2023.03.04.advies [advocatenkantoor] koopgarant Oranje Bolwerck.def (geanonimiseerd).pdf
Tekst van het document
heeft bij privaatrechtelijk handelen van overheidslichamen en in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. 73.
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te creëren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot (i) de beschikbaarheid van onroerende zaken, (ii) de selectieprocedure,
24199
(geanonimise rd) (ïüi) het tijdschema en (iv) de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand
aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen
door
informatie over deze aspecten bekend te maken. Dat dient op een zodanige wijze te
geschieden dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Uitzondering 74.
De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen
dat op grond van objectieve, toetsbare en
redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Toepassing 75.
Het
is
Didam-arrest op deze casus
geen
discussiepunt
mededingingsruimte
bij
de
dat
de
uitzondering
Koopgarantregeling
koopwoningen die worden aangeboden
voor
niet
van
het
bieden
toepassing
is:
van
voor
(ver) onder de marktprijs zijn hoe dan ook
meerdere gegadigden. De algemene groep van starters binnen de Gemeente kunnen
niet als ‘enige’ serieuze gegadigde kwalificeren, alleen al omdat voor de uitzondering vereist
is dat
slechts
één
partij
in aanmerking
komt
voor
de
aankoop
van
de
betreffende woning. Daar is bij een groep gegadigden geen sprake van. 76.
Omdat (vrijwel) altijd sprake zal zijn van meerdere gegadigden voor een appartement in Oranje Bolwerck
objectieve,
is het noodzakelijk dat de Gemeente
in haar beleidsregels (a)
(b) toetsbare en (c) redelijke criteria vaststelt voor de verkoop van de
appartementen om het gelijkheidsbeginsel te waarborgen.
Het Didam-arrest strekt
ertoe willekeur en favoritisme bij de verkoop van onroerend goed van overheden tegen te
gaan.
Het
selecteren
die
vaststellen
van
voor
woning
de
objectieve
en
toetsbare
— aangeboden
via de
criteria
om
een
koper
Koopgarantregeling
aanmerking komt moet relatief eenvoudig zijn en de Gemeente
te
— in
komt beleidsvrijheid
toe om dergelijke criteria te formuleren. Onder meer de volgende criteria lijken zonder meer objectief en toetsbaar: a.
Bewoners binnen de gemeentegrenzen van de gemeente Oudewater;
b.
Bewoners die economisch verbonden zijn met de gemeente Oudewater (hoewel
de
term
economische
verbondenheid
veel
minder
strikt af te
bakenen is dan ingezetenen van de gemeente Oudewater);
c. d.
Starters onder (bijv.) de 35 jaar; en Inwoners van de Gemeente met
een
inkomen
onder
een
bepaalde,
specifieke inkomensgrens. 77.
Aanvullende/andere
criteria zijn uiteraard ook denkbaar.
Van
belang
is dat deze
criteria goed worden gemotiveerd (waarom is gekozen voor specifiek deze criteria en
25199
(geanonimise rd) vereisten om in aanmerking te komen voor een woning?) en idealiter wordt door de Gemeente
bij
het
formuleren
van
deze
criteria
verwezen
naar
bestaande
beleidsdoelstellingen voor huisvesting (voor starters). Over de motivering van deze
criteria moet goed worden nagedacht: als in een juridische procedure de rechter proeft dat met vastgestelde criteria in feite een doelredenering bepaalde,
gewenste
partijen
met
uitsluiting
van
wordt aangehouden anderen
(zonder
om
goede
rechtvaardiging) in aanmerking te laten komen, dan bestaat de kans dat een verkoop met een beroep op het Didam-arrest ongedaan gemaakt kan worden. 78.
Een potentiële valkuil die de Koopgarantregeling niet ‘Didam’-proof maakt betreft het vereiste van redelijke criteria. Inwoners van gemeenten
rondom
(of ver buiten) de
gemeente Oudewater zullen ongetwijfeld ook interesse hebben om de appartementen
in Oranje Bolwerck te kopen van de gemeentelijke B.V. Door de woningschaarste — zeker op de startersmarkt — zijn starters ook op zoek naar woningen die buiten hun huidige
woonplaats
gegadigden
van
gelegen
buiten
zijn.
Het
is
de gemeentegrenzen
niet
onrealistisch
via de
dat
rechter zullen
teleurgestelde
proberen
de
verkoop van de woning aan een ingezetene van de Gemeente ongedaan te maken met een beroep op het Didam-arrest. De vraag zal dan vooral zijn of het redelijk is dat
de Gemeente bij voorkeur de woningen verkoopt aan personen die binding hebben met de gemeente Oudewater. Een gebrekkige motivering van de criteria maakt op dit punt mogelijk het verschil. De Gemeente zal het ‘voortrekken’ van haar eigen inwoners
t
derden buiten haar gemeentegrenzen dus goed moeten motiveren. De enkele
motivering dat sprake is van schaarste van betaalbare woningen voor starters en/of ‘Oudewaternaren’
met een lager inkomen
lijkt op voorhand
onvoldoende:
dat geldt
immers voor vrijwel heel Nederland. Een argument dat pleit voor de Gemeente en haar beleid op dit punt is vooral dat de Gemeente het verkopen van woningen met een substantiële korting enkel zal willen doen voor haar eigen inwoners: het is immers
gemeenschapsgeld van de Gemeente dat wordt ingezet om betaalbaar wonen voor haar inwoners
mogelijk te maken.
Daarnaast
vertegenwoordigt
de Gemeente
belangen van haar eigen inwoners en is er zeer waarschijnlijk reeds genoeg
de
animo
van starters binnen de Gemeente voor deze woningen. Vanuit deze invalshoeken is goed pleitbaar dat de gehanteerde criteria redelijk zijn. Een garantie dat de Koopgarantregeling in casu stand zal houden geven wij overigens niet: de rechtspraak
is op dit punt nog in ontwikkeling en het aantal Didam-zaken volgen elkaar snel op. Dat laat onverlet dat wij zeker goede kansen zien dat de Koopgarantregeling ‘'Didam’proof kan worden gemaakt.
Uit de huidige stand van de jurisprudentie volgt niet dat
26199
(geanonimise rd) een constructie zoals de Koopgarantregeling strijdig zou zijn met het Didam-arrest.?! In
tijjden
van
woningnood
is
bovendien
veel
te
zeggen
voor
gemeentes
die
eigenhandig proberen dit probleem op te lossen voor (een deel van) haar inwoners.
79.
Naast dat de Gemeente (1) objectieve, toetsbare en redelijke criteria moet opstellen op basis
waarvan
de
koper wordt
geselecteerd,
moeten
(2) de
gegadigden
tijdig
geïnformeerd worden over de selectieprocedure en de criteria die gelden. Het is zaak om ruim vóór de verkoop van de eerste woningen de gehele selectieprocedure op orde te hebben met bijbehorende beleidsregels, zodat de Gemeente voldoet aan de
vereiste transparantie. De vormgeving van de selectieprocedure is van groot belang: kan iedereen zich aanmelden
voor de aankoop
mensen
Oudewater),
buiten
de
gemeente
van de betreffende woning
maar
wordt
voorrang
(ook
gegeven
aan
gegadigden die aan de criteria voldoen of wordt gegadigden van buiten de Gemeente bij voorbaat uitgesloten van deelname etc.? Een selectieprocedure op basis van loting is toegestaan,
aldus
de
rechtbank
Gelderland
onder
verwijzing
naar
het Didam-
arrest.22 Wij adviseren om de selectieprocedure in beginsel toegankelijk te maken voor iedereen,
maar
dat
bij
invulformulier
antwoorden
toepasselijke
criteria.
de
aanmelding
moeten
Vervolgens
potentiële
gegadigden
geven
op
vragen
die
wordt
een
selectie
gemaakt
zijn
via
(bijv.)
gebaseerd
tussen
op
een de
potentiële
gegadigden die aan alle criteria voldoen en diegenen waarvoor dat niet — of in mindere mate — geldt. Binnen de eerste groep wordt vervolgens geloot (door een notaris). Stel
dat op enig moment
geen gegadigden
meer beschikbaar
zijn die aan alle criteria
voldoen (dat lijkt niet goed voorstelbaar), dan kan altijd nog worden teruggevallen op de volgende groep van gegadigden.
2
Het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 15 december 2022 volgt dat
niet anders
omdat het daar specifiek ging om uitgifte van woonwagenstandplaatsen en de vraag of n dat kader bindingseisen mogen worden gesteld. Het woonwagenstandplaatsenbeleid werd minder “gemeentelijk” geacht dan de gemeente in die kwestie voor ogen stond en de kantonrechter oordeelde in die zaak dat het stellen van bindingseisen voor de uitgifte van een woonwagenstandplaats niet correct was, met name gelet op de bijzondere positie van woonwagenbewoners. 2 Rb. Gelderland 22 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:795, rov. 5.15: “Uit de voorwaarden van
de 2e uitgifteprocedure blijkt dat de Ioting toegankelijk is voor geïnteresseerden en dat een notaris de [oting voltrekt, de inschrijvers rangnummers toekent en de rangordelijst opstelt. De methode is naar het oordeel van de rechtbank dan ook voldoende objectief en toetsbaar en elke geïnteresseerde heeft evenveel kans om te worden ingeloot, waardoor aan het gelijkheidsbeginsel is voldaan. [eisers] hebben aangevoerd dat bij loting sprake is van een overtreding van het verbod op willekeur, maar daarmee
miskennen zij dat een Ioting weliswaar een willekeurige uitkomst heeft, maar dat de gemeente daarmee niet willekeurig van haar bevoegdheden gebruik maakt”
27199
(geanonimise rd) vL.
Staatssteun
en de Wet
M&O
80.
De verkoop van appartementen aan een specifieke doelgroep binnen de Gemeente
zal middels de koopgarantregeling geschieden voor een waarde die lager is dan de marktwaarde. De vraagt die voorligt is of de gemeentelijke B.V. de appartementen met een
lagere
marktwaarde
kan
verkopen
zonder dat sprake
is van
(onrechtmatige)
staatssteun. Ter beantwoording van deze vraag zal onderstaand een juridisch kader uiteengezet worden, aan de hand waarvan wordt beoordeeld of al dan niet sprake is van (ongeoorloofde) staatssteun. Ook wordt aandacht besteed aan de toepassing van de Wet Markt & Overheid.
Juridisch kader staatssteun 81.
Op grond van art. 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)
is sprake van staatssteun
indien aan de volgende
voorwaarden
is
voldaan:
}
De steun
wordt verleend
aan
een
onderneming
die een
economische
activiteit verricht;
j)
De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd;
ii)
Deze
staatsmiddelen
verschaffen
de
onderneming
een
economisch
voordeel dat niet via de normale commerciële weg zou zijn verkregen (nonmarktconformiteit);
iv)
De maatregel is selectief: het geldt voor één of enkele ondernemingen of een specifieke sector/regio;
v)
De maatregel vervalst de mededinging (in potentie) en kan leiden tot een
ongunstige
beïnvloeding van het handelsverkeer in de EU
(interstatelijk
effect). 82.
De bovenstaande criteria zijn cumulatief. Dat wil zeggen dat aan alle voorwaarden moet zijn voldaan
alvorens sprake is van staatssteun.
Staatssteun
is in beginsel
verboden, tenzij sprake is van een uitzondering. 83.
Op
grond
overheden
van
art. 108 zoals
lid 3 VWEU
gemeenten)
geldt voor een
lidstaten
(waaronder
meldingsplicht
voor
decentrale
voorgenomen
steunmaatregelen bij de Europese Commissie. De Europese Commissie zal de voorgenomen steunmaatregel toetsen om te bezien of deze maatregel inderdaad staatssteun behelst. Gedurende
de toetsing van de Europese
Commissie en totdat
positief is geoordeeld over de geoorloofdheid van de steunmaatregel, geldt een zogenaamde standstill-verplichting, op grond waarvan de lidstaat gehouden is geen
28199
(geanonimise rd) uitvoering
te geven
aan
de
voorgenomen
steunmaatregel
totdat
de
Europese
Commissie goedkeuring heeft gegeven. 84.
Een
voordeel
in
de
zin
van
art.
107
VWEU
is
een
economisch
voordeel
dat
de
onderneming onder normale marktvoorwaarden, dus zonder overheidsingrijpen, niet had kunnen verkrijgen. Alleen de gevolgen voor de onderneming zijn relevant, niet het
doel van de maatregelen. Bovendien geldt dat niet alleen het verlenen van positieve economische voordelen (bijv. een geldelijke bijdrage) kwalificeren als voordeel in de zin
van
art.
107
VWEU.
Ook
het
verlichten
van
economische
lasten,
zoals
het
kwijtschelden van schulden, treffen van gunstigere belastingmaatregelen of aankopen van onroerend goed tegen een hogere prijs,
kan een voordeel zijn in de zin van art.
107 VWEU.
Toepassing 85.
staatssteunrecht op deze casus
In het voorliggende
Gemeente
geval
is sprake
van
wenst immers
woningen
onder de marktwaarde
selectieve/specifieke doelgroep. aangezien
de
Gemeente
een
selectief economisch
voordeel.
te verkopen
Dit voordeel wordt door staatsmiddelen
hierdoor
minder
inkomsten
verwerft
dan
aan
De
een
bekostigd
het geval
was
geweest bij verkoop van de appartementen voor een marktconforme prijs. 86.
Om te spreken van staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU
is echter vereist dat
dit selectieve economische voordeel uit staatsmiddelen wordt verstrekt aan een (of meer) onderneming(en). Als ondernemingen binnen het staatssteunrecht kwalificeren alle entiteiten die economische activiteiten verrichten, ongeacht vorm of status naar
nationaal recht. Indien de appartementen onder de marktwaarde worden verkocht aan particulieren, is in beginsel geen sprake van staatssteun. Er wordt dan immers niet aan de cumulatieve
87.
vereisten
van art. 107 lid t VWEU
voldaan.
Ook in geval van de terugkoop van de appartementen marktconform
voor een
prijs welke niet-
is, c.q. een economisch voordeel verschaft uit staatsmiddelen aan de
verkopende partij, geldt dat geen sprake is van staatssteun mits het appartement door de gemeentelijke B.V. wordt teruggekocht van een particulier. 88.
In de relatie tussen de gemeentelijke B.V. en de particulier is gelet op het voorgaande geen sprake van staatssteun. Aandacht verdient echter ook de relatie tussen de Gemeente en de gemeentelijke B.V. Indien de gemeentelijke B.V. een onafhankelijke
onderneming is die actief is op een concurrerende markt (zoals de woningmarkt) waar deze concurreert met andere (commerciële) ondernemingen, is mogelijk sprake van staatssteun bij bevoordeling van de gemeentelijke B.V. ten opzichte van de overige
20109
(geanonimise rd) marktspelers. De gemeentelijke B.V. kwalificeert dan immers als onderneming in de zin van het staatssteunrecht aangezien economische activiteiten verricht in de vorm van het aanbieden en terugkopen van vastgoed middels een koopgarant regeling. 89.
Of in de verhouding tussen de Gemeente en de gemeentelijke B.V. sprake is van staatssteun, is afhankelijk van de mate van zeggenschap die de Gemeente
heeft en
uitoefent in de gemeentelijke B.V. Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie volgt dat sprake is van een economische indien
een
entiteit
met
een
eenheid tussen ondernemingen
zeggenschapsdeelneming
in een
vennootschap
de
zeggenschap daadwerkelijk uitoefent.2 Uitoefenen van zeggenschap kan door zich direct of indirect met
het bestuur van
zeggenschap
volgen
kan
ook
de vennootschap
uit onder
andere
de
bezig te houden,
uitoefening
van
maar
identieke
of
parallelle economische activiteiten, ontbreken van economische zelfstandigheid van de betrokken vennootschap, het bestaan van organisatorische en functionele banden
of relevante contractuele bedingen.2* De entiteit met zeggenschapsdeelnemingen wordt in geval van zeggenschap geacht deel te nemen aan de economische activiteit van de ondernemingen waarover zij zeggenschap heeft, waardoor beide entiteiten tezamen een economische eenheid, c.q. één onderneming vormen in de zin van het staatssteunrecht.
90.
Conform de huidige plannen van de Gemeente, verkrijgt de Gemeente
100% van de
aandelen
verkrijgt
een
zeggenschap
zal
uitoefenen in de gemeentelijke B.V., bijvoorbeeld door de bevoegdheid
om
in
de
gemeentelijke
zeggenschapsdeelneming. kunnen
bestuurders te benoemen bedingen,
worden
Indien
B.V., de
oftewel,
Gemeente
de
Gemeente
daadwerkelijk
en ontslaan te verkrijgen of op grond van contractuele
de Gemeente
en de gemeentelijke
B.V. als een
economische
eenheid gezien binnen het staatssteunrecht. Dit betekent dat geldstromen of andere
inbreng van middelen door de Gemeente in de gemeentelijke B.V. niet als staatssteun worden
gezien
omdat
deze
gelden/middelen
zich
binnen
dezelfde
onderneming
verplaatsen. 91.
De vraag of al dan niet sprake is van staatssteun bij de inbreng van middelen door de Gemeente in de gemeentelijke B.V. is dus afhankelijk van de zeggenschapsstructuur
van de gemeentelijke B.V. Indien de Gemeente zeggenschap uit zal oefenen in de gemeentelijke B.V., vormen beide entiteiten tezamen een economische eenheid en is in beginsel
geen
sprake
van
staatssteun
bij een
inbreng
van
middelen
door
de
23 HvJ EU 16 december 2010, C-480/09 P, ECLI:EU:C:2010:787 (AceaElectrabel Produzione SA European Commission), r.0. 49.
v.
24 Gerecht EU 19 mei 2021, T-643/20, ECLI:EU:T:2021:286, r.0. 47.
3/9
(geanonimise rd) Gemeente eenheid,
in de gemeentelijke dan
B.V.
Vormen
beide
entiteiten geen
is mogelijk sprake van staatssteun
bij inbreng
B.V.
in
gemeentelijke
door
de
Gemeente,
omdat
dat
van
geval
economische middelen
een
in de
onafhankelijk
functionerende onderneming die in concurrentie staat met andere ondernemingen wordt bevoordeeld.
Juridisch 9g2.
kader Wet Markt & Overheid
Indien geen sprake is van staatssteun, is mogelijk de Wet Markt en Overheid (Wet
M&O)25 van toepassing op de verkoop van de appartementen onder de marktwaarde. De Wet M&O stelt gedragsregels voor overheden en overheidsbedrijven wanneer zij concurreren met ondernemers, c.q. wanneer zij economische activiteiten verrichten. De
Wet
M&O
bevorderen
doelt
daarmee
op
het voorkomen
van
oneerlijke
concurrentie
en
van het ondernemersklimaat in Nederland.
De hoofdregel 83.
De gedragsregels uit de Wet M&O zijn van toepassing indien sprake is van (i) een overheidsorganisatie die (ii) een economische
activiteit verricht. Een economische
activiteit (in de zin van de Wet M&O) is het aanbieden van goederen of diensten aan
derden op de markt. Dit omvat in beginsel ook het aanbieden van onroerend goed aan derden op de markt. 94.
De volgende instanties worden aangemerkt als overheid voor de toepassing van de Wet M&O:
-
Het Rijk;
-
Provincies;
- _ De gemeenten;
95.
-
De waterschappen;
-
Gemeenschappelijke regelingen;
-
Zelfstandige bestuursorganen (krachtens publiekrecht ingesteld).
Indien sprake is van een overheidsorganisatie die binnen het bereik van de Wet M&O valt welke een economische activiteit verricht, zijn een viertal gedragsregels van toepassing. De volgende vier gedragsregels worden in de Wet M&O gesteld om een
gelijk speelveld tussen overheden en ondernemingen in Nederland te waarborgen: Ù Integrale kosten doorberekening: overheden mogen een product of dienst niet onder worden
kostprijs aanbieden,
ten minste de integrale kosten
moeten
doorberekend;
2 Te vinden in de artikelen 259 — 25ma Mededingingswet.
31799
(geanonimise rd) Ù
Bevoordelingsverbod:
overheden
mogen
hun
eigen
overheidsbedrijven
niet bevoordelen ten opzichte van concurrerende bedrijven; iii)
Gegevensgebruik:
overheden
mogen
de
gegevens
die
zij vanuit
hun
publieke taak verkrijgen, niet gebruiken voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van deze taak. Dit verbod geldt niet als andere overheidsorganisaties
of
bedrijven
ook
over
de
gegevens
kunnen
beschikken;
iv)
Functiescheiding: als een overheid op een bepaald terrein een bestuurlijke rol
heeft
voor
bepaalde
economische
activiteiten
economische
uitvoert,
activiteiten
mogen
niet
en
ook
dezelfde
zelf
die
personen
betrokken zijn bij de uitoefening van de bestuurlijke bevoegdheid en bij het verrichten van de economische activiteiten van de overheidsorganisatie.
Definitie overheidsbedrijf
96.
Voor de toepassing van overheidsbedrijf
van
het bevoordelingsverbod
belang.
Onder
is de definitie van een
overheidsbedrijf
in
de
zin
van
art.
25g
Mededingingswet (Mw) wordt verstaan: ò
Een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een
personenvennootschap
met
rechtspersoonlijkheid,
waarin
een
publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen;
iij)
Een onderneming
in de vorm van een personenvennootschap,
waarin een
publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt.
97.
Een publiekrechtelijke rechtspersoon wordt in staat geacht het beleid te bepalen, zoals vereist onder i), in de volgende gevallen: a)
De publiekrechtelijke rechtspersoon,
al dan
niet tezamen
met een
of meer
andere publiekrechtelijke rechtspersonen, beschikt over de meerderheid van de
stemrechten,
verbonden
aan
de
door
de
rechtspersoon
van
de
onderneming uitgegeven aandelen;
b)
Meer dan de helft van de leden van het bestuur of het toezichthoudend orgaan wordt benoemd door een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen of door leden of aandeelhouders die een publiekrechtelijke rechtspersoon zijn;
c)
98.
De onderneming is een dochtermaatschappij in de zin van art. 2:244 Burgerlijk Wetboek van een rechtspersoon waarvoor onderdeel a of b van toepassing is.
Overheidsbedrijven (die niet kwalificeren als zelfstandig bestuursorgaan ingesteld krachtens publiekrecht) zijn in beginsel niet gebonden aan de gedragsregels uit de Wet
M&O,
aangezien
de gedragsregels
gericht zijn aan
bestuursorganen.
Deze
32199
(geanonimise rd) overheidsbedrijven hebben wel te maken
met de gedragsregel dat overheden
hun
overheidsbedrijven niet mogen bevoordelen. Uitzonderingen op de hoofdregel 99.
Er bestaan
een
aantal
uitzonderingen
op toepassing
van
de
gedragsregels.
De
gedragsregels gelden niet voor het lager en hoger onderwijs, sociale werkplaatsen en
de publieke omroep. Ook zijn de gedragsregels niet van toepassing indien sprake is van staatssteun. Tot slot, kan de overheid ook een algemeen belang besluit nemen waarin de economische activiteit wordt uitgezonderd van de gedragsregels. 100.
Het
algemeen
belang
besluit
vastgesteld te worden.
dient
binnen
gemeenten
door
de
gemeenteraad
In het besluit wordt een economische activiteit uitgezonderd
van de gedragsregels omdat deze het algemeen belang dient en met toepassing van de gedragsregels niet kan worden verricht. Bij het afbakenen van het algemeen belang hebben overheidsorganisaties een grote mate van beleidsvrijheid. 101.
Het algemeen
belang
besluit heeft het karakter van een besluit in de zin van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit brengt met zich mee dat de waarborgen voor
zorgvuldige voorbereiding en motivering en de regels voor bezwaar en beroep tegen besluiten ook op dit besluit van toepassing zijn. De noodzaak om af te wijken van de gedragsregels
in
het
kader
gemotiveerd te worden
van
het
algemeen
belang
dient
daarom
voldoende
in het besluit. De volgende aspecten moeten in het besluit
worden opgenomen: ù
Een
concrete
omschrijving
van
de
economische
activiteit en
de
wijze
waarop deze het algemeen belang dient;
ij)
_
De gevolgen die de algemeen belangvaststelling heeft voor derden, in het bijzonder private ondernemers;
ïi)
Een
afweging of (en waarom)
het noodzakelijk en proportioneel
is om
gebruik te maken van de uitzondering van algemeen belang.= Toepassing Wet M&O 102.
op deze casus
In geval van de ver- en terugkoop van appartementen via de Koopgarantregeling conform
de huidige plannen
van de Gemeente,
is de Gemeente
betrokken
bij het
aanbieden van onroerend goed op de markt aan derden via de op te richten gemeentelijke BV. Dit kwalificeert als het door een overheid aanbieden van goederen en diensten, c.q. verrichten van een economische activiteit, in de zin van de Wet M&O.
2 Een nadere toelichting op de eisen van toelichting is te vinden op p. 26-27 van de Handreiking Wel Markt en Overheid van het Ministerie van Economische
Zaken, Landbouw
en Innovatie
30199
(geanonimise rd) 103.
Omdat de Gemeente 100% aandeelhouder wordt van de gemeentelijke B.V., ontstaat een situatie waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat wordt gesteld het beleid te bepalen van een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. De
Gemeente
beschikt
dan
immers
de door de
over
de
meerderheid
rechtspersoon
van
van
verbonden
zijn aan
aandelen.
Hierdoor kwalificeert de op te richten gemeentelijke
de
stemrechten
de onderneming
die
uitgegeven
B.V. in beginsel als
overheidsbedrijf in de zin van art. 25g Mw. 104.
Aangezien in de huidige opstelling een situatie ontstaat waarin een overheid betrokken
is bij de uitoefening van een economische activiteit via een overheidsbedrijf, is de Wet M&O
van toepassing,
mits geen sprake is van staatssteun. Gevolg
hiervan is de
verplichting van de Gemeente om in lijn met de vier gedragsregels te handelen die uit de Wet M&O
105.
voortvloeien.
Met name het bevoordelingsverbod (gedragsregel ii) is in deze situatie van belang. De
Gemeente
mag
een
overheidsbedrijf
via welk
de
Gemeente
een
economische
activiteit verricht, niet bevoordelen ten opzichte van andere ondernemingen waarmee het overheidsbedrijf in concurrentie treedt. Het overheidsbedrijf mag van de Gemeente
geen voordelen ontvangen die (direct of indirect) uit staatsmiddelen worden toegekend en verdergaan
dan
hetgeen in het normale handelsverkeer gebruikelijk is waarbij
sprake is van een zekere mate van selectiviteit. 106.
Concreet betekent dat in deze casus, dat de op te richten gemeentelijke B.V. niet gebonden
zal zijn aan
de verplichting
om
de appartementen
tegen
minimaal
de
integrale kostprijs aan te bieden, maar dat het overheidsbedrijf bij het aanbieden van de
appartementen
marktconforme
niet
wijze.
door
Dit
de
Gemeente
bevoordelingsverbod
mag kan
worden een
bevoordeeld
obstakel
vormen
op
nietbij het
inbrengen van activiteiten in de gemeentelijke B.V. Als bevoordeling wordt onder andere gezien het toestaan van gebruik van naam en beeldmerk van de Gemeente door het overheidsbedrijf, het niet doorberekenen van integrale kosten en verstrekken
van subsidie waar private partijen niet voor in aanmerking komen. 107.
Gelet op het voorgaande, kan het inbrengen van activiteiten in de gemeentelijke B.V.,
zoals het onderbrengen van de appartementsrechten, al snel resulteren in een bevoordeling van een overheidsbedrijf ten opzichte van andere marktdeelnemers. Het is echter
mogelijk
om
de
specifieke
economische
activiteit
van
de
Gemeente,
bestaande uit het aanbieden van appartementen met een lagere prijs dan de marktwaarde aan een specifieke doelgroep in de Gemeente via het overheidsbedrijf, uit te zonderen van de gedragsregels op basis van een algemeen belang besluit. In
24199
(geanonimise rd) dit besluit
dient de
economische
activiteit afgebakend
te worden
waarbij
wordt
toegelicht op welke wijze de activiteit het algemeen belang dient. Daarbij dienen ook de gevolgen
van
het besluit voor derden
(met name
private ondernemers),
en de
proportionaliteit en noodzakelijkheid van het besluit omschreven en gemotiveerd te worden.
Gelet op de steeds kritischere benadering
rechtspraak
en
door
de
minister,
dient
dit
van dergelijke besluiten
besluit
met
een
juiste
in de
mate
van
zorgvuldigheid en toereikende motivering opgesteld te worden. VIL.
_ De vennootschapsrechtelijke vormgeving van de B.V.
108.
De Gemeente is in een eerder stadium door 2
dviseerd
over
van
de
financiële
en
fiscale
aandachtspunten
bij
de
oprichtingen
de
gemeentelijke B.V. die de appartementen zal ver- en terugkopen.?” De voorgenomen vormgeving van een gemeentelijke B.V. die appartementen aan- en verkoopt is niet gebruikelijk voor de Gemeente, reden waarom
de vraag is voorgelegd welke risico's
en kansen bij deze voorgenomen opzet gelden. Door de Gemeente zijn specifiek de
volgende vragen voorgelegd:2® «
Het
uitgangspunt
is dat de directeur-bestuurder
van
de
B.V.,
de gemeentelijke
secretaris van Oudewater moet zijn en de RvC het college van Oudewater.
Levert
deze inrichting een aansprakelijkheidsgevaar op voor de achterliggende gemeente?
Wordt bij wanbestuur van de B.V. de gemeente aansprakelijk gesteld? «
Kunnen eventuele schuldeisers al dan niet bij het opheffen van de B.V. de gemeente aansprakelijk stellen aangezien
de B.V.
100%
in handen
van de gemeente
is (en
gezien de samenstelling van het bestuur)? «
Heeft de gemeente grip op Opmaat als in de B.V. niemand behalve de genoemde bestuurders werken? Hoe dek je dit risico in?
«
Hoe contracteert de gemeente en de B.V. voor de verkoop van de appartementen, aangezien de vertegenwoordiging
van beide partijen hetzelfde zijn. Is dit juridisch
toegestaan?
e e
Magje een B.V. oprichten zonder expliciete instemming van de raad? Wat zijn de voor- en nadelen van een B.V. in combinatie met KoopGarant? Is er voor de gemeente een vorm die hier beter op zou aansluiten, maar wel hetzelfde doel kan
verwezenlijken?
(Anti-speculatie,
koopovereenkomsten
worden
instandhouding” van deze 10
recht
door
de
van
eerste
koop
raad
niet
gezien
en zelfbewoning
in de
als
termijn
een
‘“lange
(starters)koopwoningen).
“
Zie e-mails B d.d. 8 februari 2022, 16 februari 2022 en 27 juni 2022.
-
Memo
Gemeente d.d. 8 februari 2023.
38/99
(geanonimise rd) Wij lopen deze vragen hieronder op volgorde langs. Risico: bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid
109.
Voornemen
is dat de gemeentelijke secretaris bestuurder wordt van de B.V. en het
College zitting neemt in de RvC. Voor bestuurders van een vennootschap geldt dat zij zowel aansprakelijkheid kunnen worden gehouden door de vennootschap zelf (interne
bestuurdersaansprakelijkheid;
art.
2:9
BW)
als
door
bestuurdersaansprakelijkheid
op basis van
onrechtmatige
Uitgangspunt
vennootschap
tekortschiet
is dat
als de
derden
daad
in de
(externe
(art. 6:162 nakoming
BW)).
van
een
verbintenis of onrechtmatig handelt, enkel de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.
een vennootschap
Niettemin kunnen
onder bepaalde
benadeelden
omstandigheden
ook de bestuurder van
succesvol aanspreken
(als de
bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zie bijv. X/TMF c.s.).2? Dat is een risico waarvan de Gemeente zich bewust moet zijn. Ook de RvC van de gemeentelijke
gehouden,
B.V.
kan
onder
bepaalde
omstandigheden
aansprakelijk
worden
maar de drempel daarvoor ligt hoog: er moet dan bijv. sprake zijn van
onbehoorlijke taakvervulling en toezicht door (leden van) de RvC
(zie het Panmo-
arrest)®°, hetgeen het geval kan zijn als niet wordt ingegrepen door de RvC als het bestuur van de vennootschap onverantwoorde, financiële risico's neemt.?! 110.
De Gemeente zelf kan door de inrichting van de gemeentelijke B.V. op zichzelf niet
aansprakelijk worden gehouden voor bijv. wanbestuur.
De Gemeente
heeft immers
geen (formele) rol binnen het bestuur of de RvC van de vennootschap. Wel kan de Gemeente vanuit haar rol als aandeelhouder worden aangesproken als sprake is van
bijzondere omstandigheden. Het uitgangspunt binnen het rechtspersonenrecht is dat de aandeelhouder
in zijn hoedanigheid
als aandeelhouder
niet aansprakelijk kan
worden gehouden. De rechtspersoon is als zelfstandig rechtssubject in beginsel zelf
aansprakelijk voor zijn eigen schulden. In Boek 2 BW bestaat dan ook geen algemene aansprakelijkheidsgrond
voor
aandeelhouders
zoals
die
voor
bestuurders
en
commissarissen wel bestaat (artikel 2:9, 138/248 en 149/259 BW). Onder bijzondere
omstandigheden kan een aandeelhouder toch aansprakelijk worden gehouden. Een bijzondere omstandigheid die zich in casu zou kunnen voordoen is bijv. de hechte ‘concernstructuur’/verwevenheid tussen de Gemeente en gemeentelijke B.V. waarbij
de Gemeente ‘ingrijpmacht’ heeft én de Gemeente zich als aandeelhouder intensief
3
HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330 m.nt. P. van Schilfgaarde (X/TMF c.s.),
rov. 3.3.2 e.v.
x
HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 (Panmo), rov. 3.7.
97 Hof Arnhem-Leeuwarden Bier, rov. 4.13.
24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2491,
JOR 2020/197
m.nt. B.
3/9
(geanonimise rd) heeft bemoeid met het beleid van gemeentelijke B.V. (zie bijv. Sobi/Hurks*?). Vanwege bijzondere
omstandigheden
wordt
dan
aangenomen
dat
op
de
Gemeente
een
zorgplicht rust jegens crediteuren van de gemeentelijke B.V. en dat door schending
van deze zorgplicht de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens crediteuren (een treffend voorbeeld is bijv. selectieve betaling). 111.
Er zijn aan deze inrichtingsvorm van de B.V. zodoende wel risico's verbonden als de Gemeente zich als aandeelhouder actief bemoeit met de gang van zaken en daardoor ‘ongelukken’
ontstaan
waardoor
derden
de
Gemeente
kunnen
aanspreken
als
‘bemoeizuchtige’ aandeelhouder met een grote vinger in de feitelijke gang van zaken met
de
gemeentelijke
B.V.
Vanwege
de
formele
rollen
van
aan
de
Gemeente
verbonden personen binnen deze B.V. is dat ook niet ondenkbaar. Te denken valt in
dat kader ook aan doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Niettemin is dergelijk aansprakelijkheidsgevaar ook aanwezig als in plaats van een B.V. een andere inrichtingsvorm wordt gekozen:
zo geldt aansprakelijkheidsgevaar
ook als de Gemeente zelf de woningen zou aanschaffen en deze zelf vervolgens weer ver- en aankoopt. Een B.V. heeft als voordeel dat het primair de vennootschap is die moet worden aangesproken als ‘het fout gaat’. Verhaal op de Gemeente
112.
mogelijk bij opheffing van gemeentelijke B.V.?
Zoals hiervoor benoemd geldt dat de vennootschap — in casu de gemeentelijke B.V. —
een zelfstandig
rechtssubject is waarop schuldeisers zich moeten
‘doorbreking’
van
geschetst
ruimte
—
aansprakelijkheid zijn
als
sprake
richting
de
Gemeente
is van
bijzondere
kan
verhalen. — zoals
omstandigheden
Voor
hiervoor op
grond
waarvan de Gemeente onrechtmatig handelen kan worden verweten. Grip OpMaat? op
113.
Wij begrijpen uit het raadsbesluit van 29 juni 2022 dat het de bedoeling is om met de Koopgarantregeling
samen
te werken
met
OpMaat
en
OpMaat
de
praktische
uitvoering van de Koopgarantregeling op zich dient te nemen. De Gemeente kan grip
op OpMaat bereiken door het maken van daarop gerichte contractuele afspraken tussen OpMaat en de gemeentelijke B.V. (en/of de Gemeente). Via de contractuele weg
kan worden
geborgd
dat OpMaat
werkt met de Koopgarantregeling
zoals de
Gemeente (en de gemeentelijke B.V.) dat voor zich ziet. Ook zou de Gemeente mogelijk door bepaalde beleidsregels over de Koopgarantregeling kunnen bereiken dat OpMaat
e
HR
21
conform
december
2001,
de gemeentelijke wensen
handelt.
ECLI:NL:HR:2001:AD4499,
NJ
Voor de uitvoering van de
2005/96
m.nt.
S.C.J.J.
Kortmann
(Sobi/Hurks).
37199
(geanonimise rd) Koopgarantregeling
kunnen beleidsregels worden opgesteld waarbinnen OpMaat —
als praktische uitvoerder van de regeling — zich naar dient te richten. Contractsvorming bij verkoop van de appartementen 114.
Er zijn juridisch geen beletselen dat de gemeentelijke B.V. de appartementen koopt van de Gemeente. De vertegenwoordiging van beide partijen is ook niet dezelfde: de
Gemeente wordt bij privaatrechtelijke rechtshandelingen vertegenwoordigd door het College
(art. 160 lid 1 sub d Gemeentewet),
terwijl de gemeentelijke
B.V. wordt
vertegenwoordigd door haar bestuurder (de gemeentesecretaris). Oprichting 115.
Als
B.V. en de rol van de Gemeenteraad
gemeenten
of
provincies
gebruik
willen
maken
van
een
privaatrechtelijke
rechtsvorm, dan is dat alleen toegestaan ‘indien dat in het bijzonder aangewezen moet
worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang’. Op grond
van
art.
160
lid 2 Gemeentewet
kan
het College
slechts
besluiten
tot de
oprichting van de gemeentelijke B.V. nadat de Gemeenteraad een ontwerp-besluit is toegezonden en de Gemeenteraad
de gelegenheid heeft gekregen om wensen
en
bedenkingen te uiten. Aan het College komt dus de expliciete bevoegdheid toe om
een
vennootschap
op
te
richten
toestemmingsrecht:
Het
College
en
de
hoeft zich
Gemeenteraad
heeft
bij wensen
bedenkingen
en
geen
expliciet van
de
Gemeenteraad juridisch gezien ook niet te laten weerhouden van het oprichting van
de vennootschap.° Niettemin lijkt instemming
van de Gemeenteraad
in casu wel
aangewezen, al is het maar vanwege politieke steun voor dit (bijzondere) project. Voor-
116.
en
Idealiter
nadelen
zou
de
afzonderlijke
B.V.
Gemeente
het
werken
met
uitbesteden aan een woningcorporatie. Zij hebben
de
Koopgarantregeling
moeten
immers als geen ander ervaring
met dergelijke projecten en hebben de benodigde kennis in huis, terwijl die bij de Gemeente
grotendeels
ontbreekt
(althans
nog
moet
worden
opgebouwd).
Wij
begrijpen echter dat de Gemeente tevergeefs woningcorporaties heeft benaderd voor
dit project. 117.
Tegen
het hanteren van een gemeentelijke B.V. van dit project bestaan op zichzelf
geen juridische bezwaren. Indien de oprichting van een gemeentelijke B.V. politiek bestuurlijk niet op bezwaren stuit, is oprichting van gemeentelijke B.V. voor de aanen verkoop van de appartementen een goede mogelijkheid. Het komt vaker voor dat
een Gemeente — of ander overheidsorgaan zoals een Provincie — onroerend goed
3
Vgl. C.A.J.M. Kortmann, De Gemeentewet en haar toepassing, art. 160 Gemw, aant. 10.
3/99
(geanonimise rd) aanhoudt
via
een
daartoe
opgerichte
vennootschap
of via
een
vennootschap
participeert in gebiedsontwikkeling door samenwerking met een projectontwikkelaar. Met een gemeentelijke B.V. kan het voornemen van de Gemeente om mogelijk meer
dan nu 10 aangekochte appartementen ook hieronder te brengen worden gerealiseerd en een B.V. biedt de mogelijkheid om het bestuur hiervan verder te professionaliseren.
3/9