21bb14818 Bijlage 2 behorende bij 21bb14816 over rapport RADAR Aanpak discriminatie bij woningverhuur

Verhaeghe, P.P. (2017). Juridische praktijktesten naar discriminatie op de private huurwoningmarkt in Gent: de proactieve fase. Gent: Vakgroep Sociologie, Universiteit Gent.

19

sprake was van een statistisch significant patroon van discriminatie. Bij de selectie van aanbieders is allereerst gekeken naar de aanbieders die in de landelijke correspondentietesten minstens twee keer de controlepersoon (persoon met een Nederlands klinkende naam of een heteroseksueel stel) uitnodigden voor een bezichtiging en de testpersoon (persoon met niet-Nederlands klinkende naam of een homoseksueel stel) niet én waarvan de advertenties betrekking hadden op woningen gelegen in het werkgebied van de deelnemende ADV’s. Dit leverde slechts voor één ADV voldoende aanbieders op om mee in gesprek te gaan. Voor de overige ADV’s is de selectie uitgebreid met aanbieders die in de correspondentietesten één keer de controlepersoon uitnodigden en de testpersoon niet, waarvan de advertentie betrekking had op een woning in het werkgebied van de ADV’s. Wanneer er meer dan vier potentiële kandidaten waren voor een gesprek, was het lastig om een keuze te maken welke aanbieder benaderd zou worden. We hebben de voorkeur gegeven aan aanbieders die ook een mystery call hebben ontvangen en gekeken naar regionale spreiding binnen het werkgebied van de ADV. Daarnaast hebben we geprobeerd de casussen te selecteren met een heel duidelijk verschil in reactie tussen de test- en controlepersoon.

Bijvoorbeeld een casus waarin de controlepersoon een concrete uitnodiging krijgt voor een bezichtiging en de testpersoon een bericht dat de woning niet meer beschikbaar is of slechts een verzoek om meer informatie. Voor de vijf deelnemende ADV’s zijn in totaal 21 aanbieders geselecteerd. Vier van hen zijn lid van een brancheorganisatie (ten tijde van de selectie was niet bekend of de geselecteerde aanbieder aangesloten was bij een branche.) Vizier heeft vijf casussen toebedeeld gekregen, waarvan er één is behandeld in samenwerking met Art.1 Noord-Oost-Gelderland. Gesprekken met aanbieders Het doel van de gesprekken was om te achterhalen welke verklaringen aanbieders geven voor de casussen die mogelijk duiden op ongelijke behandeling. Daarnaast om hen bewust te maken van (het verbod op) discriminatie bij woningverhuur. Hiertoe werd in het gesprek verkend wat de reactie was op de negatieve testresultaten met betrekking tot de bewuste aanbieder en welke verklaringen werden aangedragen. Aanbieders werd ook gevraagd naar eventuele acties die zij zouden willen ondernemen naar aanleiding van het gesprek, en welke eventuele behoefte zij hadden aan verdere informatie of training van medewerkers. Evaluatie en verslag Na elk gesprek met een aanbieder vulde de ADV-medewerker die het gesprek had gedaan een evaluatieformulier in.

In het formulier werden ADV’s gevraagd om zo gedetailleerd mogelijk verslag te doen van het gesprek. Naast de details van het gesprek, zoals plaats, datum en gesprekspartner, werd gevraagd naar de houding van de gesprekspartner, de reactie op het onderzoeksresultaat, de inschatting van de ADV-medewerker op vervolgstappen door de aanbieder. Ook beschreven de ADVmedewerkers hun eigen ervaring met het voeren van het gesprek. De analyse die in de volgende paragraaf staat beschreven is gebaseerd op deze verslagen. Daarnaast baseert de analyse zich op een terugkomsessie die gehouden is met de deelnemende ADV-medewerkers nadat alle gesprekken gevoerd waren.

3. Resultaten vervolg via ADV’s Voor deze pilot zijn 21 aanbieders naar aanleiding van testresultaten benaderd door een klachtbehandelaar van de ADV in de regio. Met 17 vertegenwoordigers van aanbieders is een afspraak 20

gemaakt en een uitgebreid gesprek gevoerd door de klachtbehandelaars. De meesten van hen stonden meteen open voor een gesprek en een afspraak werd vlot geregeld. Bij de overige benaderde aanbieders is het niet tot een afspraak gekomen. In één geval kwam de afspraak niet van de grond, ondanks verschillende telefonische contactmomenten. Twee aanbieders gaven direct aan geen gesprek te willen; een van hen stuurde achteraf een e-mail met argumentatie waarom het bewuste bedrijf niet zou discrimineren. Een derde aanbieder zei geen afspraak te willen maken nadat al een inhoudelijk telefonisch gesprek was gevoerd. De bevindingen uit de korte telefonische contacten met deze aanbieders leverden relevante informatie op met betrekking tot de pilot en zijn daarom wel meegenomen in deze analyse. Zes gesprekken vonden plaats op het kantoor van de betreffende aanbieder, acht gesprekken werden digitaal gevoerd via Teams of Zoom en drie gesprekken vonden telefonisch plaats. De meeste klachtbehandelaars voerden het gesprek alleen; vier gesprekken werden door twee klachtbehandelaars gedaan. Gesprekspartners waren eigenaar dan wel manager van het betreffende bedrijf.

Hieronder wordt eerst ingegaan op de bevindingen uit de gesprekken: welke verklaring gaven aanbieders voor de verschillende uitkomsten voor test- en controleprofielen in de correspondentietesten? En wat voor reacties gaven degenen die bereid leken te zijn om mee te werken aan een discriminerend verzoek dat werd gedaan door een mystery caller? Vervolgens bespreken we de houding van de aanbieders, zoals ervaren door en de ervaringen van klachtbehandelaars met deze werkwijze. Hoe reageerden zij op het verzoek om een gesprek en hoe stelden zij zich tijdens het gesprek op? Wat leverde het gesprek op volgens de aanbieders? En hoe zien de deelnemende klachtbehandelaars deze gesprekken: hebben de gesprekken volgens hen een meerwaarde en is dit een werkwijze die zij waardevol achten in het licht van de taken van een ADV? Verklaringen van aanbieders Correspondentietesten Klachtbehandelaars gaven aanbieders een toelichting op het onderzoek met correspondentietesten en legden uit dat bij de bewuste aanbieder één of meerdere testen een negatief resultaat hadden. Dat wil zeggen dat het testprofiel niet werd uitgenodigd voor een bezichtiging en het controleprofiel wel. De aanbieder werd gevraagd naar een mogelijke verklaring voor dit verschil.

Vrijwel alle aanbieders onderstreepten dat zij niet selecteren op grond van herkomst of seksuele gerichtheid (de discriminatiegronden waarop getest is) en dat van discriminatie geen sprake zou kunnen zijn. Twee personen benoemden wel dat onbewuste discriminatie niet uitgesloten kan worden. Diverse aanbieders (6) gaven aan dat zij geen verklaring hadden voor de verschillen in reactie. Sommigen (6) speculeerden dat er, door drukte en grote aantallen reacties op woningadvertenties, wel eens een email tussendoor glipt en onbeantwoord blijft, of dat simpelweg niet alle e-mails beantwoord kunnen worden, en dat het testprofiel daarom wellicht geen reactie had gekregen. Volgens één aanbieder was er sprake van toeval. Twee aanbieders weten het niet beantwoord zijn van mails van het testprofiel aan het feit dat berichten regelmatig in hun spambox terechtkomen, al dan niet als gevolg van problemen bij Pararius. Eén aanbieder dacht dat het hooguit aan het handelen van een stagiaire gelegen zou kunnen hebben. In één geval was er volgens de betrokken aanbieder sprake van een

21

uitzonderingssituatie, waarbij een bevriende verhuurder het platform van de aanbieder gebruikte, maar zelf de afhandeling deed zonder dat de aanbieder daarbij betrokken was. Een aantal aanbieders zocht de verklaring in de wijze waarop ze hun e-mails afhandelen. Zo kan de volgorde van beantwoorden van mails in de mailbox (van boven naar beneden) tot gevolg hebben dat het later verstuurde bericht van het controleprofiel wel een (positieve) reactie heeft gehad en het testprofiel niet. Eén aanbieder denkt dat hij erg druk was op het moment dat de mail van het testprofiel binnenkwam, terwijl het rustiger was toen hij op een later moment het bericht van het controleprofiel ontving, wat volgens hem kan verklaren dat het controleprofiel wel een reactie van hem ontving en het testprofiel niet. Eén aanbieder vermoedt dat een medewerker direct telefonisch contact heeft gezocht met de twee testprofielen, maar geen voicemailbericht heeft ingesproken en geen mail heeft gestuurd, in de verwachting dat iemand terugbelt als hij/zij ziet dat er een gemiste oproep is. Dat verklaart echter niet waarom het controleprofiel wel een mail ontving. Enkele aanbieders (2) wezen de dynamiek in de woningverhuur aan als mogelijke oorzaak voor de verschillende reacties op test- en controleprofiel. De situatie kan in de tijd tussen de reacties van het eerste en tweede profiel alweer veranderd zijn.

Zo kan een bezichtiging ineens afgezegd zijn, waardoor het tweede profiel wel een uitnodiging krijgt voor een bezichtiging terwijl het eerste eerder werd afgewezen. Of een aanbieder weet in de ochtend nog niet wanneer bezichtigingen kunnen plaatsvinden en in de middag wel, wat tot gevolg kan hebben dat een vroege reageerder geen datum voor een bezichtiging ontvangt en een latere reageerder wel wordt uitgenodigd. Mystery calls Met zes aanbieders is ook gesproken over een mystery call waaruit naar voren kwam dat (een medewerker van) de aanbieder bereid zou zijn om mee te werken aan een discriminerend verzoek van een fictieve nieuwe verhuurder. Eén van hen betwistte dat zijn reactie op het verzoek van de mystery caller wees op bereidheid tot medewerking aan discriminatie. Deze aanbieder had inderdaad geen medewerking toegezegd aan het verzoek van de fictieve verhuurder, maar benadrukte in het gesprek dat de verhuurder zelf zou kunnen bepalen aan wie hij zou verhuren.20 De overige aanbieders gaven allen aan dat de positieve reactie op het discriminerende verzoek vanuit commerciële overwegingen werd gedaan, ook al zijn ze zich ervan bewust dat discriminatie bij de woningverhuur niet is toegestaan. Eén aanbieder merkte op dat het gesprek waarschijnlijk was gevoerd door een jonge medewerker die het moeilijk vond om tegen het verzoek van de potentiële klant in te gaan.

Twee aanbieders gaven aan dat ze een discriminerend verzoek van een potentiële nieuwe klant in het eerste telefoongesprek niet ter discussie stellen en positief beantwoorden, omdat de prioriteit dan ligt bij het binnenhalen van de klant. Later zouden ze dan alsnog bij de nieuwe klant aangeven daar niet in mee te gaan, zo zeggen deze aanbieders. Eén van hen zegt een dergelijk gesprek wel moeilijk te vinden. Meerdere aanbieders gaven aan dat discriminerende verzoeken tegenwoordig niet meer vaak voorkomen, waar dat in het verleden wel het geval was.

20

Deze reactie werd gecodeerd als type 5: ‘De categorie “aanbieding” verwijst naar de aanbieders die voorstelden om een lijst van huurkandidaten samen te stellen waaruit de eigenaar vervolgens een geschikte huurder zou kunnen selecteren. Deze aanbieders weigerden echter een lijst met alleen autochtonen samen te stellen, maar door een lijst samen te stellen vergemakkelijken ze de mogelijke discriminatie door de eigenaar in de laatste fase van het verhuurproces.’

22

Wat kunnen we uit de verklaringen afleiden? De hierboven beschreven verklaringen voor het verschil in reactie van aanbieders op de e-mails van het testprofiel en controleprofiel kunnen niet worden geverifieerd. Op basis van deze gesprekken kan dan ook niet worden vastgesteld of daadwerkelijk sprake is geweest van discriminatie bij het uitnodigen van mensen voor een bezichtiging. Het is mogelijk dat de verklaring van een aanbieder klopt en dat het verschil in reactie op de profielen terug te voeren valt op toeval. Er zijn diverse plausibele verklaringen genoemd. Daar staat tegenover dat aanbieders niet noodzakelijk de waarheid hebben verteld of dat hun speculaties over mogelijke verklaringen niet kloppen. Daarnaast is het niet uitgesloten dat er sprake is van onbewuste discriminatie. Twee aanbieders benoemden dit zelf ook. Er zijn bovendien afwegingen bij de selectie genoemd die kunnen wijzen op onbewuste discriminatie. Eén van de gesprekspartners merkte bijvoorbeeld op dat ‘autochtonen’ vaker een hoger inkomen hebben, waardoor een ‘autochtone’ Nederlander statistisch gezien een grotere kans heeft op een woning. En dat zijn bedrijf de beste huurder zoekt en dan met name op het criterium inkomen. Deze veronderstelde relatie tussen afkomst en inkomen kan onbewuste discriminatie in de hand werken.

Een andere aanbieder gaf aan soms af te wijken van het inkomenscriterium ‘als het totaalplaatje klopt’ en ‘het gevoel goed is’. Een dergelijke subjectieve beoordeling kan ruimte laten aan vooroordelen. Een van de aanbieders zei wel rekening te houden met een oudere verhuurder die alleen Nederlands spreekt, door geen kandidaat uit te nodigen die slecht Nederlands spreekt. Alhoewel taal geen discriminatiegrond is, kan de voorkeur voor een Nederlandssprekende huurder er wel indirect toe leiden dat mensen met migratieachtergrond worden uitgesloten/gediscrimineerd. De situatie bij de mystery calls is iets anders. Drie van de aanbieders geven in feite toe dat ze, uit commerciële overwegingen, bereid waren om mee te werken aan het discriminerende verzoek van de mystery caller. Het valt uiteraard niet na te gaan of de twee aanbieders die beweerden alsnog een grens te trekken zodra de potentiële klant binnengehaald zou zijn, dat in een dergelijke situatie ook daadwerkelijk doen. Houding van aanbieders Uit de gespreksverslagen van klachtbehandelaars komt naar voren dat verschillende aanbieders (6) zeggen zich bewust te zijn van de problematiek van discriminatie bij de woningverhuur en hun verantwoordelijkheid daarin zeer serieus nemen.

Zij zijn geschrokken of verbaasd dat de bevindingen uit correspondentietesten en/of mystery calls laten zien dat er mogelijk iets is misgegaan binnen hun eigen praktijk. Uit de reacties van anderen (4) valt af te leiden dat zij wel bekend zijn met de problematiek, maar zich niet aangesproken voelen. Zij lijken ervan overtuigd dat hun verklaring voor het gemaakte verschil legitiem is en dat er geen sprake is van discriminatie. En dan zijn er aanbieders (5) die zich in een hoek gezet leken te voelen door de ADV en zeer defensief reageerden op de uitnodiging tot een gesprek en/of in het gesprek zelf. Eén van hen draaide overigens bij tijdens het gesprek, toen ze geconfronteerd werd met haar bereidheid om mee te werken aan het discriminerende verzoek van een mystery caller, en gaf aan dat ze daar niet goed had gehandeld. Vrijwel alle aanbieders benadrukten dat ze niet discrimineren bij de selectie van huurders en veel van hen voerden daar uit eigen beweging allerlei onderbouwingen voor op. Bijvoorbeeld dat ze juist veel woningen verhuren aan mensen met een migratieachtergrond of expats (die ook niet-Nederlands klinkende namen hebben). Dat er voor de woningen die in de test voorkwamen ook mensen met een migratieachtergrond (al dan niet overeenkomend met het geteste profiel) op bezichtiging zijn geweest 23

of dat de woning uiteindelijk zelfs is verhuurd aan iemand met dezelfde migratieachtergrond als het geteste profiel. Enkele aanbieders voerden hun eigen migratieachtergrond of die van hun partner op als bewijs dat ze niet discrimineren. Twee anderen benoemden dat het vanuit commercieel oogpunt onlogisch is als ze onderscheid naar herkomst zouden maken. Er werd meermaals gewezen op het huurdersbestand, waarin zichtbaar zou zijn dat de bewuste aanbieders juist veel woningen verhuurt aan mensen met een migratieachtergrond. Een aanbieder bij wie het testprofiel ‘homostel’ niet was uitgenodigd en het profiel ‘heterostel’ wel, gaf aan dat hij homoseksuele stellen juist graag als huurders heeft omdat dat vaak keurige, betrouwbare huurders zouden zijn. Dat is in zichzelf een illustratie van hoe vooroordelen (ook in positieve zin) van invloed kunnen zijn bij de selectie. Enkele aanbieders zeiden hun bedenkingen te hebben bij de onderzoeksmethode en van mening te zijn dat de testresultaten niet, of niet sterk, uitwijzen dat er sprake is van discriminatie. Dat is overigens door de klachtbehandelaars ook niet beweerd. Een paar aanbieders gaven aan het fijn te vinden de bevindingen uit de tests te kunnen uitleggen of nuanceren, omdat daarmee naar hun mening duidelijk werd dat er geen sprake was van discriminatie.

Twee aanbieders gaven aan dat zij discriminatie weliswaar afkeuren, maar dat zij wel begrip hebben voor de wensen van verhuurders dan wel voor het commerciële belang van de aanbieder om klanten van dienst te zijn. Twee anderen gaven aan de verantwoordelijkheid van aanbieders niet zinnig te vinden, waarbij de een benadrukte dat verhuurders kandidaten met een migratieachtergrond toch wel afwijzen als die niet gewenst zijn, en dat het voor niemand zin heeft als de aanbieder desondanks wel kandidaat-huurders met een dergelijke achtergrond aandraagt. De ander zei over het reageren op discriminerende verzoeken dat van aanbieders niet verwacht kan worden dat zij mensen opvoeden aan de telefoon. Opvolging gesprek Diverse aanbieders gaven spontaan of desgevraagd aan dat zij actie zouden ondernemen naar aanleiding van het gesprek. Een deel van de aanbieders (7) gaf aan de bevindingen uit het onderzoek en het gesprek intern te bespreken en het onderwerp discriminatie (opnieuw) op de interne agenda te zetten. Enkele aanbieders (4) zeiden stappen te zullen ondernemen om hun werkwijze aan te scherpen, zodat reacties van geïnteresseerden niet meer tussen wal en schip kunnen raken (in gevallen waar berichten in de spam waren beland of om een andere reden onbeantwoord gebleven waren).

Verschillende aanbieders gaven aan achteraf meer informatie over het wettelijke kader rondom discriminatie te willen ontvangen. Enkelen waren ook geïnteresseerd in een training of voorlichting voor medewerkers door de ADV. Enkele aanbieders (4) spraken hun waardering uit voor het gesprek. Het had hen nieuwe informatie of inzichten opgeleverd en hen in de gelegenheid gesteld een toelichting op de werkwijze te geven. Evaluatie klachtbehandelaars Na afronding van alle gesprekken is een terugkomsessie georganiseerd met de betrokken klachtbehandelaars. Zij deelden hun ervaringen en bespraken wat de gesprekken volgens hen hadden opgeleverd. De klachtbehandelaars evalueren de werkwijze in grote lijnen positief. De brief was effectief, in de zin dat aanbieders er veelal snel op reageerden. Zij waren geschrokken en/of nieuwsgierig om te weten waarom ze negatief uit de testen waren gekomen, in enkele gevallen waren reacties verontwaardigd en/of defensief. Maar het kwam in de meeste gevallen vrij snel tot een 24

afspraak. Wanneer klachtbehandelaars, in het kader van hun reguliere werkzaamheden, naar aanleiding van een klacht het gesprek zoeken met een aanbieder of andere ‘wederpartij’, moet hier vaak harder aan getrokken worden, merkte een klachtbehandelaar op. De leidraad voor het gesprek bleek niet in alle gevallen goed toe te passen; enige flexibiliteit werd wel gevraagd van de klachtbehandelaars om tot een goed gesprek te komen. Het was vooral belangrijk om een open houding te hebben naar de aanbieder, werd door enkelen benoemd. De gesprekken die klachtbehandelaars voor deze pilot voerden, weken af van hun gebruikelijke gesprekken. Waar klachtbehandelaars gewoonlijk in gesprek gaan met een wederpartij naar aanleiding van een klacht, en zij die wederpartij zeer kritisch zullen bevragen, was het uitgangspunt nu om in gesprek te blijven. Doel van de gesprekken was namelijk om de aanbieder te sensibiliseren, niet om hem of haar van discriminatie te beschuldigen (wat ook niet gerechtvaardigd zou zijn op basis van de testresultaten). Dat leidde tot een ander soort gesprek dan klachtbehandelaars gewend zijn, waarin meer ruimte en aandacht was voor de afwegingen, redeneringen en behoefte van de aanbieder.

De klachtbehandelaars ervoeren dat aanbieders zich doorgaans meer ter verantwoording geroepen voelden naarmate er meer negatieve testresultaten waren, zeker wanneer de bewuste aanbieder ook negatief had gescoord bij een mystery call. In enkele gevallen vonden de klachtbehandelaars de negatieve resultaten niet erg sterk, wat het gesprek moeilijker maakte. In die gevallen werd het onderzoek door aanbieders in twijfel getrokken of werd de bevinding terzijde geschoven en was er bijgevolg minder ruimte om op de inhoud in te gaan. Toch was een gesprek zelfs in die gevallen zinnig, volgens de klachtbehandelaars. Aanbieders werden namelijk wel geattendeerd op discriminatie bij de woningverhuur en hoe zij zich daar schuldig aan zouden kunnen maken. Bovendien realiseren aanbieders zich volgens klachtbehandelaars op deze manier dat zij geconfronteerd kunnen worden met correspondentietesten en mystery calls. Of dat er een klacht over hen ingediend kan worden. Klachtbehandelaars vonden het ook waardevol dat diverse aanbieders aangaven het gesprek en de testresultaten als aanleiding te zien voor nadere interne bespreking of andere acties. Veel aanbieders bleken niet bekend met ADV’s, noch met hun rol als expertisecentrum waarop zij een beroep kunnen doen, noch als partij die zij tegenover zich kunnen krijgen als er een klacht over een aanbieder wordt ingediend.

Ook in die zin waren de gesprekken volgens de klachtbehandelaars van waarde. De klachtbehandelaars vinden het voeren van gesprekken met aanbieders naar aanleiding van resultaten van correspondentietesten en mystery calls een waardevolle aanvulling op het reguliere werk van ADV’s.

4. Samengevat In een pilot met vijf antidiscriminatievoorzieningen (ADV’s) is verkend wat het oplevert als klachtbehandelaars van ADV’s in gesprek gaan met een aanbieder van huurwoningen, naar aanleiding van de uitkomsten van correspondentietesten en/of mystery calls. Aangezien de meeste aanbieders niet zijn aangesloten bij een brancheorganisatie, vormen ADV’s een voor de hand liggende alternatieve partij om het gesprek te zoeken met aanbieders die in de testen het controleprofiel uitnodigden voor een bezichtiging en het testprofiel niet. Van de 21 benaderde aanbieders bleken er 17 bereid tot een uitgebreid gesprek met een klachtbehandelaar.

25

Veel aanbieders met wie een gesprek is gevoerd leken ervan overtuigd dat zij zich niet schuldig maken aan discriminatie en dat de testen waarbij ze het testprofiel benadeelden hiervoor onvoldoende bewijs vormen. Voor de uitkomsten van de correspondentietesten werden verschillende (niet te verifiëren) verklaringen aangedragen, bijvoorbeeld dat berichten regelmatig in de spambox terechtkomen of dat berichten van kandidaat-huurders niet volgens een vast stramien worden verwerkt. De uitkomsten van een mystery call lieten zich moeilijker terzijde schuiven. Aanbieders die hiermee geconfronteerd werden gaven doorgaans aan dat zij vanuit commerciële afwegingen bereid waren geweest een discriminerend verzoek in te willigen, terwijl zij zich ervan bewust zijn dat discriminatie bij de woningverhuur niet is toegestaan. Betrokken klachtbehandelaars onderstreepten dat het wenselijk is om een sterkere ‘case’ te hebben dan in de pilot soms het geval was, alvorens ADV’s het gesprek zoeken, opdat de resultaten minder makkelijk in twijfel getrokken kunnen worden door de aanbieder. Desalniettemin waren de klachtbehandelaars van in de pilot betrokken ADV’s in grote lijnen positief over de waarde van de gesprekken.

Aanbieders worden geattendeerd op het risico van discriminatie bij de woningverhuur en de mogelijkheid dat discriminerende praktijken aan het licht komen door correspondentietesten en/of mystery calls. Bovendien gaven diverse aanbieders aan dat het gesprek hen aanzette tot het intern bespreken van discriminatie en/of andere acties. Klachtbehandelaars zien de gevoerde gesprekken als een passende toevoeging aan de reguliere taken van ADV’s.

26

IV. Naar het College voor de Rechten van de Mens op basis van correspondentietesten? Dit hoofdstuk gaat over de mogelijkheden voor het voeren van een procedure bij het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) op basis van de uitkomsten van de correspondentietesten uit de landelijke monitor.21 Het hoofdstuk geeft een korte uitleg over de procedure bij het College en over bewijslast binnen de gelijkebehandelingswetgeving. Vervolgens biedt het een bespreking en analyse van alle oordelen van het College waarin een praktijktest een rol heeft gespeeld. In dit hoofdstuk zijn mystery calls buiten beschouwing gelaten. Met mystery calls kan alleen de intentie tot discriminatie aangetoond worden, niet daadwerkelijk discriminerend gedrag. Mystery calls lenen zich daarom niet als basis voor een juridische procedure.

1. Procedure bij het College voor de Rechten van de Mens Het College is de oordelende instantie die toetst of er gehandeld is in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Ieder individu dat zich ongelijk behandeld voelt kan hier terecht. In beginsel kan een betrokkene zelfstandig de procedure voeren, maar hij of zij kan zich indien gewenst ook laten bijstaan door een antidiscriminatievoorziening (ADV). Daarnaast is er de wettelijke mogelijkheid voor een ADV om zelf als verzoekende partij een procedure bij het College te voeren.22 Een identificeerbare klager of een concreet voorbeeld is hiervoor niet nodig. Een ADV kan zo’n ‘zelfstandig verzoek’ bijvoorbeeld indienen op basis van praktijktesten. De bewijslast in de gelijkebehandelingswetgeving is minder strikt dan bijvoorbeeld in het strafrecht. Hard bewijs zoals in het strafrecht is niet nodig; er dienen feiten te worden aangevoerd die onderscheid op grond van bijvoorbeeld ras of seksuele gerichtheid kunnen doen vermoeden.

Wel moet er meer zijn dan een gevoel; er dienen concrete feiten of aanknopingspunten te worden aangevoerd op basis waarvan een ‘vermoeden van onderscheid’ kan worden gevestigd.23 Het is de vaste oordelenlijn van het College dat door middel van praktijktesten - mits goed uitgevoerd - bewijs kan worden geleverd dat sprake is van ongelijke behandeling in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving.24 De oordelen van het College zijn niet juridisch bindend. Dat wil zeggen dat een oordeel van het College geen juridische gevolgen heeft; het College kan geen sancties opleggen of schadevergoeding toewijzen. Wel worden de oordelen - met naam van professionele partijen - gepubliceerd op de website van het College, wat in wezen neerkomt op een vorm van ‘naming and shaming’. In 70% van de gevallen past een partij zijn gedrag of beleid aan na een oordeel van verboden onderscheid.25 21

Hoogenbosch, A. en Fiere, B. (2021). Gelijke Kansen op een huurwoning in Nederland? Monitor discriminatie bij woningverhuur. Rotterdam: Art.1/RADAR 22 Art.10 lid 2 a WCRM: “een verzoek kan worden ingediend door: een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid of stichting die in overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van diegenen in wier bescherming de gelijkebehandelingswetgeving beoogt te voorzien. 23 Artikel 10 lid 1 AWGB, lid 1 : Indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. 24 Vaste overweging van het College in dit soort zaken: “Zowel de civiele rechter als de strafrechter hebben de praktijktest als bewijsmiddel geaccepteerd. De Commissie is eveneens van oordeel dat door middel van praktijktesten, afhankelijk van de omstandigheden, het bewijs van ongelijke behandeling kan worden geleverd.” (zie oa oordeel 1997-62, ro 5.3) 25 Na een oordeel van het College is er de mogelijkheid om een procedure bij de civiele rechter te starten. De uitspraak van de rechter kan afwijken van het oordeel van het College. De rechter toetst namelijk breder. Wel dient de rechter het oordeel van het College mee te nemen in de overwegingen.

Over het algemeen is de rechter strenger dan het College en zal minder snel concluderen dat sprake is van discriminatie.

27

2. Oordelen van het College op basis van praktijktesten Bij het College hebben zich tot op heden geen zaken voorgedaan die betrekking hadden op de verhuur van woonruimte en waarbij praktijktesten, waarvan correspondentietesten een vorm zijn, aan de orde zijn geweest. Voor deze paragraaf kijken we daarom naar oordelen van het College op andere terreinen waarbij praktijktesten zijn ingezet. Ondanks dat deze niet specifiek gaan over het domein van wonen, zijn deze oordelen relevant om te zien hoe het College mogelijk de bewijskracht van praktijktesten beoordeelt. Er zijn bij het College negen zaken waarbij een praktijktest is ingezet. Deze zaken worden hieronder uiteengezet. Deurbeleid van uitgaansgelegenheden Van de negen oordelen waarbij praktijktesten zijn ingezet, hebben er vijf betrekking op het toelatingsbeleid van uitgaansgelegenheden en mogelijke discriminatie op grond van afkomst. Deze praktijktesten werden alle vijf uitgevoerd door een ADV en vervolgens door de ADV zelf als verzoekende partij voorgelegd aan het College. ADV Twente voerde in 1996 een aantal praktijktesten uit in vier horecagelegenheden.

Op vier verschillende avonden probeerde steeds eerst een testgroep (uitsluitend bestaand uit jongeren met een migratieachtergrond) en vervolgens een controlegroep (uitsluitend bestaande uit jongeren zonder een migratieachtergrond) bij verschillende uitgaansgelegenheden naar binnen te komen. In twee situaties concludeerde het College dat de test niet goed was uitgevoerd. In één situatie had de controlegroep helemaal niet meer geprobeerd binnen te komen nadat de testgroep de toegang was geweigerd.26 In een andere zaak bleken er in de controlegroep vaste klanten te zitten.27 In deze situaties konden de praktijktesten niet gelden als bewijs, aldus het College. In de andere zaken die ADV Twente voorlegde oordeelde het College op basis van de uitgevoerde praktijktesten wel tot verboden onderscheid op grond van ras.28 Uit de praktijktesten kwam naar voren dat de personen uit de testgroep met migratieachtergrond niet binnen werden gelaten terwijl de controlegroep van mensen zonder migratieachtergrond, die vlak daarna arriveerde, wel naar binnen mocht. In één zaak voerde de eigenaar van een disco aan dat de testpersonen waren geweigerd omdat zij geen lid waren. Maar het College stelde vast dat ook de personen van de controlegroep die wel werden binnengelaten geen lid waren.

Het College overwoog: “dat aan de allochtone groep een ledenkaart is gevraagd en de toegang is geweigerd, terwijl de autochtone groep zonder navraag naar ledenkaarten de toegang is verschaft.”29 Ook ADV RADAR deed in 2012 een praktijktest in de horeca. Een aantal testpersonen van verschillende afkomst bezocht een horecagelegenheid.30 Alle testpersonen zonder migratieachtergrond werden toegelaten - voor zover zij niet in gezelschap waren van een testpersoon met een migratieachtergrond - terwijl van de testpersonen met een migratieachtergrond de helft werd geweigerd. Het College concludeerde dat er sprake was van verboden onderscheid op grond van ras. Het overwoog hierbij dat:

26 Oordeel 1997-62 27 Oordeel 1997-66 28 Oordeel 1997-64 en 1997-133 29

Oordeel 1997-133,ro 4.5.

30 Oordeel 2012-50

28

“(…) de allochtone testpersonen vergelijkbaar zijn met de autochtone testpersonen in uiterlijk en houding, en geen van de testpersonen vaste klant is.” Eigen praktijktesten door betrokkenen bij solliciteren In twee van de negen oordelen ging het om personen die het vermoeden hadden gediscrimineerd te zijn op grond van afkomst bij een sollicitatie. Op eenvoudige wijze voerden de betrokkenen zelf een praktijktest uit, die door het College werd geaccepteerd als bewijs. In de ene zaak ontving een meisje van Iraanse afkomst een schriftelijke afwijzing nadat zij had gesolliciteerd bij een motel. Toen zij vervolgens solliciteerde onder een Nederlandse naam met een pasfoto van een blonde vrouw en een verder nagenoeg gelijk cv werd zij wel uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek.31 In de andere zaak solliciteerde een meisje van Marokkaanse afkomst bij een ijssalon. Zij gaf aan dat zij werkervaring had en dit bleek ook uit haar cv. Zij werd per e-mail afgewezen met als reden “dat de voorkeur uitging naar iemand met gedegen horeca-ervaring”. Vervolgens solliciteerde zij onder een Nederlands klinkende naam en gaf hierbij aan geen enkele horeca-ervaring te hebben en werd wel uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek.32 In beide zaken meldden de betrokkenen zich pas bij een ADV nadat ze zelf de praktijktesten hadden uitgevoerd.

In de procedure bij het College stond de ADV de betrokkenen vervolgens bij als belangenbehartiger. Het College oordeelde in beide zaken dat sprake was van verboden onderscheid op grond van ras. Zaalhuur In één zaak wilde een Turkse familie een feestzaal huren, maar kreeg te horen dat de zaal was volgeboekt. De familie vermoedde dat dit te maken had met hun Turkse afkomst en wendde zich tot een ADV. De ADV voerde een drietal telefonische praktijktesten uit. Iedere test bestond uit twee telefoongesprekken: één door een testpersoon met een migratieachtergrond die een zaal wilde huren en één door een controlepersoon zonder migratieachtergrond met dezelfde vraag. Van de drie testen werd één test volgens het College niet correct uitgevoerd omdat er te veel tijd (3,5 week) zat tussen het test- en het controletelefoontje. Ten aanzien van de andere testen overwoog het College dat de verschillen in mogelijkheden die aan de test- en controlepersonen werden aangeboden mogelijkerwijs ook verklaard konden worden door het gehanteerde boekingssysteem. Daarom leverde deze test geen bewijs van discriminatie op.33 Kledingvoorschriften in het zwembad In een andere zaak voerde een ADV op basis van signalen uit de media een praktijktest uit in een zwembad. De testpersoon in ‘boerkini’ werd vanwege geldende kledingvoorschriften niet toegelaten. Deze kledingvoorschriften werden niet betwist.

In deze zaak draaide het niet om bewijs maar om de vraag of de betreffende kledingvoorschriften verboden onderscheid op grond van godsdienst opleverde. Het College oordeelde dat dit het geval was.34

31 Oordeel 2015-113 32 Oordeel 2017-121 33 Oordeel 1998-39 34 Oordeel 2009-15

29

3. Analyse over de oordelen van het College Uit bovenstaande oordelen blijkt duidelijk dat het College praktijktesten - indien goed uitgevoerd - als bewijs aanvaardt. Dit hangt echter wel af van de concrete omstandigheden van het geval. In deze paragraaf schetsen we, op basis van de beschreven oordelen, de voorwaarden waaraan een praktijktest in ieder geval moet voldoen, wil het College deze als bewijs aanvaarden. Ook gaan we in op de correspondentietesten zoals uitgevoerd voor de landelijke monitor en beschrijven we de verschillen tussen de uitvoering van de correspondentietesten en de hierboven beschreven praktijktesten. Uitvoeringsvoorwaarden Uit de oordelen zijn een aantal voorwaarden te destilleren waaraan een praktijktest in ieder geval moet voldoen. Hieronder hebben we voor elk van die voorwaarden aangegeven in hoeverre de correspondentietesten in de landelijke monitor hieraan voldoen: 1. De personen in de test- en controlegroep moeten, behoudens de te onderzoeken discriminatiegrond, zoveel mogelijk op elkaar lijken, bijvoorbeeld qua uiterlijk, leeftijd, kleding, cv, etc. In de landelijke monitor verschilden het test- en controleprofiel alleen in de gekozen namen die de te onderzoeken discriminatiegrond representeren. 2. De handelswijze/gedragingen/brieven van de test- en controlegroep moeten zoveel mogelijk gelijk zijn.

De uitgestuurde berichten per profiel verschilden slechts op subtiele wijze om te voorkomen dat de aanbieder van de woning vermoedt dat hij onderzocht wordt. 3. Er dient niet te veel tijd te zitten tussen het uitvoeren van de eerste test en de controletest. Tussen de reacties van het test- en controleprofiel zit minstens drie uur maar ze worden wel op dezelfde dag verstuurd. 4. Er dient rekening gehouden te worden met mogelijke omstandigheden die in de specifieke onderzoekscontext nog kunnen leiden tot verschil in behandeling tussen de test- en controlegroep. Dit is van belang om te voorkomen dat de wederpartij hiermee (mits goed onderbouwd) een door de testen gevestigd vermoeden van onderscheid kan ontkrachten. Voor de correspondentietesten bij de woningverhuur is relevant op welke manier binnengekomen reacties van kandidaat-huurders worden verwerkt. Bij de testen zijn we ervan uitgegaan dat iemand die eerder reageert meer kans maakt om uitgenodigd te worden voor een bezichtiging, volgens het ‘eerst komt, eerst maalt’-principe. Het is echter achteraf gezien niet duidelijk of we hiermee in voldoende mate rekening hebben gehouden met een mogelijke omstandigheid in de specifieke onderzoekscontext. In een later stadium van het project is namelijk duidelijk geworden dat deze werkwijze mogelijk niet altijd door alle aanbieders wordt gehanteerd.

In gesprekken met ADV’s gaven enkele aanbieders namelijk aan dat zij andere werkwijzen gebruiken bij het verwerken van reacties (zie ook hoofdstuk III). Zo kan de inbox bijvoorbeeld worden doorgenomen op basis van het laatst binnen gekomen bericht. Het is dan mogelijk dat – afhankelijk van de momenten waarop de inbox wordt bekeken en op welke momenten de reacties van het test- en controleprofiel zijn verstuurd - het bericht van het controleprofiel eerder wordt gelezen en beantwoord dan dat van het testprofiel. Een belangrijk verschil tussen de testen in de besproken oordelen en de correspondentietesten die in het kader van de monitor zijn gedaan is dat het bij de laatste gaat om fictieve profielen en niet om daadwerkelijke (test)personen. Er zijn tot nu toe geen zaken voorgelegd aan het College die geheel 30

bestonden uit fictieve correspondentietesten. Om met zekerheid te kunnen vaststellen hoe het College hierover oordeelt, zal dit in de praktijk getoetst moeten worden door een verzoek om een oordeel in te dienen. Een verzoek om een oordeel over een reeks testen met fictieve profielen kan mogelijk beschouwd worden als een toetsing van het beleid van een makelaar. Dit valt echter buiten het bestek van deze verkenning.

4. Samengevat Een gang naar het College naar aanleiding van praktijktesten is in principe mogelijk. Er zijn echter tot op heden geen oordelen waarin praktijktesten met fictieve profielen en zonder concrete gedupeerde als bewijs zijn opgevoerd. Daardoor is niet met zekerheid te zeggen of praktijktesten met fictieve profielen en zonder concrete gedupeerde door het College als bewijs worden geaccepteerd. Klachtbehandelaars die werkzaam zijn voor ADV’s beschikken vaak over de benodigde ervaring en expertise om dit te doen. Belangrijk is allereerst dat de praktijktesten in ieder geval voldoen aan enkele voorwaarden. Zo moeten de test- en controleprofielen zoveel mogelijk identiek zijn, afgezien van de te testen discriminatiegrond, en mag er niet te veel tijd zitten tussen de reactie van het test- en het controleprofiel. Dit is echter geen garantie dat het College zal oordelen dat er sprake is van verboden onderscheid. De wederpartij kan goede argumenten aanvoeren die het vermoeden van onderscheid ontkrachten. Hoe vaker een aanbieder een verschil maakt in de reacties aan beide profielen ten nadele van het testprofiel, hoe lastiger het zal zijn om dit vermoeden van onderscheid te ontkrachten.

31

V.

Een vervolg via het strafrecht?

Met enige regelmaat worden Kamer- en raadsvragen gesteld over de mogelijkheid van bestraffen of beboeten van woningbemiddelaars waarbij middels correspondentietesten of mystery calls een vermoeden van discriminatie is gerezen.35 Er is geen jurisprudentie over woningdiscriminatie bekend bij het Openbaar Ministerie (OM), en het is daarom onduidelijk hoe de strafrechter hier tegenaan kijkt.36 Het OM is ook niet bekend met een aangifte van discriminatie op de woningmarkt in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf.37 Handhaving van het strafrechtelijk verbod op discriminatie in de uitoefening van een beroep of bedrijf is grotendeels afhankelijk van aangiften van slachtoffers.38 Begin 2021 werden de bevindingen gepubliceerd uit een onderzoek naar de aanpak van discriminatie op de particuliere huurwoningmarkt, waarin verschillende sanctioneringsmogelijkheden besproken worden.39 Hierin wordt onder meer kort ingegaan op de achtergrond en inhoud van strafrechtelijke vervolging van verhuurders, het beoogde effect hiervan, de betrokken partijen en randvoorwaarden voor strafrechtelijke vervolging van verhuurders. De onderzoekers concluderen dat vormen van sanctioneren de ‘ultieme stok achter de deur’ zijn, om partijen aan te pakken die hun gedrag niet verbeterd hebben ondanks voorlichting, ondersteuning en waarschuwingen.

Het strafrecht lijkt hen daarbij ‘de minst effectieve stok’, omdat discriminatie bij de woningverhuur makkelijk te verhullen is en bijgevolg moeilijk onomstotelijk te bewijzen. Indien een sanctie haalbaar blijkt, zal daar volgens hen echter wel een signaalwerking van uitgaan. De onderzoekers onderstrepen dat ADV’s een belangrijke rol kunnen spelen in strafrechtelijke procedures, door een individuele burger te ondersteunen bij het doen van aangifte of door als ADV aangifte te doen. Dat zou, zo stellen de onderzoekers, kunnen op basis van de uitkomsten van praktijktesten. De vraag blijft echter staan in hoeverre strafrechtelijke vervolging van woningbemiddelaars op basis van onderzoek door middel van praktijktesten (in de vorm van correspondentietesten) met fictieve profielen en/of mystery calls, mogelijk is en wat daarbij de voorwaarden en knelpunten zijn. In dit hoofdstuk worden de bevindingen toegelicht uit een verkenning van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging op basis van praktijktesten en/of mystery calls met fictieve profielen. De inhoud van dit hoofdstuk is gebaseerd op een brononderzoek en een gesprek met het Openbaar Ministerie. Het hoofdstuk is in drie delen opgebouwd. Het eerste deel beschrijft discriminatie binnen het strafrecht en de voor dit vraagstuk relevante strafrechtartikelen.

In het tweede deel worden de vraagstukken rondom het gebruik van praktijktesten behandeld en tot slot wordt ingegaan op de vraag hoe haalbaar het is om discriminatie aan te tonen volgens de voorwaarden die gelden binnen het strafrecht.

35 Zie bijvoorbeeld: Ollongren, K. (2020). Antwoorden op de vragen van het lid Nijboer (PvdA) over veelvuldig discriminerende makelaars en

verhuurders. 25 mei 2020. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties: Den Haag. 36 Gesprek met het OM, 21 september 2020. 37 Ollongren, K. (2020). Antwoorden op de vragen van het lid Nijboer (PvdA) over veelvuldig discriminerende makelaars en verhuurders. 25 mei 2020. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties: Den Haag. 38 Böcker, A., Terlouw, A. en Özdemir, e. (2019), Discriminatie bij de verhuur van woningen? Een verkennend onderzoek naar verklaringen en de mogelijke aanpak. Nijmegen: Radboud Universiteit Nijmegen - Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Centrum voor Staat en Recht. 39 Andriessen, I. en Wittebrood, K. (2021), Discriminatie op de woningmarkt : Een praktijkgericht onderzoek naar de aanpak van discriminatie op de particuliere huurwoningmarkt. Utrecht: Verwey-Jonker Instituut.

32

1. Strafbare discriminatie De juridische definitie van discriminatie is vastgelegd in artikel 90quater van het Wetboek van Strafrecht: “Onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt tenietgedaan of aangetast.” Discriminatie wordt strafbaar gesteld in de artikelen 137c tot en met 137g en artikel 429quater van het Wetboek van Strafrecht. Hieronder zal een toelichting worden gegeven op deze verschillende artikelen. Uitsluitingsdelicten of uitingsdelicten Strafbare discriminatie valt uiteen in twee categorieën: uitingsdelicten en uitsluitingsdelicten.40 - Bij een uitingsdelict gaat het om strafbare uitingen die mensen doen door bijvoorbeeld iets te zeggen of te schrijven. Dit is strafbaar gesteld in de artikelen 137c, 137d en 137e Sr. - Bij uitsluitingsdelicten gaat het om het uitsluiten van personen. Dit betreft de artikelen 429quater en 137g Sr. Uitsluiting speelt bijvoorbeeld wanneer mensen worden geweigerd bij de selectie voor een huurder door een makelaar of verhuurder.

Artikel 429quater Sr Artikel 429quater Sr legt een verbod op discriminatie op grond van ras, godsdienst, levensovertuiging, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid en handicap neer bij de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf.41 Onder ‘ambt’ wordt verstaan een openbare betrekking waarvoor een persoon door het openbaar gezag is aangesteld. Het gaat hierbij om mensen die in overheidsdienst zijn of krachtens wet- en regelgeving gereguleerd zijn, waaronder notarissen en advocaten. Onder ‘beroep’ of ‘bedrijf’ wordt verstaan het verrichten van activiteiten die als hoofd- of nevendoel het verwerven van inkomen of het maken van winst hebben.42 Makelaars en andere woonbemiddelaars vallen onder deze laatste categorie, bij gebrek aan overheidsregulatie van deze beroepsgroep. Bij de vervolging van een bedrijfsmatig discriminatiedelict kan de verantwoordelijke rechtspersoon het subject van vervolging zijn. Schending van artikel 429quater Sr betreft een overtreding van de openbare orde. Artikelen 137c t/m 137g Sr In de artikelen 137c tot en met 137g Sr zijn een aantal specifieke vormen van discriminatie neergelegd. Deze betreffen misdrijven tegen de openbare orde en dus geen overtreding zoals in artikel 429quater Sr. Het onderscheid tussen overtredingen enerzijds en misdrijven anderzijds is van belang nu bij misdrijven het hebben van opzet een vereiste is.

Dit zorgt voor een zwaardere bewijslast. Ten aanzien 40 Alleen artikel 137f Sr (deelname aan, steunen van discriminatoire activiteiten) valt buiten deze categorieën. 41 Artikel 429quater (In de uitoefening van een beroep of bedrijf). 1. Hij die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf personen

discrimineert wegens hun ras, hun godsdienst, hun levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de derde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij wiens handelen of nalaten in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf zonder redelijke grond, ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat ten aanzien van personen met een lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast. 42 Artikelsgewijs commentaar van Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, artikel 429quater Sr, aant. 5.

33

van de bewijslast kan in het algemeen gezegd worden dat uitsluitingsdelicten (429quater en 137g Sr) moeilijker te bewijzen zijn dan uitingsdelicten (137c, 137d en 137e Sr). Bij een uitingsdelict gaat het namelijk om iets wat iemand heeft gezegd of geschreven. Terwijl bij een uitsluitingsdelict het moeilijk kan zijn om te bewijzen dat de oorzaak van de uitsluiting met discriminatie van doen heeft. Indien iemand bijvoorbeeld niet wordt uitgenodigd om een woning te bezichtigen kunnen daar meerdere redenen voor zijn en is er niet altijd direct een verband aantoonbaar met ras, godsdienst, seksuele gerichtheid of handicap van de betreffende persoon. Waar artikel 429quater Sr discriminatie op meerdere gronden beschermt, heeft artikel 137g Sr alleen betrekking op de grond ‘ras’.43 Het begrip ras wordt naar vaste jurisprudentie ruim uitgelegd. ‘Ras’ houdt in: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming.44 Ook begrippen als ‘buitenlanders’, ‘vreemdelingen’, ‘allochtonen’ en ‘asielzoekers’ kunnen, afhankelijk van de context waarin ze worden gebruikt, onder het begrip ras vallen. In de correspondentietesten voor de landelijke monitor werd getest op afkomst door het gebruik van namen die verwijzen naar iemands Marokkaanse of Poolse afkomst. In de mystery calls werd getoetst in hoeverre een bemiddelaar bereid is om mee te werken aan het uitsluiten van ‘allochtonen’.

Het vereiste van ‘opzet’ binnen het artikel 137g betekent dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij, door zijn handelen of uitlatingen, een persoon discrimineert. Deze ondergrens van opzet wordt ‘voorwaardelijk opzet’ genoemd.45 Het is daarbij niet vereist dat de dader tot doel had te discrimineren en iemand met een bepaald persoonskernmerk uit te sluiten. Het is voldoende als dit het gevolg is van zijn handelen vanwege uiteenlopende primaire redenen, zoals het beschermen van het bedrijfsbelang en het voorkomen van (toekomstige) overlast in verhuurde woningen, waarbij bewust de kans is aanvaard dat hiermee een persoon wordt gediscrimineerd.

2. Vraagstukken rondom praktijktesten en vervolging binnen het strafrecht In de landelijke monitor is gewerkt met praktijktesten om discriminatie vast te stellen. De vraag is of op basis van praktijktesten (in de vorm van correspondentietesten) met fictieve profielen en/of mystery calls, strafrechtelijke vervolging mogelijk is. In deze paragraaf zal worden ingegaan op verschillende mogelijkheden en knelpunten. Allereerst zal er een onderscheid worden gemaakt tussen de twee toegepaste methodes, de correspondentietesten en de mystery guest methode. Mystery guests: intentie tot discriminatie Met de mysteryguestmethode wordt een makelaar telefonisch een discriminerende vraag voorgelegd door een acteur die zich voordoet als nieuwe verhuurder: “Zou het mogelijk zijn om niet te verhuren aan allochtonen?” Een makelaar kan aangeven daar wel of niet in mee te kunnen gaan, of nog een andere reactie geven en daarmee is de test afgerond. Met de mysteryguestmethode kan dan ook slechts de mogelijke intentie tot discriminatie worden aangetoond. Deze methode kan niet gebruikt worden om daadwerkelijk discriminerend gedrag te onderzoeken of vast te stellen, omdat deze test niet in een verder stadium kan worden uitgevoerd waarbij daadwerkelijk een woning wordt verhuurd. De intentie 43 Artikel 137g (In de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf) 1.

Hij die, in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf personen

opzettelijk discrimineert wegens hun ras, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. 2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie opgelegd. 44 Hoge Raad 02-05-1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD1119 en HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1036 en HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:510. 45 Voor het eerst omschreven in het Cicero-arrest van de Hoge Raad: Hoge Raad 9 november 1954.

34

tot discrimineren an sich is niet strafbaar, omdat nog niet tot zichtbaar/merkbaar/aantoonbaar handelen is overgegaan of sprake is van een poging tot discriminerend handelen. Tot slot kan worden opgemerkt dat het leerstuk van voorbereiding van een misdrijf uit artikel 46 Sr in deze context niet aan bod komt, omdat een vereiste hiervoor is dat de strafbedreiging op het delict minimaal acht jaar moet bedragen. De mysteryguestmethode lijkt zich dus moeilijk te lenen voor strafrechtelijke vervolging omdat slechts de intentie duidelijk wordt en niet het handelen. Er is dus geen sprake van daadwerkelijk uitsluiten. Daarnaast is er een risico op uitlokking, wat verderop in dit hoofdstuk bij het Tallon-criterium nader wordt behandeld. Correspondentietesten Bij de uitgevoerde correspondentietesten ging het om het toetsen van daadwerkelijk gedrag door te bekijken hoe aanbieders van huurwoningen reageren op fictieve test- en controleprofielen. Daarbij werd bijvoorbeeld de reactie vergeleken op een profiel met een Marokkaans klinkende naam met de reactie op een profiel met een Nederlands klinkende naam. Ten aanzien van strafrechtelijke vervolging op grond van correspondentietesten zullen verschillende elementen worden toegelicht. Beroep of bedrijf De correspondentietesten in de landelijke monitor zijn voornamelijk uitgevoerd bij makelaars en woningbemiddelaars.

Deze partijen opereren in een professionele hoedanigheid op het vlak van woningverhuur en vallen daardoor onder de noemer ‘beroep of bedrijf.’ In sommige gevallen zijn er correspondentietesten uitgevoerd bij verhuurders. Particulieren die een woning verhuren of een deel van een woning verhuren vallen niet altijd onder een ambt, beroep of bedrijf. Het is niet duidelijk vanaf welk aantal woningen die door een particulier verhuurd worden, hiervan wel sprake is. In het algemeen zal men onder het begrip ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ moeten verstaan: het verrichten van activiteiten met als hoofd- of nevendoel het verwerven van inkomen of het maken van winst46. Er is geen jurisprudentie over strafbare discriminatie bij woningverhuur door particulieren bekend, en daardoor is onduidelijk hoe een rechter hierover zal oordelen. In het geval van de correspondentietesten die voor de landelijke monitor zijn uitgevoerd, lijkt het met name te gaan om grotere (professionele) verhuurkantoren of vastgoedbeleggers die als bedrijf woningen verhuren, bijvoorbeeld vanuit een beleggingsportefeuille voor een pensioenfonds. Bewijzen van uitsluiting Het bewijzen van discriminatie kan lastig zijn. Er moet aangetoond kunnen worden dat een persoon is gediscrimineerd op grond van zijn of haar ras of op een andere beschermde discriminatiegrond.

In de gesprekken die de ADV’s hebben gevoerd (zie hoofdstuk III van dit rapport) gaven makelaars allerlei verklaringen voor de verschillen in reacties naar het test- en controleprofiel ten nadele van het testprofiel. De vraag blijft hierdoor of met een praktijktest overtuigend aangetoond kan worden dat er sprake is van uitsluiting op grond van ras of op een andere beschermde discriminatiegrond.

46 Zie MvA I, 1990/91, 20 239, nr. 76c.

35

In de landelijke monitor is gewerkt met fictieve profielen. Het inzetten van fictieve profielen kan strafrechtelijk gezien lastig zijn. Om tot een veroordeling te komen moet namelijk worden voldaan aan alle onderdelen van de delictsomschrijving. De wet spreekt over het discrimineren van ‘personen’. Een fictief profiel kan daarom mogelijk niet kwalificeren als een persoon waardoor niet aan de delictsomschrijving kan worden voldaan. Alhoewel de fictieve profielen wel worden bestuurd door daadwerkelijke personen, doen zij zich voor als iemand van een bepaalde afkomst, godsdienst, seksuele gerichtheid, terwijl zij daar niet toe behoren. Nu deze personen niet daadwerkelijk bestaan en dus ook niet benadeeld of anders behandeld worden op grond van een discriminatiegrond, kan gezegd worden dat hiermee niet aan de delictsomschrijving wordt voldaan. Het lijkt daarmee onmogelijk, dan wel zeer Betreft zaak Rb. Amsterdam 29 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:3930. onwaarschijnlijk, dat dit tot een veroordeling zal leiden. Er is geen jurisprudentie op dit gebied gevonden om hier uitsluitsel over te geven. Wellicht kunnen praktijktesten wel aanvullend als bewijs worden gebruikt.

Het OM geeft aan dat een lijn van negatieve testresultaten mogelijk als aanvullend bewijs kan dienen in een strafzaak tegen een makelaar/verhuurder, maar dat het zeer onwaarschijnlijk is dat enkel de resultaten van praktijktesten voor een rechter voldoende zijn om discriminatie op grond van ras, of op een andere beschermde discriminatiegrond, in de zin van artikel 137g Sr of 429quater Wetboek van Strafrecht wettig en overtuigend bewezen te achten.47 Offerte-aanvraag Een commerciële dienstverlener die reageerde op een offerte-aanvraag met de tekst: “Hi, Sorry, wij werken alleen voor mensen met normale namen zoals Jeroen, Kees, Rob, et cetera. Namen als [aangeefster], Osama, Saddam dienen 50% vooruit te betalen. Is dit voor u een probleem?” De rechtbank oordeelde dat er sprake is van discriminatie op grond van ras in de zin van artikel 137g Sr. Doordat er een onderscheid werd gemaakt tussen Nederlands klinkende namen en Arabisch klinkende namen was er sprake van een andere behandeling, namelijk 50% aanbetaling. Hierbij was er sprake van directe discriminatie. Door bewust twee series namen te hanteren is opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, bewezen.

Indien praktijktesten en/of mystery calls wel bij een strafrechtelijke vervolging (aanvullend) worden gebruikt dient er aandacht te zijn voor de volgende punten met betrekking tot de betrouwbaarheid: het Tallon-criterium en ‘cherry picking’. Betrouwbaarheid Om al dan niet als aanvullend bewijs te dienen moeten praktijktesten betrouwbaar zijn. Voor zover bekend, zijn er alleen horecazaken (waarbij deurbeleid werd getoetst) geweest waarin praktijktesten als bewijs zijn opgevoerd. In het voorbeeld in het kader hieronder, wordt een zaak genoemd waarbij de rechter de praktijktest niet betrouwbaar achtte. De testpersonen en controlepersonen weken te veel van elkaar af. Het is dus erg van belang dat de praktijktest, in dit geval correspondentietest,

47 Gesprek met het OM, 21 september 2020.

36

betrouwbaar uitgevoerd wordt. Uitspraak van de rechtbank te Breda In 2003 hielden een antidiscriminatiebureau en de gemeente Tilburg een praktijktest waarbij horecagelegenheden onder de loep werden genomen. Drie niet-witte koppels van testpersonen zouden bij twee discotheken zijn geweigerd, terwijl drie witte koppels wel naar binnen mochten. De rechter spreekt de portiers van de discotheken echter vrij, omdat twee van de drie ‘controlekoppels’ niet meetellen voor de resultaten van de test. De reden hiervan is gelegen in het feit dat de proefpersonen behalve op huidskleur ook van elkaar verschilden in bijvoorbeeld leeftijd en kleding. Bovendien vulden de proefpersonen na afloop de formulieren van het meldpunt discriminatie slordig en onzorgvuldig in, waardoor niet duidelijk was door welke portiers ze precies werden geweigerd, op welk tijdstip en bij welke discotheken. Wat betreft de weigering van het derde niet-witte koppel overweegt de rechter dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de keuze om dit koppel niet binnen te laten gebaseerd kan zijn op andere selectiecriteria. Mondeling vonnis politierechter Rechtbank Breda, ‘Vrijspraak van discriminatie voor Tilburgse discoportiers’.

De Volkskrant, 10 oktober2003) De uitvoering van de correspondentietesten voor de landelijke monitor zijn betrouwbaar op de volgende punten: - alleen verschillen in de te onderzoeken discriminatiegrond, op basis van naam; - de uitgestuurde berichten verschillen slechts op subtiele wijze; - de namen van de test- en controleprofielen worden op drie plaatsen genoemd in de test; - de duur tussen de testen is minimaal 3 uur en maximaal één dag; - de aan de profielen gekoppelde telefoons stonden te allen tijde aan; - alle hierboven genoemde variabelen zijn gedurende de uitvoering van de testen zo constant als mogelijk gehouden. In de monitor is gebruikgemaakt van profielen met Marokkaans en Pools klinkende namen. Hierbij moet de kanttekening worden geplaatst dat niet is getest in hoeverre aanbieders de namen als zijnde ‘Marokkaans’ of ‘Pools’ beschouwen. Mensen kunnen de gebruikte namen ook koppelen aan een andere etnische achtergrond. Voor strafrechtelijke vervolging, zou het wenselijk zijn om meer zekerheid te hebben over de etnische achtergrond die door de aanbieder verondersteld werd op basis van de gebruikte naam. Ten slotte geldt dat hoe meer correspondentietesten zijn uitgevoerd, hoe betrouwbaarder de resultaten. Zoals in hoofdstuk I is beschreven, zijn er minstens tien testen nodig om discriminatie door een individuele aanbieder statistisch te kunnen aantonen.

Hiermee kan de toevalsfactor als verklaring voor de uitkomsten worden geminimaliseerd. Volgens het OM staat statistisch bewijs echter nog niet gelijk aan juridisch bewijs. Uitlokking en het Tallon-criterium Bij de uitvoering van praktijktesten is het belangrijk dat gewaakt wordt voor uitlokking. Zeker wanneer dergelijk onderzoek wordt uitgevoerd door (of in opdracht van) een overheid. Wanneer iemand wordt uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten, dan mag de opzet van degene die het feit vervolgens pleegt