan bij particulieren.35 Overheden handelen met andere woorden sneller in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat van hen 'meer' mag worden verwacht. 36 In casus had van de Gemeente bijvoorbeeld mogen worden verwacht dat zij – in lijn met het zorgvuldigheidsbeginsel – meer zorgvuldig had geopereerd.37 Of dat zij haar handelen beter had gemotiveerd. Ook mocht van de Gemeente worden verwacht dat zij een – meer uitputtende – belangenafweging had gemaakt en daarbij de belangen van Woonplus niet onevenredig had geschaad.
Voor zover dan ook wordt getwijfeld aan de vraag of vanuit privaatrechtelijk perspectief het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, dan dient dit zeker te worden aangenomen als daarbij ook vanuit publiekrechtelijk perspectief naar het handelen van de Gemeente wordt gekeken c.q. wanneer het handelen van de Gemeente wordt afgezet tegen deze strengere eisen. Zeker nu er voor het handelen in strijd met de door de abbb ingekleurde redelijkheid en billijkheid geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. 38
32 33
34
35
36
37
38
Zie art. 3:12 BW. Zie bijv.: HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. MS (Amsterdam/Ikon); HR 15 maart 1991, LJN ZC0176 (Körfer/Heerlen); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS (Kunst- en antiekhandel Lelystad); HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB (Apeldoorn/Duisterhof); HR 26 maart 1999, LJN ZC2879 (Stichting Belangenbehartiging Erfpachters/Den Haag); HR 8 april 2005, NJ 2005, 482 m.nt. MRM. MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1440 (sub 3, slot); zie ook: HR 24 december 1999 (concl. A-G A.S. Hartkamp), punt 7, NJ 2000/185 (Van Basten/The). Vgl. bijv. de conclusie van Advocaat-Generaal Niessen bij HR 27 april 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AV0432), ECLI:NL:PHR:2007:AV0432, onder verwijzing naar het proefschrift van Tjittes (punt 3.31); zie ook: HR 9 januari 1998, NJ 1998/363, m.nt. A.R. Bloembergen (Apeldoorn/Duisterhof). Vgl. HR 7 mei 2004, AB 2004/247, m.nt. G.A. van der Veen (Heerde/Goudsmit). M.W. Scheltema, ‘Doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht in drievoud’, Vermogensrechtelijke Analyses 2009 (6) 2, p 49 e.v., p. 56. De Gemeente heeft echter juist relatief onzorgvuldig gehandeld, zoals blijkt uit ondeugdelijke voorbereiding van de beslissing tot afbreken van de onderhandelingen waarbij niet alleen een onderzoek naar de feiten ontbreekt, maar ook een waardering van die feiten. Zie HR 18 maart 2005, AB 2005, 408 m.nt.
FvO/GAvdV (Lichtenvoorde/Dusseldorp), waarin de gemeente overigens op grond van een onrechtmatige daad werd aangesproken door een teleurgestelde partij.
10/12
6.5.
Samenvattend maakt de directe en indirecte doorwerking van de abbb, voornamelijk het vertrouwensbeginsel en het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel, in de rechtsverhouding tussen de Gemeente en Woonplus dat de Gemeente niet, althans niet zomaar, de onderhandelingen over een erfpachtbeëindigingsovereenkomst met in begrip van de Vergoedingsplicht – rechtmatig – kan afbreken.
7.
Gedachtelijnen hoogte Vergoeding
7.1.
De Vergoedingsplicht, en de hoogte ervan, behoren tot de onderwerpen waarover partijen in kader van de beëindiging van de erfpacht wilsovereenstemming moeten bereiken. Als uitgangspunt geldt dat partijen hierover een minnelijke regeling moeten treffen.
7.2.
Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding spelen de volgende aspecten een rol. Het gezamenlijke belang bij herstructurering Niet alleen Woonplus, als erfpachter van de huurwoningen, maar ook de Gemeente heeft belang bij de herstructurering. De herstructurering past ten eerste bij de uitvoering van haar gemeentelijke publieke taak, omdat de herstructurering het leefmilieu van de wijk verbetert. Daarnaast heeft de Gemeente, als (bloot)eigenaar van de erfpachtgronden, belang bij de herstructurering omdat die van invloed is op grondwaarde die uiteindelijk aan de Gemeente toekomt. De waarde van de bestaande erfpacht gelet op de bijzondere erfpachtvoorwaarden De bestaande erfpacht vertegenwoordigt een zekere waarde, waarbij in het bijzonder de volgende bijzondere erfpachtvoorwaarden in aanmerking moet worden genomen: -
de resterende looptijd van de erfpacht, met inachtneming van de in de erfpachtvoorwaarden geboden mogelijkheid van verlenging; en
-
het feit dat de canon voor die periode is afgekocht en met inachtneming van de vastgestelde canon voor de periode na afkoop tot einde looptijd, van slechts ca. € 112 per woning per jaar.
De verhuurwaarde van de bestaande erfpacht De waarde van de bestaande erfpacht wordt in belangrijke mate bepaald door de verhuurinkomsten die Woonplus nog gedurende de resterende looptijd van de erfpacht met de verhuur van de in de erfpacht begrepen woningen kan genereren. De waarde van de opstallen Ook de waarde van de opstallen is van belang, omdat de erfpachtvoorwaarden bij het einde van de erfpacht door het verstrijken van de duur een vergoedingsplicht bevatten. Woonplus heeft op dat moment recht op vergoeding van de waarde van de op dat moment aanwezige opstallen. Die vergoedingsplicht bij het einde van de erfpacht vormt een
11/12
waarde verhogend aspect. Partijen kunnen deze vergoedingsplicht reeds nu bij de waardering van de erfpacht betrekken, omdat de Gemeente de waarde van de nieuwgebouwde opstallen ook zou moeten vergoeden als Woonplus kort voor de afloop van de erfpachtperiode de herstructurering zou realiseren. De systematiek binnen de Woningwet Binnen de Woningwet en de op basis van deze wet tot stand gekomen regelgeving is in principe uitputtend de waardering systematiek van de woningen van Woonplus geregeld. Woonplus meent, in onze ogen terecht, dat bij die systematiek moet worden aangesloten. Daarbij zou voor de berekening van de Vergoedingsplicht in beginsel uitgegaan moeten worden van de beleidswaarde. Deze waarde wordt bepaald door op vier aspecten aanpassingen door te voeren in de uitgangspunten van de DCF berekening van de marktwaarde. De (lagere) waarde die ontstaat is de ‘Beleidswaarde’. Het verschil tussen markt- en beleidswaarde heet de ‘maatschappelijke bestemming’. 39 De systematiek "De kosten in beeld, de kosten verdeeld" Woonplus pleit voor een integrale benadering bij herstructurering, inclusief de bijbehorende financiële aspecten, volgens het afsprakenkader "De kosten in beeld, de kosten verdeeld" uit 2005. Dit kader, opgesteld door Vrom, VNG, Aedes en de Neprom, biedt een consistente rekenmethodiek voor kostenverdeling bij herstructurering.
Het stelt partijen in staat om op een duidelijke manier de berekening, toewijzing en verdeling van kosten, opbrengsten en risico's te begrijpen. Herstructurering wordt gezien als een gezamenlijk project met een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden en resultaten tussen partijen. Het uitgangspunt is dat alle partijen willen bijdragen en dat herstructurering een integrale activiteit is waarin maatregelen alleen in samenhang kunnen worden beoordeeld en berekend. De systematiek bij minnelijke onteigening De beëindiging van de erfpacht door de Gemeente kan worden opgevat als de facto minnelijke onteigening. In een dergelijk geval wordt de waarde bepaald door wat de erfpachter redelijkerwijs als vergoeding kan verkrijgen bij een volledige onteigening. Hierbij wordt rekening gehouden met de huidige waarde van het eigendom en de potentiële toekomstige inkomsten, evenals eventuele ontwikkelingen in de markt. Ook kunnen bijkomende schades als gevolg van de beëindiging van de erfpacht meegenomen worden in de berekening. Bij het hanteren van deze systematiek is het doel om tot een eerlijke en rechtvaardige vergoeding te komen voor de beëindiging van de erfpacht. ***
39
Zie: Handboek modelmatig waarderen marktwaarde, versie 9 oktober 2022, hoofdstuk 9.
12/12
MEMO
AAN
DATUM ONS KENMERK KOPIE AAN
ONDERWERP
Stichting Woonplus Schiedam t.a.v. mw. D. Jutte
VAN
E.W.J. de Groot en S. Elbertsen Advocaten
TELEFOON
+31 88 253 6021
FAX
+31 88 253 5934
21 april 2022 1007187 -
egdegroot@akd.nl / selbertsen@akd.nl
Herstructurering Staadsliedenbuurt Schiedam
I.
INLEIDING
1.
Stichting Woonplus Schiedam (hierna: ‘Woonplus’) werkt samen met de gemeente Schiedam (hierna: ‘de Gemeente’) aan een integraal verbeterprogramma voor de wijken Nieuwland en Oost. Partijen staan daarbij voor een grote stedelijke vernieuwingsopgave.
2.
In dit kader wil Woonplus toewerken naar een vernieuwing van haar woningcomplexen in de Staatsliedenbuurt van Schiedam en deze wijk in brede zin. Zij is er daarbij van overtuigd dat bij een complexe en langjarige opgave als de onderhavige stedelijke vernieuwing marktpartijen moeten worden betrokken. Er zal een goede mix van sociale en commerciële woningbouw moet worden gerealiseerd om een vitaal woonklimaat te realiseren. Woonplus streeft daarom naar een integrale, langjarige samenwerking met marktpartijen en de gemeente om deze opgave te realiseren. Daartoe is Woonplus reeds een samenwerking gestart met de marktpartijen ERA en Heijmans.
3.
Om de beoogde inclusieve wijk te realiseren, zou een deel van het huidige woningbezit van Woonplus gesloopt moeten worden. Deze gebouwen zullen enerzijds plaatsmaken voor nieuwe sociale woningen van Woonplus, alsmede voor ‘commerciële woningen’ te realiseren door een of meer marktpartijen.
4.
De gronden onder de complexen van Woonplus zijn door de Gemeente in erfpacht uitgegeven aan Woonplus. De huidige erfpacht loopt tot 2057. Omdat de beoogde nieuwe woonwijk een andere stedenbouwkundige opbouw kent, kan deze niet gerealiseerd worden op grond van de huidige erfpachtovereenkomsten met de Gemeente. De bestaande erfpachtovereenkomsten zouden daarom moeten worden beëindigd c.q. gewijzigd en de Gemeente zou ‘opnieuw of gewijzigd’ grond in erfpacht moeten uitgeven (of deels verkopen) aan Woonplus en de betreffende commerciële partij.
5.
Tegen deze achtergrond wil Woonplus antwoord op de volgende vragen: i.
Staat het recente Didam-arrest van de Hoge Raad in de weg aan de benodigde
In Nederland wordt de praktijk uitgevoerd door AKD N.V., statutair gevestigd in Rotterdam (ingeschreven in het handelsregister onder nummer 24366820). Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD N.V. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van AKD N.V. van toepassing die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 26/2022 en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op https://www.akd.eu/.
#23561234v1
DATUM ONS KENMERK PAGINA
21 april 2022 1007187 2 van 13
ii.
gronduitgifte door de Gemeente aan Woonplus en de betrokken marktpartij(en)? Staat het aanbestedingsrecht in de weg aan de beoogde gronduitgifte ten behoeve van woningbouw?
6.
Hieronder geven wij in Hoofdstuk II eerst onze conclusies weer. In Hoofdstuk III schetsen wij het relevante juridisch kader, waarna wij in Hoofdstuk IV en V onze bevindingen nader uiteenzetten.
II.
CONCLUSIES
7.
Het is ons inziens voor de gemeente mogelijk om – zonder dat zij in strijd handelt met het recht – samen te werken met Woonplus en de door haar geselecteerde partners. Onderstaand werken wij dat samengevat uit. Voor de meer uitgebreide analyse verwijzen wij naar paragraaf III en verder.
8.
9.
10.
11.
Uitgangspunt: Gemeente moet mededingingsruimte bieden bij gronduitgifte (zowel bij verkoop als erfpacht) Voor de herstructurering van de Staatsliedenbuurt is vereist dat het huidige erfpachtrecht van Woonplus wordt beëindigd c.q. gewijzigd, omdat een deel van de nieuw te bouwen sociale huurwoningen is geprojecteerd op grond die zij thans niet in erfpacht heeft. Daarnaast zal grond (deels) moeten worden uitgegeven aan de marktpartijen ten behoeve van realisatie van de commerciële woningen. Op grond van het Didam-arrest geldt als uitgangspunt dat de Gemeente mededingingsruimte creëert bij gronduitgifte. Wij nemen aan dat deze verplichting niet alleen geldt bij de verkoop van grond, maar ook bij uitgifte in erfpacht. Deze verplichting geldt niet indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Woonplus enige serieuze gegadigde voor (gronden voor) sociale huurwoningen Woonplus heeft op grond van haar huidige erfpachtrecht een dominante grondpositie in het plangebied. De beoogde herstructurering kan enkel (doelmatig) plaatsvinden indien een deel van het woningbezit van Woonplus in de Staatsliedenbuurt gesloopt wordt. Gelet hierop zal de herstructurering redelijkerwijs niet mogelijk zijn zonder medewerking van Woonplus.
Gebruikmaking van het recht van de Gemeente tot eenzijdige beëindiging van het recht van erfpacht van Woonplus is geen realistisch alternatief, gelet op de daarmee gemoeide tijd en kosten. Daar komt bij dat Woonplus als woningcorporatie bij uitstek een geschikte partij is voor de realisatie van de nieuwe sociale huurwoningen in het plangebied, mede nu zij – anders dan normale marktpartijen – in aanmerking komt voor een compensatie ter uitoefening van een wettelijke taak. De Staatsliedenbuurt komt ook aan bod in de prestatieafspraken die de Gemeente en Woonplus hebben gemaakt. Gelet hierop kan worden geconcludeerd dat Woonplus op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de enige serieuze gegadigde is voor de (nieuw) uit te geven gronden voor sociale huurwoningen.
#23561234v1
Error! Reference source not found.
DATUM ONS KENMERK PAGINA
12.
21 april 2022 1007187 3 van 13
ERA en Heijmans gelet op hun samenwerking met Woonplus enige serieuze gegadigden voor overige grond Daarnaast is van belang dat de herstructurering (bij voorkeur) een integrale ontwikkeling betreft. Zo zal een deel van commerciële woningen onderdeel uitmaken van eenzelfde complex als de nieuw te bouwen sociale huurwoningen. Ook zal een deel van deze woningen naast c.q. tegen bestaand bezit van Woonplus worden gebouwd en zal een ander deel van de woningen worden gerealiseerd op de locatie waar thans nog huidig bezit van Woonplus staat (en dat dus moet worden gesloopt). Zowel voor de partijen zelf als ter voorkoming van overlast voor de overige bewoners van de Staatsliedenbuurt is het daarom wenselijk dat de ontwikkeling integraal plaatsvindt en partijen afspraken maken over de het bouwproces, kostenverdeling, aanleg van het openbaar gebied en eventuele goederenrechtelijke aspecten. Gelet hierop kan de Gemeente als objectief, toetsbaar en redelijk criterium hanteren dat de ontwikkeling integraal plaatsvindt en de betreffende afnemer dus samen zal werken met Woonplus.
13.
Aangezien Woonplus reeds een samenwerking is gestart met ERA en Heijmans, kan zeer goed worden verdedigd dat zij op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria als enige serieuze gegadigden voor de uitgifte van de overige gronden in aanmerking komen.
14.
Onverminderd het voorgaande is denkbaar dat een gemeente (zoals dat in Rotterdam het geval is) beleidsmatig (en transparant) de ruimte biedt voor zogenaamde unsolicited proposals in die zin dat beleidsmatig is verankerd dat partijen (zoals bijvoorbeeld een woningcorporatie met erfpachtrechten die samenwerking heeft gezocht met marktpartijen voor herontwikkeling) die met een goed idee komen voor een plan op gronden van de gemeente, de ruimte krijgen om dit als eerste en op exclusieve basis uit te werken. Wij zijn er niet mee bekend of Schiedam ook beleidsmatig en transparant deze ruimte biedt.
15.
16.
17.
Publicatie De Gemeente zal in voorkomend geval wel voorafgaand aan de uitgifte een publicatie moeten doen waarin gemotiveerd wordt waarom de betreffende partijen de enige serieuze gegadigden zijn. Wij adviseren dat derden daarbij een termijn van 20 kalenderdagen wordt gesteld om een kort geding te starten indien zij het niet eens zijn met de verkoop. In beginsel geen aanbestedingsplicht voor de Gemeente Bij (kale) gronduitgifte is doorgaans geen sprake van een overheidsopdracht en daarom evenmin van een aanbestedingsplicht. Dat is slechts anders indien er sprake zou zijn van (i) een tegenprestatie van de Gemeente, (ii) een afdwingbare bouwplicht voor de ontwikkelaars, (iii) een rechtstreeks economisch belang van de Gemeente bij de ontwikkeling en (iv) eisen van de Gemeente aan het werk die verder gaan dan de publiekrechtelijke kaders. Op voorhand achten wij het in ieder geval niet waarschijnlijk dat zal worden voldaan aan de criteria onder (i), (ii) en (iv). Indien bij de uitwerking van de afspraken toch zou blijken dat mogelijk aan deze criteria zou worden voldaan, zouden wij adviseren om géén bouwplicht op te leggen. Dit vormt doorgaans een effectieve wijze om een aanbestedingsplicht te voorkomen. Als alternatief zou wel een beëindigingsrecht
#23561234v1
Error! Reference source not found.
21 april 2022 1007187 4 van 13
DATUM ONS KENMERK PAGINA
van de Gemeente (in geval van erfpacht) kunnen worden opgenomen indien niet binnen afzienbare termijn wordt gestart met de bouw. 18.
Indien de Gemeente eigenaar wordt van het openbaar gebied en de aanleg hiervan bij de betrokken partijen wil leggen, zou mogelijk wel sprake kunnen zijn van een overheidsopdracht voor de aanleg van het openbaar gebied. Afhankelijk van de waarde hiervan zou deze moeten worden aanbesteed. Indien gewenst zou de Gemeente bij de aanbesteding als voorwaarde kunnen stellen dat zij haar positie als opdrachtgever na gunning zal overdragen aan de marktpartijen waarmee Woonplus samenwerkt. Immers de aanleg van openbaar gebied behoort niet tot de wettelijke taak van een woningcorporatie en het is dus Woonplus niet toegestaan om zelf het openbaar gebied aan te leggen.
III.
DIDAM-ARREST -
Juridisch kader
19.
Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het inmiddels bekende Didam-arrest gewezen.1 Het arrest heeft betrekking op de verkoop van de oude gemeentehuislocatie in Didam door de gemeente Montferland. De Hoge Raad oordeelde dat overheden zich bij hun privaatrechtelijk handelen aan het gelijkheidsbeginsel moeten houden (artikel 3:14 BW). Dat geldt ook voor de beslissing aan wie zij onroerend goed verkopen. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken in beginsel (mededingings)ruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden om voor de betreffende zaak in aanmerking te komen.
20.
De belangrijkste overwegingen uit het arrest kunnen als volgt worden samengevat: -
Mededingingsnorm: uit de algemene beginselen – waaronder in dit geval specifiek het gelijkheidsbeginsel – vloeit voort dat indien een overheidslichaam een onroerende zaak wil verkopen en daarvoor meerdere gegadigden zijn, respectievelijk het redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn, het overheidslichaam ruimte moet bieden aan deze partijen om mee te dingen naar de onroerende zaak; De vraag of er andere, vergelijkbare, onroerende zaken beschikbaar zijn is niet beslissend. Het gaat er uitsluitend om of er meerdere gegadigden (te verwachten) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak.
-
1
Selectiecriteria: het overheidslichaam zal met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan via een selectieprocedure de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.
#23561234v1
Error! Reference source not found.
21 april 2022 1007187 5 van 13
DATUM ONS KENMERK PAGINA
21.
-
Passende mate van openbaarheid: In dat kader moet – tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure – een passende mate van openbaarheid worden verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de selectiecriteria;
-
Uitzondering: Er hoeft geen mededingingsruimte te worden geboden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat op grond van objectieve, toelaatbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. In dat geval moet de overheid zijn voornemen tot verkoop tijdig en vooraf bekend maken op zodanige wijze dat iedereen daarvan kennis kan nemen, waarbij gemotiveerd wordt waarom bij voorbaat vaststaat of kan worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
Hieronder passen wij het Didam-arrest toe op de mogelijke gronduitgifte ten behoeve van de herstructering van de Staatsliedenbuurt. -
Is de Gemeente gehouden om mededingingsruimte te bieden?
22.
Om de beoogde herstructurering van de Staatsliedenbuurt mogelijk te maken, is vereist dat het huidige erfpachtrecht van Woonplus wordt beëindigd althans wordt gewijzigd en er nieuwe grond wordt uitgegeven door de Gemeente. De nieuw te bouwen woningen van Woonplus zijn namelijk deels geprojecteerd op grond die thans niet binnen haar erfpachtrecht valt. Daarnaast zullen er commerciële woningen gerealiseerd worden, waarvoor gronduitgifte aan een marktpartij (ERA en/of Heijmans) vereist is.
23.
Allereerst merken wij op dat hoewel het Didam-arrest betrekking had op de verkoop van grond, wij aannemen dat de door de Hoge Raad geformuleerde mededingingsnorm ook geldt in geval van andere vormen van gronduitgifte. De Hoge Raad baseert deze normen namelijk op het gelijkheidsbeginsel. Op grond van artikel 3:14 BW is het gelijkheidsbeginsel van toepassing op al het privaatrechtelijk handelen van de Gemeente. Het is dus zowel van toepassing op verkoop van grond als op uitgifte in erfpacht. 2
24.
Ter vergelijking wijzen wij op de ‘Factsheet’ van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties naar aanleiding van het Didam-arrest. Hierin wordt het volgende overwogen: “Gelet op deze algemene formulering dient er terdege rekening mee te worden gehouden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiek-private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven. De precieze reikwijdte van het arrest zal zich uiteindelijk moeten uitkristalliseren in de
2
Zie in dit kader het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 28 januari 2022, ECLI:NL:OGEAM:2022:7.
#23561234v1
Error! Reference source not found.
21 april 2022 1007187 6 van 13
DATUM ONS KENMERK PAGINA
jurisprudentie.” 25.
Omdat de grond in de Staatsliedenbuurt zou worden uitgegeven ten behoeve van woningbouw, valt redelijkerwijs te verwachten dat hiervoor meerdere (potentiële) gegadigden zouden zijn. Dat een deel van de gronden bestemd zullen zijn voor sociale woningbouw – die wellicht vanuit zakelijk perspectief minder aantrekkelijk zijn – maakt dit niet anders. Gelet hierop zou de Gemeente in het kader van de (hernieuwde) gronduitgifte in de Staatsliedenbuurt in beginsel gehouden zijn om mededingingsruimte te bieden door middel van het organiseren van een openbare selectieprocedure. Dit zou zowel gelden in geval van verkoop als bij uitgifte in erfpacht.
26.
De vervolgvraag is of de Gemeente in dat geval een beroep zou kunnen doen op de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingsgrond. Hieronder gaan wij in op deze vraag.
-
Kan de Gemeente een beroep doen op de uitzonderingsgrond uit het Didam-arrest?
27.
De Gemeente zou niet verplicht zijn tot het organiseren van een openbare selectieprocedure, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één bepaalde partij voor de uitgifte in aanmerking komt.
28.
Op moment van dit schrijven is er nog weinig (gepubliceerde) rechtspraak waarin de toepassing van deze uitzonderingsgrond aan de orde komt. Wel kan gewezen worden op een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2022.3 Deze zaak heeft betrekking op de uitgifte van een locatie voor een brandstofverkooppunt door de gemeente Nieuwegein. Het vonnis is niet zonder meer richtinggevend maar laat wel zien dat een gemeente beleidsruimte heeft bij het formuleren van criteria die er toe leiden dat sprake is van een serieuze gegadigde, mits het maar gaat om toetsbare, objectieve en redelijke criteria.
29.
In dat kader wijzen wij ook en wederom op ‘Factsheet’ van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.4 Hierin wordt het volgende opgemerkt over situaties waarin er grondslag kan bestaan voor een uitzondering op de mededingingsnorm: “Gedacht kan worden aan de situatie dat gelet op de beoogde beleidsdoelstellingen slechts één ontwikkelplan redelijkerwijs in aanmerking komt. Zo is in beginsel denkbaar dat er slechts één potentiële koper is die voldoet aan bepaalde technische bekwaamheidseisen. Deze eisen zullen op zichzelf steeds objectief, redelijk en toetsbaar moeten zijn. Daarnaast kan worden gedacht aan de situatie dat slechts één gegadigde beschikt over de benodigde (schaarse) vergunning om
3
Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017.
4
Te downloaden via de volgende link:
https://www.woningmarktbeleid.nl/onderwerpen/grondbeleid/documenten/publicaties/2022/01/10/factsheet-uitgifte-van-onroerendezaken-en-het-bieden-van-gelijke-kansen
#23561234v1
Error! Reference source not found.
21 april 2022 1007187 7 van 13
DATUM ONS KENMERK PAGINA
op het uit te geven perceel een onderneming te exploiteren en deze vergunning reeds door middel van een transparante verdeelprocedure is verleend. Ook kunnen bestaande grondposities maken dat slechts één partij als serieuze gegadigde in aanmerking komt, al dan niet in combinatie met een doelmatig gebruik van de grond. In dit verband zou wellicht inspiratie kunnen worden ontleend aan het onteigeningsrecht. In het onteigeningsrecht kan aan een beroep op zelfrealisatie voorbij worden gegaan indien de eigenaar niet in staat of bereid is aan het plan van het bestuursorgaan uitvoering te geven, voor zover dat plan dienstig is aan het algemeen belang. Andere situaties die een beroep op zelfrealisatie in de weg kunnen staan, zijn dat de grondeigenaar niet over voldoende aaneengesloten grond beschikt om de bestemming op doelmatige wijze zelf te kunnen realiseren of als de te onteigenen gronden geen afzonderlijk deel van het uit te voeren project kunnen vormen. Dit vormen naar hun aard objectieve, toetsbare en redelijke criteria om (1) een plan van een gegadigde te beoordelen, of (2) te constateren dat er maar één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de te verkopen onroerende zaak (namelijk de partij die met de te verwerven grond het plan wel kan realiseren). Uiteraard is de bruikbaarheid van deze criteria afhankelijk van de specifieke omstandigheden.” 30.
Daarnaast merken wij op dat de Gemeente in beginsel zelf mag bepalen met welk doel zij gronden in de markt zet (woningbouw, landbouw, natuur, etc.). Dit kan onder meer worden afgeleid uit het feit dat de Hoge Raad in het Didam-arrest overweegt dat overheden beleidsruimte hebben bij het bepalen van criteria aan de hand waarvan een koper wordt geselecteerd. Hoewel de Hoge Raad deze beleidsruimte niet noemt ten aanzien van de criteria op grond waarvan wordt geconcludeerd dat er slechts één serieuze gegadigde is, nemen wij aan dat op dit punt geen verschil is beoogd. De Hoge Raad schrijft immers niet voor welke specifieke criteria er gehanteerd moeten worden. Als overheden hierbij geen beleidsruimte hebben, had dat wel voor de hand gelegen. Bovendien zal het van geval tot geval kunnen verschillen welke criteria toepasbaar zijn. De ruimte die overheden daarbij hebben, wordt in zoverre beperkt dat de criteria objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn.5
31.
Tegen deze achtergrond kan de Gemeente in dit geval concluderen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria alleen Woonplus en de marktpartij(en) met wie zij samenwerkt voor de beoogde gronduitgifte in aanmerking komen. In algemene zin is daarbij van belang dat de Gemeente de gronden zal uitgeven ten behoeve van de gewenste vernieuwing c.q. herstructurering van de wijk, waarbij een betere mix tussen sociale huurwoningen en duurdere (commerciële) woningen wordt gerealiseerd. Gelet op diens grondpositie én haar rol als woningcorporatie in het gebied, zal de Gemeente daarbij in beginsel de medewerking van Woonplus nodig hebben. Vanuit het oogpunt van doelmatigheid en efficiëntie lijken de partijen met wie Woonplus reeds samenwerkt de enige serieuze gegadigden te zijn voor het commerciële deel. Hieronder lichten wij dit toe. Woonplus enige serieuze gegadigde voor sociale woningen
5
Zie ook Rb Midden Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017.
#23561234v1
Error! Reference source not found.
21 april 2022 1007187 8 van 13
DATUM ONS KENMERK PAGINA
32.
Vooropgesteld zij dat de Gemeente zoals gezegd de vrijheid heeft om te bepalen met welk doel zij de gronden in de markt zet. Dit betekent dat de Gemeente de vrijheid heeft om te bepalen dat zij grond in de Staatsliedenbuurt uitgeeft met als doel dat hiermee een verbetering van (de mix van) het woningaanbod en het leefklimaat in de wijk wordt bereikt. Dit geldt temeer nu de Staatsliedenbuurt onderdeel is van Schiedam Nieuwland-Oost, dat in het kader van de regeling voor het Volkshuisvestingsfonds als één van de 16 stedelijke vernieuwingsgebieden is aangewezen waar herstructurering in het belang van de woonkwaliteit en de leefomgeving prioriteit hebben.6 De Gemeente heeft vanuit het Volkshuisvestingsfonds inmiddels ook een bedrag van EUR 11 miljoen gekregen om problemen in de Staatsliedenbuurt aan te pakken.7 Ook in de Woonvisie van de Gemeente is Nieuwland erkend als bij uitstek de wijk waar een groot aantal bewoners aangeeft een verhuiswens te hebben en waar diversiteit van het woningaanbod moet worden uitgebreid.8
33.
Vervolgens is van belang dat Woonplus in het plangebied een dominante grondpositie heeft. Voor de beoogde vernieuwing van de wijk zal een deel van de huidige woningen van Woonplus moeten worden gesloopt. Dit kan worden geïllustreerd met behulp van de volgende afbeeldingen: Huidige situatie:
Beoogde situatie:
6
Zie Bijlage 1 bij de Regeling specifieke uitkering herstructurering volkshuisvesting.
7
https://www.schiedam.nl/nieuws/rijk-investeert-11-miljoen-in-aanpak-staatsliedenbuurt
8
Vindbaar via: https://www.schiedam.nl/a-tot-z/woonvisie
#23561234v1
Error! Reference source not found.
21 april 2022 1007187 9 van 13
DATUM ONS KENMERK PAGINA
34.
Deze grondpositie maakt dat de beoogde herstructurering van de Staatsliedenbuurt niet kan plaatsvinden zonder medewerking van Woonplus, althans niet op een doelmatige wijze. Zij zal immers moeten meewerken aan de sloop van een deel van haar huidige woonbezit in de wijk. In verband daarmee zal zij regelingen moeten treffen voor de huidige huurders, al dan niet ter overbrugging tot de nieuwe sociale huurwoningen gereed zijn. Reeds om deze reden kan worden geconcludeerd dat Woonplus de enige serieuze gegadigde is voor de (nieuwe) gronden die zullen worden uitgegeven ten behoeve van sociale huurwoningen. Een derde partij zal immers niet in de gelegenheid zijn om deze woningen te realiseren, aangezien deze niet beschikt over alle daarvoor benodigde gronden.
35.
Hieraan doet niet af dat de Gemeente op grond van artikel 20 van de akte van vestiging van het erfpachtrecht de mogelijkheid heeft om de erfpacht te beëindigen in het algemeen belang. Hoewel gesteld kan worden dat de Gemeente met behulp van dit recht tot beëindiging de herstructurering van de wijk mogelijk zonder (vrijwillige) medewerking van Woonplus zou kunnen bereiken, zal dit waarschijnlijk een tijdrovend en kostbaar proces zou vormen. Allereerst is de vraag of de beëindiging op deze grond juridisch mogelijk is. Daar komt bij dat de Gemeente Woonplus in dat geval een schadeloosstelling zou moeten betalen op basis van de Onteigeningswet (artikel 21 van de akte). Ervan uitgaande dat het proces waarbij Woonplus vrijwillig meewerkt aan de herstructurering voor de Gemeente minder kosten en tijd met zich brengt, achten wij het goed verdedigbaar dat de Gemeente dit als objectief, toetsbaar en redelijk criterium kan hanteren om te concluderen dat Woonplus de enige serieuze gegadigde is.
36.
Tot slot wijzen wij er nog op dat op (een deel van) de uit te geven gronden opnieuw sociale woningbouw gerealiseerd zal worden. Woonplus heeft op grond van artikel 47 van de Woningwet als wettelijke taak te voorzien in sociale huurwoningen. Woonplus komt op grond van de Woningwet ook in aanmerking voor een compensatie voor de uitoefening van deze taak, zonder dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Die compensatie kan onder meer worden verleend in de vorm van lagere grondprijzen door gemeenten. Daarnaast is van belang dat de Gemeente en Woonplus prestatieafspraken gemaakt. 9 In deze prestatieafspraken wordt onder meer gewezen op de afspraken tussen de Gemeente en Woonplus over de verdeling van rollen, taken en verantwoordelijkheden met betrekking tot het opstellen van een 9
Te vinden via: https://www.woonplus.nl/media/1287/20211214-prestatieafspraken-woonplus-schiedam-2022-2023.pdf
#23561234v1
Error! Reference source not found.
DATUM ONS KENMERK PAGINA
21 april 2022 1007187 10 van 13
gebiedsvisie en een gebiedsexploitatie ten behoeve van de herstructurering van de Staatsliedenbuurt. 37.
38.
Deze omstandigheden leveren naar onze mening – samen met de bestaande grondpositie van Woonplus – een aanvullend argument op voor de conclusie dat Woonplus op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de enige serieuze gegadigde is voor uitgifte van de gronden bestemd voor sociale huurwoningen. ERA en/of Heijmans enige serieuze gegadigde(n) voor de grond voor commerciële woningen In het kader van de herstructurering zullen er naast sociale huurwoningen ook andere woningtypes worden gerealiseerd. Op deze manier moet een betere mix aan woningtypes worden gecreëerd, en daarmee een vitaal woonklimaat in de wijk. Woonplus is in dit kader reeds een samenwerking gestart met de partijen ERA en Heijmans. De vraag is derhalve of geconcludeerd kan worden dat deze partijen op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de enige serieuze gegadigden zijn voor uitgifte van de overige gronden in het plangebied.
39.
Op basis van de ons bekende stukken concluderen wij dat voor in ieder geval een groot deel van de ontwikkeling zal gelden dat deze bij voorkeur integraal zal plaatsvinden. Ter illustratie wederom de volgende afbeelding:
40.