Werkinstructie IND 2023 recht van de Europese Unie

Werkinstructie SUA Aan

Openbaar

Van

Directeuren IND cc DDMB DG IND

Nummer & Titel

WI 2023/3 Het recht van de Europese Unie

Hoofdtaak Relatie met Publicatiedatum

Regulier Vc B10/2 22-02-2023

Geldig vanaf Geldig tot en met

22-02-2023 22-02-2024

Bijlage(n)

Geen

Disclaimer De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) gebruikt werkinstructies om een breder onderwerp toe te lichten voor medewerkers van de IND ter ondersteuning van hun werkzaamheden en met als doel om het beleid op een correcte en eenduidige wijze uit te voeren. Deze instructies zijn nadrukkelijk géén beleidsregels, maar procedurele instructies en zijn dan ook niet bedoeld als vervanging van de bepalingen in de Vreemdelingencirculaire 2000 of de Handleiding Rijkswet op het Nederlanderschap. Er kunnen overigens goede redenen bestaan om in een individueel geval maatwerk te leveren en van een instructie af te wijken.

Voorwoord In deze werkinstructie worden diverse onderwerpen op het gebied van het recht van de Europese Unie behandeld. Zo worden uitgebreid de verblijfsrechten op grond van Richtlijn 2004/38 over het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden 1 besproken. Er wordt ingegaan op afgeleide verblijfsrechten voor familieleden van Unieburgers en Nederlanders op grond van artikel 21 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Hierbij komt ook de Europaroute aan bod. Daarnaast worden het verblijfsrecht op grond van artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 492/2011 2 en de verblijfsrechten van familieleden van dienstenverrichters besproken. Ook Brexit en de gevolgen voor het vrij verkeer worden besproken Deze werkinstructie betreft een update van de vorige versie, WI 2021/17. Met deze werkinstructie komt WI 2021/17 te vervallen. In deze werkinstructie wordt verwezen naar jurisprudentie. De uitspraken zijn te vinden op www.rechtspraak.nl (de zaaknummers die beginnen met ‘ECLI’) of op https://curia.europa.eu/ (de zaaknummers die beginnen met ‘C-’).

1 Voluit genaamd: Richtlijn 2004/38 van het Europees Parlement en van de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, PbEU L 229/35. 2 Voluit genaamd: Verordening (EU) nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, PbEU L 141/1. Artikel 10 Verordening (EU) nr. 492/2011 is de vervanger van artikel 12 Verordening nr. 1612/68.

Pagina 1 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

AFKORTINGENLIJST

ABRvS

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Awb

Algemene wet bestuursrecht

BRP

Basisregistratie Personen

BW

Burgerlijk Wetboek

COM

Europese Commissie

EEG

Europese Economische Gemeenschap

EER

Europese Economische Ruimte

EG

Europese Gemeenschap

EHRM

Europese Hof voor de Rechten van de Mens

EU

Europese Unie

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

HvJ EG

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie

IND

Immigratie- en Naturalisatiedienst

PbEG

Publicatieblad van de Europese Gemeenschap

PbEU

Publicatieblad van de Europese Unie

Pw

Participatiewet

Rb.

Rechtbank

r.o.

rechtsoverweging

Stb.

Staatsblad

Stcrt.

Staatscourant

SZW

(Minister/Ministerie van) Sociale Zaken en Werkgelegenheid

TWV

tewerkstellingsvergunning

UWV

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

Vb

Vreemdelingenbesluit 2000

Vc

Vreemdelingencirculaire 2000

VEU

Verdrag betreffende de Europese Unie

VV

Voorschrift Vreemdelingen 2000

Vw

Vreemdelingenwet 2000

VWEU

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Wwb

Wet werk en bijstand

Pagina 2 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

INHOUDSOPGAVE

1. HET VERBLIJFSRECHT VAN DE UNIEBURGER ........................................................6 1.1 Verschillende fasen van het verblijf .................................................................6 1.2 Verblijf tot drie maanden ...............................................................................6 1.3 Verblijf langer dan drie maanden ....................................................................6 1.3.1 Economisch actieve Unieburgers ...............................................................6 1.3.1.1 Werknemers ........................................................................................6 1.3.1.1.1 Reële en daadwerkelijke arbeid ...........................................................7 1.3.1.1.2 Legale arbeid ....................................................................................9 1.3.1.2 Zelfstandigen .......................................................................................9 1.3.1.3 Werkzoekenden ................................................................................. 11 1.3.2 Economisch inactieve Unieburgers........................................................... 12 1.3.2.1 Middelenvereiste economisch inactieve Unieburgers ............................... 12 1.3.3 Studenten ............................................................................................

14 1.4 De meldplicht ............................................................................................. 14 1.5 De verblijfskaart ......................................................................................... 14 1.5.1 De ingangsdatum van de verblijfskaart .................................................... 14 1.6 Behoud van het verblijfsrecht ....................................................................... 14 1.7 Beëindigen van het verblijfsrecht .................................................................. 15 1.8 EU-recht in andere procedures ..................................................................... 15 2. HET VERBLIJFSRECHT VAN DE FAMILIELEDEN VAN DE UNIEBURGER ..................... 15 2.1 Een afgeleid verblijfsrecht............................................................................ 15 2.2 De kring van gerechtigde familieleden ........................................................... 16 2.2.1 De familieleden ex artikel 8.7 lid 2 Vb...................................................... 16 2.2.1.1 De echtgenoot ................................................................................... 16 2.2.1.2 De geregistreerde partner ................................................................... 17 2.2.1.3 Rechtstreekse bloedverwant in neergaande lijn ......................................

17 2.2.1.4 Rechtstreekse bloedverwant in opgaande lijn ......................................... 17 2.2.2 De familieleden ex artikel 8.7 lid 3 Vb (‘ander familielid’) ........................... 17 2.2.2.1 Het begrip ‘ten laste van’ .................................................................... 18 2.2.2.2 Het begrip ‘land van herkomst’ ............................................................ 19 2.2.2.3 Het begrip ‘inwonen’ ........................................................................... 19 2.2.2.4 Pleegkinderen .................................................................................... 19 2.2.2.5 Pleegkinderen niet zijnde familieleden van de Unieburger ........................ 19 2.2.3 De familieleden ex artikel 8.7 lid 4 Vb...................................................... 21 2.2.3.1 Duurzame relatie ............................................................................... 21 2.3 Verblijf tot drie maanden ............................................................................. 21 2.4 Verblijf langer dan drie maanden .................................................................. 22 2.4.1 Verklaring van inschrijving ..................................................................... 22 2.4.2 Bewijs duurzame relatie ......................................................................... 22 Pagina 3 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

2.4.3 Bewijs minderjarig kind ongehuwde partner ............................................. 22 2.4.4 Sticker ‘verblijfsaantekeningen’............................................................... 23 2.5 Behoud van het verblijfsrecht ....................................................................... 23 2.5.1 Behoud van het verblijfsrecht voor het familielid dat Unieburger is .............. 23 2.5.2 Behoud van het verblijfsrecht voor het familielid dat derdelander is............. 23 2.6 Eindigen en beëindigen van het verblijfsrecht ................................................. 25 3. DUURZAAM VERBLIJF VOOR DE UNIEBURGER EN ZIJN FAMILIELID ....................... 26 3.1 De grondslag voor duurzaam verblijf ............................................................. 26 3.2 De berekening van het duurzaam verblijf ...................................................... 26 3.3 Duurzaam verblijf voor de Unieburger ........................................................... 26 3.3.1 Beroep op de bijstand en opbouw duurzaam verblijf .................................. 27 3.4 Duurzaam verblijf voor de familieleden.......................................................... 28 3.5 Nadere regels met betrekking tot de berekening van het duurzaam verblijf ....... 28 3.5.1 Afwezigheid uit Nederland ......................................................................

28 3.5.2 Detentie of terbeschikkingstelling ............................................................ 28 3.5.3 Uitzonderingen op de vijfjarentermijn ...................................................... 29 3.6 Het verblijfsdocument voor duurzaam verblijf ................................................ 29 3.7 Middelenvereiste ten tijde van duurzaam verblijf ............................................ 29 3.8 Verlies van het duurzaam verblijfsrecht ......................................................... 29 4. HET EINDIGEN EN BEËINDIGEN VAN HET VERBLIJFSRECHT ................................. 30 4.1 Inleiding .................................................................................................... 30 4.2 Belangenafweging ...................................................................................... 30 4.2.1 Duurzaam verblijf ................................................................................. 31 4.3 Toetsing aan artikel 7 Handvest ................................................................... 31 4.4 Toetsing aan artikel 8 EVRM ......................................................................... 32 4.5 Toetsing van het rechtmatig verblijf .............................................................. 32 4.5.1 Nimmer rechtmatig verblijf.....................................................................

32 4.5.2 Het rechtmatig verblijf is van rechtswege geëindigd .................................. 32 4.5.3 Het rechtmatig verblijf wordt beëindigd ................................................... 33 4.5.4 Voortduren rechtmatig verblijf ................................................................ 33 4.6 Beëindiging van het verblijfsrecht op grond van artikel 8.12 lid 1 Vb ................. 33 4.6.1 Beëindiging bij een beroep op de algemene middelen ................................ 33 4.6.1.1 Economisch actieve Unieburgers .......................................................... 33 4.6.1.2 Werkzoekenden en een beroep op bijstand ............................................ 34 4.6.1.3 Economisch inactieve Unieburgers ........................................................ 34 4.6.2 Beëindiging op grond van openbare orde en openbare veiligheid ................. 35 4.6.2.1 De begrippen ‘openbare orde’ en ‘openbare veiligheid’ ............................ 35 4.6.2.2 Beschermingsmaatregelen voor de vreemdeling ..................................... 35 4.6.2.3 Actuele en werkelijke dreiging ............................................................. 36 4.6.2.4 Ernstige redenen van openbare orde en openbare veiligheid .................... 36 4.6.2.5 Dwingende reden van openbare veiligheid ............................................. 36 Pagina 4 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

4.6.2.6 Berekening tienjarig verblijf bij toepassing artikel 8.22 lid 3 Vb ................ 36 4.6.3 Beëindiging op grond van de volksgezondheid .......................................... 37 4.6.4 Beëindiging op grond van rechtsmisbruik en fraude ................................... 37 4.7 Beëindiging en verlies van duurzaam verblijf.................................................. 38 4.8 Rechtsgevolgen .......................................................................................... 38 4.8.1 Tenuitvoerlegging verwijderingsbesluit .................................................... 39 4.9 Vertrektermijnen ........................................................................................ 40 4.10 Inreisverbod............................................................................................. 40 5. DE RECHTEN VAN EEN NEDERLANDER EN ZIJN FAMILIELEDEN ............................. 41 5.1 Geen begunstigden in de zin van Richtlijn 2004/38 ......................................... 41 5.2 Nederlanders die rechten ontlenen aan artikel 21 VWEU (Europa-route) ............ 41 5.2.1 Daadwerkelijk verblijf in een andere lidstaat............................................. 41 5.2.2 Afwezigheid in de gastlidstaat .................................................................

42 5.2.3 Bewijsmiddelen..................................................................................... 42 5.2.4 Terugkeer naar Nederland ...................................................................... 42 5.2.5 Kring van familieleden ........................................................................... 43 5.3 De gevolgen van naturalisatie tot Nederlander ............................................... 43 5.3.1 Mogelijke situaties ................................................................................ 43 5.4 Duurzaam verblijfsrecht .............................................................................. 44 6. VERZORGENDE OUDERS VAN MINDERJARIGE UNIEBURGERS ............................... 45 6.1 Afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 21 VWEU ...................................... 45 6.2 Duurzaam verblijfsrecht .............................................................................. 46 7. SCHOOLGAANDE KINDEREN VAN WERKNEMERS EN HUN VERZORGER(S) .............. 47 7.1 Verblijf op grond van artikel 10 Verordening nr. 492/2011 voor het kind en zijn verzorgende ouder(s) ....................................................................................... 47 7.2 Duurzaam verblijfsrecht in de zin van Richtlijn 2004/38 .................................. 48 8.

VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN .......................................................................... 49 8.1 Het wettelijk kader ..................................................................................... 49 8.2 De dienstenverrichter gaat de grens over ...................................................... 49 8.3 Alleen de dienst gaat de grens over (beroep op het Carpenter-arrest) ............... 49 8.4 De dienstenontvanger gaat de grens over ...................................................... 50 9. GEVOLGEN VAN BREXIT OP HET VRIJ VERKEER .................................................. 52 9.1 Gevolgen van Brexit .................................................................................... 52 9.2 Terugkerende Nederlanders uit het VK en hun familieleden .............................. 52 9.3 Britse grensarbeider.................................................................................... 52 9.3.1 Economische activiteit in Nederland als zelfstandige .................................. 53 9.3.2 Economische activiteit in Nederland als werknemer ................................... 53 9.4 Brexit verblijfsaanvragen na 1 oktober 2022 .................................................. 54

Pagina 5 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

1. HET VERBLIJFSRECHT VAN DE UNIEBURGER 1.1 Verschillende fasen van het verblijf In de richtlijn zijn het uitreisrecht, het inreisrecht en de verschillende fasen van verblijf van de Unieburger en diens familieleden geregeld: het verblijfsrecht voor maximaal drie maanden, het verblijfsrecht voor langer dan drie maanden en het duurzaam verblijfsrecht. Het verblijfsrecht is daarbij aan bepaalde voorwaarden gebonden. Deze verblijfsrechten ontstaan van rechtswege en dienen daarom ex nunc getoetst te worden. Aangezien het verblijfsrecht van rechtswege ontstaat, kan het ook naast andere verblijfsrechten bestaan. 1.2 Verblijf tot drie maanden Iedere Unieburger is vrij om een lidstaat in te reizen en uit te reizen en voor maximaal drie maanden te verblijven op voorwaarde dat hij een geldig identiteitsbewijs (paspoort of identiteitskaart) heeft. 3 Echter, het gastland mag voor de erkenning van het verblijfsrecht van een onderdaan van een andere lidstaat niet verlangen dat die onderdaan een geldig paspoort of een geldige identiteitskaart overlegt, wanneer hij zijn identiteit en nationaliteit ondubbelzinnig met andere middelen kan aantonen. 4 Verblijf tot drie maanden kan enkel geweigerd worden om redenen van openbare orde of openbare veiligheid (artikel 8.8 lid 1 Vb 5). Het weigeren van toegang om deze redenen gebeurt door een ongewenstverklaring (artikel 8.8 lid 1 onder c V).

De vreemdeling kan verzoeken tot opheffing van de ongewenstverklaring. Zie ook artikel 8.22 Vb waarin dit verder is uitgewerkt en paragraaf B10/2.2 Vc. Unieburgers behouden hun verblijfsrecht voor maximaal drie maanden zolang zij geen onredelijke belasting vormen voor het sociale bijstandsstelsel van het gastland. 6 1.3 Verblijf langer dan drie maanden Wil een Unieburger langer dan drie maanden in een andere lidstaat verblijven, dan gelden meer voorwaarden. Er is rechtmatig verblijf als voldaan is aan artikel 8.12 lid1 onder a tot en met c Vb 7 en de Unieburger: Werknemer, zelfstandige of werkzoekende is (oftewel economisch actief is); Voor zichzelf en zijn familieleden beschikt over voldoende middelen van bestaan en over een ziektekostenverzekering (oftewel economisch inactief is); Is ingeschreven als student en beschikt over voldoende middelen van bestaan en over een ziektekostenverzekering. Deze categorieën worden hieronder nader toegelicht. 1.3.1 Economisch actieve Unieburgers Om als economisch actieve Unieburger in de zin van artikel 8.12 lid 1 onder a Vb te kunnen worden aangemerkt, dient de Unieburger in Nederland werknemer, zelfstandige of werkzoekende te zijn. 1.3.1.1 Werknemers Het Werkingsverdrag of de richtlijn geven geen definitie van een werknemer. Het Hof van Justitie heeft wel bepaald dat het om Unierechtelijke begrippen gaat.

De inhoud van het begrip ‘werknemer’ is dus niet afhankelijk van het recht van de lidstaten zelf maar van het Unierecht. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een werknemer (in de zin van artikel 45 VWEU 8) is: iedere onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat Artikel 4 lid 1, artikel 5 lid 1 en artikel 6 lid 1 Richtlijn 2004/38; artikel 8.11 Vb. HvJ EG 17 februari 2005, C-215/03, ECLI:EU:C:2005:95 (Oulane), punten 25 en 26. 5 Implementatie van artikel 27 lid 1 en 2, artikel 29 lid 1 en artikel 32 lid 1 en 2 Richtlijn 2004/38. 6 Artikel 14 lid 1 Richtlijn 2004/38. 7 Implementatie van artikel 7 Richtlijn 2004/38. 8 Vóór het Verdrag van Lissabon was dit artikel 39 EG-Verdrag, daarvóór artikel 48 EEG-Verdrag. 3 4

Pagina 6 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. 9 Er dient dus sprake te zijn van een gezagsverhouding, een prestatie en een tegenprestatie (loon). Het begrip ‘werknemer’ heeft een autonome betekenis en mag niet restrictief worden uitgelegd. 10 Het Hof van Justitie heeft in de jurisprudentie aanwijzingen gegeven over de beoordeling of iemand werknemer is in de zin van het Unierecht. Zo heeft het Hof bepaald dat: er dient sprake te zijn van reële en daadwerkelijke arbeid. Werkzaamheden van zo geringe omvang dat ze louter marginaal en bijkomstig zijn, worden uitgesloten.

11 Zie verder paragraaf 1.3.1.1.1; rekening moet worden gehouden met alle beroepswerkzaamheden die de vreemdeling op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst heeft verricht, maar niet met die welke hij elders in de Europese Unie heeft verricht 12; het er niet toe doet of er een formeel arbeidscontract is 13; de aard van de rechtsbetrekking tussen werknemer en werkgever niet bepalend is voor de erkenning als werknemer 14 Dus ook een stagiaire kan werknemer zijn, of iemand die arbeid in deeltijd verricht 15; de herkomst van de middelen waaruit het loon wordt betaald niet van belang is; het loon van de vreemdeling mag worden betaald uit de openbare kas 16; indien de inkomsten uit arbeid onder het bestaansminimum liggen deze aangevuld mogen worden met andere wettige bestaansmiddelen, eventueel betaald uit de openbare kas van de gastlidstaat (zoals bij een bijstandsuitkering) 17; de beloning kan in natura zijn 18; informatie over het gedrag van de vreemdeling vóór en na de periode van tewerkstelling irrelevant is voor de vaststelling of iemand werknemer is; 19 een directeur van een vennootschap (DGA), waarvan hij enig aandeelhouder is, oefent zijn werkzaamheid niet uit in het kader van een positie van ondergeschiktheid.

Hij moet daarom volgens het Hof niet worden aangemerkt als ‘werknemer’ (in de zin van artikel 45 VWEU), maar als een persoon die een werkzaamheid anders dan in loondienst uitoefent (in de zin van artikel 49 van het VWEU). 20 Dat zo’n directeur in loondienst is bij de vennootschap en uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt dat hij in aanmerking komt voor loonheffingskorting leidt niet tot een andere conclusie. 21 1.3.1.1.1 Reële en daadwerkelijke arbeid Het Hof geeft geen minimumnormen voor het begrip 'reële en daadwerkelijke arbeid'. Het Hof laat het aan de nationale rechter over om te oordelen over de feiten en omstandigheden die de arbeidsverhouding kenmerken om vast te stellen of de verrichte arbeid in loondienst reëel en daadwerkelijk is en de vreemdeling dus werknemer is. Van reële en daadwerkelijke arbeid is in ieder geval sprake als de inkomsten uit arbeid meer bedragen dan 50% van de toepasselijke bijstandsnorm 22 of als de Unieburger ten minste 40% van de gebruikelijke volledige arbeidstijd werkt (B10/2.2 Vc). Dit betekent O.a. HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie-Blum), punt 17. O.a. HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie-Blum), punt 16; HvJ EG 7 september 2004, C-456/02, ECLI:EU:C:2004:488 (Trojani), punt 15. 11 HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81, ECLI:EU:C:1982:105 (Levin), punt 17.

12 HvJ EG 26 februari 1992, C-357/89, ECLI:EU:C:1992:87, (Raulin), punt 19. 13 HvJ EG 5 oktober 1988, C-196/87, ECLI:EU:C:1988:475 (Steymann), punt 14. 14 HvJ EG 26 februari 1992, C-357/89 , ECLI:EU:C:1992:87 (Raulin), punten 10 en 11. 15 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie-Blum), punt 18. 16 HvJ EG 26 november 1998, C-1/97, ECLI:EU:C1998:568 (Birden), punt 28. 17 HvJ EG 3 juni 1986, C-139/85, ECLI:EU:C:1986:223 (Kempf), punt 14. 18 HvJ EG 5 oktober 1988, C-196/87, ECLI:EU:C:1988:475 (Steymann), punt 14. 19 HvJ EG 6 november 2003, C-413/01, ECLI:EU:C:2003:600 (Ninni-Orasche), punt 28. 20 HvJ EG 27 juni 1996, C-107/94, ECLI:EU:C:1996:251 (Asscher), punt 26. 21 ABRvS 6 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:858, r.o. 3.2. 22 Bij een jongmeerderjarige Unieburger (18 tot 21 jaar) die arbeid verricht is de toepasselijke bijstandsnorm: de norm ‘jonger dan 21 jaar’. 9

10

Pagina 7 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

dat ook in gevallen waarin niet wordt voldaan aan deze ’40-50-regel’ sprake kan zijn van reële en daadwerkelijke arbeid. Er zal steeds een algehele beoordeling van de arbeidsrelatie moeten worden gemaakt. Omstandigheden waar in ieder geval rekening mee gehouden dient te worden zijn: Wordt voldaan aan de drie voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsverhouding: gezagsverhouding, prestatie (in de vorm van verrichtte arbeid) en tegenprestatie (in de vorm van loon)? Is van een van deze criteria geen sprake, dan vertoont de arbeidsverhouding niet de vereiste hoofdkenmerken van een arbeidsverhouding in loondienst. 23 De Unieburger kan dan niet worden aangemerkt als werknemer. Wordt er wel voldaan aan de drie voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsverhouding dan dient vervolgens bekeken te worden of de verrichte arbeid reële en daadwerkelijke arbeid is. In geval wordt voldaan aan de ’40-50-regel’ is er sowieso sprake van reële en daadwerkelijke arbeid. Als er sprake is van een laag arbeidsloon of van een gering aantal arbeidsuren (en daarmee niet wordt voldaan aan de ’40-50-regel’) zijn dat aanwijzingen dat de verrichte arbeid slechts marginaal en bijkomstig is. Dit neemt echter niet weg dat, na een algehele beoordeling, de arbeid toch als reëel en daadwerkelijk kan worden beschouwd.

Want, bij de algehele beoordeling van de arbeidsverhouding dient niet alleen rekening te worden gehouden met de arbeidsduur en de hoogte van de beloning, maar ook met andere factoren zoals het recht op een aantal doorbetaalde vakantiedagen, het behoud van salaris bij ziekte, het feit dat op het contract de geldende CAO van toepassing is en de (al dan niet beperkte) duur van de arbeidsverhouding. Deze factoren kunnen een aanwijzing vormen dat de beroepsactiviteit toch reëel en daadwerkelijk is. Deze criteria komen uit het arrest van Hava Genc 24.

-

Let op, deze criteria vormen geen minimumnorm. Ze zijn enkel een indicatie dat er – ondanks het gering aantal uren en de geringe beloning - sprake zou kunnen zijn van reële en daadwerkelijke arbeid. Andere omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het reële en daadwerkelijke karakter van de arbeid zijn het onregelmatige karakter en de beperkte duur van de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden bij een oproepcontract. De omstandigheid dat de vreemdeling in een arbeidsverhouding slechts een zeer gering aantal uren heeft gewerkt, kan een aanwijzing vormen dat de verrichte arbeid slechts marginaal en bijkomstig is. 25 Ook kunnen werkzaamheden niet als reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde worden beschouwd, wanneer zij enkel een middel zijn ter revalidatie of wederopneming van de vreemdeling in het arbeidsproces 26 en de vreemdeling bovendien niet geselecteerd is op basis van geschiktheid voor het werk maar de werkzaamheden op zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid zijn afgestemd. 27 Daarnaast kan onderzocht worden of de prestaties die men daadwerkelijk verricht, kunnen worden aangemerkt als prestaties die normaliter op de arbeidsmarkt worden verricht. 28

23 Vergelijk HvJ EU 21 februari 2013, C-46/12, ECLI:EU:C:2013:97 (L.N.), punten 40 en 45; HvJ EU 10 september 2014, C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185 (Iraklis Haralambidis), punten 28-29. 24 HvJ EU 4 februari 2010, C-14/09, ECLI:EU:C:2010:57 (Genc), punten 27 en 28. Genc was bijna 4 jaar in dienst, had recht op 28 doorbetaalde vakantiedagen en behoud van salaris bij ziekte en op haar contract was een cao van toepassing. 25 HvJ EG 26 februari 1992, C-357/89 , ECLI:EU:C:1992:87 (Raulin), punt 14. 26 HvJ EG 31 mei 1989, C-344/87, ECLI:EU:C:1989:226 (Bettray), punt 17. 27 HvJ EG 26 november 1998, C-1/97, ECLI:EU:C1998:568 (Birden), punt 30. 28 HvJ EG 7 september 2004, C-456/02, ECLI:EU:C:2004:488 (Trojani), punt 24.

Pagina 8 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

Als de conclusie is dat er geen sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid, maar van werkzaamheden van zo’n geringe omvang dat ze louter marginaal en bijkomstig zijn, dan kan de Unieburger niet worden aangemerkt als werknemer in de zin van het Unierecht. Bij de beoordeling van de arbeidsrelatie dient individueel maatwerk op basis van de specifieke omstandigheden plaats te vinden. De omstandigheden kunnen zeer divers zijn, zo blijkt ook uit de (casuïstische) jurisprudentie van het Hof van Justitie. 1.3.1.1.2 Legale arbeid In beginsel kan een arbeid verrichtende Unieburger niet worden aangemerkt als economisch actieve indien hij niet behoort tot de legale arbeidsmarkt omdat niet alle wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften in acht zijn genomen. Bijgevolg geniet die Unieburger geen rechtmatig verblijf op grond van artikel 8.12 lid 1 onder a Vb. In geval de werkgever buiten de vreemdeling om de dienstbetrekking niet bij de relevante instanties, zoals de Belastingdienst en het UWV, heeft gemeld en om die reden door de werkgever geen fiscale loonaangifte en afdracht van sociale premies heeft plaatsgevonden, betekent dat niet dat er daarom geen sprake is van legale arbeid. 29 Zwart werk is geen legale arbeid. De uit zwart werk verkregen middelen zijn daarom niet op rechtmatige wijze verkregen en kunnen dus niet gelden als middelen van bestaan.

30 1.3.1.2 Zelfstandigen Er is volgens het Hof van Justitie sprake van arbeid als zelfstandige als de vreemdeling de arbeid verricht: 1) Zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, 2) Onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en 3) Tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt uitbetaald. 31 Indien de vreemdeling zegt zelfstandige te zijn onder het gezag van een ander werkt die bepaalt wat moet worden gedaan en/of de betaling door de ander plaatsvindt die de beloning vaststelt, zijn dit aanwijzingen dat geen sprake is van arbeid als zelfstandige, maar van arbeid in loondienst. 32 Daarbij is niet van belang hoe zij hun rechtsbetrekking hebben ingericht of noemen. Er zal altijd feitelijk moeten worden beoordeeld of sprake is van een verhouding van ondergeschiktheid. De wijze waarop een verhouding van de natuurlijk persoon tot de vennootschap belastingtechnisch gezien wordt beschouwd, kan daarbij worden betrokken, maar is evenmin van doorslaggevende betekenis.

33 Het verblijf in Nederland als zelfstandige wordt aangetoond door het overleggen van een bewijs van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel én bewijs waaruit blijkt dat de Unieburger in Nederland reële en daadwerkelijke arbeid verricht, zoals een daartoe strekkende balans, winst- of verliesrekening, maandelijkse opgaven van bedrijfsresultaten of een verklaring of prognose, opgesteld door een accountant of 29 Zie ABRvS 10 juni 2016, ECLI:NL:RVS: 2016:1554, r.o. 3.1. In die zaak overwoog de Afdeling dat de (Turkse) vreemdeling tot de legale arbeidsmarkt behoorde nu hij werk had verricht terwijl hij in het bezit was van een verblijfsvergunning regulier voor arbeid in loondienst bij die werkgever en er een TWV was, geldig voor die arbeid. Dat hij niet was aangemeld en dat er geen premies en belastingen waren afgedragen, kon volgens de Afdeling niet aan hem worden tegengeworpen. Nu de begrippen ‘werknemer’ en ‘legale arbeid’ Unierechtelijke begrippen betreffen, zijn de overwegingen in dat kader in Turkse zaken tevens van toepassing op zaken van Unieburgers. 30 Zie ABRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3170, r.o. 4.2. 31 HvJ EG 20 november 2001, C-268/99, ECLI:EU:C:2001:616 (Jany e.a.), punt 70. 32 Zie ook HvJ EG 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, ECLI:EU:C:2005:775 (Nadin en Durré), punt 31.

33 Zie ook HvJ EG 18 oktober 2007, C-355/06, ECLI:EU:C:2007:615 (Van der Steen). Dit arrest geeft bovendien handige handvatten voor de beoordeling van die ondergeschiktheid.

Pagina 9 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

financieel adviseur. 34 De bewijsstukken die worden overgelegd ter onderbouwing van de inkomsten moeten zijn gecontroleerd door een daartoe bevoegde onafhankelijke externe deskundige (zoals een registeraccountant, een accountant, een boekhouder of een financieel adviseur). Ook zelfstandigen dienen aantoonbaar reële en daadwerkelijke arbeid te verrichten. Ook hier geldt dat er in ieder geval sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid als de inkomsten uit arbeid meer bedragen dan 50% van de toepasselijke bijstandsnorm of als de Unieburger ten minste 40% van de gebruikelijke volledige arbeidstijd werkt. 35 Meer specifiek houdt dit het volgende in: Het verzamelinkomen dat volgt uit de belastingaangifte en definitieve aanslag inkomstenbelasting behorend bij het bedrijf voorafgaande aan het moment van beoordeling bedraagt meer dan 50% van de toepasselijke bijstandsnorm. Als peilperiode wordt een periode van drie kalendermaanden voorafgaand aan het moment van beoordeling gehanteerd. Het gemiddelde van het financiële resultaat van deze drie maanden dient meer dan 50% van de toepasselijke bijstandsnorm te bedragen. In geval het bedrijf uit meerdere maten, vennoten of firmanten bestaat, moet de Unieburger een verklaring overleggen waaruit blijkt wat zijn winstaandeel is. De Unieburger werkt tenminste 40% van de gebruikelijke volledige arbeidstijd.

Daarbij moet uit door de Unieburger overgelegde informatie blijken dat de gewerkte uren tot economische activiteit (zoals bedrijfsopbrengsten, inkomsten of omzet) hebben geleid en dat geen sprake is van louter marginale en bijkomstige economische activiteit. Bij de toetsing wordt ervan uitgegaan dat de gebruikelijke volledige arbeidstijd 36 uren per week bedraagt, tenzij de Unieburger aannemelijk maakt dat in de beroepsgroep waarin wordt gewerkt een andere gebruikelijke volledige arbeidstijd geldt. Ook hier geldt dat, omdat het Hof geen minimumnorm geeft voor reële en daadwerkelijke arbeid als zelfstandige, in iedere zaak afzonderlijk beoordeeld dient te worden of hiervan sprake is dan wel sprake is van werkzaamheden van zo geringe omvang dat ze louter marginaal en bijkomstig zijn. Bij die beoordeling kunnen de hierna opgesomde aspecten worden betrokken.

Het betreft een opsomming van mogelijke omstandigheden: Hoe presenteert de Unieburger zich naar buiten? Maakt hij reclame, doet hij acquisities, probeert hij opdrachten te verwerven? Streeft de Unieburger continuïteit van de onderneming na? Is sprake van afgeronde opdrachten, zijn er offertes uitgebracht, is er een omzet- en liquiditeitsprognose overgelegd, is er geen sprake van een uitgesproken faillissement? Waar bestaat de werkweek uit? Is er sprake van bedrijfsvoering? Welke activiteiten worden verricht en welke tijd wordt er aan het bedrijf besteed? Zijn er opdrachtgevers of klanten? Zijn er overeenkomsten van de opdracht? Worden er goederen en diensten geleverd tegen een, meer dan symbolische, vergoeding? Is sprake van investeringen of langlopende verplichtingen (bijvoorbeeld huurcontracten, materiaal, personeel) als ondernemer? Wordt er belasting afgedragen? Startende zelfstandige (start-up) Wanneer de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel minder dan zes maanden geleden heeft plaatsgevonden, kan de zelfstandige aangemerkt worden als startende zelfstandige. Startende zelfstandigen kunnen (nog) niet aantonen dat hun economische activiteit niet louter marginaal of bijkomstig van aard is. Om als zelfstandige te kunnen worden aangemerkt moeten zij bewijzen dat zij bedrijfsactiviteiten aan het opstarten zijn.

Dit kunnen zij aantonen door onder meer het 34 35

Zie artikel 7.2a lid 1 onder c VV. Zie verder ook paragraaf 1.4 van deze werkinstructie. Zie paragraaf B10/2/2 Vc. Pagina 10 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

overleggen van een ondernemingsplan, een door een accountant of financieel adviseur opgestelde omzet- en liquiditeitsprognose, een openingsbalans, afschriften van uitgebrachte offertes (ter verkrijging van opdrachten), eventueel al gesloten overeenkomsten van opdracht, of andere bewijzen (zie verder paragraaf B6/4.5 Vc). 1.3.1.3 Werkzoekenden Er kunnen twee soorten werkzoekenden worden onderscheiden: 1. De Unieburger die Nederland is ingereisd om werk te zoeken en kan bewijzen dat hij werk zoekt (en een reële kans op werk heeft) Het vrij verkeer van werknemers impliceert dat onderdanen van de lidstaten het recht hebben om zich op het grondgebied van andere lidstaten vrij te verplaatsen en daar te verblijven om werk te zoeken. 36 Het recht om werk te zoeken in een lidstaat staat los van het recht dat Unieburgers hebben om op grond van het recht drie maanden in de gastlidstaat te verblijven. 37 Artikel 8.11 Vb is namelijk zonder onderscheid van toepassing op alle Unieburgers, ongeacht het doel waarmee die burgers binnenkomen. Dat betekent dat in die eerste drie maanden geen andere voorwaarde kan worden gesteld dan de verplichting om in het bezit te zijn van een geldig identiteitsbewijs.

38 Zodra de Unieburger heeft besloten om zich in de gastlidstaat als werkzoekende in te schrijven bij het UWV, is het gastland gehouden een redelijke termijn toe te kennen voor het vinden van werk. Het kan zo zijn dat deze redelijke termijn overlapt met de vrije termijn van drie maanden, maar de redelijke termijn kan ook na de vrije termijn ingaan. In het geval de Unieburger zich gedurende de vrije termijn van drie maanden inschrijft als werkzoekende, wordt niet gehandhaafd of hij daadwerkelijk werk zoekt totdat de vrije termijn van drie maanden is verstreken. Het doel van de redelijke termijn is om de werkzoekende in staat te stellen kennis te nemen van vacatures die bij hem passen en het nodige te doen om te worden aangesteld. De redelijke termijn is zes maanden. Het gastland kan gedurende die zes maanden de werkzoekende verplichten werk te zoeken. Hierbij geldt een vrij coulante en ruime uitleg van ‘werk zoeken’. 39 Het gastland kan niet van de Unieburger eisen dat hij gedurende deze termijn aantoont dat hij een reële kans maakt te worden aangesteld. Na afloop van de zes maanden termijn kan worden beoordeeld of de Unieburger nog steeds werk zoekt én een reële kans maakt te worden aangesteld.

In dit verband moeten alle relevante gegevens in onderlinge samenhang worden bezien, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat de werkzoekende zich heeft ingeschreven bij het UWV, dat hij zich regelmatig meldt bij potentiële werkgevers en hun sollicitatiebrieven stuurt of naar sollicitatiegesprekken gaat. Bij deze beoordelingen moet rekening worden gehouden met de situatie op de nationale arbeidsmarkt in de sector die overeenkomt met de persoonlijke kwalificaties van de werkzoekende. Het feit dat de werkzoekende werkaanbiedingen heeft geweigerd die niet bij zijn beroepskwalificaties passen, kan niet worden gezien als reden dat hij niet aan de voorwaarden van artikel 8.12 lid 1 onder a Vb voldoet. 40 2. De werknemer die na minder dan één jaar gewerkt te hebben onvrijwillig werkloos wordt en als werkzoekende staat ingeschreven De Unieburger behoudt ten minste zes maanden de status van werknemer en heeft gedurende die periode recht op een bijstandsuitkering op grond van artikel 8.12 lid 2 36 Artikel 8.12 lid 1 onder a Vb is, voor wat betreft het gedeelte over de werkzoekende, de implementatie van artikel 14 lid 4 onder b Richtlijn 2004/38. 37 HvJ EU 17 december 2020, C-710/19, ECLI:EU:C:2020:1037 38 HvJ EU 17 december 2020, C-710/19, ECLI:EU:C:2020:1037, punt 35 39 HvJ EU 17 december 2020, C-710/19, ECLI:EU:C:2020:1037, punt 40.

40 HvJ EU 17 december 2020, C-710/19, ECLI:EU:C:2020:1037, punt 44-47.

Pagina 11 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

onder c Vb. 41 In geval de Unieburger hier niet meer aan voldoet, kan een verblijfsrecht op grond van artikel 8.12 lid 1 onder a Vb bestaan, indien de vreemdeling kan bewijzen dat hij nog immer werk zoekt en een reële kans maakt werk te vinden. 42 1.3.2 Economisch inactieve Unieburgers De Unieburger die voor zichzelf en zijn familieleden beschikt over voldoende middelen van bestaan en over een verzekering die de ziektekosten in Nederland volledig dekt, kan worden aangemerkt als economisch inactieve Unieburger. 43 De controle op het hebben van een ziektekostenverzekering ligt bij Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: Ministerie van VWS). Het middelenvereiste wordt gesteld om te voorkomen dat Unieburgers tijdens het verblijf ten laste komen van het stelsel van sociale bijstand van het gastland. Om die reden kunnen de middelen uit een bijstandsuitkering van de Nederlandse partner niet worden gebruikt als bron voor een economisch inactieve Unieburger. Immers, er wordt dan indirect een beroep gedaan op de algemene middelen. Een Unieburger die niet over voldoende bestaansmiddelen beschikt kan aan de richtlijn niet het recht ontlenen op het grondgebied van een lidstaat te verblijven waarvan hij geen onderdaan is.

44 1.3.2.1 Middelenvereiste economisch inactieve Unieburgers Als de Unieburger zich wil inschrijving als economisch inactieve in de vreemdelingenadministratie moet aan het middelenvereiste worden voldaan. Indien zijn derdelands familieleden zich op een later moment bij hem willen voegen, en een aanvraag indienen om toetsing aan het Unierecht, moet opnieuw aan het middelenvereiste worden getoetst. Aangetoond dient dan te worden dat de Unieburger over voldoende middelen van bestaan beschikt voor hemzelf én zijn familieleden. Daarbij maakt het niet uit of de Unieburger ten tijde van zijn registratie wel of geen familieleden had. Uitkeringen waaraan geen premiebetaling door de ontvanger ervan vooraf is gegaan, kunnen niet worden aangemerkt als een inkomen bedoeld in artikel 3.74 lid 1 onder a Vb en niet worden betrokken in de beoordeling of een economisch inactieve Unieburger beschikt over voldoende middelen van bestaan. 45 Zie verder over uitkeringen paragraaf 4.6.1 van deze werkinstructie. Economisch inactieve Unieburger met regelmatige inkomsten Voldoende middelen van bestaan in dit verband is in ieder geval een inkomen ter hoogte van het normbedrag dat in artikel 3.74 Vb voor de desbetreffende categorie is vastgesteld. 46 Indien over het relevante normbedrag wordt beschikt, zal de Unieburger in ieder geval moeten worden aangemerkt als economisch inactief.

Heeft de Unieburger minder middelen tot zijn beschikking, dan leidt dit niet automatisch tot de conclusie dat hij geen economisch inactieve Unieburger is. Het normbedrag is namelijk geen minimumnorm.

HvJ EG 4 juni 2009, C-22/08 en C-23/08, ECLI:EU:C:2009:344 (Vatsouras en Koupantze), punt 32. Bij verblijf op grond van artikel 8.12 lid 1 onder a Vb bestaat geen recht op een bijstandsuitkering. 42 HvJ EG 26 april 1991, C-292/89, ECLI:EU:C:1991:80 (Antonissen), punt 21. 43 Artikel 8.12 lid 1 onder b Vb. 44 HvJ EG 7 september 2004, C-456/02, ECLI:EU:C:2004:488 (Trojani), punt 36. 45 Voorbeelden van uitkeringen uit de publieke middelen waarvoor geen premies zijn afgedragen zijn: uitkeringen op basis van de Wajong, Toeslagenwet, Participatiewet. Ook inkomsten uit de Wet studiefinanciering 2000 en de kinderbijslag worden betaald uit de publieke middelen. 46 Artikel 8.12 lid 3 Vb. De toepasselijke norm wordt vastgesteld aan de hand van het minimumloon voor personen van 23 jaar of ouder, met inbegrip van het vakantiegeld. De normbedragen worden ieder jaar op 1 januari en 1 juli door de Minister van SZW herzien en gepubliceerd in de Staatscourant. De normbedragen worden neergelegd in IND-werkinstructies die openbaar zijn. 41

Pagina 12 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

Voor de vaststelling of de Unieburger over voldoende middelen van bestaan voor zichzelf en zijn familieleden beschikt, volstaat het dat die middelen de Unieburger ter beschikking staan. De herkomst van de middelen doet niet ter zake. 47 Deze middelen mogen dus ook afkomstig zijn van het derdelands familielid. Het enkele feit dat zijn derdelands familielid inkomsten uit arbeid in het gastland heeft verworven, voordat is vastgesteld of een Unieburger rechtmatig verblijf heeft, maakt niet dat deze inkomsten reeds daarom niet rechtmatig zijn. Daarbij geldt dat de staatssecretaris de mogelijkheid heeft om het bestaan van de middelen, de rechtmatigheid ervan, alsook het bedrag en de beschikbaarheid ervan te verifiëren. 48 Indien niet wordt voldaan aan het normbedrag zal rekening moeten worden gehouden met alle persoonlijke omstandigheden van de Unieburger. Daarbij mogen de bewijsmiddelen niet worden beperkt. Deze persoonlijke omstandigheden kunnen ertoe nopen dat de bestaansmiddelen - ondanks het feit dat niet wordt voldaan aan het relevante normbedrag - toch als toereikend moeten worden beschouwd.

49 Als de inkomsten of het vermogen van de economisch inactieve Unieburger onder het normbedrag liggen, zal moeten worden beoordeeld of de ter beschikking staande beperkte middelen in het individuele geval toch voldoende zijn om in het levensonderhoud te voorzien omdat tegenover lage inkomsten of vermogen structureel lage uitgaven staan. Voor die beoordeling dient inzicht te worden verkregen in de inkomsten en/of het vermogen en het (te verwachten) uitgavenpatroon van de Unieburger. Het is aan de Unieburger om te bewijzen dat er sprake is van voldoende middelen van bestaan om te voorkomen dat een beroep wordt gedaan op de openbare kas. Economisch inactieve Unieburger zonder regelmatige inkomsten In geval er geen sprake is van regelmatige inkomsten maar van een banksaldo dat minstens twaalf keer het maandelijks normbedrag bedraagt, gerekend vanaf het moment van indienen van de aanvraag, wordt de economisch inactieve Unieburger geacht over voldoende middelen van bestaan te beschikken.

Wordt er niet voldaan aan het normbedrag en de beschikbare inkomsten of het banksaldo liggen beneden het normbedrag, dan wordt aan de hand van de persoonlijke omstandigheden beoordeeld of het aannemelijk is dat de Unieburger en diens familielid, toch gedurende ten minste twaalf maanden - gerekend vanaf de indiening van de aanvraag - in hun levensonderhoud (en dat van hun eventuele gezinsleden) kunnen voorzien. Voor die beoordeling dienen zowel de inkomsten en/of het banksaldo als het uitgavenpatroon van de Unieburger en diens familielid door de Unieburger in kaart te worden gebracht. Voor wat betreft het uitgavenpatroon worden uitgaven inzake het levensonderhoud bezien zoals onder meer huur, gas, water, licht, verzekeringen en boodschappen. Hierbij dienen de bijzondere omstandigheden te worden betrokken die er voor zorgen dat de uitgaven structureel lager liggen dan verwacht mag worden, zoals het gratis inwonen bij iemand anders of het aantoonbaar door anderen in het dagelijks levensonderhoud worden voorzien. De omstandigheid dat de Unieburger of diens familielid geen beroep op de openbare kas heeft gedaan, leidt niet automatisch tot de conclusie dat er blijkbaar steeds is beschikt over voldoende middelen van bestaan.

Als de Unieburger aantoont over (aanzienlijk) minder middelen van bestaan te beschikken dan het normbedrag, dient de omstandigheid dat er geen beroep op de openbare kas is gedaan te worden meegewogen in de beoordeling. In het geval de inkomsten en/of het vermogen en de uitgaven elkaar niet bij benadering dekken omdat de uitgaven beduidend hoger zijn, is HvJ EU 16 juli 2015, C-218/14, ECLI:EU:C:2015:476 (Singh), punt 74. ABRvS 13 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1628; ABRvS 13 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1629. 49 Dit vloeit voort uit artikel 8 lid 4 Richtlijn 2004/38. Zie ook de drie uitspraken van de Afdeling hierover van dezelfde datum: ABRvS 25 juli 2019 ECLI:NL:RVS:2019:2504, 201806272/1/V3; ECLI:NL:RVS:2019:2502, 201704060/1/V3; ECLI:NL:RVS:2019:2503, 201706801/1/V3. 47 48

Pagina 13 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

er geen ruimte om de middelen toch voldoende te achten omdat nimmer een beroep op de openbare kas is gedaan. 1.3.3 Studenten Voor studenten geldt dat zij moeten zijn ingeschreven voor een opleiding die is opgenomen in het Centraal register opleidingen hoger onderwijs of in het Centraal register beroepsopleidingen, om als hoofdbezigheid een studie of beroepsopleiding te volgen. Ook moeten zij beschikken over een verzekering die de ziektekosten in Nederland volledig dekt en moeten zij met een verklaring of een gelijkwaardig middel naar keuze de zekerheid verschaffen dat zij beschikken over voldoende middelen van bestaan voor zichzelf en hun familieleden. 50 Ook hier geldt dat de controle op het hebben van een ziektekostenverzekering ligt bij het Ministerie van VWS. In paragraaf B10/2.2 Vc staat toegelicht wat de IND verstaat onder ‘beroepsopleiding’. 1.4 De meldplicht Als de Unieburger als economisch actieve, economisch inactieve of als student in aangemerkt kan worden, ontstaat het verblijfsrecht van rechtswege. De Unieburger heeft geen (constitutieve) verblijfsvergunning nodig. De Unieburger kan zich aanmelden voor inschrijving in de vreemdelingenadministratie. Wanneer derdelands familieleden van de Unieburgers een aanvraag EU toetsing indienen, wordt de Unieburger ambtshalve ingeschreven als is voldaan aan de voorwaarden.

Immers, bij de aanvraag van het derdelands familielid moet een verklaring van inschrijving van de hoofdpersoon (de Unieburger) worden overgelegd. 51 1.5 De verblijfskaart Het EU-verblijfsdocument heeft een louter declaratoire werking. Declaratoir wil zeggen dat het slechts dient ten bewijze van een, eventueel al eerder, van rechtswege verkregen (verblijfs)recht. Voor afgifte dient de vreemdeling dan ook in Nederland te zijn, omdat behoudens het recht om tijdelijk afwezig te zijn van het grondgebied van de lidstaat, het verblijfsrecht alleen bestaat op het moment dat de vreemdeling/Unieburger zich in de gastlidstaat bevindt. 1.5.1 De ingangsdatum van de verblijfskaart Bij een declaratoir document is het bepalen van het exacte moment waarop het verblijfsrecht ontstaat van ondergeschikt belang. De geldigheidsduur van het verblijfsdocument vangt aan vanaf de datum van afgifte (artikel 11 lid 1 Richtlijn 2004/38). Er wordt geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat het verblijfsrecht al eerder is ontstaan, omdat de verblijfskaart enkel een reeds bestaand recht bevestigt dat van rechtswege is ontstaan. De ingangsdatum van het verblijfsdocument staat dan ook niet gelijk aan de ingangsdatum van het verblijfsrecht. De werkwijze is dat als ingangsdatum de datum van de beschikking wordt gehanteerd.

Het is mogelijk dat het rechtmatig verblijf op een eerder moment is ontstaan dan de ingangsdatum van het verblijfsdocument. Maar in wetgeving is niet voorzien in een bevoegdheid om de ingangsdatum van het rechtmatig verblijf van een vreemdeling op grond van het Unierecht vast te stellen. De beslissing omtrent de afgifte van een EUverblijfsdocument kan daarom niet mede betrekking hebben op die ingangsdatum omdat de wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. 52 1.6 Behoud van het verblijfsrecht Het rechtmatig verblijf eindigt niet zolang de Unieburger werknemer of zelfstandige is, of naar Nederland is gekomen om werk te zoeken en kan bewijzen dat hij nog steeds Artikel 8.12 lid 1 onder c Vb. Zie artikel 8.13 lid 3 onder b Vb. 52 Zie ABRvS 21 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP5947, r.o. 2.3. en ABRvS 28 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1145, r.o. 8.3 en 8.4. 50 51

Pagina 14 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

werk zoekt en een reële kans op werk heeft (artikel 8.16 Vb 53). In specifieke gevallen mag onderzocht worden of aan de voorwaarden wordt voldaan. De richtlijn belet niet dat lidstaten een individueel geval onderzoeken wanneer er een gegrond vermoeden van misbruik bestaat. 54 Het onderzoek mag niet stelselmatig geschieden. In geval het onderzoek plaatsvindt op grond van een of meer indiciatoren die een combinatie zijn van op de persoon toegespitste omstandigheden is er geen sprake van een systematische controle. 55 Zodra de Unieburger niet meer voldoet aan de voorwaarden eindigt niet in alle gevallen het rechtmatige verblijf. Dit is in geval van tijdelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval, in geval van onvrijwillige werkloosheid wanneer aan de vermelde voorwaarden wordt voldaan en in geval de vreemdeling een beroepsopleiding gaat volgen die (behalve als er sprake is van onvrijwillige werkloosheid) verband houdt met de voorafgaande beroepsactiviteit. 56 Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een vrouw die ophoudt met werken of met het zoeken van werk wegens de fysieke ongemakken die zij ondervindt in een gevorderd stadium van de zwangerschap en in de periode onmiddellijk na de bevalling, haar status van ‘werknemer’ behoudt, mits zij binnen een redelijke termijn na de geboorte van haar kind haar werk weer opneemt of een nieuwe baan vindt.

57 Dit geldt ook voor een vrouw die arbeid als zelfstandige verricht. 58 Na vijf jaar rechtmatig verblijf kan een duurzaam verblijfsrecht zijn ontstaan. Het duurzaam verblijfsrecht wordt verder besproken in hoofdstuk 3. 1.7 Beëindigen van het verblijfsrecht Indien de Unieburger niet langer voldoet aan de voorwaarden voor rechtmatig verblijf is het rechtmatig verblijf van rechtswege geëindigd. Daarnaast kan het verblijf worden beëindigd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid (artikel 8.22 Vb), op grond van de volksgezondheid (artikel 8.23 Vb) en bij een beroep op de algemene middelen (artikel 8.16 lid 1 Vb). Zie hoofdstuk 4 voor het eindigen en beëindigen van het verblijfsrecht. 1.8 EU-recht in andere procedures Wanneer tijdens een andere procedure – hetzij een aanvraag, verlenging of intrekking – de aanvraag wordt afgewezen, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden van de gevraagde vergunning, maar er aanknopingspunten zijn dat er mogelijk verblijfsrecht is op grond van Richtlijn 2004/38 dan zal hier (ambtshalve) onderzoek naar moeten worden gedaan. 59 Een belangrijke indicatie hiertoe zullen de nationaliteiten van de aanvrager en gezinsleden zijn. Als uit het nader onderzoek blijkt dat er voldaan is aan de voorwaarden van het EU-recht, kan een verblijfsdocument zoals bedoeld in artikel 9 Vw worden afgegeven. Voor de te volgen werkwijze zie de [interne link].

2. HET VERBLIJFSRECHT VAN DE FAMILIELEDEN VAN DE UNIEBURGER 2.1 Een afgeleid verblijfsrecht Wanneer een Unieburger rechtmatig verblijf heeft op grond van Richtlijn 2004/38 voor langer dan drie maanden, dan gelden deze rechten ook voor zijn familieleden die hem

Artikel. 8.16 Vb betreft de implementatie van artikel 14 Richtlijn 2004/38. COM 2009(313), p. 17. 55 Vergelijk ABRvS 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2120. 56 Dit betreft de implementatie van artikel 7 lid 3 Richtlijn 2004/38. Zie met betrekking tot onvrijwillige werkloosheid ook paragraaf B10/2.2 Vc. 57 HvJ EU 19 juni 2014, C-507/12, ECLI:EU:C:2014:2007 (Saint-Prix), punten 29 en 47. 58 HvJ EU 19 september 2019, C-544/18, ECLI:EU:C:2019:761 (Dakneviciute), punt 41. 59 ABRvS 22 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM3047 en ABRvS 4 december 2015, ELCI:NL:RVS:2015:3807. 53 54

Pagina 15 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

begeleiden of zich bij hem voegen, ongeacht hun nationaliteit. 60 Het maakt dus niet uit uit welk land het familielid afkomstig is. Wel gelden voor familieleden die zelf Unieburger zijn in een aantal opzichten gunstigere regels dan voor derdelanders. 61 Het betreft een afgeleid verblijfsrecht dat van rechtswege kan ontstaan. Er dient derhalve ex nunc getoetst te worden. Aangezien het verblijfsrecht van rechtswege ontstaat, kan het dus ook naast andere verblijfsrechten bestaan. Zijn de familieleden zelf Unieburger, dan kunnen ze een zelfstandig verblijfsrecht hebben indien ze voldoen aan de voorwaarden van artikel 8.12 lid 1 onder a, b of c Vb. Voldoen ze niet aan die voorwaarden dan kunnen ze, evenals het familielid derdelander, een afgeleid verblijfsrecht hebben van dat van de Unieburger als hoofdpersoon. Het afgeleide verblijfsrecht heeft tot gevolg dat indien de hoofdpersoon zijn verblijfsrechten op grond van artikel 8.12 lid 1 Vb verliest, het familielid in beginsel 62 ook de afgeleide verblijfsrechten verliest. 63 Artikel 21 lid 1 VWEU en artikel 7 Richtlijn 2004/38 verlenen geen zelfstandige rechten aan familielieden derdelanders. 64 Alleen een Unieburger kan verblijfgever zijn van een derdelands familielid. Dit blijkt uit de tekst van artikel 8.7 lid 2, 3 en 4 Vb.

Daar wordt immers gesproken over familieleden die een vreemdeling als bedoeld in lid 1 [zijnde de Unie- en EER-burger of Zwitser] begeleiden of zich bij hem voegen. Een derdelander met een verblijfsrecht op grond van de richtlijn (bijvoorbeeld na echtscheiding) kan dus nimmer een afgeleid verblijfsrecht doen ontstaan op grond van de richtlijn voor een nieuwe partner. In zo’n geval is het nationale toelatingsbeleid van toepassing. 2.2 De kring van gerechtigde familieleden Wie vallen onder het begrip “familieleden” van de Unieburger in de zin van artikel 8.7 lid 1 Vb is nader uitgewerkt in artikel 8.7 lid 2 tot en met 4 Vb. 2.2.1 De familieleden ex artikel 8.7 lid 2 Vb In artikel 8.7 lid 2 Vb 65 worden genoemd: a. de echtgenoot; b. de geregistreerd partner; c. de rechtstreekse bloedverwant in neergaande lijn van de Unieburger of van diens echtgenoot of geregistreerd partner, voor zover die bloedverwant jonger is dan 21 jaar of ten laste is van die echtgenoot of geregistreerd partner; of d. de rechtstreekse bloedverwant in opgaande lijn die ten laste is van de Unieburger of van zijn echtgenoot of geregistreerd partner. 2.2.1.1 De echtgenoot In de richtlijn is het begrip ‘echtgenoot’ niet gedefinieerd. Volgens de richtsnoeren van de Commissie 66 moeten huwelijken die op geldige wijze zijn gesloten 67 in beginsel worden erkend bij de toepassing van de richtlijn.

Gedwongen huwelijken, waarbij minstens een van de partijen is gehuwd zonder toestemming te geven of tegen de wil, worden niet door het Unierecht beschermd. Gedwongen huwelijken moeten echter

Zie inleidende overweging 5 bij Richtlijn 2004/38. Zo dienen derdelands familieleden een paspoort te hebben, een verblijfskaart aan te vragen en gelden andere voorwaarden na vertrek of overlijden van de hoofdpersoon en na echtscheiding. 62 Er zijn uitzonderingen die in paragraaf 2.5 zullen worden besproken. 63 HvJ EU 16 juli 2015, C-218/14, ECLI:EU:C:2015:476 (Singh), punt 58. 64 HvJ EU 12 maart 2014, C-456/12, ECLI:EU:C:2014:135 (O. & B.), punt 36. 65 Artikel 8.7 lid 2 Vb betreft de implementatie van artikel 2 onder 2 Richtlijn 2004/38. 66 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, 2 juli 2009, COM (2009) 313. 67 Voor wat betreft de geldigheid van het huwelijk gelden in Nederland de regels zoals neergelegd in artikel 10:31 en 10:32 BW. 60 61

Pagina 16 van 54

Werkinstructie Strategie en Uitvoeringsadvies (SUA)

worden onderscheiden van gearrangeerde huwelijken, waarbij beide partijen volledig en vrijelijk toestemmen in het huwelijk. 68 Polygame huwelijken worden in Nederland niet erkend. Heeft de Unieburger meerdere echtgenoten, dan kan slechts voor één echtgenoot een afgeleid verblijfsrecht ontstaan in Nederland. Ook kan men geen verblijfsgever zijn voor een echtgenoot én partner. Voor erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk in Nederland geldt normaliter dat dat huwelijk in de Basisregistratie Personen (hierna: BRP) dient te worden ingeschreven. Die inschrijving is echter geen vereiste voor verblijf op grond van artikel 8.12 lid 1 onder d Vb. Voor de toetsing van het verblijfsrecht is voldoende dat er een huwelijksakte wordt overgelegd, indien vereist 69 voorzien van een vertaling en legalisatie of apostille. Volgens het Hof van Justitie kan het huwelijk niet als ontbonden worden beschouwd zolang de echtscheiding niet door de bevoegde instantie is uitgesproken. 70 In geval er sprake is van een in Nederland gesloten en beëindigd huwelijk is de ontbinding van het huwelijk pas definitief ná inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank in de registers van de Burgerlijke Stand. Bij een in het buitenland gesloten en beëindigd huwelijk is de daar geldende wet- en regelgeving van toepassing.