202501010 - Juridische beantwoording Raadsvragen.pdf

NOTITIE

Aan

Gemeente Roosendaal

Van

Van Doorne N.V.

Referentie

250917578

Inzake

Uitkoop Poolse supermarkt – juridische beantwoording raadsvragen

Datum

10 oktober 2025

I.

INLEIDING

1

De gemeente Roosendaal (de Gemeente) heeft op 30 mei 2024 een viertal overeenkomsten gesloten met Swosjka Chata B.V. (Chata) en de heer R.T. Kruszelnicki (Kruszelnicki, hierna tezamen met Chata: Verkopers), teneinde de Poolse supermarkt gelegen aan de Gastelseweg in Roosendaal (de Supermarkt),

uit

te

kopen.

Dit

betroffen

(i)

een

vaststellingsovereenkomst

(de

Vaststellingsovereenkomst), (ii) een koopovereenkomst ten aanzien van het appartementsrecht gelegen aan de Gastelseweg 31 en de Jacob van Heemskerckstraat 32 (de Koopovereenkomst Supermarkt), (iii) een koopovereenkomst ten aanzien van het perceel gelegen aan de Gastelseweg 33a (de Koopovereenkomst Woning) en (iv) een koopovereenkomst ten aanzien van het perceel aan de Gastelseweg 35-35a (de Koopovereenkomst Kiosk, hierna tezamen met de Koopovereenkomst Supermarkt en de Koopovereenkomst Woning: de Koopovereenkomsten en de Koopovereenkomsten en de Vaststellingsovereenkomst hierna tezamen: de Overeenkomsten). 2

Tijdens de commissievergadering van de raad van de Gemeente (de Raad) van 10 september jl. is de vraag opgeworpen of de Overeenkomsten nietig of vernietigbaar zijn, omdat zij onder een verkeerde voorstelling van zaken tot stand zouden zijn gekomen en (daardoor) sprake zou zijn van dwaling. De aanleiding voor deze vraag is tweeledig.

3

Allereerst was onduidelijk in hoeverre het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (het College) en de Raad tijdens het sluiten van de Overeenkomsten op de hoogte waren van een beding uit de Vaststellingsovereenkomst dat hervestiging van de Supermarkt binnen de Gemeente gedeeltelijk uitsluit. Daarnaast geldt dat de Raad door bij besluit van 4 juli 2024 de jaarstukken 2023 en de voorgestelde resultaatbestemming 2023 vast te stellen, heeft ingestemd met het aangaan van de Overeenkomsten. Naar nu is gebleken, was dat niet voor alle partijen uit de Raad duidelijk. In het verlengde hiervan is (onder andere) ook de vraag gesteld of de wijze waarop de Overeenkomsten zijn aangegaan, staatsrechtelijk door de beugel kan.

4

Naar aanleiding van de commissievergadering van de Raad van 10 september jl., heeft de Raad uiteenlopende vragen geformuleerd die zien op de civielrechtelijke en staatsrechtelijke gevolgen van de wijze waarop de Overeenkomsten tot stand zijn gekomen en de wijze waarop de Raad hierover is geïnformeerd. Deze vragen zijn op te delen in drie categorieën: (i) vragen ten aanzien van de

Van Doorne N.V. is de enige opdrachtnemer van alle werkzaamheden. Op deze werkzaamheden en alle rechtsverhoudingen met derden zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Van Doorne N.V. en haar dochtermaatschappijen, waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze Voorwaarden die zijn gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, kunnen worden geraadpleegd op www.vandoorne.com en worden op verzoek toegezonden.

pagina 2 van 23

mogelijkheid van dwaling, (ii) vragen ten aanzien van de totstandkoming van de Overeenkomsten gelet op de autonome bevoegdheid van de Raad in relatie tot de totstandkomingsvoorwaarden uit de Overeenkomsten en (iii) aanvullende staatsrechtelijke vragen. 5

Het College heeft Van Doorne N.V. gevraagd om vorenbedoelde vragen vanuit juridisch perspectief te beantwoorden. Hiertoe wordt in onderdeel II van deze notitie eerst nader ingegaan op de achtergrond en feiten die ten grondslag liggen aan de gestelde vragen, voor zover deze achtergrond van belang is voor de beantwoording daarvan. Daarna worden in onderdeel III van deze notitie de vragen van de Raad één voor één beantwoord.

II.

ACHTERGROND EN FEITEN

6

Sinds 2014 is de Supermarkt gevestigd in Roosendaal. Omwonenden van de Supermarkt hebben jarenlang overlast ervaren van de (bezoekers van de) Supermarkt. Nadat door de jaren heen verschillende vergeefse pogingen zijn gedaan om de ervaren overlast weg te nemen of te beperken, is de burgemeester van de Gemeente (de Burgemeester) bij amendement van 21 december 2023 door de Raad opgedragen om alternatieve oplossingen te onderzoeken voor de overlastproblematiek die de Supermarkt veroorzaakt. Naar aanleiding hiervan zijn door het College zes oplossingsrichtingen c.q. scenario’s geschetst. Één van deze scenario’s behelsde het uitkopen van de Supermarkt via minnelijke verwerving en het vervolgens herontwikkelen van het bijbehorende vastgoed gelegen aan de Gastelseweg 31, 33a, 35-35a en de Jacob van Heemskerckstraat 32 (het Vastgoed).

7

De Raad heeft bij besluit van 16 mei 2024 de voorkeur uitgesproken voor vorenbedoelde optie. Ter uitvoering van het besluit van de Raad heeft de Burgemeester onderhandelingen gevoerd met Verkopers, waarna het College op 28 mei 2024 heeft besloten in te stemmen met het aangaan van de Overeenkomsten. Vervolgens zijn op 30 mei 2024 de Overeenkomsten gesloten. Voor zover relevant bepalen de Overeenkomsten het volgende.

8

In de Vaststellingsovereenkomst zijn partijen, op hoofdlijnen, overeengekomen dat de Gemeente kortgezegd het Vastgoed koopt van Verkopers.1 De (vergoeding verbonden aan de) verkoop van het Vastgoed, houdt voorts een volledige schadeloosstelling in voor alle schade hoe dan ook geleden door Verkopers.2 In ruil hiervoor stemmen Kruszelnicki (alsmede diens bloed- en aanverwanten tot in de 2e graad) en Chata ermee in om, op straffe van een boete, geen nieuwe detailhandelsactiviteiten in woonwijken van Roosendaal te ontplooien (de Hervestigingsclausule)3 en dat hervestiging van de detailhandelsactiviteiten van Verkopers in alle gevallen uitsluitend plaatsvindt in overleg met de Gemeente.4 Van belang is dat de intentie van de Gemeente in eerste instantie was dat in de Vaststellingsovereenkomst zou worden opgenomen dat Verkopers geheel geen activiteiten meer mochten ontplooien binnen het grondgebied van Roosendaal. Na advies van voormalig huisadvocaat

1 2 3 4

Artikel 3.1 van de Vaststellingsovereenkomst. Artikel 3.2 van de Vaststellingsovereenkomst. Artikel 3.3 van de Vaststellingsovereenkomst. Artikel 3.4 van de Vaststellingsovereenkomst.

pagina 3 van 23

AKD N.V. bleek een dergelijk verbod evenwel mogelijk niet afdwingbaar in verband met strijd met Europeesrechtelijke bepalingen omtrent de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten. 9

Voorts koopt de Gemeente op grond van de Koopovereenkomsten het Vastgoed van Verkopers. 5 De totale koopprijs voor het Vastgoed bedraagt op grond van de Koopovereenkomsten EUR 5.020.499.6 Onderdeel van deze koopprijs is niet alleen een vergoeding voor het Vastgoed, maar ook de totale schadevergoeding voor alle soorten schade van Verkopers en een bedrag aan de-minimissteun.

10

Tot slot is van belang dat zowel de Vaststellingsovereenkomst, als de Koopovereenkomsten een totstandkomingsvoorbehoud bevatten. Zo komt de Vaststellingsovereenkomst tot stand nadat:7 “a.

Partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de gehele inhoud van deze Vaststellingsovereenkomst; en

b.

het College overeenkomstig artikel 160 lid 1 onder d Gemeentewet een besluit tot het aangaan van deze Vaststellingsovereenkomst heeft genomen; en

c.

deze Vaststellingsovereenkomst en de Koopovereenkomsten voor de onroerende zaken als bedoeld in de considerans namens alle Partijen door één of meer daartoe bevoegde personen zijn ondertekend.”

11

De Koopovereenkomst Supermarkt bepaalt in dit verband:8 “Ter zake van deze Koopovereenkomst gelden nadrukkelijk als totstandkomingsvoorwaarden: -

de definitieve goedkeuring (waaronder begrepen het budgetrecht) van de gemeenteraad en het college van Burgemeesters [sic.] en Wethouders van de Gemeente Roosendaal (Koper);

-

de ondertekening van de overige tussen partijen op te stellen overeenkomsten ter zake van de koop van de overige registergoederen Gastelseweg 33a, 35 en 35a te Roosendaal die Verkoper aan Koper zal verkopen, Partijen genoegzaam bekend, en de vaststellingsovereenkomst ter zake van verbod hervestiging en de de-minimisverklaring.”

12

De Koopovereenkomst Woning bevat een gelijkluidende bepaling:9 “Ter zake van deze Koopovereenkomst gelden nadrukkelijk als totstandkomingsvoorwaarden: -

de definitieve goedkeuring (waaronder begrepen het budgetrecht) van de gemeenteraad en het college van Burgemeesters [sic.] en Wethouders van de Gemeente Roosendaal (Koper);

-

de ondertekening van de overige tussen partijen op te stellen overeenkomsten ter zake van de koop van de overige registergoederen Gastelseweg 31, 35 en 35a te Roosendaal die

5 6 7 8 9

Artikel 2 van de Koopovereenkomsten. Artikel 3 van de Koopovereenkomsten. Artikel 4.1 van de Vaststellingsovereenkomst. Artikel 20.2 van de Koopovereenkomst Supermarkt. Artikel 21.2 van de Koopovereenkomst Woning.

pagina 4 van 23

Verkoper aan Koper zal verkopen, Partijen genoegzaam bekend, en de vaststellingsovereenkomst ter zake van verbod hervestiging en de de-minimisverklaring.” 13

De Koopovereenkomst Kiosk kent dezelfde constructie:10 “Ter zake van deze Koopovereenkomst gelden nadrukkelijk als totstandkomingsvoorwaarden: -

de definitieve goedkeuring (waaronder begrepen het budgetrecht) van de gemeenteraad en het college van Burgemeesters [sic.] en Wethouders van de Gemeente Roosendaal (Koper);

-

de ondertekening van de overige tussen partijen op te stellen overeenkomsten ter zake van de koop van de overige registergoederen Gastelseweg 33a en 31 te Roosendaal die Verkoper aan Koper zal verkopen, Partijen genoegzaam bekend, en de vaststellingsovereenkomst ter zake van verbod hervestiging en de de-minimisverklaring.”

14

Nadat de Overeenkomsten waren getekend, heeft het College dezelfde dag nog de Raad per brief op de hoogte gesteld van het feit dat overeenstemming was bereikt over de uitkoop van de Supermarkt voor een bedrag van EUR 5.020.499. Eveneens op 30 mei 2024 heeft het College na vragen van De Roosendaalse Lijst de inhoud van de Hervestigingsclausule medegedeeld. Tot slot zijn op 30 mei 2024 de jaarstukken (de Jaarstukken) van de Gemeente verschenen. In dat verband heeft het College voorgesteld om EUR 5.000.000 in de “Bestemmingsreserve Kapitaallasten” te storten, zodat daarmee de afschrijvingslasten van het Vastgoed kon worden gedekt.

15

Op 25 juni 2024 zijn de Overeenkomsten per brief aan de Raad verstrekt. Vervolgens heeft de Raad bij besluit van 4 juli 2024 de Jaarstukken vastgesteld en de voorgestelde resultaatbestemming met betrekking tot (onder andere) het Vastgoed vastgesteld. Meer specifiek heeft de Raad besloten om EUR 5.000.000 te storten in de “Bestemmingsreserve Kapitaallasten” ter dekking van de afschrijvingslasten van het Vastgoed.

16

Op 30 juli 2024 en 12 november 2024 zijn de Koopovereenkomst Kiosk, respectievelijk de Koopovereenkomst Woning uitgevoerd, en is het gedeelte van het Vastgoed waar deze overeenkomsten op zien, aan de Gemeente geleverd en heeft de Gemeente de koopprijs voor dit gedeelte van het Vastgoed voldaan. Nadien is het concrete vermoeden gerezen dat de koopprijs die op grond van de Overeenkomsten zou worden voldaan aan Verkopers, staatssteun in de zin van het Europese mededingingsrecht zouden inhouden. Naar aanleiding daarvan is tijdelijk geen (verdere) uitvoering gegeven aan de Koopovereenkomst Supermarkt en heeft Kendes Rentmeesters een (her)taxatie en berekening van de schadeloosstelling van Verkopers (de Hertaxatie) uitgevoerd. Daaruit bleek dat de in de Overeenkomsten afgesproken koopprijs en schadeloosstelling mogelijk in strijd is met de Europeesrechtelijke staatssteunregels.

10

Artikel 21.2 van de Koopovereenkomst Kiosk.

pagina 5 van 23

17

Naar aanleiding daarvan hebben partijen op 10 februari 2025 een tweede vaststellingsovereenkomst (de Tweede Vaststellingsovereenkomst) gesloten. Daarnaast is op 10 februari 2025 door partijen ook een tweede koopovereenkomst met betrekking tot het appartementsrecht gelegen aan de Gastelseweg 31 en de Jacob van Heemskerckstraat 32 (de Tweede Koopovereenkomst Supermarkt) gesloten.

18

In de Tweede Vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat het verschil tussen de koopprijs op grond van de Overeenkomsten en de Hertaxatie, in mindering wordt gebracht op de bij de Koopovereenkomst Supermarkt afgesproken koopprijs.11 Daarnaast is afgesproken dat een nog te vormen commissie van taxateurs het Vastgoed nogmaals zal taxeren en de schadeloosstelling van Verkopers nogmaals zal berekenen.12 Indien het getaxeerde c.q. berekende bedrag hoger uitvalt dan de Hertaxatie, wordt dat verschil vergoed aan Verkopers.13 Indien het getaxeerde c.q. berekende bedrag lager uitvalt dan de Hertaxatie, treden de Gemeente en Verkopers opnieuw in onderhandeling met elkaar.14 Het proces van taxatie en schadeberekening door de commissie van taxateurs is op het moment van het schrijven van deze notitie in volle gang.

III.

19

BEANTWOORDING RAADSVRAGEN A.

Onderzoeken mogelijke dwaling

1.

Op welk moment kwamen de overeenkomsten in juridische zin tot stand?

In het algemeen geldt dat overeenkomsten op grond van artikel 6:217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand komen door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Aanbod en aanvaarding vereisen op grond van artikel 3:33 BW een op rechtsgevolg gerichte wil, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Of sprake is van een aanbod en of dit aanbod is aanvaard, wordt beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer als neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Of aanbod en aanvaarding zich voordoen, hangt af van wat partijen over en weer hebben verklaard en van wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.15

20

Bij contractsonderhandelingen tussen professionele partijen worden echter vaak voorbehouden gemaakt voordat het contract tot stand komt c.q. juridische werking heeft. Een dergelijk voorbehoud kan een totstandkomingsvoorwaarde zijn. Indien een totstandkomingsvoorwaarde in een contract is

11 12 13 14 15

Artikel 5.1 van de Tweede Vaststellingsovereenkomst. Artikel 7.1 en 7.2 van de Tweede Vaststellingsovereenkomst. Artikel 7.5 van de Tweede Vaststellingsovereenkomst. Artikel 7.6 van de Tweede Vaststellingsovereenkomst. Hof Amsterdam 19 juli 2022, ECLl:NL:GHAMS:2022:2093, r.o. 3.8, zie ook: HR 17 december 2021, ECLl:NL:HR:2021: 1889, r.o. 3.2.2; Hof 's-Hertogenbosch 2 augustus 2022, ECLl:NL:GHSHE:2022:2692, r.o. 5.10.1.

pagina 6 van 23

opgenomen, staat dat eraan in de weg dat een partij erop mag vertrouwen dat een contract tot stand is gekomen en geldt dat zolang niet aan de voorwaarde is voldaan, het contract niet tot stand komt.16 21

In onderhavig geval geldt dat de Gemeente en Verkopers hebben onderhandeld over (hoofdzakelijk) de koopprijs voor het Vastgoed en de te betalen schadeloosstelling, met als resultaat dat uiteindelijk op 30 mei 2024 de Koopovereenkomsten zijn gesloten. In beginsel is door het ondertekenen van de Koopovereenkomsten en het daartoe bevoegd genomen besluit van het College onmiskenbaar dat op dat moment sprake is van overeenstemming en dat, als gevolg daarvan, op dat moment de Koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Echter, de Koopovereenkomsten bevatten (onder andere) de totstandkomingsvoorwaarde van definitieve goedkeuring van de Raad en het College.

22

De totstandkomingsvoorwaarde die de definitieve goedkeuring van het College behelst is duidelijk: het College moet op enige wijze het aangaan van de diverse Koopovereenkomsten hebben goedgekeurd. Dat aan deze totstandkomingsvoorwaarde is voldaan, is eveneens duidelijk. Bij besluit van 28 mei 2024 heeft het College ingestemd met het aangaan van de Koopovereenkomsten. De betekenis van de totstandkomingsvoorwaarde die de definitieve goedkeuring van de Raad behelst, is minder evident. Deze totstandkomingsvoorwaarde vereist immers de “definitieve goedkeuring” van de Raad, “(waaronder begrepen het budgetrecht)”. Om te bepalen of aan deze totstandkomingsvoorwaarde is voldaan, moet eerst de inhoud c.q. betekenis van deze totstandkomingsvoorwaarde worden achterhaald door middel van uitleg daarvan.

23

Bij de uitleg van overeenkomsten komt het op grond van vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.17 Zodoende komt veel aan op hetgeen partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden in de gegeven omstandigheden. Hierbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval beslissend, welke omstandigheden moeten worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.18 Dit wordt ook wel de Haviltex-maatstaf genoemd.

24

In de literatuur zijn - mede op basis van rechtspraak - in aanvulling hierop gezichtspunten ontwikkeld die bij de uitleg van overeenkomsten aan de hand van deze maatstaf van belang zijn. 19 Zo moet een beding worden uitgelegd in het licht van het gehele contract.20 Hierbij komt tevens belang toe aan de elders in de overeenkomst gebruikte bewoordingen en de samenhang tussen bepalingen van de overeenkomst.21 Ook de considerans van een overeenkomst is in dit verband van belang. Mededelingen

16

17 18 19 20 21

R.P.J.L. Tjittes, Commercieel contractenrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2022, p. 130; Rb. Noord-Nederland 28 november 2018; ECLI:NL:RBNNE:2018:4912, r.o. 4.2 en 4.5 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3293, r.o. 4.26. HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Ermes/Haviltex). HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox), r.o. 4.5. Tjittes 2022, p. 353 e.v. HR 18 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4691 (Kluft/B en W Supermarkten). Tjittes 2022, p. 357.

pagina 7 van 23

in de considerans kleuren immers de verwachtingen van partijen. Hier komt bij dat in de considerans tevens vaak de verhouding tot andere contracten die partijen hebben gesloten wordt weergegeven. 22 25

Een volgend relevant gezichtspunt ziet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg.23 Naarmate het resultaat van een bepaalde uitleg ongebruikelijker is, is het minder waarschijnlijk dat deze uitleg overeenkomt met hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan.24

26

Voorts is de verhouding tot eerdere en andere (samenhangende) overeenkomsten een belangrijk gezichtspunt.25 Indien twee overeenkomsten met elkaar samenhangen, dient bij de redelijke uitleg van de ene overeenkomst, ook de andere overeenkomst te worden betrokken.26 Daarnaast kan de aard van het contract een relevant gezichtspunt zijn bij de uitleg van overeenkomsten.27 In het verlengde hiervan komt bij de uitleg van een overeenkomst eveneens belang toe aan de totstandkomingsgeschiedenis van een overeenkomst.28

27

Daarnaast is de uitvoering van een overeenkomst eveneens van belang voor de uitleg van een overeenkomst.29 Hoe partijen een overeenkomst hebben uitgevoerd, is namelijk een belangrijke indicatie van hetgeen de gemeenschappelijke bedoeling van partijen was ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst.30

28

In de rechtspraak wordt voorts aanvaard dat indien sprake is van (i) een commercieel contract, (ii) gesloten tussen professionele partijen, (iii) waarbij de strekking van de schriftelijke overeenkomst is dat partijen hun rechtsverhouding nauwkeurig hebben willen vastleggen in de schriftelijke overeenkomst, binnen de Haviltex-maatstaf voorshands groot gewicht kan worden toegekend aan de gebruikelijke betekenis van de bewoordingen van het contract. Daarbij geldt dat niet per se is vereist dat (cumulatief) aan deze gezichtspunten wordt voldaan, wil groot gewicht toekomen aan een taalkundige uitleg.31

29

In onderhavig geval zijn de Koopovereenkomsten commerciële contracten. Het feit dat de Gemeente een publiekrechtelijke rechtspersoon is, neemt namelijk niet weg dat het karakter van de koopovereenkomsten in het algemeen commercieel is. Daarnaast zijn de Gemeente en Chata professionele partijen. Vanwege de nauwe verbondenheid van Chata en Kruszelnicki en de samenhang van de Koopovereenkomsten, kan Kruszelnicki in het kader van deze transactie onzes inziens ook als een professionele partij worden gekwalificeerd. Ook hebben partijen uitgebreid onderhandeld over de

22

23 24 25 26 27 28 29 30 31

Zie bijv. HR 30 november 1951, ECLI:NL:HR:1951:192 (Van Stijverden/Olst) en Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8069. Tjittes 2022, p. 360. Hof Arnhem-Leeuwarden 1 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5646, r.o. 5.4. Tjittes 2022, p. 362. HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106 (Forellenkwekerij), r.o. 5.1.3. Tjittes 2022, p 364. Tjittes 2022, p. 368. Tjittes 2022, p. 339. HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368 (Gasunie/Anloo). Tjittes 2022, p. 340, onder verwijzing naar: HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (PontMeyer) en HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1940 (Valerbosch).

pagina 8 van 23

Koopovereenkomsten en zijn zij daarbij bijgestaan door diverse adviseurs, waaronder juridisch adviseurs. Gelet daarop is onzes inziens aannemelijk dat partijen hun rechtsverhouding nauwkeurig hebben willen vastleggen in de Koopovereenkomsten. Op grond van het voorgaande concluderen wij dat bij de uitleg van de totstandkomingsvoorbehouden uit de Koopovereenkomsten in beginsel groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis daarvan. 30

Het relevante totstandkomingsvoorbehoud uit de Koopovereenkomsten vereist de “definitieve goedkeuring” van de Raad, “(waaronder begrepen het budgetrecht)”. Van cruciaal belang in dit verband is wat de taalkundige betekenis is van de woorden “waaronder begrepen het budgetrecht”. Onzes inziens is die betekenis niet evident. Enerzijds kan “waaronder” een limitatieve betekenis hebben, in de zin dat de “definitieve goedkeuring” plaatsvindt over de band van het budgetrecht. Anderzijds kan “waaronder” een niet-limitatieve betekenis hebben, in de zin dat de “definitieve goedkeuring” onder andere over de band van het budgetrecht wordt gegeven, maar ook nog op een andere wijze kan of moet worden gegeven. Om die reden grijpen wij terug op andere gezichtspunten die van belang kunnen zijn bij de uitleg van overeenkomsten.

31

Allereerst achten wij van belang dat het aannemelijk is dat met ‘waaronder’ een limitatieve voorwaarde is bedoeld. In de gegeven context, waarin sprake was van een meerjarig voortraject en langdurige onderhandelingen, is niet logisch om de toestemming ‘open’ of ‘niet sluitend’ te regelen. Dit biedt immers ongewenste onzekerheid voor partijen over het tot stand komen van de deal. Afgezien van het feit dat deze onzekerheid niet in het belang is van de Gemeente gelet op het precaire uitkoopproces, zullen ook Verkopers een dergelijk open eind aan de gehele transactie niet hebben beoogd gelet op de grote (financiële) onzekerheid die dit met zich brengt.

32

Daarnaast is gelijktijdig met de Koopovereenkomsten de Vaststellingsovereenkomst gesloten. Van belang is dat de Vaststellingsovereenkomst verplicht tot het aankopen van het Vastgoed door de Gemeente, terwijl de Vaststellingsovereenkomst geen vergelijkbaar totstandkomingsvoorbehoud bevat als het relevante totstandkomingsvoorbehoud in de Koopovereenkomsten. Dit is een indicatie dat het totstandkomingsvoorbehoud uit de Koopovereenkomsten niet te ruim moet worden uitgelegd. Immers, een al te ruime uitleg van dit voorbehoud zou zich niet goed verhouden tot de verplichting uit de Vaststellingsovereenkomst om de transacties waar de Koopovereenkomsten op zien aan te gaan. Dit is, anders gezegd, naar ons oordeel een indicatie voor een restrictieve lezing van het totstandkomingsvoorbehoud uit de Koopovereenkomsten.

33

Ten derde is de wijze waarop partijen tot op heden uitvoering hebben gegeven aan de Koopovereenkomsten van essentieel belang. Partijen hebben de Koopovereenkomsten tot op heden uitgevoerd en

hebben

gelet

daarop

aangenomen

dat

aan

de

totstandkomingsvoorwaarde

uit

de

Koopovereenkomsten was voldaan. Dit is onzes inziens een indicatie dat partijen hebben beoogd dat de wijze waarop de Raad het budgetrecht heeft uitgeoefend, voldoende was om aan de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten te voldoen.

pagina 9 van 23

34

Dit alles bij elkaar genomen achten wij aannemelijk dat de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten zo moet worden uitgelegd dat daarmee is bedoeld dat sprake moest zijn van goedkeuring door de Raad door middel van (minimaal) het uitoefenen van het budgetrecht. Zodoende is het de vraag of hier bij het besluit van de Raad van 4 juli 2024 aan is voldaan.

35

Van belang in dit verband is allereerst dat de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten geen verdere eisen stellen aan de wijze waarop het budgetrecht diende te worden uitgeoefend. Daarnaast is van belang dat op grond van de hiervoor besproken uitlegsystematiek, groot gewicht toekomt aan de gebruikelijke betekenis van de bewoordingen van de totstandkomingsvoorwaarde en, daarmee, aan de gebruikelijke betekenis van het woord ‘budgetrecht’.

36

De grondslag van het budgetrecht van de Raad is artikel 189 van de Gemeentewet. Op grond van dat artikel is het de Raad die bepaalt voor welke taken en activiteiten welke hoeveelheid publieke middelen wordt vrijgemaakt.32 Het besluit van 4 juli 2024 voldoet hieraan, in de zin dat geld wordt vrijgemaakt in het kader van de verwerving van het Vastgoed. Aannemelijk is zodoende dat met het uitoefenen van het budgetrecht op de wijze waarop dat in het besluit van 4 juli 2024 is gedaan, is voldaan aan de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten. Hier komt nog bij dat zowel de Gemeente als Verkopers zich in de periode hierna hebben gedragen alsof de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten was vervuld. Ook gelet hierop achten wij goed verdedigbaar dat de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten is vervuld op het moment dat de Raad het besluit van 4 juli 2024 heeft genomen.

37

Al met al geldt hierdoor dat door het vervullen van de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten op 4 juli 2024, de Koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Wij hechten er in dit verband echter nog aan om op te merken dat de notaris die de Koopovereenkomsten heeft uitgevoerd door de juridische levering van het Vastgoed aan de Gemeente te laten plaatsvinden, mogelijk niet (volledig) heeft gehandeld in lijn met de op hem rustende zorgplicht. In dit verband geldt het volgende.

38

De notaris heeft een bijzondere positie omdat hij zijn ambt in onafhankelijkheid dient uit te voeren en omdat op hem een vergaande zorgplicht rust. Deze zorgplicht is opgenomen in artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt. Dit artikel luidt: “1.

De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.

39

De zorgplicht van de notaris bestaat voorts uit verschillende onderdelen: een informatieplicht, een onderzoeksplicht en een wilscontrole.33 De notaris wordt vanuit het oogpunt van de onderzoeksplicht verplicht om te controleren of toestemmingen, vergunningen en ontheffingen die nodig zijn in

32 33

J.W.L. Broeksteeg, in T&C Gemeentewet Provinciewet, art. 189 Gemw, aant. 2. D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2002, p. 39.

pagina 10 van 23

verband met de rechtshandeling, ook daadwerkelijk zijn verleend.34 In het verlengde hiervan is de notaris ook verplicht om de feiten die aan de leveringsakte ten grondslag liggen op hun juistheid te controleren.35 Als uitgangspunt geldt enerzijds dat de notaris niet zonder meer dient aan te nemen wat hem door zijn cliënten wordt voorgehouden, terwijl hij anderzijds wel mag afgaan op mededelingen waarvoor hij in de omstandigheden van het geval, geen aanleiding heeft om zich af te vragen of deze juist of onjuist zouden zijn.36 40

Zoals uit de beantwoording van onderhavige vraag A1 al volgt, is zonder nadere uitleg van de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten, op voorhand niet direct duidelijk of de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten is ingetreden. Gelet hierop had het niet onlogisch geweest als de notaris die de juridische levering van het Vastgoed heeft laten plaatsvinden, actief onderzoek zou hebben gedaan naar het antwoord op de vraag of de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten was ingetreden. Zonder het intreden van de totstandkomingsvoorwaarde zouden immers geen overeenkomsten ten grondslag liggen aan de juridische levering van het Vastgoed en zou deze juridische levering ook geen doorgang kunnen vinden.

41

Wij zijn uiteraard niet betrokken geweest bij de juridische levering van het Vastgoed en zijn derhalve niet op de hoogte van de vragen die de notaris in dit verband al dan niet heeft gesteld en de mededelingen die partijen hebben gedaan. In het geval dat de notaris niet heeft gecontroleerd of aan de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten was voldaan, geldt dat de notaris mogelijk is tekortgeschoten in zijn bijzondere zorgplicht. Dit heeft evenwel geen civielrechtelijke consequenties en laat de rechtsgeldigheid van de Koopovereenkomsten onverlet. Indien de notaris in voorkomend geval wél navraag had gedaan naar de vervulling van de totstandkomingsvoorwaarde, had daarentegen mogelijk aanleiding bestaan voor de notaris om de Gemeente te vragen om de Raad explicieter zijn “definitieve goedkeuring” te geven. 2.

Was bij de totstandkoming van de overeenkomsten mogelijk sprake van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek? Dit onder andere in het licht van de wijze waarop door het college, voorafgaand aan de besluitvorming over de Jaarstukken van 2023 op 4 juli 2024, invulling is gegeven aan de actieve informatieplicht richting de raad in relatie tot het niet opnemen van een bepaling die hervestiging binnen de gemeente uitsluit.

42

Het leerstuk van dwaling is geregeld in artikel 6:228 BW. Op grond van artikel 6:228 lid 1 BW kunnen overeenkomsten die onder een onjuiste voorstelling van zaken tot stand zijn gekomen en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden zijn gesloten, in bepaalde gevallen vernietigbaar zijn. Artikel 6:228 lid 1 BW luidt als volgt: “Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

34 35 36

Boks 2002, p. 35-37. Boks 2002, p. 44. Boks 2002, p. 45, onder verwijzing naar Hof Amsterdam 9 maart 2002, WPNR 6414 (2000), p. 602/603.

pagina 11 van 23

a.

indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b.

indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c.

indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.”

43

Zodoende onderscheidt artikel 6:228 lid 1 BW drie categorieën van dwaling: (i) dwaling doordat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst door de wederpartij een inlichting is verstrekt die een onjuiste voorstelling van zaken heeft veroorzaakt, (ii) dwaling doordat de wederpartij zijn mededelingsplicht heeft geschonden en (iii) dwaling doordat beide partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan.

44

Bij een kritische lezing van artikel 6:228 lid 1 BW wordt duidelijk dat onderhavige kwestie niet goed is te plaatsen binnen het leerstuk van dwaling. Immers, in onderhavig geval is geen sprake van een onjuiste mededeling van Verkopers, hebben Verkopers niet hun mededelingsplicht geschonden en zijn de Gemeente en Verkopers evenmin beiden van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan. Reeds om die reden is onzes inziens onaannemelijk dat de Koopovereenkomsten op grond van dwaling zouden kunnen worden aangetast.

45

Voorts is een belangrijke vraag op welke rechtssubjecten het dwalingsleerstuk moet worden toegepast. Met andere woorden: wie moet hebben gedwaald voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 BW? Voor publiekrechtelijke rechtspersonen als de Gemeente geldt dat zij privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten door middel van handelingen en gedragingen van de natuurlijke personen die de publiekrechtelijke rechtspersoon rechtsgeldig vertegenwoordigen. Voor gemeenten geldt op grond van artikel 160, lid 1, sub d van de Gemeentewet dat het college van burgemeester en wethouders slechts bevoegd is om te besluiten tot het doen van een privaatrechtelijke rechtshandeling, welke bevoegdheid kan worden gedelegeerd of gemandateerd. De burgemeester vertegenwoordigt voorts de gemeente op grond van artikel 171, lid 1 van de Gemeentewet in en buiten rechte. Deze bevoegdheid kan bij volmacht worden overgedragen aan een derde.

46

Conform voorgaande bepalingen uit de Gemeentewet, heeft het College in onderhavig geval besloten tot het aangaan van de Koopovereenkomsten en is de Gemeente bij het aangaan van de Koopovereenkomst vertegenwoordigd door de (voormalig) Burgemeester.37 De Burgemeester, mede als lid van het College, was vanzelfsprekend op de hoogte van de inhoud van de Koopovereenkomsten en de Hervestigingsclausule. Zodoende kan ook om die reden van dwaling door een onjuiste voorstelling van zaken bij de Gemeente geen sprake zijn. De omstandigheid dat de Raad al dan niet onvoldoende op de hoogte was van de inhoud van de Koopovereenkomsten, doet voor de civielrechtelijke beoordeling van

37

Zie het besluit van 28 mei 2024 van het College en de handtekeningenpagina’s van de Koopovereenkomsten.

pagina 12 van 23

de zaak niet ter zake. Hierdoor geldt ook dat het al dan niet voldoen aan de actieve informatieplicht door het College, niet van invloed is op de rechtsgeldigheid van de Koopovereenkomsten. 47

Tot slot geldt dat ook indien de kennis van de Raad wél van belang zou zijn in dit kader, geen sprake lijkt te zijn van een onjuiste voorstelling van zaken. De Raad was immers op de hoogte van de inhoud van de Koopovereenkomsten, voordat het budgetrecht werd uitgeoefend. Op 25 juni 2024 zijn de Koopovereenkomsten gedeeld met de Raad, terwijl op 4 juli 2024 pas het budgetrecht werd uitgeoefend door de Raad. Voorafgaand aan het uitoefenen van het budgetrecht was de Raad zodoende op de hoogte van de inhoud van de Koopovereenkomsten, en daarmee de inhoud van de Hervestigingsclausule en de totstandkomingsvoorwaarde uit Koopovereenkomsten.

48

Gelet op het voorgaande gaat een eventueel beroep op dwaling van de Gemeente onzes inziens niet op. 3.

In het geval er sprake is van dwaling, wat zijn dan de mogelijke juridische gevolgen (nietigverklaring, schadevergoeding, etc.) en wat zijn dan de mogelijke vervolgstappen?

49

Indien (wel) een succesvol beroep op dwaling zou kunnen worden gedaan, verbindt artikel 6:228 lid 1 BW daar de consequentie aan dat de gesloten overeenkomst door de rechter wordt vernietigd (3:50 lid 2 BW). Het gevolg van vernietiging is dat de vernietigde overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Artikel 3:53 BW bepaalt namelijk dat vernietiging terugwerkende klacht heeft. Dit zou verregaande consequenties hebben.

50

Artikel 3:84 lid 1 BW bepaalt dat voor overdracht van een goed (i) een geldige titel (ofwel een geldige rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt), (ii) levering van het goed en (iii) beschikkingsbevoegdheid is vereist. Indien de Koopovereenkomsten zouden worden vernietigd, zou dat betekenen dat de titel (‘koop’) voor de overdracht van het Vastgoed aan de transacties is komen te ontvallen. De koopsom die de Gemeente op grond van de Koopovereenkomsten heeft betaald is in dat geval ook onverschuldigd betaald in de zin van artikel 6:203 BW. Op grond van dit artikel kan de Gemeente in dat geval de betaalde koopsommen terugvorderen van Verkopers. Spiegelbeeldig geldt dat het Vastgoed geacht wordt nooit het eigendom van de Gemeente te zijn geweest en weer ter beschikking zou moeten worden gesteld aan Verkopers.

51

Indien dit scenario zich zou voordoen en de Koopovereenkomsten zouden worden vernietigd, is de vraag wat het lot is van de Vaststellingsovereenkomst, de Tweede Vaststellingsovereenkomst en de Tweede Koopovereenkomst Supermarkt. In het geval dat twee of meerdere overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen, kan op grond van uitleg van deze overeenkomsten, dan wel de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid sprake zijn van lotsverbondenheid. 38 Relevante omstandigheden zijn in dit verband bijvoorbeeld of sprake is van een nauwe feitelijke en economische

38

L.M. Kloppenburg, ‘Lotsverbonden overeenkomsten en de ontbindende voorwaarde’, Contracteren 2019/4, p. 139.

pagina 13 van 23

samenhang,39 of de overeenkomsten (nagenoeg) gelijktijdig en met medewerking van betrokken partijen tot stand zijn gekomen40 en of de overeenkomsten in eenzelfde document zijn neergelegd.41 52

Hoewel een zekere feitelijke en economische samenhang tussen enerzijds de Koopovereenkomsten en anderzijds de Vaststellingsovereenkomst, de Tweede Vaststellingsovereenkomst en de Tweede Koopovereenkomst Supermarkt bestaat, zullen laatstgenoemde overeenkomst bij een vernietiging van de Koopovereenkomsten onzes inziens niet met zekerheid hetzelfde lot volgen.

53

Artikel 5.3 van de Vaststellingsovereenkomst bepaalt namelijk dat indien één of meerdere bepalingen uit de Vaststellingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk vernietigd worden, het overige in de Vaststellingsovereenkomst van kracht blijft en dat partijen dan in overleg zullen treden en zich tot het uiterste zullen inspannen om nieuwe bepalingen ter vervanging van vernietigde bepalingen overeen te komen. Hieruit blijkt dat partijen bedoeld hebben om (de gevolgen van) vernietiging van (delen van) de Vaststellingsovereenkomst zoveel als mogelijk te voorkomen. Zodoende brengt een redelijke uitleg van de Vaststellingsovereenkomst mee dat de Vaststellingsovereenkomst niet lotsverbonden is aan de Koopovereenkomsten, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onzes inziens onaanvaardbaar

indien

dat

zo

zou

zijn.

Hetzelfde

geldt

ten

aanzien

van

de

Tweede

Vaststellingsovereenkomst en de Tweede Koopovereenkomst. In artikel 14.1 van de Tweede Vaststellingsovereenkomst en artikel 23.1 van de Tweede Koopovereenkomst is namelijk bepaald dat partijen afstand hebben gedaan van het recht op vernietiging. 54

Gelet op het voorgaande zou in geval van vernietiging van de Koopovereenkomsten waarschijnlijk gelden dat de Gemeente en Verkopers met elkaar in gesprek zouden moeten treden om te bezien of tot een nieuwe vaststellingsovereenkomst en nieuwe koopovereenkomsten voor het Vastgoed kan worden gekomen. Immers, artikel 3.1 van de Vaststellingsovereenkomst bepaalt dat de Gemeente het Vastgoed koopt van Verkopers. Gelet op het bestaan van de Tweede Koopovereenkomst Supermarkt zullen partijen in dat geval overigens logischerwijs niet meer in onderhandeling hoeven te treden over de koop van het vastgoed waar deze overeenkomst op ziet.

39

40 41

HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162 (Agfa/Foto Noort), r.o. 3.5.3; Vgl. M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 90 en 91. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555 (Jans/Fiat Credit), r.o. 3.4.2. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555 (Jans/Fiat Credit), r.o. 3.4.2.

pagina 14 van 23

B.

Onderzoeken

autonome

bevoegdheid

van

de

gemeenteraad

in

relatie

tot

totstand-

komingsvoorwaarden

1.

Is met het raadsbesluit van 4 juli 2024, om € 5.000.000 te storten in de bestemmingsreserve kapitaallasten ter dekking van de afschrijvingslasten van de Poolse supermarkt aan de Gastelseweg, voldaan aan de totstandkomingsvoorwaarden in de koopovereenkomsten voor wat betreft het budgetrecht van de raad of was daarvoor een apart raadsvoorstel nodig?

55

Zie de beantwoording van vraag A1. Onzes inziens dienen de Koopovereenkomsten zo te worden uitgelegd dat geen apart voorstel en besluit tot (toestemming voor) het aangaan van de Koopovereenkomsten was vereist. 2.

Kunnen in algemene zin middels een beslispunt in de Jaarstukken onderliggende besluiten worden genomen waarover het voorstel inhoudelijk verder niet handelt?

56

In algemene zin geldt dat met een beslispunt in de Jaarstukken of middels het uitoefenen van het budgetrecht door de Raad, besluiten worden genomen waarover het desbetreffende voorstel verder niet handelt. De bevoegdheden van het College en de Burgemeester zijn, zoals hiervoor al werd besproken, neergelegd in artikel 160 Gemeentewet en (onder andere) artikel 171 van de Gemeentewet. Om die bevoegdheden – waaronder de bevoegdheid om tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente te besluiten en de Gemeente in rechte te vertegenwoordigen – uit te kunnen voeren, heeft het College financiële middelen nodig. Het beschikbaar stellen van dit budget, is een bevoegdheid die aan de Raad toekomt. Dit volgt uit artikel 189 e.v. van de Gemeentewet.

57

Zodoende bestaan deze twee dimensies naast elkaar. Indien de Gemeentewet niet voorschrijft dat het College of de Burgemeester voor bepaalde handelingen de expliciete toestemming van de Raad vereist (hetgeen bijvoorbeeld bij het besluiten tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen en het in rechte vertegenwoordigen van de Gemeente het geval is), kan in algemene zin middels bijvoorbeeld een beslispunt in de Jaarstukken of middels het uitoefenen van het budgetrecht door de Raad ‘een onderliggend besluit’ worden genomen waarover het voorstel inhoudelijk niet handelt. 3.

Zijn inderdaad meerdere interpretaties mogelijk waar het gaat om de vraag of met het besluit van 4 juli 2024 voldaan is aan de totstandkomingsvoorwaarden v.w.b. de ‘bredere toestemming’ (pagina 54 van het rapport)?

58

De Koopovereenkomsten dienen te worden uitgelegd om te bepalen of aan het totstandkomingsvoorbehoud uit de Koopovereenkomsten is voldaan.42 Aangezien de Haviltex-maatstaf die in Nederland wordt aangelegd bij de uitleg van overeenkomsten een open norm is, zijn meerdere interpretaties van het totstandkomingsvoorbehoud uit de Koopovereenkomsten mogelijk. Zodoende is ook een uitleg denkbaar, waarin het totstandkomingsvoorbehoud uit de Koopovereenkomsten een ‘uitdrukkelijkere toestemming’ vereist.

42

Zie de beantwoording van vraag A1.

pagina 15 van 23

4. 59

Zo ja, welke interpretatie maakt het meest kansrijk om in rechte stand te houden?

Onzes inziens is de uitleg van het totstandkomingsvoorbehoud uit de Koopovereenkomsten waarbij volstaat dat de Raad het budgetrecht uitoefent op de wijze waarop dat is gedaan, het meest kansrijk. Zie de beantwoording van vraag A1.

C.

Aanvullende vragen ter verduidelijking voor het externe bureau dat door het college wordt ingeschakeld om de casus rond de uitkoop en hervestiging van de Poolse supermarkt aan de Gastelseweg te onderzoeken

1.

Kan goedkeuring en instemming met het budgetrecht van de gemeenteraad op een dergelijke wijze worden verleend via een jaarrekeningbesluit (vaststellen Jaarstukken) of had dit volgens de Gemeentewet en geldende jurisprudentie via een apart raadsvoorstel moeten plaatsvinden? Zie met name het bedrag van € 5.000.000 dat is gestort in de bestemmingsreserve kapitaallasten ter dekking van de afschrijvingslasten van de Poolse supermarkt aan de Gastelseweg (raadsbesluit 4 juli 2024, agendapunt 5a)

60

Artikel 189 van de Gemeentewet vormt als gezegd de grondslag van het budgetrecht van de Raad. Artikel 189 van de Gemeentewet luidt: “1.

Voor alle taken en activiteiten brengt de raad jaarlijks op de begroting de bedragen die hij daarvoor beschikbaar stelt, alsmede de financiële middelen die hij naar verwachting kan aanwenden.

2.

De raad ziet erop toe dat de begroting structureel en reëel in evenwicht is. Hiervan kan hij afwijken indien aannemelijk is dat het structureel en reëel evenwicht in de begroting in de eerstvolgende jaren tot stand zal worden gebracht.

3.

Behoudens het bepaalde in de artikelen 208 en 209 kunnen ten laste van de gemeente slechts lasten en daarmee overeenstemmende balansmutaties worden genomen tot de bedragen die hiervoor op de begroting zijn gebracht.

4. 61

Het begrotingsjaar is het kalenderjaar.”

De afweging en prioritering ten aanzien van de uitgaven van de Gemeente vindt op grond van artikel 189 van de Gemeentewet plaats binnen de (democratisch gekozen) Raad.43 Dit gebeurt op grond van artikel 190 lid 1 van de Gemeentewet jaarlijks, waarbij het College een ontwerpbegroting aan de Raad aanbiedt. Voorts bepaalt artikel 189 lid 3 van de Gemeentewet dat in het kader van de uitvoering van de begroting slechts verplichtingen kunnen worden aangegaan, voor zover de Raad daarvoor bedragen beschikbaar heeft gesteld. Dit wordt ook wel de autorisatiefunctie genoemd en brengt met zich dat de Raad, alvorens de uitvoering van een bepaalde activiteit kan beginnen, een besluit moet nemen waarbij de financiële gevolgen daarvan op de begroting tot uitdrukking zijn gebracht.44

43 44

J.W.L. Broeksteeg, in T&C Gemeentewet Provinciewet, art. 189 Gemw, aant. 2. Broeksteeg, in T&C Gemeentewet Provinciewet, art. 189 Gemw, aant. 4.

pagina 16 van 23

62

In aanvulling hierop dient de Raad op grond van artikel 212 van de Gemeentewet in een verordening de procedurele en financiële kaders te stellen voor het financiële beleid en beheer van de Gemeente. Artikel 212 van de Gemeentewet luidt: “1.

De raad stelt bij verordening de uitgangspunten voor het financiële beleid, alsmede voor het financiële beheer en voor de inrichting van de financiële organisatie vast. Deze verordening waarborgt dat aan de eisen van rechtmatigheid, verantwoording en controle wordt voldaan.

2.

De verordening bevat in ieder geval: a.

regels voor waardering en afschrijving van activa;

b.

grondslagen voor de berekening van de door het gemeentebestuur in rekening te brengen prijzen en van tarieven voor rechten als bedoeld in artikel 229b, alsmede, voor zover deze wordt geheven, voor de heffing bedoeld in artikel 15.33 van de Wet milieubeheer;

c.

regels inzake de algemene doelstellingen en de te hanteren richtlijnen en limieten van de financieringsfunctie.”

63

Feitelijk wordt met het stellen van vorenbedoelde procedurele en financiële kaders in een verordening, invulling gegeven aan de bepalingen in de Gemeentewet die betrekking hebben op de begroting (en de jaarrekening), waaronder artikel 189 van de Gemeentewet.45

64

Voor de Gemeente vormt de Verordening financieel beleid, beheer en organisatie (artikel 212 Gemeentewet) Gemeente Roosendaal 2023 (de Verordening) de in artikel 212 van de Gemeentewet bedoelde kaderstellende verordening. Artikel 13 van de Verordening bevat een regeling voor reserveringen en voorzieningen. Artikel 13 van de Verordening luidt voor zover relevant: “1.

In de beleidsbegroting, de financiële begroting, het jaarverslag en de jaarrekening vindt geen toerekening van rente over de reserves en voorzieningen plaats, tenzij een voorziening gewaardeerd wordt tegen contante waarde.

2.

In bijlage 2 ‘Beleidskader Reserves en Voorzieningen’ is het beleidskader ten aanzien van reserves en voorzieningen opgenomen. Deze geeft inzicht in de wettelijke voorschriften en begrippen. Het beleidskader behandelt tevens de bevoegdheidsverdeling en nadere richtlijnen. (…)”

65

Uit artikel 13 lid 2 van de Verordening volgt dat bijlage 2 ‘Beleidskader Reserves en Voorzieningen’ (Bijlage 2) het beleid omtrent reserveringen en voorzieningen bevat. Uit onderdeel 2.2 van Bijlage 2 blijkt dat in beginsel in de begroting aan de orde komt of nieuwe reserves moeten worden gevormd, of dat reserves op basis van nieuwe keuzes moeten worden verhoogd of verlaagd. Dit kan evenwel blijkens

45

Versteden, ‘Artikel 212 Gemw, in: S.A.J. Munneke (red.), De Gemeentewet en haar toepassing (GMT), Deventer: Wolters Kluwer, aant. 2.1.1.

pagina 17 van 23

onderdeel 2.2 van Bijlage 2 ook in afzonderlijke raadsbesluiten, maar in het kader van een integrale afweging is het wenselijk om dit bij de vaststelling van de begroting te doen. Mutaties in reserves vinden op grond van onderdeel 2.2 van Bijlage 2 ook plaats na de vaststelling van de jaarrekening, als onderdeel van de resultaatbestemming. 66

Gelet op het voorgaande kon de Raad het budgetrecht uitoefenen (in casu het storten van EUR 5.000.000 in de bestemmingsreserve kapitaallasten) middels het raadsbesluit van 4 juli 2024. Hoewel uit onderdeel 2.2 van Bijlage 2 volgt dat het wenselijk is dat dergelijke reserves worden gevormd in de begroting, kunnen blijkens hetzelfde artikel reserves immers eveneens worden gevormd in afzonderlijke raadsbesluiten. Met andere woorden: het raadsbesluit van 4 juli 2024 was naar ons oordeel een geschikt en juridisch toegestaan instrument voor het uitoefenen van het budgetrecht.

67

In aanvulling op artikel 13 lid 2 van de Verordening en onderdeel 2.2 van Bijlage 2 schrijft onderdeel 2.4 van Bijlage 2 voorts een beleidskader met “verplichte richtlijnen voor de organisatie hoe om te gaan met reserves en voorzieningen” voor. Uit dit beleidskader volgt dat het instellen van reserves en voorzieningen alleen kan door middel van expliciete besluitvorming door de Raad. Dit is in lijn met het bepaalde in onderdeel 2.2 van Bijlage 2. Het beleidskader schrijft evenwel eveneens voor welke informatie in het raadsbesluit moet zijn opgenomen:

68

“a.

doelstelling / bestemming;

b.

wijze waarop reserve / voorziening wordt gevormd (structureel/incidenteel);

c.

werkelijke omvang;

d.

wijze van besteding / toelichting;

e.

maximale / minimale omvang (boven- en/of ondergrens; bandbreedte);

f.

(maximale) looptijd;

g.

bestedingsraming voor begrotingsperiode;

h.

dekking van de voeding(en).”

Het besluit van de Raad van 4 juli 2024 bevatte niet al deze informatie. Zo is het creëren van de bestemmingsreserve kapitaallasten niet toegelicht, is geen (maximale) looptijd (expliciet) vermeld, bevat het besluit geen bestedingsraming en is evenmin duidelijk hoe de voeding wordt gedekt. Hierdoor voldoet de inhoud van het besluit van de Raad van 4 juli 2024 naar ons oordeel niet aan het beleidskader uit onderdeel 2.2 van Bijlage 2.

69

De slotsom luidt dan ook dat het raadsbesluit van 4 juli 2024 als zodanig een geschikt en toegestaan middel c.q. instrument was om het budgetrecht uit te oefenen, maar dat de inhoud van het raadsbesluit naar ons oordeel niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen. Zie voor de mogelijke juridische consequenties hiervan de beantwoording van vraag C6.

pagina 18 van 23

2.

In het raadsbesluit (onderdeel 2b) wordt enkel het bedrag en doel van de storting genoemd, zonder verdere context of inhoudelijke toelichting. Is deze formulering voldoende om juridisch te kwalificeren als een expliciet besluit tot instemming met de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst of had het college de raad uitdrukkelijker om instemming en goedkeuring moeten vragen met een afzonderlijk, inhoudelijk gemotiveerd voorstel?

70

Zoals hiervoor aangegeven, is het College op grond van artikel 160 lid 1 sub d van de Gemeentewet bevoegd om

tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de

Gemeente

te besluiten en

vertegenwoordigt de burgemeester de Gemeente op grond van artikel 171 lid 1 van de Gemeentewet. Vanuit deze bevoegdheidsverdeling heeft het College besloten tot het aangaan van de Koopovereenkomsten en is de Burgemeester de Koopovereenkomsten vervolgens aangegaan. In de Koopovereenkomsten was, als gezegd, de totstandkomingsvoorwaarde opgenomen dat de Raad haar definitieve goedkeuring had gegeven, “waaronder begrepen het budgetrecht”. Of hieraan voldaan is, is een kwestie van uitleg van de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten. 71

Naar ons oordeel (zoals ook al – impliciet – blijkt uit de beantwoording van vraag A1) vereiste de totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten niet dat de Raad in zou stemmen met de verplichtingen die voortvloeien uit de Koopovereenkomsten. De totstandkomingsvoorwaarde uit de Koopovereenkomsten vereiste slechts het uitoefenen van het budgetrecht c.q. het goedkeuren van het budget voor het verwerven van het Vastgoed. Aan deze voorwaarde is voldaan. Zie in dat verband de beantwoording van vraag A1. De conclusie luidt dan ook dat het College voor het tot stand komen van de Koopovereenkomsten, niet uitdrukkelijker om instemming en/of goedkeuring hoefde te vragen. 3.

Heeft het college bij dit besluit voldaan aan de actieve informatieplicht zoals bedoeld in artikel 169 lid 2 Gemeentewet, gelet op de omvang en financiële impact van het besluit (€ 5.000.000), het ontbreken van een toelichting op de juridische gevolgen en risico’s en de eerdere discussie over de hervestiging van de Poolse supermarkt? Had de raad niet meer informatie, duiding en toelichting moeten ontvangen voorafgaand aan besluitvorming over deze reservevorming?

72

Artikel 169 van de Gemeentewet regelt de verantwoordingsplicht van het College ten opzichte van de Raad. Als onderdeel van de verantwoordingsplicht is in artikel 169 lid 2 van de Gemeentewet de actieve informatieplicht opgenomen. Dit artikellid luidt: “Zij geven de raad alle inlichtingen die de raad voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft.

73

Artikel 180 lid 2 van de Gemeentewet bepaalt hetzelfde voor de burgemeester: “Hij geeft de raad alle inlichtingen die de raad voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft.”

74

Deze actieve informatieplicht noopt ertoe dat het College en de Burgemeester uit eigen beweging de inlichtingen verschaffen en niet wachten tot (een lid van) de Raad om inlichtingen vraagt. 46 Vorenbedoelde bepalingen zijn voorts objectief geformuleerd: het College en de Burgemeester bepalen wat de

46

J.L.W. Broeksteeg, Gemeenterecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 11.1.

pagina 19 van 23

Raad nodig heeft voor de uitoefening van zijn taak.47 Het vastleggen van de actieve informatieplicht betekent zodoende dat het College de Raad in de positie moet brengen om zijn controlerende taak uit te oefenen en zich nooit kan beroepen op de omstandigheid dat de Raad bepaalde informatie niet heeft gevraagd.48 Concreet betekent dit dat het aan het College en de Burgemeester is om de Raad op zodanige wijze te informeren dat de Raad zich een goed oordeel kan vormen over het door het college voorgenomen of gevoerde bestuur. 75

Het voorgaande veronderstelt dat het College en de Burgemeester de afweging maken welke informatie de Raad nodig heeft. In de literatuur wordt in dit verband ook wel opgemerkt dat het criterium om inlichtingen te verschaffen als opgenomen in artikel 169 lid 2 van de Gemeentewet en artikel 180 lid 2 van de Gemeentewet nauwelijks is af te bakenen. 49 Dit laatste wordt bevestigd in de rechtspraak, waarin geen nadere handvatten worden gegeven voor de invulling van het criterium.

76

Op basis van de ons bekende feiten concluderen wij dat het College de actieve informatieplicht niet heeft geschonden. Redengevend hiervoor is het volgende. Na ondertekening van de Koopovereenkomsten op 30 mei 2024, met daarin de totstandkomingsvoorwaarde (en de Hervestigingsclausule), heeft het College op 25 juni 2024 de Koopovereenkomsten gedeeld met de Raad. Als gevolg hiervan was de Raad vanaf dat moment volledig op de hoogte, althans kon de Raad vanaf dat moment redelijkerwijze volledig op de hoogte zijn, van de inhoud van de Koopovereenkomsten, waaronder gerekend ook de daarin opgenomen totstandkomingsvoorwaarde. Zodoende kon de Raad vanaf dat moment eveneens redelijkerwijze op de hoogte zijn van het feit dat door bij het besluit van 4 juli 2024 budget vrij te maken in het kader van het verwerven van het Vastgoed, de Koopovereenkomsten ook daadwerkelijk tot stand zouden komen, althans dat de mogelijkheid daartoe bestond.

77

Met andere woorden: de Raad beschikte op het moment van het nemen van het besluit van 4 juli 2024 over alle informatie die nodig was voor de uitoefening van zijn taak. Daarbij maken wij wel de kanttekening dat het naar ons oordeel, om misverstanden te voorkomen (en expliciet niet om aan de actieve informatieplicht te voldoen), op de weg van het College had gelegen om duidelijker de civielrechtelijke consequenties van het uitoefenen van het budgetrecht op 4 juli 2024 mede te delen aan de Raad. 4.

Gezien dat er tijdens het proces verschillende visies bestonden over de uitkoop en mogelijke hervestiging van de supermarkt: Hadden deze uiteenlopende interpretaties invloed moeten hebben op de prijsvorming in de overeenkomst? Kan het bestaan van deze verschillen nu nog een juridisch aanknopingspunt bieden, bijvoorbeeld bij de beoordeling of sprake is geweest van dwaling of onzorgvuldige besluitvorming?

78

De voorwaarden waaronder een (koop)overeenkomst wordt gesloten, zijn in algemene zin vaak van invloed op prijsvorming. Of de inhoud van de Hervestigingsclausule in dit geval invloed had moeten hebben op de prijsvorming, is naar ons oordeel geen juridische, maar een economische c.q. politieke

47 48 49

Broeksteeg 2021, par. 11.1. C.R. Broer, Sdu Commentaar Gemeentewet artikel 169, aant. 5. Broeksteeg 2021, par. 11.1.

pagina 20 van 23

vraag. Om die reden kunnen wij deze vraag niet beantwoorden. Uiteenlopende interpretaties over de (inhoud van de) Hervestingingsclausule biedt onzes inziens geen aanknopingspunt in de beoordeling van dwaling of onzorgvuldige besluitvorming. Zie in dat verband de beantwoording van vraag A2. 5.

Het college heeft eerder toegezegd dat bij grote dossiers alle interne en externe rapporten tijdig beschikbaar worden gesteld aan de raad. Is deze toezegging in dit geval nagekomen voorafgaand aan het besluit van 4 juli 2024? Wat zijn de juridische implicaties als dit niet is gebeurd, met betrekking tot de rechtsgeldigheid of verdedigbaarheid van het raadsbesluit?

79

Op grond van de ons bekende informatie concluderen wij dat het College alle interne en externe rapporten die zagen op c.q. verband hielden met het verwerven van het Vastgoed tijdig voorafgaand aan het besluit van 4 juli 2024 heeft gedeeld met de Raad. Indien dit niet het geval zou zijn, heeft het schenden van de toezegging voorts geen juridische consequenties. De toezegging is een afspraak tussen het College en de Raad en kent daardoor een politieke dimensie, waaraan verder geen rechtsgevolgen zijn verbonden. Zodoende zijn er evenmin juridische consequenties voor de rechtsgeldigheid van het besluit van 4 juli 2024. 6.

Zijn er, integraal juridisch bezien, aanknopingspunten om het besluit van 4 juli 2024 - in zijn geheel of op onderdelen - opnieuw aan de raad voor te leggen? Denk hierbij aan mogelijke gebreken in het proces, zoals de actieve informatieplicht, het budgetrecht of onduidelijkheden rond de totstandkomingsvoorwaarden van de overeenkomst.

80

In onderhavig geval zien wij een tweetal mogelijke gebreken in het besluitvormingsproces. Deze gebreken zien op (i) de wijze waarop het budgetrecht is uitgeoefend en (ii) het mogelijk schenden van de voorhangplicht. Deze potentiële gebreken hebben evenwel niet als consequentie dat het besluit van de Raad van 4 juli 2024 opnieuw door de Raad moet worden genomen. Dit lichten wij als volgt toe.

81

Bij de beantwoording van vraag C1 is naar voren gekomen dat het besluit van 4 juli 2024 wel een correct instrument was voor het uitoefenen van het budgetrecht, maar dat de inhoud van dit besluit niet voldeed aan het beleidskader uit onderdeel 2.2 van Bijlage 2. Bepaalde informatie die op grond van vorenbedoeld beleidskader in het besluit had moeten worden opgenomen, vermeldt het besluit niet. In het besluit is bijvoorbeeld het creëren van de bestemmingsreserve kapitaallasten niet toegelicht, geen (maximale) looptijd (expliciet) vermeld en is evenmin duidelijk hoe de voeding wordt gedekt. Het is de vraag wat de mogelijke juridische gevolgen hiervan zijn.

82

De regels omtrent beleidsregels zijn vastgelegd in de artikelen 4:81 tot en met 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van artikel 4:81 lid 1 Awb kan een bestuursorgaan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid. De binding van beleidsregels is eenzijdig: een