Was-wordt-tabel aanpassing Algemene verordening Ondergrondse Infrastructuur Rijswijk (AVOI) (1).docx

Artikel 6.1.5 Voorschriften, beperkingen en weigeringsgronden Dit artikel biedt de basis om aan een instemmingsbesluit of vergunning voorschriften en beperkingen te verbinden of de vergunning te weigeren. De verordening en de nadere regels zoals opgenomen in het Handboek Kabels en Leidingen vormen daarvoor gezamenlijk het kader. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de voorschriften en beperkingen slechts mogen strekken tot bescherming van die belangen welke deze verordening beoogt te beschermen. Meestal kan door het verbinden van voorschriften en beperkingen aan het instemmingsbesluit of de vergunning worden bereikt dat aan hetgeen in deze verordening is gesteld kan worden voldaan en de belangen waartoe deze verordening strekt voldoende worden beschermd. Indien ook door het stellen van voorschriften en beperkingen de genoemde 21

eigenaar en/of beheerder van de grond en als hoeder van de openbare ruimte de aangewezen partij om deze rol op zich te nemen. Ten aanzien van telecomkabels is deze taak reeds aan de gemeente opgedragen in de Telecommunicatiewet. Om een efficiënte regie door de gemeente mogelijk te maken is het noodzakelijk dat de gemeente ook ten aanzien van overige kabels en leidingen door middel van vergunningverlening deze taak op zich neemt. De regisseur is onafhankelijk en streeft naar afstemming van onder- en bovengrondse infrastructuur en naar samenwerking van alle betrokken partijen bij een project. De belangen die worden gediend met deze regie in de ondergrond zijn de volgende: Gemeente (wegbeheerder en regisseur): 1. Zo min mogelijk verstoring van de openbare ruimte en verkeersafwikkeling; 2. Zo min mogelijk hinder voor ondernemers en omgeving. Netbeheerder: 1. Ongestoorde ligging kabels en leidingen; 2. Geen onnodige werkzaamheden en verleggingen; 3. Vlotte uitvoering projecten. Deze regie kan zich op de volgende manieren per projectfase manifesteren: Planvormingsfase 1. De gemeente initieert een overleg met de betrokken netbeheerders teneinde de gevolgen van dat project voor de ligging en het onderhoud van kabels en leidingen te analyseren. 2. De gemeente attendeert netbeheerders op toekomstige plannen en gebiedsontwikkeling. 3.

De gemeente neemt geen aanvragen in behandeling zonder verkregen gebiedsinformatie naar aanleiding van een oriëntatieverzoek of een graafmelding. Voorbereidingsfase

belangen niet voldoende kunnen worden beschermd dan moet de vergunningaanvraag worden geweigerd. Een instemmingsbesluit kan op basis van de Telecommunicatiewet formeel niet worden geweigerd. Aan een instemmingsbesluit kunnen wel voorschriften en beperkingen worden verbonden. Daarnaast geldt dat een aanbieder, ondanks het ontbreken van een vergunningplicht, ingevolge artikel 5.2, lid 10 van de Telecommunicatiewet gebonden is aan voorschriften die gelden bij of krachtens andere wetten, zoals de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en de Monumentenwet. Burgemeester en wethouders maken in haar besluitvorming ten aanzien van het verzoek tot instemming de afweging welke voorschriften er dienen te worden opgenomen. Indien het college verwacht dat andere belanghebbenden, bijvoorbeeld omwonenden, bedenkingen zullen hebben tegen hetgeen zij voornemens is in het te nemen instemmingsbesluit op te nemen, is zij op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht verplicht deze belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te brengen. Dit kan het geval zijn als er bijvoorbeeld sprake is van plaatsing van een POP-station, welke effect kan hebben op het uiterlijk aanzien van de omgeving. Omwonenden kunnen dan in de besluitvorming hun stem laten gelden binnen de grenzen van de te behartigen publieke belangen.

In de belangenafweging kan ‘visuele hinder’ opwegen tegen het belang van een netbeheerder. Indien bijvoorbeeld de eventueel door de derdebelanghebbende voorgestelde alternatieve situering voor een netbeheerder geen (financiële) consequenties heeft, dan kan het belang van de derdebelanghebbende zwaarder wegen dan de oorspronkelijke locatiekeuze van de netbeheerder. Met behulp van lid 1 sub g kunnen er voorschriften worden opgenomen in de vergunning of het instemmingsbesluit. De voorschriften moeten wel zien op de in deze verordening omschreven doelen. De voorschriften in het kader van het uiterlijk aanzien van de omgeving kunnen zodoende nooit de wettelijke voorschriften uit 22

1. De gemeente stimuleert de initiatiefnemer van een project om actief netbeheerders en anderen te benaderen voor het combineren van werkzaamheden en voor medegebruik van voorzieningen. 2. De gemeente initieert één of meer overleggen tussen de initiatiefnemer van een project en betrokken netbeheerders om informatie met elkaar uit te wisselen. 3. De gemeente legt afspraken (bijvoorbeeld over fasering, verkeersmaatregelen en het voorkomen van hinder) vast door middel van vergunningvoorschriften. 4. De gemeente kan de nieuwe inrichting/plaatsbepaling van de ondergrondse infrastructuur vaststellen of hier een voorstel toe doen. Uitvoeringsfase 1. De gemeente handhaaft de voorschriften bij de vergunning of het instemmingsbesluit. 2. De gemeente bemiddelt, op verzoek van partijen, bij conflicten. Paragraaf 4.1.3.3. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) behelst de zogenaamde lex silencio positivo (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen). Dit leerstuk is, zoals gesteld in lid 3 van dit artikel, niet van toepassing op de beschikkingen op grond van deze verordening. Dat betekent dat bij het verstrijken van de beslistermijnen de vergunning niet van rechtswege wordt geacht te zijn verleend.

Gelet op de grote publieke belangen die in het geding kunnen zijn, zoals het waarborgen van bereikbaarheid voor politie, brandweer en ambulance en de veiligheid voor het publiek, is het niet verantwoord dat zonder meer met de werkzaamheden mag worden begonnen als de gemeente verzuimd zou hebben binnen de gestelde termijn te beslissen. Dat laat natuurlijk onverlet dat, indien de gemeente in gebreke is, daartegen rechtsmiddelen openstaan. Hetzelfde geldt overigens voor de instemming voor de werkzaamheden in verband met

de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de daarbij behorende regelgeving doorkruisen. Het tweede lid beperkt de werkingsduur van het instemmingsbesluit of vergunning om uitvoering geruime tijd na afgifte te voorkomen. Een gewijzigd gebruik van gronden kan de werkzaamheden inmiddels onwenselijk maken. Zo nodig kan in het instemmingsbesluit of de vergunning de werkingsduur van het besluit worden verlengd. De in de nadere regels voorgeschreven wijze van uitvoering van werkzaamheden aan kabels en leidingen dient altijd te worden nageleefd door de aanvrager, tenzij hiervan expliciet is afgeweken in het instemmingsbesluit of de vergunning. De aanvrager van een instemmingsbesluit of vergunning is verantwoordelijk voor de naleving van die besluiten en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen en kan daar op worden aangesproken, ook wanneer hij werkzaamheden laat uitvoeren door ondergeschikten of derden (bijvoorbeeld (onder)aannemers). Artikel 6.1.6 Wijziging en intrekking Dit artikel geeft het college de bevoegdheid om een vergunning of instemmingsbesluit in te trekken of te wijzigen indien sprake is van één of meer van de in het eerste lid genoemde situaties. Een instemmingsbesluit vervalt nadat de werkzaamheden zijn voltooid. Daardoor kan een instemmingsbesluit alleen worden gewijzigd of ingetrokken gedurende de werkzaamheden.

Allereerst kan de vergunning of het instemmingsbesluit worden ingetrokken of gewijzigd indien de netbeheerder niet binnen zes maanden, of binnen een eventueel in de vergunning opgenomen afwijkende termijn, is begonnen met het werk en in de situatie waarin de werkzaamheden langer dan een periode van zes maanden stil liggen. Indien de netbeheerder het bepaalde bij of krachtens de Verordening Fysieke 23

aanleg, instandhouding en opruiming van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk (de instemming als bedoeld in artikel 5.4, lid 1, sub b, Tw). Het maatschappelijk risico van het stilzwijgend verlenen van de instemming wordt onwenselijk groot geacht, afgezet tegen het maatschappelijk voordeel van een tijdige vergunningverlening (zie de opvatting in de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer, d.d. 9 juni 2009, TK 29515, nr.293, in het bijzonder de bijlage 2; laatstelijk herbevestigd door de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Telecommunicatiewet ter implementatie van de herziene telecommunicatierichtlijnen, TK 32549, nr.3, pp.29-31). Instemmingsbesluit en vergunning Artikel 2.1. Vereiste van instemming of vergunning Uitgangspunt van de AVOI is dat werkzaamheden in openbare gronden verboden zijn, tenzij men beschikt over een vergunning of een instemmingbesluit. De vergunningplicht geldt alleen voor openbare gronden die in beheer zijn van de gemeente. Bij telecomkabels is dat anders als gevolg van het stelsel van de Telecommunicatiewet. Een instemmingsbesluit is namelijk vereist voor werkzaamheden in openbare gronden binnen de gemeente, ongeacht door wie deze beheerd worden. Een instemmingsbesluit vervalt nadat de werkzaamheden zijn voltooid.

Voor bepaalde werkzaamheden kan worden volstaan met een lichtere meldingsprocedure (zowel voor telecomkabels als overige kabels en leidingen). De categorieën van werkzaamheden van niet ingrijpende aard waarvoor dit geldt, worden door het college vastgesteld in de nadere regels. Het college kan echter ook een geografisch gebied vaststellen (opgenomen in de nadere regels) waarbinnen altijd een vergunning of instemmingsbesluit moet worden aangevraagd. Een historische kern van een stad of dorp kan bijvoorbeeld worden aangewezen als gebied waarbinnen niet kan worden volstaan met een melding.

Leefomgeving, waaronder de nadere regels, of de vergunning(voorschriften) niet naleeft, kan het college de vergunning of het instemmingsbesluit eveneens intrekken of wijzigen. Dit middel zal echter pas worden ingezet als de netbeheerder geen gehoor heeft gegeven aan een waarschuwing van het college wegens niet-naleving. Onderdeel e is een vangnetbepaling, die het college de bevoegdheid geeft om in te grijpen indien er ernstige gevolgen voor de gezondheid of het milieu dreigen als gevolg van het in stand houden van het instemmingsbesluit of de vergunning. Deze bevoegdheid zal pas als laatste middel gebruikt worden aangezien eerst moet worden bezien of de dreiging kan worden weggenomen door aanpassing van het instemmingsbesluit of de vergunning, of door het stellen van nadere eisen. Wanneer kabels of leidingen (niet vallende onder de Telecommunicatiewet) definitief buiten gebruik worden gesteld, kan de vergunning worden ingetrokken. In gevallen waarin kabels of leidingen nog wel worden onderhouden of in reserve worden gehouden zal er in beginsel geen sprake zijn van het intrekken van een vergunning. Onderdeel b van het tweede lid is van toepassing wanneer de gemeente vanwege de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak van oordeel is dat aanpassing van kabels of leidingen noodzakelijk is.

Dit is het geval wanneer de gemeente werken uitvoert die het algemeen belang dienen, waardoor deze kabels of leidingen niet kunnen blijven liggen of moeten worden aangepast. In de meeste gevallen zal hierbij sprake zijn van een gedeeltelijke verlegging van de bestaande kabel of leiding. Per situatie zal door het college worden beoordeeld of met het wijzigen van de bestaande vergunning kan worden volstaan, of dat er een nieuwe vergunning afgegeven wordt. Bij deze keuze houdt het college rekening met de gerechtvaardigde belangen van de vergunninghouder. Wanneer de gemeente puur handelt als private/commerciële partij is geen sprake van 24

In geval van storingen waarbij reparatie geen uitstel kan lijden, kan uiteraard geen procedure van 5 werkdagen gelden. Deze dienen wel onverwijld, dus zo spoedig mogelijk en bij voorkeur nog voordat de werkzaamheden worden uitgevoerd, te worden gemeld. De burgemeester kan om redenen van openbare orde en veiligheid besluiten dat de werkzaamheden op een ander tijdstip moeten plaatsvinden. De termen 'ernstige belemmering' en 'storing' staan niet specifiek omschreven in de wet, maar gedacht moet worden aan een kabelbreuk (Vgl. Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr.3, p.55). Verder zal het gemeentebestuur moeten beoordelen of een ernstige belemmering of storing in de communicatie voldoende reden is om als spoedeisend te worden aangemerkt. Bij spoedeisend dient niet alleen gedacht te worden aan calamiteiten waarbij de openbare orde en veiligheid in het gedrang zijn. Ook storingen die financiële of economische consequenties tot gevolg hebben, kunnen een storing spoedeisendheid geven. Het is van belang dat de aanbieder het gemeentebestuur adequaat inlicht over de (potentiele) gevolgen van een storing, zodat het gemeentebestuur zich een beeld kan vormen van de omvang en spoedeisendheid ervan.

Voor werkzaamheden rond de kabels en leidingen van de gemeente zelf, zoals de riolering maar ook eventuele andere kabels en leidingen, is om praktische redenen het in het eerste lid opgenomen verbod niet procedureel van toepassing. Om redenen van effectiviteit en kwaliteit zullen intern binnen de gemeente de doelstellingen van deze verordening wel dienen te worden nageleefd. Ook is het in het eerste lid opgenomen verbod niet van toepassing op kabels en leidingen, niet zijnde telecomkabels, waarvoor reeds een ander bestuursorgaan zoals de provincie of het waterschap op grond van haar beheertaak de vergunningverlenende instantie is. Artikel 2.2. De aanvraag en de melding In geval van voorgenomen werkzaamheden moet de melding of aanvraag bij de gemeente plaatsvinden. Formeel gebeurt dat bij het college van burgemeester en wethouders, maar

een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Uit jurisprudentie blijkt echter wel dat een zeker commercieel belang niet in de weg staat aan de toepassing van de verordening (ABRvS 5 december 2012, 201108899/1/A3, rechtsoverweging 6.1). Het is echter op een dergelijk moment ter beoordeling aan het college hoe wordt omgegaan met het al dan niet toekennen van nadeelcompensatie, althans vergoeding. Voor wijzigingen in kabels of leidingen die in het verleden zijn gelegd en waarvoor geen expliciete vergunning is verleend dient een nieuwe vergunning op grond van deze verordening te worden aangevraagd. De hoorplicht in het derde lid vloeit voort uit de eisen die de Awb stelt aan de zorgvuldige voorbereiding van besluiten. Het vierde lid geeft het college de bevoegdheid om aan het besluit tot intrekking of wijziging van de vergunning de verplichting te koppelen om de betreffende kabel of leiding te verleggen/verplaatsen of deze zelfs in zijn geheel te verwijderen. Wordt deze verplichting opgelegd dan geeft dit de netbeheerder vervolgens de mogelijkheid om een beroep te doen op de Nadeelcompensatieregeling, waarin de procedure en voorwaarden voor tegemoetkoming in de schade die de netbeheerder door de opgelegde verplichting lijdt, is geregeld. Overigens zal per geval ook altijd worden bezien of verwijdering van leidingdelen wel wenselijk is en ook technisch mogelijk is.

Artikel 6.1.7 Medegebruik van voorzieningen De in dit artikel neergelegde bepalingen over medegebruik zijn ontleend aan de Telecommunicatiewet en zijn alleen van toepassing op telecomkabels. Medegebruik van bestaande voorzieningen beperkt het graven in de openbare gronden. Zodoende wordt een aanbieder verplicht zoveel als mogelijk medegebruik te maken van bestaande voorzieningen van een andere aanbieder dan wel door of in opdracht van het college aangelegde voorzieningen. Indien de aanbieder echter aannemelijk kan maken dat medegebruik op technische of economische 25

in de praktijk bij de gemachtigde ambtenaar. Op het verlenen van een vergunning of instemmingsbesluit zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zoals het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Een uitvoerende partij, de (onder)aannemer, vraagt in voorkomende gevallen namens de netbeheerder, de initiatiefnemer van werkzaamheden ten behoeve van het aanleggen, instandhouden of verwijderen van kabels en leidingen, een vergunning of een instemmingsbesluit aan. Hoewel de uitvoerende partij feitelijk de aanvraag indient, is het de netbeheerder die als aanvrager van de vergunning of het instemmingsbesluit moet worden beschouwd. De netbeheerder is ook de partij op wiens naam de beschikking is gesteld en die aangesproken dient te worden bij besluiten betreffende het wijzigingen of intrekken van een eerder afgegeven beschikking. De in lid 2 opgenomen verplichting stelt de gemeente in staat om informatie op te vragen indien zij dit noodzakelijk acht voor haar besluitvorming. Overeenstemming tussen grondeigenaren en netbeheerders is een privaatrechtelijke aangelegenheid en kan in principe geen afwegingskader zijn van het besluit.

Er zijn vanuit het beoordelingskader van de gemeente echter situaties voorstelbaar waarbij het wel van belang is (bijvoorbeeld indien een tracé meerdere percelen doorkruist en niet uitvoerbaar is als de toestemming van een der eigenaren is gegeven). Op deze wijze is voor het college de mogelijkheid gecreëerd om bij de aanvrager deze informatie op te vragen welke in bijzondere gevallen benodigd is voor het nemen van een zorgvuldig besluit. Lid 4 bepaalt dat het college nadere regels vaststelt ten aanzien van de bij een aanvraag of melding te verstrekken gegevens en de wijze van verstrekking. De gemeente heeft als beheerder van openbare gronden deze informatie nodig voor een juiste beoordeling van werkzaamheden en inzicht in de belangen die worden geraakt. De te verstrekken gegevens worden om praktische redenen niet in

gronden niet haalbaar is, geldt de in het eerste lid opgenomen verplichting niet. Voorschriften bij het instemmingsbesluit kunnen het medegebruik van voorzieningen bevorderen. Het medegebruik kan aan de orde komen in het vooroverleg over het af te geven instemmingsbesluit. Artikel 6.1.8 Verplichtingen netbeheerder De verplichtingen in dit artikel zijn erop gericht dat de gemeente over de actuele informatie beschikt die zij nodig heeft om de doelstellingen van deze verordening te kunnen behartigen. Het in of uit gebruik nemen van telecomkabels is van belang in verband met artikel 5.2, lid 8 van de Telecommunicatiewet, waarin is bepaald dat aan de gedoogplicht een einde komt als gedurende tien jaar een kabel geen onderdeel uitmaakt van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Om die reden is het van belang dat de gedoogplichtige gemeente in kennis wordt gesteld van het in- of uit gebruik stellen van telecomkabels ten einde bij overschrijding van die termijn over te kunnen gaan tot een verzoek tot verwijdering van de kabel. Het college kan op grond van het tweede lid informatie over specifieke kabels of leidingen bij de netbeheerder opvragen. Dit gebeurt echter alleen indien het college dit noodzakelijk acht in het licht van de belangen die deze verordening behartigt.

Het college kan ook vragen om informatie over het al dan niet in gebruik zijn, de diameter, het materiaal, of de leeftijd van kabels of leidingen. Deze informatie is doorgaans niet bij het Kadaster geregistreerd. Artikel 6.1.9 Zorgplicht netbeheerder Deze bepaling heeft een algemene vangnetfunctie en verwoordt dat een netbeheerder (logischerwijs) primair verantwoordelijk is voor een goede staat van onderhoud van kabels of leidingen. Wanneer kabels en leidingen als gevolg van een slechte staat van onderhoud een gevaar vormen voor de openbare orde en veiligheid of voor de overige belangen die deze verordening behartigt, biedt dit artikel aan de gemeenten een handvat om de netbeheerder hierop aan te spreken. 26

de verordening zelf opgesomd maar in de nadere regels. Artikel 2.3. Beslistermijnen Dit artikel regelt in het eerste lid dat er in beginsel binnen acht weken moet worden beslist op de aanvraag. De maximale termijn van acht weken is conform het bepaalde in de Awb. De termijn voor werkzaamheden van niet ingrijpende aard is korter. Lukt het niet om binnen deze termijn een besluit te nemen dan geeft het derde lid de mogelijkheid om de beslistermijn met nog eens acht weken te verlengen. Uiteraard zal er naar worden gestreefd om zo spoedig mogelijk op de aanvragen te beslissen en gelden de genoemde termijnen als maximale beslistermijnen. De aanvrager is zelf verantwoordelijk voor het aanvragen van overige benodigde vergunningen voor zijn werkzaamheden (bijvoorbeeld een omgevingsvergunning). Als de aanvrager hierom verzoekt, zal de gemeente inhoudelijke afstemming van de beoordeling van de ingediende aanvragen bij andere bestuursorganen bevorderen. In geval dat de netbeheerder een aanvraag wenst in te trekken, doet hij hiervan schriftelijk mededeling aan het college. Het college stelt de aanvraag na dit schriftelijk verzoek buiten behandeling. Een reden tot het verzoeken van het intrekken van een aanvraag kan gelegen zijn in het feit dat de netbeheerder een gedeelte van de te betalen legeskosten kan restitueren. Artikel 2.4.

Voorschriften, beperkingen en weigeringsgronden Dit artikel biedt de basis om aan een instemmingsbesluit of vergunning voorschriften en beperkingen te verbinden of de vergunning te weigeren. De verordening en de nadere regels zoals opgenomen in het Handboek Kabels en Leidingen vormen daarvoor gezamenlijk het kader. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de voorschriften en beperkingen slechts mogen strekken tot bescherming van die belangen welke deze AVOI beoogt te beschermen. Meestal kan door het verbinden van voorschriften en beperkingen aan het instemmingsbesluit of de vergunning worden bereikt dat aan hetgeen in deze verordening is

Artikel 6.1.10 Verontreiniging, gevaar en hinder Dit artikel heeft betrekking op het voorkomen of bestrijden van verontreiniging, gevaar of hinder die veroorzaakt wordt door kabels en leidingen. De kosten voor deze maatregelen komen in beginsel ten laste van de netbeheerder. In situaties waarbij het niet redelijk is om alle kosten bij de netbeheerder te leggen kan worden afgeweken van dit uitgangspunt. Van de bevoegdheid van lid 2 zal de gemeente slechts gebruik maken wanneer de belangen die de verordening behartigt in het gedrang (dreigen te) komen. Deze bepaling is aanvullend ten opzichte van sectorale wetgeving op de genoemde gebieden. Als sluitstuk kan het college opschorting van de werkzaamheden vorderen. Bij het opleggen van dergelijke maatregelen vormen de belangen die beschermd worden met deze verordening het beoordelingskader. Artikel 6.1.11 Overleg en afstemming tijdens planvorming Dit artikel benadrukt de regisserende rol die de gemeente kan hebben bij projecten. De gemeente zal als beheerder van de openbare ruimte de belangen van diverse gebruikers van die openbare ruimte trachten te behartigen en voor zover mogelijk ook proberen samen te brengen. De gemeente zal periodiek een strategisch overleg initiëren tussen alle betrokken partijen over alle uit te voeren projecten in de gemeente.

Daarnaast neemt het college het initiatief tot overleg met alle betrokken partijen in de planfase dan wel voorafgaand aan de start van een specifiek door of vanwege de gemeente uit te voeren werk met mogelijke gevolgen voor de ondergrondse infrastructuur. Deze uitwisseling van informatie voorafgaand aan uit te voeren werkzaamheden moet leiden tot een betere afstemming tussen het bovenen ondergrondse werk en tussen netbeheerders onderling. Alle partijen hebben hier belang bij en kunnen profiteren van deze informatieuitwisseling. 27

gesteld kan worden voldaan en de belangen waartoe deze verordening strekt voldoende worden beschermd. Indien ook door het stellen van voorschriften en beperkingen de genoemde belangen niet voldoende kunnen worden beschermd dan moet de vergunningaanvraag worden geweigerd. Een instemmingsbesluit kan op basis van de Telecommunicatiewet formeel niet worden geweigerd. Aan een instemmingsbesluit kunnen wel voorschriften en beperkingen worden verbonden. Daarnaast geldt dat een aanbieder, ondanks het ontbreken van een vergunningplicht, ingevolge artikel 5.2, lid 10 van de Telecommunicatiewet gebonden is aan voorschriften die gelden bij of krachtens andere wetten, zoals de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en de Monumentenwet. Burgemeester en wethouders maken in haar besluitvorming ten aanzien van het verzoek tot instemming de afweging welke voorschriften er dienen te worden opgenomen. Indien het college verwacht dat andere belanghebbenden, bijvoorbeeld omwonenden, bedenkingen zullen hebben tegen hetgeen zij voornemens is in het te nemen instemmingsbesluit op te nemen, is zij op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht verplicht deze belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te brengen. Dit kan het geval zijn als er bijvoorbeeld sprake is van plaatsing van een POP-station, welke effect kan hebben op het uiterlijk aanzien van de omgeving.

Omwonenden kunnen dan in de besluitvorming hun stem laten gelden binnen de grenzen van de te behartigen publieke belangen. In de belangenafweging kan ‘visuele hinder’ opwegen tegen het belang van een netbeheerder. Indien bijvoorbeeld de eventueel door de derdebelanghebbende voorgestelde alternatieve situering voor een netbeheerder geen (financiële) consequenties heeft, dan kan het belang van de derdebelanghebbende zwaarder wegen dan de oorspronkelijke locatiekeuze van de netbeheerder. Met behulp van lid 1 sub g kunnen er voorschriften worden opgenomen in de vergunning of het instemmingsbesluit. De voorschriften moeten

Op initiatief van het college wisselen alle betrokken partijen tevens voorafgaand aan de start van een werk dat gevolgen heeft voor de ondergrondse infrastructuur de noodzakelijke informatie met elkaar uit. De gemeente zoekt met de netbeheerder naar geschikte tracés, maar is hierin niet leidend. Artikel 6.1.12 Nadeelcompensatie In dit artikel is nadeelcompensatie (ofwel schadevergoeding voor rechtmatig overheidshandelen) voor aanpassingen aan kabels en leidingen geregeld. Hierbij is zoveel mogelijk geanticipeerd op de inwerkingtreding van titel 4.5 van de Awb, waarin nadeelcompensatie in het algemeen is gecodificeerd. Het artikel 6.1.12 vormt tot de inwerkingtreding van titel 4.5 van de Awb de invulling van de ongeschreven verplichting om onevenredige – boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgende – schade te vergoeden. Dit volgt uit het algemene beginsel van behoorlijk bestuur égalité devant les charges publiques (gelijkheid voor de publieke lasten). Zowel vóór als na de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb fungeert de Nadeelcompensatieregeling als een beleidsregel, maar vanaf de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb ligt de grondslag voor nadeelcompensatie in art. 4:126 Awb, in plaats van in het ongeschreven recht, waardoor de Nadeelcompensatieregeling op dat moment als wetinterpreterende beleidsregel zal fungeren.

Ten aanzien van aanpassingen aan kabels en leidingen zijn er drie situaties waarin een netbeheerder in aanmerking komt voor nadeelcompensatie: 1. de intrekking of wijziging van een vergunning op grond van artikel 6.1.6 lid 1 onder e; 2. de intrekking of wijziging van een vergunning op grond van artikel 6.1.6 lid 2 onder b; 3. de rechtmatige uitoefening door het college van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak, waarbij geen vergunning wordt gewijzigd of ingetrokken (bijvoorbeeld omdat de aan te passen kabel of leiding niet in 28

wel zien op de in de AVOI omschreven doelen. De voorschriften in het kader van het uiterlijk aanzien van de omgeving kunnen zodoende nooit de wettelijke voorschriften uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de daarbij behorende regelgeving doorkruisen. Het tweede lid beperkt de werkingsduur van het instemmingsbesluit of vergunning om uitvoering geruime tijd na afgifte te voorkomen. Een gewijzigd gebruik van gronden kan de werkzaamheden inmiddels onwenselijk maken. Zo nodig kan in het instemmingsbesluit of de vergunning de werkingsduur van het besluit worden verlengd. De in de nadere regels voorgeschreven wijze van uitvoering van werkzaamheden aan kabels en leidingen dient altijd te worden nageleefd door de aanvrager, tenzij hiervan expliciet is afgeweken in het instemmingsbesluit of de vergunning. De aanvrager van een instemmingsbesluit of vergunning is verantwoordelijk voor de naleving van die besluiten en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen en kan daar op worden aangesproken, ook wanneer hij werkzaamheden laat uitvoeren door ondergeschikten of derden (bijvoorbeeld (onder)aannemers). Artikel 2.5. Wijziging en intrekking Dit artikel geeft het college de bevoegdheid om een vergunning of instemmingsbesluit in te trekken of te wijzigen indien sprake is van één of meer van de in het eerste lid genoemde situaties.

Een instemmingsbesluit vervalt nadat de werkzaamheden zijn voltooid. Daardoor kan een instemmingsbesluit alleen worden gewijzigd of ingetrokken gedurende de werkzaamheden. Allereerst kan de vergunning of het instemmingsbesluit worden ingetrokken of gewijzigd indien de netbeheerder niet binnen zes maanden, of binnen een eventueel in de vergunning opgenomen afwijkende termijn, is begonnen met het werk en in de situatie waarin

openbare gronden van de gemeente ligt, de zogenaamde buitenleidingen). In algemene termen bestaat nadeelcompensatie uit schade die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een netbeheerder in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. De concrete toepassing en procedure van nadeelcompensatie voor aanpassingen aan kabels en leidingen wordt uitgewerkt in de Nadeelcompensatieregeling kabels en leidingen die door het college wordt vastgesteld en wordt opgenomen in het Handboek Kabels en Leidingen. Voor kabels die onder de Telecommunicatiewet vallen is geen sprake van nadeelcompensatie, maar van het regime van artikel 5.8 van de Telecommunicatiewet. De procedurele bepalingen in de Nadeelcompensatieregeling zijn echter van overeenkomstige toepassing, tenzij dit in de betreffende bepalingen uitdrukkelijk is uitgesloten. De uitvoering van een project is niet afhankelijk van een verzoek tot nadeelcompensatie. Een project kan derhalve van start gaan en de uitvoering van een werk hoeft niet uitgesteld te worden tot het moment dat een dergelijk verzoek tot nadeelcompensatie is afgehandeld. Sterker nog; bij het college kan een aanvraag tot nadeelcompensatie pas na de melding dat het plangebied functievrij is en de kabels of leidingen op de definitieve plek liggen, ingediend worden.

Wel is het verstandig om tijdens de planvorming een risicoanalyse van de eventueel te verwachten nadeelcompensatie op te stellen. De hoogte van het te verwachten bedrag kan dan opgenomen worden in het projectbudget. Artikel 6.1.13 Herstraat- en degeneratiekosten De kosten voor het herstel, beheer, onderhoud en degeneratie van de openbare ruimte die het rechtstreekse gevolg zijn van de uitgevoerde (graaf)werkzaamheden worden bij de netbeheerder in rekening gebracht. Zie hiervoor in het bijzonder de Schaderegeling. Ingravingen die een onderdeel vormt van de nadere regels. Deze regeling is afgeleid van de VNG-richtlijnen op dit gebied. 29

de werkzaamheden langer dan een periode van zes maanden stil liggen. Indien de netbeheerder het bepaalde bij of krachtens de AVOI, waaronder de nadere regels, of de vergunning(voorschriften) niet naleeft, kan het college de vergunning of het instemmingsbesluit eveneens intrekken of wijzigen. Dit middel zal echter pas worden ingezet als de netbeheerder geen gehoor heeft gegeven aan een waarschuwing van het college wegens niet-naleving. Onderdeel e is een vangnetbepaling, die het college de bevoegdheid geeft om in te grijpen indien er ernstige gevolgen voor de gezondheid of het milieu dreigen als gevolg van het in stand houden van het instemmingsbesluit of de vergunning. Deze bevoegdheid zal pas als laatste middel gebruikt worden aangezien eerst moet worden bezien of de dreiging kan worden weggenomen door aanpassing van het instemmingsbesluit of de vergunning, of door het stellen van nadere eisen.

In bijzondere gevallen zullen de netbeheerder en het college vooraf vaststellen wat er wordt verstaan onder ‘de oude staat’. Dit zal zeker in die gevallen moeten gelden waar de gemeente streeft naar een vorm van graafrust. Dit kan het geval zijn indien binnen een termijn van bijvoorbeeld vijf jaar na oplevering van een project wederom werkzaamheden in de ondergrond zullen gaan plaatsvinden. Dit wordt niet wenselijk geacht, zodat de term ‘de oude staat’ ruim kan worden geïnterpreteerd. Een gestelde termijn kan als ‘richtgetal’ fungeren, maar ‘de oude staat’ moet altijd per geval worden bekeken. Hetgeen wat onder ‘de oude staat’ wordt verstaan, kan dan als bijzondere voorwaarde bij een instemmingsbesluit of vergunning worden opgenomen.

Wanneer kabels of leidingen (niet vallende onder de Telecommunicatiewet) definitief buiten gebruik worden gesteld, kan de vergunning worden ingetrokken. In gevallen waarin kabels of leidingen nog wel worden onderhouden of in reserve worden gehouden zal er in beginsel geen sprake zijn van het intrekken van een vergunning. Onderdeel b van het tweede lid is van toepassing wanneer de gemeente vanwege de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak van oordeel is dat aanpassing van kabels of leidingen noodzakelijk is. Dit is het geval wanneer de gemeente werken uitvoert die het algemeen belang dienen, waardoor deze kabels of leidingen niet kunnen blijven liggen of moeten worden aangepast. In de meeste gevallen zal hierbij sprake zijn van een gedeeltelijke verlegging van de bestaande kabel of leiding. Per situatie zal door het college worden beoordeeld of met het wijzigen van de bestaande vergunning kan worden volstaan, of dat er een nieuwe vergunning afgegeven wordt. Bij deze keuze houdt het college rekening met 30

de gerechtvaardigde belangen van de vergunninghouder. Wanneer de gemeente puur handelt als private/commerciële partij is geen sprake van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Uit jurisprudentie blijkt echter wel dat een zeker commercieel belang niet in de weg staat aan de toepassing van de verordening (ABRvS 5 december 2012, 201108899/1/A3, rechtsoverweging 6.1). Het is echter op een dergelijk moment ter beoordeling aan het college hoe wordt omgegaan met het al dan niet toekennen van nadeelcompensatie, althans vergoeding. Voor wijzigingen in kabels of leidingen die in het verleden zijn gelegd en waarvoor geen expliciete vergunning is verleend dient een nieuwe vergunning op grond van deze AVOI te worden aangevraagd. De hoorplicht in het derde lid vloeit voort uit de eisen die de Awb stelt aan de zorgvuldige voorbereiding van besluiten. Het vierde lid geeft het college de bevoegdheid om aan het besluit tot intrekking of wijziging van de vergunning de verplichting te koppelen om de betreffende kabel of leiding te verleggen/verplaatsen of deze zelfs in zijn geheel te verwijderen. Wordt deze verplichting opgelegd dan geeft dit de netbeheerder vervolgens de mogelijkheid om een beroep te doen op de Nadeelcompensatieregeling, waarin de procedure en voorwaarden voor tegemoetkoming in de schade die de netbeheerder door de opgelegde verplichting lijdt, is geregeld.

Overigens zal per geval ook altijd worden bezien of verwijdering van leidingdelen wel wenselijk is en ook technisch mogelijk is. Overige bepalingen Artikel 3.1. Medegebruik van voorzieningen De in dit artikel neergelegde bepalingen over medegebruik zijn ontleend aan de Telecommunicatiewet en zijn alleen van toepassing op telecomkabels. Medegebruik van bestaande voorzieningen beperkt het graven in de openbare gronden. Zodoende wordt een aanbieder verplicht zoveel als mogelijk medegebruik te maken van bestaande voorzieningen van een andere aanbieder dan 31

wel door of in opdracht van het college aangelegde voorzieningen. Indien de aanbieder echter aannemelijk kan maken dat medegebruik op technische of economische gronden niet haalbaar is, geldt de in het eerste lid opgenomen verplichting niet. Voorschriften bij het instemmingsbesluit kunnen het medegebruik van voorzieningen bevorderen. Het medegebruik kan aan de orde komen in het vooroverleg over het af te geven instemmingsbesluit. Artikel 3.2. Verplichtingen netbeheerder De verplichtingen in dit artikel zijn erop gericht dat de gemeente over de actuele informatie beschikt die zij nodig heeft om de doelstellingen van de AVOI te kunnen behartigen. Het in of uit gebruik nemen van telecomkabels is van belang in verband met artikel 5.2, lid 8 van de Telecommunicatiewet, waarin is bepaald dat aan de gedoogplicht een einde komt als gedurende tien jaar een kabel geen onderdeel uitmaakt van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Om die reden is het van belang dat de gedoogplichtige gemeente in kennis wordt gesteld van het in- of uit gebruik stellen van telecomkabels ten einde bij overschrijding van die termijn over te kunnen gaan tot een verzoek tot verwijdering van de kabel. Het college kan op grond van het tweede lid informatie over specifieke kabels of leidingen bij de netbeheerder opvragen.

Dit gebeurt echter alleen indien het college dit noodzakelijk acht in het licht van de belangen die de AVOI behartigt. Het college kan ook vragen om informatie over het al dan niet in gebruik zijn, de diameter, het materiaal, of de leeftijd van kabels of leidingen. Deze informatie is doorgaans niet bij het Kadaster geregistreerd. Artikel 3.3. Zorgplicht netbeheerder Deze bepaling heeft een algemene vangnetfunctie en verwoordt dat een netbeheerder (logischerwijs) primair verantwoordelijk is voor een goede staat van onderhoud van kabels of leidingen. Wanneer kabels en leidingen als gevolg van een slechte staat van onderhoud een gevaar vormen voor de openbare orde en veiligheid of voor de 32

overige belangen die deze verordening behartigt, biedt dit artikel aan de gemeenten een handvat om de netbeheerder hierop aan te spreken. Artikel 3.4. Verontreiniging, gevaar en hinder Dit artikel heeft betrekking op het voorkomen of bestrijden van verontreiniging, gevaar of hinder die veroorzaakt wordt door kabels en leidingen. De kosten voor deze maatregelen komen in beginsel ten laste van de netbeheerder. In situaties waarbij het niet redelijk is om alle kosten bij de netbeheerder te leggen kan worden afgeweken van dit uitgangspunt. Van de bevoegdheid van lid 2 zal de gemeente slechts gebruik maken wanneer de belangen die de verordening behartigt in het gedrang (dreigen te) komen. Deze bepaling is aanvullend ten opzichte van sectorale wetgeving op de genoemde gebieden. Als sluitstuk kan het college opschorting van de werkzaamheden vorderen. Bij het opleggen van dergelijke maatregelen vormen de belangen die beschermd worden met deze verordening het beoordelingskader. Artikel 3.5. Overleg en afstemming tijdens planvorming Dit artikel benadrukt de regisserende rol die de gemeente kan hebben bij projecten. De gemeente zal als beheerder van de openbare ruimte de belangen van diverse gebruikers van die openbare ruimte trachten te behartigen en voor zover mogelijk ook proberen samen te brengen.

De gemeente zal periodiek een strategisch overleg initiëren tussen alle betrokken partijen over alle uit te voeren projecten in de gemeente. Daarnaast neemt het college het initiatief tot overleg met alle betrokken partijen in de planfase dan wel voorafgaand aan de start van een specifiek door of vanwege de gemeente uit te voeren werk met mogelijke gevolgen voor de ondergrondse infrastructuur. Deze uitwisseling van informatie voorafgaand aan uit te voeren werkzaamheden moet leiden tot een betere afstemming tussen het bovenen ondergrondse werk en tussen netbeheerders onderling. Alle partijen hebben hier belang bij 33

en kunnen profiteren van deze informatieuitwisseling. Op initiatief van het college wisselen alle betrokken partijen tevens voorafgaand aan de start van een werk dat gevolgen heeft voor de ondergrondse infrastructuur de noodzakelijke informatie met elkaar uit. De gemeente zoekt met de netbeheerder naar geschikte tracés, maar is hierin niet leidend. Artikel 3.6. Nadeelcompensatie In dit artikel is nadeelcompensatie (ofwel schadevergoeding voor rechtmatig overheidshandelen) voor aanpassingen aan kabels en leidingen geregeld. Hierbij is zoveel mogelijk geanticipeerd op de inwerkingtreding van titel 4.5 van de Awb, waarin nadeelcompensatie in het algemeen is gecodificeerd. Het artikel 3.6 vormt tot de inwerkingtreding van titel 4.5 van de Awb de invulling van de ongeschreven verplichting om onevenredige – boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgende – schade te vergoeden. Dit volgt uit het algemene beginsel van behoorlijk bestuur égalité devant les charges publiques (gelijkheid voor de publieke lasten). Zowel vóór als na de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb fungeert de Nadeelcompensatieregeling als een beleidsregel, maar vanaf de inwerkingtreding van titel 4.5 Awb ligt de grondslag voor nadeelcompensatie in art. 4:126 Awb, in plaats van in het ongeschreven recht, waardoor de Nadeelcompensatieregeling op dat moment als wetinterpreterende beleidsregel zal fungeren.

Ten aanzien van aanpassingen aan kabels en leidingen zijn er drie situaties waarin een netbeheerder in aanmerking komt voor nadeelcompensatie: 1. de intrekking of wijziging van een vergunning op grond van artikel 2.5 lid 1 onder e van de AVOI; 2. de intrekking of wijziging van een vergunning op grond van artikel 2.5 lid 2 onder b van de AVOI; 3. de rechtmatige uitoefening door het college van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak, waarbij geen vergunning wordt gewijzigd of ingetrokken (bijvoorbeeld omdat de 34

aan te passen kabel of leiding niet in openbare gronden van de gemeente ligt, de zogenaamde buitenleidingen). In algemene termen bestaat nadeelcompensatie uit schade die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een netbeheerder in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. De concrete toepassing en procedure van nadeelcompensatie voor aanpassingen aan kabels en leidingen wordt uitgewerkt in de Nadeelcompensatieregeling kabels en leidingen die door het college wordt vastgesteld en wordt opgenomen in het Handboek Kabels en Leidingen. Voor kabels die onder de Telecommunicatiewet vallen is geen sprake van nadeelcompensatie, maar van het regime van artikel 5.8 van de Telecommunicatiewet. De procedurele bepalingen in de Nadeelcompensatieregeling zijn echter van overeenkomstige toepassing, tenzij dit in de betreffende bepalingen uitdrukkelijk is uitgesloten. De uitvoering van een project is niet afhankelijk van een verzoek tot nadeelcompensatie. Een project kan derhalve van start gaan en de uitvoering van een werk hoeft niet uitgesteld te worden tot het moment dat een dergelijk verzoek tot nadeelcompensatie is afgehandeld. Sterker nog; bij het college kan een aanvraag tot nadeelcompensatie pas na de melding dat het plangebied functievrij is en de kabels of leidingen op de definitieve plek liggen, ingediend worden.

Wel is het verstandig om tijdens de planvorming een risicoanalyse van de eventueel te verwachten nadeelcompensatie op te stellen. De hoogte van het te verwachten bedrag kan dan opgenomen worden in het projectbudget. Artikel 3.7. Herstraat- en degeneratiekosten De kosten voor het herstel, beheer, onderhoud en degeneratie van de openbare ruimte die het rechtstreekse gevolg zijn van de uitgevoerde (graaf)werkzaamheden worden bij de netbeheerder in rekening gebracht. Zie hiervoor in het bijzonder de Schaderegeling.

35

Ingravingen die een onderdeel vormt van de nadere regels. Deze regeling is afgeleid van de VNG-richtlijnen op dit gebied. In bijzondere gevallen zullen de netbeheerder en het college vooraf vaststellen wat er wordt verstaan onder ‘de oude staat’. Dit zal zeker in die gevallen moeten gelden waar de gemeente streeft naar een vorm van graafrust. Dit kan het geval zijn indien binnen een termijn van bijvoorbeeld vijf jaar na oplevering van een project wederom werkzaamheden in de ondergrond zullen gaan plaatsvinden. Dit wordt niet wenselijk geacht, zodat de term ‘de oude staat’ ruim kan worden geïnterpreteerd. Een gestelde termijn kan als ‘richtgetal’ fungeren, maar ‘de oude staat’ moet altijd per geval worden bekeken. Hetgeen wat onder ‘de oude staat’ wordt verstaan, kan dan als bijzondere voorwaarde bij een instemmingsbesluit of vergunning worden opgenomen. Overgangs- en slotbepalingen Artikel 4.1. Overgangsbepalingen Deze bepaling bevat het overgangsrecht. Aan de netbeheerders van de talloze kabels en leidingen die thans in openbare gronden aanwezig zijn, is in de meeste gevallen – al dan niet privaatrechtelijk dan wel door middel van een vergunning – een ligrecht gegund waaraan diverse voorwaarden verbonden zijn.

Om redenen van efficiency en om te voorkomen dat de netbeheerders hoge kosten moeten maken is er voor gekozen de bestaande toestemmingen te beschouwen als een instemming of vergunning in de zin van deze verordening. Overigens geldt voor kabels en leidingen die onrechtmatig in de openbare grond liggen hoe dan ook dat een aanvraag moet worden ingediend om een vergunning op grond van deze verordening te kunnen verkrijgen. De gemeente zal bij de toepassing van deze bepaling rekening houden met de omstandigheden waaronder in het verleden kabels en leidingen zijn gelegd en met de ouderdom van die kabels en leidingen. Het is voldoende wanneer aannemelijk gemaakt kan worden dat een kabel of leiding destijds rechtmatig is aangelegd. Artikel 4.2. Toezicht op de naleving 36

Beoogd wordt één of meer gemeentelijke functionarissen aan te wijzen als toezichthouders. Zij zullen toezicht houden op de naleving van de voorschriften bij of krachtens deze verordening, waaronder ook de verleende vergunningen en instemmingsbesluiten. Artikel 4.3. Strafbepaling Deze bepaling biedt de mogelijkheid om in voorkomende gevallen strafrechtelijk op te treden. Over het algemeen zal gekozen worden voor bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten en vormt de toepassing van strafrechtelijke sancties in beginsel een uiterst handhavingsmiddel. Artikel 4.4. Slotbepalingen Deze verordening treedt in werking op 1 mei 2017. De bekendmaking vindt plaats op de gebruikelijke wijze. Op hetzelfde tijdstip wordt de Telecomverordening ingetrokken. Toelichting De nummering is aangepast. De toelichting is inhoudelijk ongewijzigd gebleven. De algemene toelichtingen zijn verwijderd.

37