05gr4258 Rapportage Houthoff Buruma Beoordeling Erfpachtconversie dd 19 12 2005
Tekst van het document
HOUTHOFF BURUMA
Postbus 1507, 3000 BM Rotterdam Weena 355, 3013 AL Rotterdam
Gemeente Rotterdam Raadscommissie voor Fysieke Infrastructuur en Verkeer t.a.v. de heer drs. P.J. Brouwer Postbus 70012 3000 KP ROTTERDAM
J.M. Hebly advocaat
T 0102172617 F 0102172709 j.hebly@houthoff.com
ONTVANGEN Rotterdam, 19 december 2005 Inzake: Rapportage beoordeling erfpachtconversie Onze ref.: 90102264/583629 1
2 J DEC. 2005 .GRIFFIEROTTERDAM
Geachte heer Brouwer, Bijgaand zend ik u het origineel van de Rapportage beoordeling erfpachtconversie. Tevens doe ik u, zoals afgesproken, 30 kopie-exemplaren toekomen. Ik veronderstel u hiermee van dienst te zijn geweest. Met vriendelijke groet, Buruma N.V. HOL
J.M. Hèbly
Houthoff Buruma is de handelsnaam van Houthoff Buruma N V., statutair gevestigd te Amsterdam (KvK Amsterdam nr. 34216182). De algemene voorwaarden van Houthoff Buruma, waarin een beperking van aansprakelijkheid, de toepasselijkheid van Nederlands recht en de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank te 's-Gravenhage zijn bedongen, zijn op alle opdrachten van toepassing. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden, maar zijn eveneens te vinden op www.houthoff.com Houthoff Eururna is the trade name of Houthoff Buruma N.V. with registered office in Amsterdam (Chamber of Commerce Amsterdam no. 34216182). Houthoff Buruma's general terms and conditions, which stipulate a limitation of liability, the applicability of Dutch law and the exclusive jurisdiction of the District Court of The Hague, are applicable to all work performed. A copy of the general terms and conditions is available on request or at www.houthoff.com
g Q
H O U T H O F F BURUMA
O Q Q.
Q Q Q O ü Rapportage Beoordeling Erfpachtconversie
O U Q g Q Q
ü Q U Q
In opdracht van: Raadscommissie Fysieke infrastructuur en Verkeer Gemeente Rotterdam
Q Q Q Q O
Prof. mr. J.M. Hebly mr. J.R.B. Heemstra
O
Rotterdam, 19 december 2005
Q O O O
Q
•* r^ ia T <O CM
CM s
HOUTHOFF BURUMA
Conclusies ten aanzien van het conversiebeleid £>
o
l.
De door de Gemeente gekozen conversiesystematiek is, waar het erfpachtrechten betreft die niet in appartementsrechten zijn gesplitst, in onze visie niet in strijd met de wet.
II.
De conversiesystematiek voor appartementsrechten komt gekunsteld over (en roept daarom vragen op), maar lijkt evenmin in strijd met de wet. Toch was enige terughoudend op zijn plaats geweest, met name om de volgende reden: de conversie heeft tot gevolg dat het in appartementsrechten gesplitste erfpachtrecht in stand blijft totdat dit wordt beëindigd. Personen die op het moment waarop het erfpachtrecht eindigt geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot conversie, verliezen hun appartementsrecht en daarmee hun recht op de desbetreffende woning. Zij hebben immers geen 'appartementsrecht bloot-eigendom' gekregen en hun 'appartementsrecht-erfpacht' gaat bij het einde van het erfpachtrecht eveneens teniet.
III.
Naar onze mening doorkruisen de in de leveringsakte opgenomen bedingen (sturingsinstrumenten) in het algemeen niet de Wet op de Ruimtelijke Ordening en / of andere publiekrechtelijke regelingen.
IV.
Wel kan in verband met art. 6:252 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek een vraagteken worden gezet bij de (in de leveringsakte opgenomen) bepaling die vervreemding van de eigendom in bepaalde gevallen aan toestemming onderhevig maakt.
V.
Van strijd met de bijzondere of algemene erfpachtvoorwaarden, zoals deze voor iedere erfpachter van toepassing zijn, is naar onze mening geen sprake. De overeenkomst die aan de conversie ten grondslag ligt wordt niet geregeerd door de erfpachtvoorwaarden die op het tenietgegane erfpachtrecht van toepassing waren.
VI.
Het lijkt erop dat de Gemeente de conversie van erfpacht naar eigendom voldoende zorgvuldig heeft voorbereid, met name omdat zij uitgebreid advies heeft ingewonnen.
VII.
De Gemeente lijkt ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel te handelen bij de berekening van de conversieprijs.
VIII.
Twee aspecten in de berekening van de conversieprijs zijn niet duidelijk. In de eerste plaats is onduidelijk of een eventueel waardedrukkend effect van de sturingsinstrumenten die in het belang van de Gemeente in de leveringsakte zijn opgenomen is verdisconteerd in de conversieprijs. In de tweede plaats is onduidelijk hoe de Gemeente de stichtingskosten voor iedere woning / appartement vaststelt. Dat is voor de erfpachters wel van belang, vanwege de door de Gemeente gehanteerde 'residuele methode'.
IX.
Het aanbod tot conversie en de conceptakte van levering zijn voor de gemiddelde burger ingewikkeld. Gezien de juridische complexiteit ligt het op de weg van de Gemeente om meer duidelijkheid (vooral inhoudelijk) te verschaffen aan degenen die voor erfpachtconversie in aanmerking komen. Méér en betere informatie maakt het erfpachtconversiebeleid beter controleer- en verifieerbaar.
Q Q /-j £j
u Q
O Q
O ~ ^ =u W O
g ^J O Q ^ r
*** ^ ^
o o g
H O U T H O F F BURUMA
X.
De extra informatie die ons inziens behoort c.q. had behoren te worden verschaft valt uiteen in de volgende punten: een uitgebreidere toelichting op de berekening van de conversieprijs, met name met betrekking tot (i) de vraag welke factoren wel en welke niet in de grondwaarde zijn verdisconteerd en (ii) de vraag hoe de stichtïngskosten worden vastgesteld; informatie omtrent de mogelijkheid dat een hypotheekrecht, dat op het erfpachtrecht is gevestigd, ten gevolge van de conversie opnieuw moet worden gevestigd; een uitgebreide toelichting op de conversiesystematiek, met name bij appartementen-splitsingen; een toelichting op de in de modelakte opgenomen bepalingen die samenhangen met de door de Gemeente gehanteerde sturingsinstrumenten. Dit is van belang, omdat conversie in eigendom suggereert dat de eigenaar na de conversie Vrij' is. De in de conversieakte opgenomen sturingsinstrumenten beperken die vrijheid vervolgens weer.
XI.
De informatie behoort zoveel mogelijk ter gelegenheid van het conversieaanbod te worden toegezonden. Voorstelbaar is daarnaast dat de Gemeente vaste aanspreekpunten bij de notariskantoren die met de conversie zijn belast instelt, bij wie de erfpachters terecht kunnen voor vragen. Wellicht vermindert dit de informatieplicht van de Gemeente.
Conclusies ten aanzien van de klachten van de heer I.
Zwaartepunt van de kritiek van de heer is dat de Gemeente niet duidelijk heeft gemaakt waarom zij een 'appartementsrecht bloot-eigendom' aanbiedt in plaats van grond. Reeds bij de toezending van de brief waarin de Gemeente een conversieaanbod doet aan de heer had de Gemeente ons inzien^ daaromtrent (veel) meer en betere informatie moeten verschaffen, danwel moeten aangeven hoe de informatie had kunnen worden verkregen (zie conclusies Deel I).
II.
Overige kritiekpunten van de heer betreffen bepaalde bedingen in de conceptakte van levering. Voor zover de kritiek zich richt tegen de bedingen die zien op de door de Gemeente gehanteerde sturingsinstrumenten, is deze begrijpelijk. Het had op de weg van de Gemeente gelegen om (in een vroeg stadium) meer tekst en uitleg te geven over doel en strekking van de betreffende bepalingen. De opmerking in de brief van het OBR van 27 juli 2005 aan de heer dat het OBR niet inhoudelijk in behoeft te gaan op de vragen / klachten van de heer met betrekking tot de conceptakte van levering omdat dit een (notarieel getoetste) modelakte betreft, is in het licht van het voorgaande weinig gelukkig (zie verder conclusies Deel I).
III.
De brief van de Gemeente d.d. 27 juli 2005 bevat stellingen die juridisch naar verwachting weinig effect zullen sorteren. Er is in onze visie tussen de heer en de Gemeente (nog) geen koopovereenkomsttot stand gekomen. De heer zou zich eenzijdig mogen terugtrekken, zonder dat hij ons inziens kan worden verplicht om een
2/3
HOUTHOFF BURUMA
g o
schadevergoeding aan de Gemeente te betalen. De Gemeente had zich dit kunnen (en misschien zelfs moeten) realiseren, gezien de tekst van het 'Antwoordformulier' en de conceptakte van levering die aan de heer zijn toegezonden.
O Q U Ü •O O Q O g
Q O g
Q
Q
O Q Q U O O
Q 3/3
«**
H O U T H O F F BURUMA
Postbus 1507, 3000 BM Rotterdam Weena 355, 3013 AL Rotterdam
Aan: Raadscommissie FIV
Prof. mr J.M. Hebly advocaat T 010-2172698 F 010-2172709 j.hebly@houthoff.com
Rotterdam, 16 december 2005 Inzake: Erfpachtconversie Onzeref.: 90102264/529754.3
Geachte dames en heren,
1.
De Gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) heeft haargronduitgiftebeleid per 1 januari 2003 gewijzigd. Als gevolg hiervan'krijgt het grootste deel van de erfpachters de gelegenheid om hun erfpachtsrechten om te zetten in eigendom ('erfpachtconversie1).
2.
Eén van de personen aan wie de Gemeente een aanbod tot conversie heeft gedaan, is de heer wonende aan de te Rotterdam.
3.
De heer heeft naar aanleiding van de aan hem toegestuurde conceptakte met bijbehorende documentatie, noodzakelijk voorde conversie, een aantal klachten geformuleerd en deze aan de Gemeente kenbaar gemaakt. Voorlopig werkt de heer niet mee aan het passeren van de voor de conversie noodzakelijke notariële akte.
4.
De klachten van de heer hebben binnen de Gemeente tot enige commotie geleid en zijn voor de Raadscommissie voor Fysieke Infrastructuur en Verkeer (hierna: Raadscommissie FIV) aanleiding om het conversiebeleid te evalueren.
5.
U hebt zich tot ons gewend met het verzoek om de stellingen van de heer op hun juridische 'houdbaarheid' te beoordelen. Daarnaast hebt u verzocht om het tot op heden gevoerde conversiebeleid ook in meer algemene zin aan een juridische toets te onderwerpen.
6.
In deze brief besteden wij eerst aandacht aan de (algemene) juridische facetten van het Rotterdamse conversiebeleid. Vervolgens gaan wij in op de klachten van de heer voor zover deze bij de bespreking van het algemene conversiebeleid niet aan de orde zijn gekomen.
7.
Wij gaan bij de juridische toetsing van het Rotterdamse conversiebeleid uit van de volgende vraagstelling:
Houthoff Buruma is de handelsnaam van Houthoff Buruma N.V., statutair gevestigd te Amsterdam (KvK Amsterdam nr. 34216182). De algemene voorwaarden van Houthoff Buruma, waarin een beperking van aansprakelijkheid, de toepasselijkheid van Nederlands recht en de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank te 's-Gravenhage zijn bedongen, zijn op alle opdrachten van toepassing. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden, maar zijn eveneens te vinden op www.houthoff.com Houthoff Buruma is the trade name of Houthoff Buruma N.V. with registered office in Amsterdam (Chamber of Commerce Amsterdam no. 34216182). Houthoff Buruma's general terms and conditions, which stipulated limitation of liability, the applicability of Dutch law and the exclusive jurisdiction of the District Court of The Hague, are applicable to all work performed. A copy of the general terms and conditions is available on request or at www.houthoff.com
HOUTHOFF BURUMA
In hoeverre is bij het door de Gemeente ontwikkelde beleid inzake de erfpachtconversie, alsmede bij de uitvoering van dit beleid sprake van strijdigheid met het recht, meer in het bijzonder de wettelijke bepalingen inzake erfpacht, de toepassing (en interpretatie) van de algemene en bijzondere erfpachtsvoorwaarden en andere wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften; de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
S.
DEEL l.
Bij het opstellen van dit rapport hebben wij ons uitsluitend gebaseerd op de documenten en correspondentie die in Bijlage 1 bij deze brief zijn opgesomd.
HET CONVERSIEBELEID IN ALGEMENE ZIN
Feiten Principebesluit 9.
Het college van burgemeester en wethouders (hierna: College van B&W) heeft het principebesluit tot de erfpachtconversie genomen op 28 januari 2003.
10.
Het principebesluit omvat de volgende elementen: de gronduitgifte in erfpacht wordt beëindigd; aan bestaande erfpachters wordt per 1 januari 2003 de gelegenheid geboden om hun recht van erfpacht om te zetten in eigendom. Het betreft alleen woningen van particuliere huishoudens en kantoren en gronden die bij het OBR in beheer zijn (gronden in beheer bij het havenbedrijf blijven vooralsnog buiten beschouwing); voor de berekening van de (door de erfpachter te betalen) conversieprijs wordt uitgegaan van een systematiek waarbij het bestaande erfpachtcontract wordt afgewikkeld zonder rekening te houden met toekomstige grondwaardestijging; indien de erfpachter gebruik maakt van de eerste conversieaanbieding worden de uitvoeringskosten van de conversie niet bij de erfpachter in rekening gebracht. Indien de erfpachter niet ingaat op de eerste aanbieding, maar op een later moment alsnog tot conversie overgaat, zijn de uitvoeringskosten voor rekening van de erfpachter.
Bevriezingsbesluit 11.
Vooruitlopend op het principebesluit heeft het college van B&W op 1 november 2002 het besluit genomen om de bestaande rechten tot afkoop van de erfpachtcanon per 1 januari 2003 te bevriezen; dit "om te voorkomen dat door gebruik van die rechten de erfpacht tegen een gunstiger koopsom kan worden geconverteerd naar eigendom".
12.
2/25
Tevens heeft het college van B&W besloten dat, als erfpacht bij andere functies dan de functies woningen en kantoren wordt gehandhaafd, de financiële voorwaarden gelijk zullen zijn aan die van eigendom.
HOUTHOFF BURUMA
Voorbereiding 13.
Op 26 oktober 2002 heeft het OntwikkelingsBedrijf Rotterdam (hierna: OBR) in samenwerking met Loyens & Loeff en Fakton het Memorandum Wijziging Grondbeleid Gemeente Rotterdam d.d. 26 oktober 2002 uitgebracht. In dit memorandum zijn de hoofdlijnen van en de argumenten voor het conversiebeleid uiteengezet.
14.
De Raadscommissie FIV heeft op 27 november 2002, na haar openbare bijeenkomst van 26 november 2002, een positief advies uitgebracht aan de Gemeenteraad.
15.
Na voormeld positief advies van Raadscommissie FIV heeft de Gemeenteraad op 12 december 2002 ingestemd met de erfpachtconversie.
Publicatie 16.
Na de totstandkoming van het principebesluit tot de erfpachtconversie heeft de Gemeente de erfpachters schriftelijk in januari 2003 van het conversiebesluit op de hoogte gesteld (onder toezending van een folder; de tekst is aangehecht als Bijlage 2).
17.
Ook de website van de Gemeente is sinds februari 2002 ingezet om informatie aan de erfpachters te verschaffen. Op de website kunnen de erfpachters (onder meer) diverse rekenvoorbeelden voor de vaststelling van de conversieprijzen inzien.
18.
Vanaf januari 2003 zijn er diverse publicaties gedaan in kranten en tijdschriften. Deze publicaties waren informatief, maar hadden - voor zover wij konden beoordelen - geen officieel karakter.
Start conversieaanbiedingen 19.
Omdat de erfpachters onmogelijk allemaal tegelijk kunnen worden aangeschreven, heeft de Gemeente besloten om de conversie in 'tranches' af te wikkelen.
20.
Medio maart 2003 is de Gemeente - bij wijze van peiling - begonnen met aan verschillende erfpachters een schriftelijk aanbod tot conversie van hun erfpachtrecht in eigendom te doen. Het betrof 291 woningen in de regio Prinsenland. Vervolgens zijn reguliere aanbiedingsbrieven verzonden naar erfpachters binnen de regio's Prinsenland en Zevenkamp.
21.
De eerste aanbiedingsbrieven met betrekking tot appartementsrechten zijn - wederom bij wijze van peiling - verzonden in het eerste kwartaal 2004. Vanaf het derde kwartaal 2004 zijn op grotere schaal aanbiedingen gedaan aan appartementseigenaren.
Inhoud van het conversieaanbod 22.
3/25
Het conversieaanbod dat de Gemeente doet aan de erfpachters die daarvoor in aanmerking komen omvat een aanbiedingsbrief, een toelichting op de koopsomberekening en een antwoordformulier.
HOUTHOFF BURUMA
23.
De Gemeente hanteert twee soorten (model)aanbiedingsbrieven: één voor "gewone" erfpachters en één voor appartementseigenaren van een erfpachtrecht. Beide modelbrieven verschillen niet veel van elkaar. De bijbehorende antwoordformulieren zijn identiek.
24.
Als Bijlage 3 sluiten wij de aanbiedingsbrief aan de heer met bijlagen bij. Wij nemen aan dat alle tot op heden door de Gemeente verstuurde aanbiedingsbrieven in essentie overeenkomen met de aan de heer toegezonden bescheiden.
Berekening conversieprijs 25.
Het door de Gemeente gehanteerde rekenmodel voor de berekening van de conversieprijs komt op het volgende neer. Het model sluit aan bij de bestaande situatie, namelijk het bestaande erfpachtcontract. Op basis van dit contract is de erfpachter betalingen aan de Gemeente verschuldigd die op de grondwaarde zijn gebaseerd. Het contract wordt als het ware vervroegd afgewikkeld. Dat houdt in dat de (toekomstige) betalingen bij elkaar worden opgeteld om de conversieprijs te berekenen, met dien verstande dat afgezien wordt van grondwaardestijging per de conversiedatum (1 januari 2003) en de betalingen contant worden gemaakt per laatstgenoemde datum. De aldus berekende conversieprijs wordt gemaximeerd op de actuele grondwaarde.
26.
In de berekening van de conversieprijs speelt de grondwaarde per 1 januari 2003 een grote rol. In het Memorandum van 26 oktober 2002 is uiteengezet hoe deze grondwaarde kan worden vastgesteld, rekening houdend met onder meer de wijk waarin de betreffende woning is gelegen, de bouwkosten en de per 1 januari 2003 geactualiseerde WOZ-waarde. Bij het vaststellen van de grondwaarde zijn de (objectief bepaalde) stichtingskosten verder van groot belang (de 'residuele methode1).
27.
Een en ander resulteert in onderstaande (vereenvoudigd weergegeven) berekeningen: Eerst wordt de grondwaarde berekend: WOZ-waarde 1999 voor de betreffende woning
A
Objectief vastgestelde marktgroei tussen 1999 en 2003 (percentage b)
A + (b% x A)
Af: Objectief bepaalde stichtingskoslen voor de betreffende woning
B
Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003
A + (b% x A) - B
Vervolgens wordt op basis van de vastgestelde grondwaarde de conversieprijs berekend. Ingeval de canon is afgekocht voor 50 jaar resulteert dit in de volgende berekening:
4/25
Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003, zoals deze verschuldigd zou zijn wanneer de periode van 50 jaar zou zijn verstreken, contant gemaakt per 1 januari 2003
C
Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003, zoals deze verschuldigd zou zijn wanneer de periode van 99 jaar zou zijn verstreken, contant gemaakt per 1 januari 2003
D
Rente van 4,5 % per jaar, te berekenen vanaf 1 januari 2003 tot aan de datum waarop conversie plaatsvindt
r
Conversieprijs
C + D+r
H O U T H O F F BURUMA
Ingeval de canon is afgekocht voor 99 jaar resulteert dit in de volgende berekening: Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003, zoals deze verschuldigd zou zijn als 99
D
jaren sinds de vestiging waren verstreken), contant gemaakt per 1 januari 2003 Rente van 4,5 % per jaar, te berekenen vanaf 1 januari 2003 tot aan de datum waarop conversie plaatsvindt
r
Co n vers ie prijs
D +r
Ingeval de canon is afgekocht voor 75 jaar resulteert dit in de volgende berekening: Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003, zoals deze verschuldigd zou zijn als 50 jaren sinds de vestiging waren verstreken}, contant gemaakt per 1 januari 2003
C1
Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003, zoals deze verschuldigd zou zijn als 75 jaren sinds de vestiging waren verstreken), contant gemaakt per 1 januari 2003
D
Rente van 4,5 % per jaar, te berekenen vanaf 1 januari 2003 tot aan de datum waarop conversie plaatsvindt
r
Conversieprijs
C + D+ r
Ingeval de canon niet is afgekocht resulteert dit in de volgende berekening: Lopende canonverplichting tot en met het 50e jaar, contant gemaakt per 1 januari
E
2003 Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003, zoals deze verschuldigd zou zijn wanneer 50 jaren sinds de vestiging zijn verstreken, contant gemaakt per 1 januari 2003
C
Grondwaarde per peildatum 1 januari 2003, zoals deze verschuldigd zou zijn als 99 jaren sinds de vestiging waren verstreken, contant gemaakt per 1 januari 2003
D
Rente van 4,5 % per jaar, te berekenen vanaf 1 januari 2003 tot aan de datum waarop conversie plaatsvindt Conversieprijs
r E +C + D+r
Contra-expertise Vereniging Eigen Huis 28.
In opdracht van Vereniging Eigen Huis heeft het bureau Rigo Research en Advies B.V. in oktober 2003 (nadat de Gemeente reeds ruim 3000 erfpachters in de stadsregio Prinsenland en Zevenkamp een conversieaanbod had gedaan) een contra-expertise uitgebracht, genaamd 'Van erfpacht naar eigendom in Rotterdam'.
29.
In het rapport worden vraagtekens gezet bij de wijze waarop de Gemeente de tegenprestatie voor de conversie van een individueel erfpachtrecht berekent (met name de wijze waarop zij de grondwaarde vaststelt).
Omdat component C bij 75-jarige erfpachten tol té hoge con versiep rijzen leidde, heeft het College van B&W op 8 juni 2005 besloten om bij de berekening van component C niet meer van de bestaande grondwaarde uit te gaan, maar van de op basis van de grondwaarde per 1-1-2003 berekende nog Ie verschijnen canontermijnen vanaf het einde van de afkoopperiode tot het einde van het contract.
5/25
HOUTHOFF BURUMA
30.
Het rapport wordt door de wethouder Fysieke Infrastructuur op 7 november 2003 aan de leden van de Raadscommissie FIV voorgelegd met de opmerking dat het 'een slecht rapport' betreft.
31.
Bij brief, gedateerd 13 april 2004, informeert Vereniging Eigen Huis dat zij de conclusies uit de contra-expertise nog steeds onderschrijft en dat zij erfpachtdeskundige opdracht heeft gegeven om een aanvullend rapport op te stellen. Het rapport ïs uitgebracht op 18 maart 2004. Laatstgenoemd rapport ondersteunt het voormelde Rigo-rapport en doet aan de Gemeente tevens een aantal suggesties voor de berekening van de koopprijs van de blooteïgendom (= tegenprestatie van de erfpachter voor de conversie in eigendom van diens erfpachtrecht).
32.
Het College van B&W heeft in zijn brief van 16 juni 2004 richting Vereniging Eigen Huis op de brief van 13 april 2004 gereageerd, waarin zij de kritiek van Vereniging Eigen Huis en De Jager pareert en een toelichting geeft op de gekozen berekeningssystematiek. Het weerwoord van de Gemeente komt er in de kern op neer dat de door de Gemeente gehanteerde berekeningswijze meer recht doet 'aan de individuele benadering van iedere erfpachter rekening houdend met de enorme diversiteit van woningen en wijken in de gemeente Rotterdam'.
Deze diversiteit zou de verschillen in grondwaarde rechtvaardigen. Sturingsinstrumenten 33.
De Gemeente heeft geen afstand willen nemen van haar beleid om bij iedere uitgifte van grond een aantal beleidsmatige zaken in de akte van uitgifte te regelen. In dit kader is de volgende passage in voormelde brief van16 juni 2004 van belang: "Bij de aankondiging van het nieuwe grondbeleid heeft het college afstand genomen van het principe dat een eventuele waardevermeerdering van de grond aan de gemeenschap moet toevloeien. Dit principe klinkt weliswaar sympathiek, maar remt initiatieven. Voor het overige zijn de oorspronkelijke doelstellingen van het beleid en de daarbij behorende sturingsinstrumenten ongewijzigd gebleven. Dit betekent ondermeer dat wordt vastgehouden aan de politiek waarbij een verband wordt gelegd tussen de prijs en het gebruik van de grond door rekening te houden met de economische draagkracht van de te realiseren grondfunctie. Deze politiek blijft niet beperkt tot het moment van gronduitgifte, maar geldt ook nadien bij overgang naar een andere, meer draagkrachtige grondfunctie. De mogelijkheid van bijbetaling bij ontheffing van bestemming-, gebruik- en bouwvoorschriften bluft dus bestaan."[onderstreping toegevoegd].
Nadere uitwerking conversiebeleid voor verschillende soorten erfpacht 34.
In 2004 en begin 2005 heeft het College van B&W de beleidskaders voor verschillende soorten erfpachtcontracten verder uitgewerkt. Het betreft erfpachtrechten met een duur van 75 jaar en eeuwigdurende erfpachten.
35.
Reeds in het Memorandum van 26 oktober 2002 was geconstateerd dat één conversieaanbod aan alle eigenaren in een bij de splitsing in appartementsrechten ontstane vereniging van eigenaren op praktische bezwaren zou stuiten.
6/25
HOUTHOFF BURUMA
36.
De Gemeente heeft een oplossing gevonden in de volgende structuur: (ook) de blooteigendom van een perceel dat in appartementsrechten is gesplitst wordt in appartementsrechten gesplitst Vervolgens wordt aan iedere appartementseigenaar de bloot-eigendom van diens appartement aangeboden. Deze structuur zou als voordeel hebben dat aan iedere afzonderlijke appartementseigenaar een conversieaanbod kan worden gedaan.
37.
Bij brief van 24 juni 2005 informeert het College van B&W de Raadscommissie FIV over de voortgang van de erfpachtconversie, de resultaten die zijn geboekt, knelpunten en mogelijke oplossingen. Het College van B&W informeert de Raadscommissie FIV zijdelings over de onder 36 bedoelde conversiesystematiek bij appartementensplitsingen.
Juridisch kader Privaatrecht of publiekrecht? 38.
De Gemeente is niet verplicht tot erfpachtconversie. Zij heeft daarvoor zelf gekozen en vervolgens het beleid voor de conversie ontwikkeld. Het aanbad van de Gemeente aan de erfpachters om hun erfpacht in eigendom om te zetten vloeit voort uit dit beleid.
39.
De verhouding tussen de Gemeente en de erfpachter wordt beheerst door het privaatrecht. Het staat de Gemeente in beginsel vrij om de voorwaarden waaronder het conversieaanbod gedaan wordt te formuleren. De erfpachters zijn op hun beurt niet verplicht om het aanbod van de Gemeente te aanvaarden. Het staat hun vrij het aanbod af te wijzen en niet tot aankoop van de bloot-eigendom over te gaan.
Contractsvrijheid, grenzen 40.
Uitgangspunt is de contractsvrijheid van private partijen. Deze vrijheid wordt begrensd door artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek: een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is nietig. Een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling leidt eveneens tot nietigheid, tenzij de bepaling in het belang strekt van één der partijen. In het laatste geval is geen sprake van nietigheid van rechtswege, maar kan alleen de belanghebbende partij de rechtshandeling vernietigen.
41.
De contractsvrijheid wordt voorts beïnvloed door artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek. Het eerste lid van dit artikel zegt dat een overeenkomst niet alleen de tussen partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Het tweede lid van hetzelfde artikel zegt vervolgens dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het begrip 'redelijkheid en billijkheid' staat centraal: de rechter heeft de mogelijkheid om de overeenkomst aan te vullen met behulp van de redelijkheid en billijkheid, of bepaalde rechtsgevolgen opzij te zetten wanneer deze in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.
7/25
H O U T H O F F BURUMA
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 42.
Indien één der partijen een overheidslichaam is wordt het begrip 'redelijkheid en billijkheid' als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ingevuld door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
43.
Sinds het Amsterdam/ikon-arrest2 is het duidelijk dat de overheid bij privaatrechtelijk handelen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtspraak op dit punt is in de wet vastgelegd in artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 3:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
44.
De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn te beschouwen als een bijzondere invulling van de voor de overheid geldende zorgvuldigheidsnorm. Via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur stellen weten rechtspraak aan de overheid hogere eisen van zorgvuldigheid dan aan andere deelnemers aan het maatschappelijk verkeer.
45.
Vooral het fair play-beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zijn van groot belang.
46.
Het fair play-beginsel ziet {kort gezegd) op een correcte bejegening van de burger; bestuursorganen dienen zich in contacten met burgers correct en behoorlijk te gedragen.
47.
Het zorgvuldigheidsbeginsel ziet op de voorbereiding van besluiten, waarbij een bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren, en op de zorgvuldigheid bij het nemen van een besluit; alle relevante belangen moeten tegen elkaar afgewogen worden.
48.
Het motiveringsbeginsel houdt in dat besluiten van de overheid moeten worden voorzien van een deugdelijke motivering.
49.
Bij de toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt eerst het beleid van de overheid in het algemeen getoetst. Bij de toetsing van het beleid wordt door de rechter gekeken of het bestuur in redelijkheid tot het beleid heeft kunnen komen.
Beleid van de gemeente t.a.v. de erfpachtconversie 50.
Voor zover wij kunnen beoordelen is in dit geval geen sprake van beleid in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Uit de ons ter beschikking staande informatie leiden wij af dat het erfpachtconversiebeleid niet is neergelegd in beleidsregels in de zin van artikel 1:3, lid 4 van de Algemene wet bestuursrecht.
51.
Een beleidsregel is een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. Het principebesluit van het college van B&W lijkt niet aan deze definitie te voldoen. Bovendien is het beleid - voor zover wij konden nagaan - niet op de in de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend gemaakt.
2
HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727
8/25
HOUTHOFF BURUMA
52.
Dit betekent echter niet dat het erfpachtconversiebeleid niet door de rechter getoetst zou kunnen worden. De rechter kan namelijk aan de hand van de hiervoor bedoelde algemene beginselen van behoorlijk bestuur beoordelen of de bestuurlijke praktijk van de Gemeente door de beugel kan.
Uitspraak van Rechtbank Arnhem 53.
In dit kader is een recente uitspraak van Rechtbank Arnhem zeer interessant.3 Het ging in deze zaak om conversie in eigendom van in eerste instantie in erfpacht uitgegeven grond binnen de Gemeente Arnhem. In essentie draaide het geschil om de vraag of de Gemeente bij de waardebepaling een aftrek moest toepassen voor het feit dat de grond bebouwd was (zoals de Gemeenten Amsterdam en Den Haag hebben gedaan). De Gemeente Arnhem ging in principe uit van de fictie 'onbebouwde grond', waarmee volgens de Rechtbank een hogere waarde werd gehanteerd dan de werkelijke waarde.4 Zij verklaarde 'voor recht' dat de Gemeente Arnhem 'in redelijkheid' niet een vergoeding kon eisen op basis van de fictie onbebouwde grond.
54.
Vorenbedoelde uitspraak van Rb. Arnhem demonstreert hoe de Gemeente bij de vaststelling van de koopprijs gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: de manier waarop de koopprijs wordt berekend kan door de rechter (indirect) worden getoetst.
Con versiesystema tiek 55.
'Conversie' van erfpacht in eigendom kan op meerdere wijzen plaatsvinden. De Gemeente heeft gekozen voor een systeem, waarbij zij aan iedere voor conversie in aanmerking komende erfpachter de bloot-eigendom van de zaak waarop diens erfpachtrecht is gevestigd te koop aanbiedt. Aanvaardt een erfpachter het conversieaanbod, dan gaat de Gemeente over tot levering van de bloot-eigendom tegen de overeengekomen koopprijs.
56.
Door de levering van de bloot-eigendom treedt vermenging als bedoeld in artikel 3:81 van het Burgerlijk Wetboek op. 'Vermenging' betekent dat een erfpachtrecht tenietgaat, als het erfpachtrecht en de zaak waarop dit rust in één hand worden verenigd. Men zegt in zo'n geval dat de 'bloot-eigendom1 (= eigendom waarop een erfpachtrecht is gevestigd) aanwast tot 'volle eigendom'.
Conversiesystematiek als het erfpachtrecht in appartementsrechten is gesplitst 57.
Als een erfpachtrecht in appartementsrechten is gesplitst, moet het aanbod tot conversie van het erfpachtrecht in beginsel worden gedaan aan alle betrokken appartementseigenaren tezamen, aangezien deze gezamenlijk gerechtigd zijn tot het erfpachtrecht.
58.
De Gemeente heeft geconcludeerd dat één conversieaanbod aan alle appartementseigenaren tezamen op praktische bezwaren stuit (de kans is groot dat niet alle appartementseigenaren meewerken, waardoor het erfpachtrecht niet kan worden geconverteerd). Zij heeft daarom Rb. Arnhem, 5 oktober 2005, nr. 122233. In de praktijk paste de Gemeente een correctiefactor toe. Onduidelijk was echter hoe die correctie steeds plaatsvond waardoor sprake was van een ondoorzichtig en weinig verifieerbaar beleid.
9/25
H O U T H O F F BURUMA
gekozen voor een systeem, waarbij aan iedere appartementseigenaar afzonderlijk een aanbod wordt gedaan. Dit systeem komt later in deze brief aan bod. Sturing 59.
Gemeenten hebben op grond van onder meer de Huisvestingswet, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, de Onteigeningswet en het Bouwbesluit diverse publiekrechtelijke middelen om beleid uit te voeren.
60.
Toch zijn er bepaalde zaken die niet of niet goed publiekrechtelijk kunnen worden geregeld. Deze zaken werden door de Gemeente veelal privaatrechtelijk geregeld via de voorwaarden die bij uitgifte in erfpacht werden vastgesteld. Te denken valt met name aan gedetailleerde bepalingen inzake het gebruik van de in erfpacht uitgegeven zaak, een bouwplicht, het volume van de te realiseren bebouwing, de bodemkwaliteit en toestemming bij verkoop of splitsing in appartementsrechten.
61.
De Gemeente heeft geen afstand willen doen van het beleid om bepaalde sturingsinstrumenten via het privaatrecht te regelen. Zij heeft daarom gezocht naar manieren om deze sturingsmogelijkheden ook bij 'uitgifte' in eigendom aan de kopers op te leggen en is daarbij uitgekomen op de privaatrechtelijke instrumenten 'kwalitatieve verplichting' en 'kettingbeding'. Beide regelingen komen er - kort gezegd - op neer dat opvolgers in de eigendom gebonden zijn aan verplichtingen die de Gemeente aan de eerste eigenaars heeft opgelegd (en die door hen zijn aanvaard).
62.
De keuzevrijheid van de overheid om bij de uitvoering van beleid de privaatrechtelijke dan wel de publiekrechtelijke weg te bewandelen is onderwerp geweest van rechtspraak. Daaruit kan in ieder geval worden afgeleid dat een door de Gemeente opgenomen privaatrechtelijk beding dat het gebruik van grond beperkt ten opzichte van hetgeen uit een bestemmingsplan voortvloeit niet zonder meer ongeoorloofd wordt geacht5
63.
Uit bedoelde rechtspraak blijkt verder dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door die voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden, respectievelijk verder kan worden beperkt of verboden dan volgens het vigerende bestemmingsplan.6
64.
Uit deze laatste uitspraak vloeit voort dat er wel mogelijkheden voor de grondgebruiker bestaan om zich tegen de geldigheid van het beding te verzetten. Onder omstandigheden zal de grondgebruiker met succes kunnen aanvoeren dat het beroep van de Gemeente op de voorwaarde in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.7
65.
Maakt het beding omtrent grondgebruik deel uit van algemene voorwaarden dan is ook de regeling van afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek daarop van toepassing. Daarnaast kan worden gewezen op de op dit soort bedingen als regel toepasselijke regeling van de art. 6:259 en 260 van het Burgerlijk Wetboek, die kort gezegd voorziet in de mogelijkheid van wijHR 8 juli 1991, NJ1991,691 (Kunst - en Antiekstudio Lelystad/Gemeente Lelystad). Deze rechtspraak is bevestigd in HR 24 december 2004 (Chidda/Gemeente Amsterdam). Zie ook HR 25 april 1986, NJ 1986, 714.
10/25
HOUTHOFF BURUMA
ziging of ontbinding van de overeenkomst Ook staat nog de regeling omtrent onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 van het Burgerlijk Wetboek) open, waarop in het kader van art. 1374 (Oud) BW reeds is geanticipeerd.6 Tot slot is van belang dat een Gemeente bij hantering van het beding is gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Juridische toetsing van het conversiebeleid Toetsing conversiesystematiek aan de wet, als het geen erfpachtrecht betreft dat in appartementsrechten is gesplitst 66.
De door de Gemeente gekozen conversiesystematiek is, waar het erfpachtrechten betreft die niet in appartementsrechten zijn gesplitst, niet in strijd met de wet.
67.
Wel willen wij op deze plaats enige aandacht besteden aan de positie van personen / instanties die op het (door 'vermenging') tenietgaande erfpachtrecht een hypotheekrecht hebben. Volgens art. 3:81 lid 3 van het Burgerlijke Wetboek behoeft een hypotheekhouder (bijv. een bank) zich niets aan te trekken van het tenietgaan van het erfpachtrecht. Dat betekent dat als een erfpachter diens verplichtingen jegens de hypotheekhouder niet nakomt, laatstgenoemde op een gegeven moment tot uitoefening ('executie') van diens hypotheekrecht kan overgaan. De hypotheekhouder kan het erfpachtrecht in overeenstemming met de wettelijke regels verkopen (ter veiling), terwijl de (ex-)erfpachter zich jegens hem niet kan beroepen op het tenietgaan van het erfpachtrecht, omdat het erfpachtrecht als gevolg van de executie 'herleeft'.
68.
Om bovenstaand probleem te voorkomen, moet het hypotheekrecht (opnieuw) worden gevestigd op de eigendom. Dat brengt voor de erfpachter (waarschijnlijk) extra kosten met zich mee.9
Toetsing conversiesystematiek aan de wet, a/s het een erfpachtrecht betreft dat in appartementsrechten is gesplitst 69.
Voordat de Gemeente tot een conversieaanbod overgaat aan eigenaren van appartementsrechten, splitst zij de bloot-eigendom van de zaak waarop dit destijds was gevestigd (eveneens) in appartementsrechten. Op dat moment bestaan er dus in feite twee appartementensplitsingen naast elkaar: een splitsing van het erfpachtrecht, alsmede een splitsing van de bloot-eigendom.
70.
Vervolgens wordt aan iedere appartementseigenaar het met diens appartement corresponderende appartementsrecht van de bloot-eigendom aangeboden.
71.
Vraag is of ook hier vermenging optreedt, in die zin dat de betrokkene na de levering van het met diens appartement corresponderende appartementsrecht van de bloot-eigendom recht heeft op een appartementsrecht dat niet langer een aandeel in het erfpachtrecht vertegen-
HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie wist desgevraagd (mondeling) te vertellen dat hernieuwde vestiging in sommige gevallen achterwege wordt gelaten.
11/25
HOUTHOFF BURUMA
woordigt, maareen aandeel ïn een stukje (onbezwaarde) eigendom. Het betreft een ingewikkelde vraag waarop niet een eenduidig antwoord is te geven.10 72.
Het lijkt er in ieder geval op dat de opstellers van de modelakte van splitsing in appartementsrechten van de bloot-eigendom van een zaak die in erfpacht is uitgegeven er zekerheidshalve vanuit zijn gegaan dat de vermenging als hierboven omschreven niet (terstond) optreedt. Daarin staat namelijk het volgende vermeld: 'Indien de Erfpacht eindigt, zal de Appartementensplitsing-Blooteigendom zich uitstrekken over de volle eigendom van de Onroerende Zaak'.
Uit deze zinsnede leiden wij het volgende af: zo lang het erfpachtrecht niet is geëindigd blijven de twee appartementensplitsingen naast elkaar bestaan; pas als het gehele erfpachtrecht eindigt (bijvoorbeeld door expiratie of doordat alle appartementseigenaren en de Gemeente afstand doen van het erfpachtrecht) groeit het appartementsrecht van de bloot-eigendom uit tot een appartementsrecht van de volle eigendom. 73.
De door de Gemeente gehanteerde systematiek heeft tot gevolg dat een appartementseigenaar van een erfpachtrecht aan wie de Gemeente tevens een appartementsrecht van de bloot-eigendom heeft geleverd in feite rechthebbende is op twee appartementsrechten: één appartementsrecht dat betrekking heeft op erfpacht en één appartementsrecht dat betrekking heeft op bloot-eigendom. Om deze reden is in de splitsingsakte een aantal bijzondere bepalingen opgenomen die de verhouding tussen de twee splitsingen en de daarbij behorende splitsingsreglementen regelen.
74.
De systematiek heeft verder de volgende consequenties: als een eigenaar diens woning wil overdragen, dient hij twee appartementsrechten te leveren; als het erfpachtrecht eindigt, eindigt ook de appartementensplitsing van het erfpachtrecht en gaan alle appartementsrechten die bij de splitsing van het erfpachtrecht zijn ontstaan in principe teniet11. Dit heeft een tweetal gevolgen:
De bewaarder van het kadaster en de openbare registers, de heer mr. W. Louwman, gaat er in Juridische berichten voor hel Notariaat nr. 64 van uit dat geen vermenging optreedt. Dat is het gevolg van een andere zinsnede in de modelakle, die als volgt luidt: "1. Met inachtneming van het in artikel 5:98 Burgertijk Wetboek bepaalde verklaart de Gemeente - zulks voor zich en, voor zoveel mogelijk, bij voorbaat tevens voor degenen die bij de expiratie van de Erfpacht gerechtigd zijn tot een Appartementsrecht-Bfooteigendom - dat de Erfpacht per de datum waarop de periode waarvoor de Erfpacht is verleend eindigt, als beëindigd wordt beschouwd, zulks ook indien de Onroerende Zaak op dat moment niet geheel of gedeeltelijk door de eigenaars van de Appartementsrechten-Erfpacht is ontruimd. 2. Het in het vorige lid bepaalde geldt uitsluitend indien de splitsing in appartementsrechten van de Erfpacht ingevolge de beëindiging van de Erfpacht van rechtswege eindigt op
12/25
HOUTHOFF BURUMA
75.
(i)
rusten op de appartementsrechten hypotheekrechten of andere beperkte rechten, dan moeten die (ter gelegenheid van de erfpachtconversie) worden gevestigd op de appartementsrechten die bij de splitsing van de bloot-eigendom zijn ontstaan, anders is het (voort)bestaan van die hypotheekrechten per het moment van beëindiging van het erfpachtsrecht ongewis;12
(ii)
personen die op het moment waarop het erfpachtrecht eindigt geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot conversie, verliezen hun appartementsrecht en daarmee hun recht op de desbetreffende woning. Zij hebben immers geen 'appartementsrecht bloot-eigendom' en hun 'appartemenrsrecht-erfpacht' is tenietgegaan, aangezien art. 5:143 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek geen soelaas biedt (ingevolge deze bepaling blijft een appartementensplitsing in stand als terstond na de beëindiging van het erfpachtrecht een nieuw erfpachtrecht wordt gevestigd; van dit laatste is nu juist geen sprake).
De hierboven besproken systematiek is complex. De wet lijkt de systematiek echter niet te verbieden en het Kadaster weigert de ter inschrijving aangeboden notariële akten die op de conversie betrekking voor zover wij weten niet. Toch was naar onze mening enige terughoudendheid op haar plaats geweest, met name vanwege het hiervoor onder 74 tweede gedachtestreepje (ii) genoemde gevolg. De conversiesystematiek, die binnen eenzelfde gebouw twee appartementensplitsingen naast elkaar laat bestaan en om die reden reeds vragen oproept, komt enigszins gekunsteld over. Kiest een gemeente desondanks tóch voor een dergelijke constructie, dan moet de conversiesystematiek op een heldere manier worden uitgelegd aan de erfpachters / appartementseigenaren, zodat zij deze zelf kunnen beoordelen. Op de verplichting tot informatievoorziening komen wij later onder 90 en 91 terug.
Toetsing conversiebeieid aan de erfpachtvoorwaarden 76.
Van strijd met de bijzondere of algemene erfpachtvoorwaarden, zoals deze voor iedere erfpachter van toepassing zijn, is naar onze mening geen sprake. Erfpachtconversie houdt in dat het erfpachtrecht door beide partijen wordt beëindigd. De beëindigingsovereenkomst ligt in feite besloten in de omstandigheid dat het erfpachtrecht door de verkoop en levering van de bloot-eigendom tenietgaat. Deze overeenkomst wordt niet geregeerd door de erfpachtvoorwaarden die op het tenietgegane erfpachtrecht van toepassing waren.
77.
De beëindiging van het erfpachtrecht laat onverlet dat sommige bepalingen uit de erfpachtvoorwaarden in de akte van levering, waarin de bloot-eigendom aan de eigenaar wordt geleverd, (weer) van toepassing kunnen worden verklaard. Op die bepalingen gaan wij hierna onder 78 e.v. dieper in.
grond van het bepaalde in artikel 5:143, lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek dan wel eindigt met medewerking van de desbetreffende appartementseigenaars". Bij voorkeur geschiedt hernieuwde vestiging van hypotheekrechten op het moment waarop de erfpacht in eigendom wordt geconverteerd. Een en ander brengt voor de erfpachter / appartementseigenaar extra kosten met zich mee. Het schijnt dat hypothec k rechte n ter gelegenheid van de erfpachtconversie niet altijd (opnieuw) worden gevestigd op de desbetreffende 'appartementsrechten-bloot eigendom'. Dit werd ons desgevraagd door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie medegedeeld; zie voetnoot 9.
13/25
H O U T H O F F BURUMA
Toetsing van de inhoud van de modelakte van levering (met name de daarin opgenomen sturingsinstrumenten) aan wet en jurisprudentie 78.
De sturingsinstrumenten die zijn opgenomen in de door de Gemeente gehanteerde modelakte van levering betreffen: de bepaling dat de Gemeente toestemming moet verlenen voor (onder)splitsing in appartementsrechten; de bepaling dat de Gemeente toestemming moet verlenen voor vervreemding als het in eigendom geconverteerde erfpachtrechteen andere bestemming dan wonen heeft; bepalingen die reeds voorkwamen in de akte waarin het betreffende erfpachtrecht werd gevestigd, zoals een renoverings- of bebouwingsplicht, een instandhoudingsplicht, een onderhoudsplicht, een gedoogplicht voor kabels en leidingen etc. Zoals het College van B&W in zijn brief van 16 juni 2004 zelf opmerkt, kunnen de in de akte opgenomen sturingsinstrumenten leiden tot een bijbetaling aan de Gemeente als het gebruik van de grond door de eigenaar wijzigt bij ontheffing van bestemming-, gebruik- en bouwvoorschriften.
79.
Naar onze mening doorkruisen de in de leveringsakte opgenomen bedingen in het algemeen niet de Wet op de Ruimtelijke Ordening en / of andere publiekrechtelijke regelingen.
80.
Wel plaatsen wij een kanttekening bij de bepaling die vervreemding onder omstandigheden aan toestemming onderhevig maakt (als het in eigendom geconverteerde erfpachtrecht een andere bestemming dan wonen heeft). Wij wijzen in dit kader op art. 6:252 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek. Deze wetsbepaling zegt in feite dat aan een clausule in een leveringsakte, die een eigenaar beperkt in zijn bevoegdheid diens eigendom te vervreemden of bezwaren niet in de vorm van een 'kwalitatieve verplichting' kan worden gegoten en dus 'zakelijke werking' ontbeert (rechtsopvolgers zijn daaraan dus niet gebonden).
81.
De rechtskracht van de bepaling in de (model)leveringsakte, die regelt dat ook rechtsopvolgers (via een kwalitatieve verplichting) zijn gebonden aan de sturingsinstrumenten, lijkt waar het de toestemming voor vervreemding betreft van betrekkelijke waarde.13
82.
Voorts merken wij het volgende op. Conversie in eigendom suggereert dat de eigenaar na de conversie 'vrij' is. Eigendom is volgens artikel 5:1 van het Burgerlijk Wetboek immers het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Omdat in de conversieakte (weer) beperkingen aan die vrijheid worden gesteld, rust op de Gemeente een verplichting om de erfpachters te informeren. Op die informatieplicht komen wij hierna onder 90 en 91 terug.
Dat de bepaling tevens in de vorm is gegoten van een zgn. 'kettingbeding' lijkt daaraan niet zoveel af te doen: in de literatuur is wel verdedigd dat als de wet nadrukkelijk verbiedt om een bepaalde afspraak in de juridische vorm van een kwalitatieve verplichting te gieten, ook een kettingbeding niet mogelijk is. (Een 'kettingbeding' houdt hier in dat de eigenaar jegens de Gemeente verplicht is om het betreffende beding bij vervreemding van zijn eigendom aan zijn rechtsopvolger op te leggen, wederom ten behoeve van de Gemeente).
14/25
HOUTHOFF BURUMA
Toetsing conversiebeleid aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur a.
Algemene voorbereiding
83.
Op basis van de ons ter beschikking staande documenten lijkt het erop dat de Gemeente de erfpachtconversie voldoende zorgvuldig heeft voorbereid; zij heeft bijvoorbeeld uitgebreid advies ingewonnen.
b.
Berekening conversieprijs
84.
Vanuit Vereniging Eigen Huis is (forse) kritiek uitgeoefend op de wijze waarop de Gemeente de conversieprijs vaststelt, met name zou het nodige kunnen worden afgedongen op de berekening van de grondwaarde. Het valt buiten de vraagstelling van dit rapport om in te gaan op de vraag of de (tamelijk complexe) berekeningswijze op zichzelf beschouwd juist is. De vaststelling van de conversieprijs kan echter wel indirect worden benaderd via toetsing aan (meergenoemde) algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
85.
De Gemeente lijkt niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel te handelen. Aan alle erfpachters worden gelijksoortige conversieaanbiedingen gedaan. Hoewel de Gemeente bij de vaststelling van de grondwaarde onderscheid maakt tussen de verschillende Rotterdamse wijken (die ieder hun eigen waardeontwikkelingen kennen), is de methode waarop de conversieprijs wordt berekend - voor zover wij kunnen beoordelen - voor iedere erfpachter gelijk.
86.
De vraag of de vaststelling van de conversieprijs in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel is moeilijker te beantwoorden. We sluiten ons in ieder geva! aan bij (een gedeelte van) de kritiek van Vereniging Eigen Huis: juist vanwege de gekozen methode ('residuele grondwaarde') is voor de erfpachters van belang om te weten hoe de stichtingskoste n worden vastgesteld. Onduidelijk is hoe de Gemeente de stichtingskosten voor iedere woning / appartement vaststelt. Bij toepassing van de 'residuele methode' spelen de stichtingskosten een grote rol: deze zijn van invloed op de uiteindelijke grondwaarde.
87.
Wij konden verder niet achterhalen of / in hoeverre een eventueel waardedrukkend effect van de sturingsinstrumenten die in het belang van de Gemeente in de leveringsakte zijn opgenomen is verdisconteerd in de conversieprijs.14
88.
Een vraag die met de hierboven beschreven onduidelijkheden samenhangt is (de vraag) of het beleid aangaande de vaststelling van de conversieprijs voldoende inzichtelijk (transparant) is voor de belanghebbenden bij de erfpachtconversie. Op die vraag gaan wij hierna onder 90 en 91 in.
c.
Sturingsinstrumenten
89.
Onderde punten 78 e.v. zijn wij ingegaan op de gehanteerde modelakte van levering. Naar onze mening zijn de betreffende bepalingen in deze modelakte op zichzelf niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; wel staan wij kritisch tegenover de informatievoorziening, zie hierna onder 90 en 91. Eveneens onduidelijk is hoe het rentepercentage van 4,5 % is tot stand gekomen. Dit dient naar onze mening te worden gebaseerd op het rente percentages dat door de BNG wordt gehanteerd.
15/25
HOUTHOFF BURUMA
d.
Informatie/motivering
90.
Het aanbod tot conversie en de conceptakte van levering zijn voor de gemiddelde burger ingewikkeld. Gezien deze complexiteit had naar onze mening meer duidelijkheid (vooral inhoudelijk) moeten worden verschaft aan degenen die voor erfpachtconversie in aanmerking komen. Méér en betere informatie maakt het erfpachtconversiebeleid beter controleer- en verifieerbaar.15
91.
De extra informatie die naar onze mening had behoren te worden verschaft valt uiteen in de volgende punten: een uitgebreidere toelichting op de berekening van de conversieprijs, met name met betrekking tot (i) de vraag welke factoren wel en welke niet in de grondwaarde zijn verdisconteerd (ii) de vraag hoe de stichtingskosten worden vastgesteld; informatie omtrent de mogelijkheid dat een hypotheekrecht, dat op het erfpachtrecht is gevestigd, ten gevolge van de conversie opnieuw moet worden gevestigd (zie hierboven onder 67 en 74); een uitgebreide toelichting op de conversiesystematiek, met name bij appartementensplitsingen (zie hierboven onder 69 e.v.); een toelichting op de in de modelakte opgenomen bepalingen die samenhangen met de door de Gemeente gehanteerde sturingsinstrumenten (zie hierboven onder 78 e.v.).
92.
Vraag is of het op de weg van de Gemeente had gelegen om deze informatie te verschaffen of dat zij in sommige gevallen had kunnen volstaan met de constatering dat de gebruikte modelakten notarieel zijn getoetst en / of dat de notaris bepaalde informatie had behoren te verschaffen aan de erfpachters.
93.
Van de notaris mag inderdaad worden verwacht dat hij een juridische toelichting geeft op de akte, waarin de erfpacht wordt geconverteerd. De notaris komt echter pas aan bod als een erfpachter reeds is ingegaan op het conversieaanbod. Naar onze mening behoort de betreffende informatie dus in een eerder stadium, namelijk bij het conversieaanbod, aan de erfpachter te worden verstrekt.
94.
In het bijzonder geldt dit voor de berekening van de conversieprijs en de variabelen die hierin zijn verdisconteerd. Idealiter wordt ook het model van de conversieakte ter gelegenheid van het conversieaanbod aan de erfpachter toegezonden, met een schriftelijke toelichting.
95.
Wij geven de Gemeente verder in overweging om vaste aanspreekpunten binnen de notariskantoren die bij de conversie zijn betrokken in te stellen (en de erfpachters hiervan bij het conversieaanbod op de hoogte te stellen). Zodoende hebben de erfpachters voldoende gelegenheid om vragen te stellen en is de Gemeente (wellicht) voor een deel gekweten van haar informatieplicht.
15
Vgl. het in voetnoot 3 genoemde vonnis van Rb. Arnhem.
16/25
HOUTHOFF BURUMA
Conclusies Deel l I.
De door de Gemeente gekozen conversiesystematiek is, waar het erfpachtrechten betreft die niet in appartementsrechten zijn gesplitst, in onze visie niet in strijd met de wet.
II.
De conversiesystematiek voor appartementsrechten komt gekunsteld over (en roept daarom vragen op), maar lijkt evenmin in strijd met de wet. Toch was enige terughoudend op zijn plaats geweest, met name om de volgende reden: de conversie heeft tot gevolg dat het in appartementsrechten gesplitste erfpachtrecht in stand blijft totdat dit wordt beëindigd. Personen die op het moment waarop het erfpachtrecht eindigt geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot conversie, verliezen hun appartementsrecht en daarmee hun recht op de desbetreffende woning. Zij hebben immers geen 'appartementsrecht bloot-eigendom' gekregen en hun 'appartementsrecht-erfpacht' gaat bij het einde van het erfpachtrecht eveneens teniet.
III.
Naar onze mening doorkruisen de in de leveringsakte opgenomen bedingen (sturingsinstrumenten) in het algemeen niet de Wet op de Ruimtelijke Ordening en / of andere publiekrechtelijke regelingen.
IV.
Wel kan in verband met art. 6:252 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek een vraagteken worden gezet bij de (in de leveringsakte opgenomen) bepaling die vervreemding van de eigendom in bepaalde gevallen aan toestemming onderhevig maakt.
V.
Van strijd met de bijzondere of algemene erfpachtvoorwaarden, zoals deze voor iedere erfpachter van toepassing zijn, is naar onze mening geen sprake. De overeenkomst die aan de conversie ten grondslag ligt wordt niet geregeerd door de erfpachtvoorwaarden die op het tenïetgegane erfpachtrecht van toepassing waren.
VI.
Het lijkt erop dat de Gemeente de conversie van erfpacht naar eigendom voldoende zorgvuldig heeft voorbereid, met name omdat zij uitgebreid advies heeft ingewonnen.
VII.
De Gemeente lijkt ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel te handelen bij de berekening van de conversieprïjs.
VIII.
Twee aspecten in de berekening van de conversieprijs zijn niet duidelijk. In de eerste plaats is onduidelijk of een eventueel waardedrukkend effect van de sturingsinstrumenten die in het belang van de Gemeente in de leveringsakte zijn opgenomen is verdisconteerd in de conversieprijs. In de tweede plaats is onduidelijk hoe de Gemeente de stichtingskosten voor iedere woning / appartement vaststelt Dat is voor de erfpachters wel van belang, vanwege de door de Gemeente gehanteerde 'residuele methode'.
IX.
Het aanbod tot conversie en de conceptakte van levering zijn voor de gemiddelde burger ingewikkeld. Gezien de juridische complexiteit ligt het op de weg van de Gemeente om meer duidelijkheid (vooral inhoudelijk) te verschaffen aan degenen die voor erfpachtconversie in aanmerking komen. Méér en betere informatie maakt het erfpachtconversiebeleid beter controleer- en verifieerbaar.
X.
De extra informatie die ons inziens behoort c.q. had behoren te worden verschaft valt uiteen in de volgende punten:
17/25
o o o o o o o o
H O U T H O F F BURUMA
een uitgebreidere toelichting op de berekening van de conversieprijs, met name met betrekking tot (i) de vraag welke factoren wel en welke niet in de grondwaarde zijn verdisconteerd en (ii) de vraag hoe de stichtingskosten worden vastgesteld; informatie omtrent de mogelijkheid dat een hypotheekrecht, dat op het erfpachtrecht is gevestigd, ten gevolge van de conversie opnieuw moet worden gevestigd;
O
een uitgebreide toelichting op de conversiesystematiek, met name bij appartementensplitsingen; w
-
x- -, ^ Q /--v ^ Q ^
X\.
een toelichting op de in de modelakte opgenomen bepalingen die samenhangen met de door de Gemeente gehanteerde sturingsinstrumenten. Dit is van belang, omdat conversie in eigendom suggereert dat de eigenaar na de conversie 'vrij' is. De in de conversieakte opgenomen sturingsinstrumenten beperken die vrijheid vervolgens weer.
De informatie behoort zoveel mogelijk ter gelegenheid van het conversieaanbod te worden toegezonden. Voorstelbaar is daarnaast dat de Gemeente vaste aanspreekpunten bij de notariskantoren die met de conversie zijn belast instelt, bij wie de erfpachters terecht kunnen voor vragen. Wellicht vermindert dit de informatieplicht van de Gemeente.
O Q
DEEL II. HET GESCHIL MET DE HEER
Q
Feiten
Q
96.
Q *" p, ^
Een van de erfpachters (strikt genomen betreft het een appartementseigenaar) aan wie een conversieaanbod is gedaan is de heer Het betreft het appartement, plaatselijk bekend als te Rotterdam, dat deel uitmaakt van het appartementencomplex 'Maaszicht' te Rotterdam. Omdat de brieven aan het OBR steeds zijn ondertekend door de heer (en niet door zijn vrouw), zullen wij het hierna steeds hebben over 'de heer .
Aanbod ^ Q
97.
Op 20 april 2005 heeft de heer een brief ontvangen van het OBR met het aanbod om de bij het appartement behorende grond aan de te kopen voor een bedrag van € 576,26. Bij deze brief is een Toelichting koopsomberekening gevoegd, waarin uiteen wordt gezet op welke wijze de koopsom is vastgesteld. Verder wordt in een bijlage informatie verschaft over het vervolg van de procedure na het aanbod.
98.
Bij ongedateerde brief (waarschijnlijk e-mail bericht van 25 april 2005) vraagt de heer om opheldering ten aanzien van de door het OBR vastgestelde grondwaarde. Hij constateert dat de grondprijs per vierkante meter verschilt voor A-, B-, C- of D-appartementen binnen hetzelfde complex, namelijk het appartementengebouw Maaszicht.
99.
Hierop reageert het OBR bij brief van 28 april 2005. Het OBR merkt op dat de grondwaarde wordt vastgesteld op basis van functionaliteit en dat de waardeverschillen het gevolg zijn van de gekozen systematiek. De grondwaarde bij hoogbouw kent volgens OBR een andere
Q
Q Q Q s-}
Q Q Q
18/25
o o o o o
HOUTHOFF BURUMA
~. ** ^
grondslag dan bij grondgebonden woningen. De stichtingskosten worden bij de berekening in mindering gebracht op de marktwaarde van het object. De verschillen in grondwaarde worden veroorzaakt door deze stichtingskosten.
^ ^ r, ^
100.
*•*
Concept koop- en leveringsakte
^* p, ^ ^ **
101.
Q
De heer ondertekent het 'Antwoordformulier aanbod appartement', waarbij hij verklaart gebruik te willen maken van de conversie van erfpacht naar eigendom, op 26 mei 2005 en retourneert dit aan het OBR. Het OBR zendt hiervan op 30 mei 2005 een ontvangstbevestiging.
Bij brief van 10 juni 2005 zendt het OBR aan de heer een concept koop- en leveringsakte. De akte zal gepasseerd worden op 11 juli 2005. Bij brief van 11 juli 2005 informeert de heer het OBR dat hij niet tot ondertekening van de leveringsakte is overgegaan omdat hij een aantal bezwaren heeft tegen het concept van die akte, zoals de notaris dit aan hem heeft toegezonden. Bij brief van 11 juli 2005 deelt mr. (notaris) aan het OBR mee dat de akte van overdracht van bloot eigendom aan de heer nog niet is gepasseerd.