11c. Blink - Bijlage II 20220202 - Eindadvies AKD

20

Artikel 29, derde lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

21

Artikel 33, eerste lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

22

Artikel 33, tweede lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

23

Artikel 33, derde lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

24

Artikel 33, vierde lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

25

Artikel 33, vijfde lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

26

Oplegger bij de DVO tussen de deelnemende gemeenten en BLINK, versie 23 september 2020, p. 4.

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

25 van 37

kunnen partijen elkaar over en weer houden aan de gemaakte afspraken en eventueel bij verzuim nakoming van de overeenkomst vorderen. 46. Het Algemeen bestuur respectievelijk het Dagelijks bestuur zijn bevoegd om met PreZero een overeenkomst te sluiten. Uit de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017 blijken de volgende bevoegdheden voor het Algemeen bestuur en Dagelijks bestuur om met PreZero een overeenkomst te sluiten: • Het Algemeen bestuur en het Dagelijks bestuur van BLINK hebben verordenende en regelgevende bevoegdheden met betrekking tot de aangelegenheden die de bedrijfsvoering van het openbaar lichaam betreffen.27 • Het Algemeen bestuur is op grond van een door een of meer deelnemende gemeenten verstrekte volmacht bevoegd overeenkomsten te sluiten met derden met betrekking tot sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen. 28 • Het Dagelijks bestuur is bevoegd met een of meer al dan niet deelnemende gemeenten of met privaatrechtelijke rechtspersonen samenwerkingsovereenkomsten te sluiten met betrekking tot ondersteunende dienstverlening voor taken waarmee het openbaar lichaam belast is. 29 • Het Dagelijks bestuur is in het bijzonder belast met het besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van het openbaar lichaam.

Uitgezonderd zijn besluiten tot de oprichting van en de deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (artikel 31a van de Wet gemeenschappelijke regelingen) en het aangaan van geldleningen, het uitlenen van geld, het aangaan van rekening courantovereenkomsten of de regeling van hetgeen verder de geldmiddelen van het openbaar lichaam aangaat (artikel 10, tweede lid, onder c, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017).30 Uitwerking analyse vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief 47. In onze analyse vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief zullen wij de focus leggen op de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Daarbij Blink zullen wij de verhouding in laag I, Gemeenten – GR Blink, en de verhouding in laag II, GR Blink – PreZero onderzoeken. Hierbij gaan wij uit van een aantal aannames. Wij zullen ook aandacht besteden aan de juridische gevolgen en risico’s die de conclusies uit onze toetsing van de huidige juridische constructie voor de opdrachtverlening aan de GR Blink en PreZero met zich brengen; tevens staan wij alvast kort stil bij mogelijke oplossingsrichtingen. 48. De uitzonderingen op de aanbestedingsplicht die in deze analyse worden besproken zijn de volgende:

27

Artikel 4, tweede lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

28

Artikel 4, vierde lid, tweede volzin, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

29

Artikel 4, zevende lid, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

30

Artikel 14, tweede lid, onder e, van de gemeenschappelijke regeling BLINK 2017.

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

26 van 37

i) ii) iii)

Publiek-publieke samenwerking; Quasi-inbesteding; Alleenrecht

49. Bij bespreking van voornoemde uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zijn de volgende uitgangspunten van belang: i) De Gemeenten zijn aanbestedende diensten; ii) Het openbaar lichaam - de GR Blink - is aan te merken als een aanbestedende dienst; iii) Een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht waarbij geen geslaagd beroep op een van de uitzonderingen gedaan kan worden en die niet is aanbesteed maar waarbij wel een overeenkomst is gesloten is ‘onderhands gegund’. iv) Bij eventuele toetsing van de constructie zal een rechter het overgangsrecht toepassen, en daarmee de lijn uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgen dat enigerlei deelname van private partijen in publieke samenwerkingsverbanden in (verreweg) de meeste gevallen een geslaagd beroep op de volgende uitzonderingen in de weg staat: i. Publiek-publieke samenwerking; ii. Quasi-inbesteding. 50.

Op basis van nationale jurisprudentie, beleidsdocumenten van de Europese Commissie en de Verdragsrechtelijke beginselen nemen wij aan dat voor een geslaagd beroep op de (iii.) Alleenrechtuitzondering, de zinsnede uit artikel 2.24 sub a Aw ‘mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ met zich brengt dat een beroep op deze uitzondering slechts slaagt als bij contractering van een private onderneming transparantie is betracht en het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden door middel van het organiseren van een voorafgaande bekendgemaakte aanbestedingsprocedure. En tevens dat een private onderneming via de gekozen constructie niet op een andere wijze wordt bevoordeeld, waardoor sprake zou kunnen zijn van het toekennen van ongeoorloofde staatssteun en daarmee van schending van de Europese staatssteunregels.31 51. Ten tweede, gaan wij voor wat betreft laag I, in de verhouding Gemeenten – GR Blink, uit van het volgende: i) Het plaatsen van de opdracht voor de uitvoering van de gemeentelijke taken en afvalen milieustromen genoemd in artikel 5 GR Blink is een overheidsopdracht en is in principe aanbestedingsplichtig wanneer de waarde van deze opdrachten boven de Europese drempelwaarden uitkomt; ii) Door toetreding tot de Regeling, plaatsen Gemeenten voor onbepaalde tijd opdrachten

31

Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:GHARL:2013:6675, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.072.436/01 (rechtspraak.nl) waar in r.o.v. 4.17

het Hof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwoog: “De toekenning van het alleenrecht moet ook in overeenstemming van het Europese recht zijn. Daartoe zal het hof hierna gaan of de quasi-in-house-uitzondering opgaat en of sprake is van verboden staatssteun.”

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

27 van 37

op het gebied van afvalinzameling en -verwerking bij de GR Blink, deze opdrachten worden niet aanbesteed; iii) Op basis van de begrotingen en jaarrekeningen op mijnblink.nl, blijkt uit de jaarlijks vastgestelde begrotingen dat de dienstverlening van de GR Blink aan de Gemeenten structureel boven de Europese drempelwaarden uitkomt.32 52. Daarnaast worden de Europese drempelwaarden voor overheidsopdrachten impliciet overschreden vanwege het feit dat de afval- en milieutaken voor onbepaalde tijd bij de GR Blink zijn ondergebracht. 53. Voor wat betreft laag II, de verhouding GR Blink – PreZero doen wij de volgende aannames: i) de plaatsing van de opdracht voor leveringen (materiaal) en dienstverlening (voor zover geen leveringen) is aan te merken als overheidsopdracht. ii) De bij PreZero geplaatste opdrachten voor diensten en leveringen komen jaarlijks en structureel boven de Europese drempelwaarden uit. iii) De GR Blink besteed de plaatsing van opdrachten voor diensten en leveringen voor het materiaal en materieel wat ter beschikking wordt gesteld door PreZero niet aan. 54.

Hierbij hebben wij ons mede gebaseerd op de spendanalyse over 2020, waarbij als leveringen in aanbestedingsrechtelijke zin mogelijk het materieel (met inbegrip wagenpark) dat van PreZero geleaset wordt kan worden aangemerkt; en als diensten het onderhoud van het materieel en de door PreZero verzorgde ICT-systemen. 55. Waarbij opgemerkt dient te worden dat de huisvesting van de GR Blink waarschijnlijk buiten het bereik van de aanbestedingsregels valt, aangezien dit een onroerend goed transactie betreft en dergelijke transacties op grond van de Europese regelgeving veelal niet als aanbestedingsplichtig worden beschouwd. 56. Op basis van de voorgaande aannames kan ervan worden uitgegaan dat in zowel Laag I – verhouding Gemeenten – GR Blink, als in Laag II – verhouding GR Blink – PreZero, sprake is van de plaatsing van aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten door aanbestedende diensten. Ook staat vast dat deze opdrachtverlening niet is of wordt aanbesteed, met uitzondering van de initiële oprichting van de GR Blink door de gemeente Helmond, waarbij getwijfeld kan worden aan de mate waarin het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel is gehonoreerd.

Eveneens menen wij dat mocht men betogen dat de oorspronkelijk Watco als deelnemer in de GR wél conform de aanbestedingsregels is gekozen, dan is de oorspronkelijke opdracht in de loop der tijd dusdanig gewijzigd in zowel geografische, als kwalitatieve en kwantitatieve omvang, dat deze eenmalige aanbesteding niet het construct zoals dit in de loop der tijd is gegroeid kan dragen en dus rechtvaardigen. 57. De gevolgtrekking is dat om van rechtmatigheid van de opdrachtverlening in Laag I en Laag II te kunnen spreken, sprake moet zijn van heen geslaagd beroep op een van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Waarbij de meest relevante zijn: verlening van een geldig alleenrecht (in

32

Ter illustratie: de Europese drempelbedragen voor 2022-2023 zijn voor diensten en leveringen €215 000,- per opdracht.

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

28 van 37

bestuursrechtelijke termen ‘uitsluitend recht’); quasi-inbesteding en publiek-publieke samenwerking. Wij zullen per uitzonderingscategorie, en per laag, aangeven waarom in onze optiek niet aan de voorwaarden is voldaan. Opdrachtverlening in Laag I – verhouding Gemeenten – GR Blink Publiek-publieke samenwerking 23. Om aan de uitzondering voor publiek-publieke samenwerkingen te kunnen voldoen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: a. Uitsluitend overheden c.q. aanbestedende diensten zijn betrokken bij de opdracht; b. Geen particuliere dienstverlener wordt direct of indirect bevoordeeld; c. Taak waar samenwerking betrekking op heeft wordt niet verricht door particuliere dienstverleners. 24. Over de uitzondering ‘publiek-publieke samenwerking’ kunnen wij kort zijn, aangezien de GR Blink van oorsprong bewust is ingestoken als Publiek-private samenwerking, en niet (enkel) als publiekpublieke samenwerking. 25. Er is niet voldaan aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de uitzondering van de aanbestedingsplicht voor publiek-publieke samenwerkingen. Immers, in de verhouding Gemeenten – GR Blink geldt dat aangezien PreZero direct deelneemt aan de gemeenschappelijke regeling dat er geen sprake is van een opdracht waarbij uitsluitend overheden c.q. aanbestedende diensten betrokken zijn. 26.

Tevens wordt door de huidige invloed van PreZero in de GR en het feit dat opdrachten impliciet automatisch aan PreZero verleend worden sterk de indruk gewekt dat PreZero bevoordeeld wordt. Mede aangezien PreZero middels de GR Blink voor onbepaalde tijd een vaste inkomstenbron heeft. Quasi-inbesteding 58. Om aan de uitzondering voor quasi-inbesteding te kunnen voldoen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: a. Toezicht als op eigen diensten: doorslaggevende invloed op de belangrijkste en strategische beslissingen; b. Geen private deelneming; c. Opdrachtnemer verricht het merendeel van de activiteiten voor de opdrachtgever. 59. Er is niet voldaan aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de uitzondering van de aanbestedingsplicht voor quasi-inbesteding. 60. In de verhouding Gemeenten – GR Blink, geldt dat de Regeling niet geacht kan worden te voldoen

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

29 van 37

aan het zogenaamde toezichtcriterium. Op basis van dit criterium dient voor een geslaagd beroep op quasi-inbesteding sprake zijn van toezicht op opdrachtnemer ‘als op eigen diensten’. Dit wil zoveel zeggen als: de GR is qua gezagsstructuur nagenoeg niet te onderscheiden van de aanbestedende dienst. 61. Echter heeft PreZero een belangrijke rol in zowel het Algemeen Bestuur als het Dagelijks Bestuur binnen de GR Blink en daarmee de besluitvorming vanwege de mogelijkheid om een lid met stemrecht aan te wijzen. Het feit dat het bestuurslid van PreZero zich in de praktijk voegt bij de stemmen vanuit de leden afkomstig van de deelnemende Gemeenten lijkt daarbij niet voldoende af te doen aan de manier waarop de gezagsstructuur in de Regeling zelf is vormgegeven. 62. Daarnaast kan de deelname van PreZero aan de Regeling geacht worden tot gevolg te hebben dat niet aan de voorwaarden voor quasi-inbesteding kan worden voldaan. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie die wij hier van toepassing acht, staat namelijk elke participatie van private ondernemingen aan een geslaagd beroep op deze uitzondering in de weg. 63. Wel is voldaan aan het ‘merendeel’ criterium, dat wil zeggen: de GR Blink voert haar taken exclusief uit voor de deelnemende Gemeenten. Alleenrecht 64.

Om aan de uitzondering voor quasi-inbesteding te kunnen voldoen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: a. Alleenrecht verleend door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst voor diensten; b. Alleenrecht gegeven bij rechtsgeldig vooraf bekend gemaakt wettelijk voorschrift of besluit van een bestuursorgaan; c. Alleenrecht verleend in overeenstemming met overig Europees recht, inclusief de aanbestedingsregels. 65. Er is niet voldaan aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de uitzondering voor rechtsgeldig verleende alleenrechten. Deze uitzondering is (met name) relevant in de verhouding Gemeenten – GR Blink, in Laag I. 66. Hoewel in Laag I de opdrachten worden verleend door een aanbestedende dienst aan een aanbestedende dienst, en daarmee in alle gevallen aan de eerste voorwaarde is voldaan; constateren wij dat de meeste deelnemende Gemeenten op dit moment niet de stappen hebben gezet om te voldoen aan de tweede voorwaarde: het verlenen van een rechtsgeldig en dekkend uitsluitend recht. Voor wat betreft KWD-bedrijfsafvalstromen geldt dat een uitsluitend recht niet rechtsgeldig verleend kan worden. 67. Concreet betekent dit dat de opdrachtverlening voor het volledige dienstenpakket dat wordt

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

30 van 37

afgenomen bij Blink door de gemeenten Gemert-Bakel, Heeze-Leende, Son en Breugel en Deurne aan de GR Blink onrechtmatig is vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief; voor de gemeente Laarbeek geldt dit evenzeer, in zoverre dat het per 1 januari 2013 verleende uitsluitend recht, naar wij menen, niet alle milieu- en afvalstromen dekt. Ten aanzien van de gemeentelijke taak op het gebied van reiniging van de openbare weg en calamiteitenbestrijding geldt dat geen van de gemeenten op het moment van advisering rechtsgeldig een uitsluitend recht heeft verleend, waardoor de opdrachtverlening in dit kader eveneens onrechtmatig is. 68. Aangezien de gemeenten Helmond, Nuenen, Asten en Someren op het moment van advisering een rechtsgeldig uitsluitend recht hebben verleend voor de afvalstromen onder a en d, en het huishoudelijk afval bedoeld onder b van artikel 5 van de GR, is voor wat betreft deze gemeenten en de opdrachtverlening voor deze taken aan de tweede voorwaarde voldaan. 69. Wij menen nochtans dat niet voldaan is aan de derde voorwaarde, te weten: op grond van 2.24 sub a Aw dient de opdrachtverlening op basis van een uitsluitend recht in overeenstemming met het (overige) Europees recht te zijn, met inbegrip van de aanbestedingsregels.

Zo is bijvoorbeeld geen sprake van een geslaagd beroep op quasi-inbesteding, en is de keuze voor de opdrachtnemer die het alleenrecht verleend wordt aan te merken als een aanbestedingsplichtige opdracht. Uit de stukken is niet gebleken dat de Gemeenten de keuze voor de GR Blink hebben aanbesteed. Opdrachtverlening in Laag II – verhouding GR Blink – PreZero 70. Wij menen dat géén van de onder Laag I uitgewerkte uitzonderingen van toepassing is in de opdrachtverlening tussen de GR Blink en PreZero. Om de hieronder beschreven redenen. 71. In de verhouding tussen GR Blink en PreZero gaan wij uit van de onderhandse gunning van opdrachten aan PreZero, een private onderneming waarvan de aandelen door een andere private onderneming worden gehouden. 72. Van publiek-publieke samenwerking kan in een dergelijk geval geen sprake zijn aangezien het hier een publiek-private samenwerking betreft. In de rechtspraak wordt voor het voldoen aan de voorwaarden van deze uitzondering de nadruk gelegd op het publieke aspect van de samenwerking, waarbij geen sprake kan zijn van private inbreng in de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De private inbreng in de uitvoering van taken op het gebied van afvalinzameling en -verwerking en reiniging kenmerkt echter de rol van PreZero ten opzichte van, en met name ook binnen de GR Blink. 73.

Evenmin is voldaan aan de voorwaarden om te kunnen spreken van quasi-inbesteding. Deze uitzondering ziet op situaties waarbij een entiteit met aparte rechtspersoonlijkheid, maar die wel feitelijk tot de opdrachtgevende overheidsinstantie(s) toebehoort, diensten verleent voor diezelfde overheidsinstantie(s). Daar is in dit geval geen sprake van aangezien PreZero onderdeel uitmaakt van het in privébezit gehouden concern PreZero International GmbH.

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

31 van 37

74. Ten overvloede kan worden vermeld dat ogenschijnlijk wel is voldaan aan het merendeelcriterium aangezien de entiteit ‘PreZero Gemeentelijke Dienstverlening BV’ zich specifiek richt op de dienstverlening ten behoeve van de GR Blink. 75. In de verhouding GR Blink – PreZero zijn ook geen alleenrechten verleend door de GR Blink aan PreZero, waardoor ook geen sprake kan zijn van een beroep op deze uitzondering. Daarbij zij nog opgemerkt dat alleenrechten enkel kunnen worden verleend voor dienstverleningsovereenkomsten, en niet voor leveringen, dan wel, werken.

Gevolgen geconstateerde gebreken 76. Er zijn meerdere gebreken geconstateerd in de rechtmatigheid van de opdrachtverlening in zowel de verhouding Gemeenten – GR Blink; als de verhouding GR Blink – PreZero. Deze gebreken zijn terug te voeren tot het feit dat de Gemeenten op Laag I, en de GR Blink op Laag II, aanbestedende diensten zijn die overheidsopdrachten zonder voorafgaande aanbesteding plaatsen en zonder dat een rechtsgeldig beroep op de uitzonderingen in de Aanbestedingswet kan worden gedaan. 77. Daarbij kan worden betoogd dat i) overeenkomsten met betrekking tot toetreding van een Gemeente tot de regeling; ii) de DVO in de verhouding Gemeente – GR Blink; en iii) de SLA tussen de GR Blink en PreZero (en rechtsvoorgangers) onrechtmatig onderhands gegund zijn. Wat relevant is voor zover deze overeenkomsten – individueel - dienen te worden aangemerkt als aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten. Waarbij het opmerking verdient dat het begrip ‘overheidsopdracht’ uit de Aanbestedingswet en de Europese Richtlijn in beginsel een breed begrip is. Bijvoorbeeld in de context van de inkoopfunctie van de GR Blink kunnen eventueel ook bepaalde aparte onderdelen van de dienstverlening of materieel die de GR Blink betrekt bij PreZero als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht worden aangemerkt. 78.

Echter, de termijnen uit de Aanbestedingswet op grond waarvan overeenkomsten nog kunnen worden aangetast en vernietigd, zijn verstreken voor overeenkomsten die langer dan zes maanden geleden zijn gesloten. Voor nieuw gesloten of te sluiten overeenkomsten geldt dat deze termijn loopt of gaat lopen vanaf het moment dat een dergelijke overeenkomst gesloten is. 79. Voor nieuw te sluiten en gesloten overeenkomsten kan eventueel zogenaamde vrijwillige transparantie worden betracht, waardoor de termijn waarin een overeenkomst nog vernietigd kan worden, ingeperkt wordt. 80. Het staat potentiële gegadigden open om schadevergoeding te vorderen voor overeenkomsten die langer dan zes maanden gesloten zijn, waaronder ook begrepen de oorspronkelijke selectie van de private deelnemingspartner aan de GR. Potentiële gegadigden die menen dat zij een reële kans op gunning hebben misgelopen kunnen schadevergoeding vorderen. Echter. gezien de complexe en,

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

32 van 37

vooral ook lange, geschiedenis van de GR Blink kan het lastig zijn voor potentiële gegadigden om een reële kans op gunning aan te tonen. 81. Daarnaast dient men in ogenschouw te nemen dat het principe geldt dat als er sprake is van onrechtmatigheid, dat de partij die onrechtmatig handelt deze onrechtmatigheid dient op te heffen. In het civiele recht – waar het aanbestedingsrecht on der valt – bestaat (mede) om deze reden de mogelijkheid voor de rechter om een dwangsom op te leggen. De onrechtmatig handelende partij verbeurt in een dergelijk geval een dwangsom (tot een bepaald maximum) tot op het moment dat de onrechtmatigheid is opgeheven.33 82. Wij menen dat het feit dat deze constructie in de huidige vorm twee decennia lang heeft kunnen voortbestaan en dat pas in de laatste jaren de signalering van de onrechtmatigheid op gang is gekomen dient te worden gezien als een vorm van voortschrijdend inzicht.

Hoewel ook in de beginjaren van de GR Blink al in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie een duidelijke lijn te herkennen was waarbij deelname van private ondernemingen in publieke samenwerkingsverbanden afgekeurd werd, heeft de nationale uitwerking van fundamenteel aanbestedingsrechtelijke beginselen als het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in recentere jaren tot inkeer geleid dat een construct als het voorliggende construct van de GR Blink op bezwaren stuit.34

Oplossingsrichtingen 83. Wij hebben geconstateerd dat de (directe) deelname van PreZero aan de gemeenschappelijke regeling het knelpunt is dat een geslaagd beroep op de genoemde uitzonderingen van de aanbestedingsplicht in de weg staat. Door deze private deelname – die in principe voor onbepaalde tijd is, en het feit dat de GR Blink niet, dan wel beperkt, over eigen vermogen en assets beschikt en voor de uitvoering van de bij haar ondergebrachte taken diensten en leveringen inkoopt bij PreZero – ontstaat een situatie waarin stelselmatig aanbestedingsplichtige opdrachten onderhands gegund worden. 84. Om deze situatie in het vervolg te voorkomen zijn een aantal oplossingen denkbaar, waarbij acht dient te worden geslagen op de wens om de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen.

33

Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBGEL:2015:5490, Rechtbank Gelderland, 264413 (rechtspraak.nl) waarbij de Rechtbank Gelderland de

volgende vordering toewees: “gebiedt RNV en de gemeenten ieder voor zich, althans gezamenlijk, om een aanbestedingsprocedure te organiseren, indien en voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven, binnen een termijn van twee maanden na het onherroepelijk worden van dit vonnis, zulks op straffe van een aan AVR te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat RNV en de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, met een maximum van € 25.000.000,00.” 34

Zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:HR:2021:1778, Hoge Raad, 20/00123 (rechtspraak.nl) (Didam) waarbij een verplichting om transparantie te

betrachten en voorafgaande mededinging te organiseren werd ingelezen in het nationale recht.

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

33 van 37

85. De oplossingsrichtingen die wij hier voorstellen vergen uiteindelijke allemaal dat PreZero buiten de GR geplaatst wordt en uittreedt. Onder ‘Afwikkeling bij Uittreding PreZero’ zullen wij nader ingaan op de gevolgen van uittreding voor het voortbestaan van de GR Blink. Laag I – Gemeenten – GR Blink 86. Voor de meest geëigende oplossingsrichting voor dit construct, waarbij de GR Blink in gewijzigde vorm voorbestaat met uittreding van PreZero, is vereist dat de GR Blink rechtsgeldig wordt aangewezen als 1) inzamelingsdienst, en eventueel ook als 2) reinigingsdienst. Vervolgens zullen de deelnemende Gemeenten via een beroep op de uitzondering ‘Quasi-inbesteding’ rechtmatig opdrachten voor afvalinzameling (en/of – reiniging) kunnen plaatsen bij de GR Blink, zonder voorafgaande aanbesteding. 87. Aangezien de GR Blink beperkt eigen vermogen of assets heeft dient de GR Blink op Laag II vervolgens een inkoopfunctie te realiseren. Bij de realisatie van deze inkoopfunctie geldt dat de huidige constructie waarbij een groot deel van de inkoopwaarde van de GR Blink onderhands via PreZero wordt ingekocht niet langer gehandhaafd kan worden. 88. Om het vermogen van de GR Blink afgescheiden te houden kan als verlengstuk van de quasiinbestedingsoptie een aparte vennootschap voor materieel en services worden opgericht, of dit via de huidige Personeel Blink BV te laten lopen. 89.

Uit de literatuur en de rechtspraak op het moment van adviseren is niet duidelijk of een dergelijke aparte vennootschap die concreet de dienstverlening uitvoert als aanbestedende dienst is aan te merken en dus aanbestedingsplichtig is wanneer zij inkoopt.35 Echter, kan worden beargumenteerd dat uit het Europeesrechtelijke stelsel van uitzonderingen op de aanbestedingsplicht en de Verdragsrechtelijke beginselen van non-discriminatie, transparantie en gelijkheid voortvloeit dat een dergelijke vennootschap - hoewel niet aanbestedingsplichtig is volgens de richtlijn - in bepaalde gevallen toch een mate van voorafgaande transparantie bij inkoop dient te betrachten. 36 De precieze invulling van transparantie in een dergelijk geval is onbekend, maar het zou erop neer kunnen komen dat men uiteindelijk toch feitelijk als aanbestedingsplichtig wordt beschouwd. 90. Daarnaast is een mogelijke bestuursrechtelijke deeloplossing dat de inzamel- en beheertaak van de gemeente aan de GR wordt overgedragen door de GR Blink om te vormen tot een raads- en college-GR. In dat geval bestaat er geen discussie meer over (1) de beheertaken ten aanzien van huishoudelijke afvalstoffen en (2) de reinigingstaken ten aanzien van openbare gemeentelijke wegen (inclusief gladheidsbestrijding). Deze taken berusten dan bij de GR Blink.

Het nadeel van deze deeloplossing is wel dat op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen zwaardere verantwoordingsverplichtingen gelden aangezien het een GR zal betreffen waaraan ook de 35

CURIA - Documents (europa.eu) C-567/15 (LitSpecMet).

36

Zie bijvoorbeeld: CURIA - Documents (europa.eu) C-285/15 (Irgita) alinea 61, waarin bovenop de voorwaarden voor quasi-

inbesteding ook de algemene beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en transparantie worden aangehaald.

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

34 van 37

gemeenteraad deelneemt. 91. Opgemerkt zij tevens dat de gemeente geen zorgplicht heeft ten aanzien van bedrijfsafvalstoffen (en gevaarlijke stoffen). Een gemeente kan dan ook niet bepalen kan niet bepalen wie er binnen de gemeente al dan niet bedrijfsafvalstoffen mogen inzamelen zoals dat bij huishoudelijke afvalstoffen het geval is. In zoverre kan aan de GR geen taken worden overgedragen respectievelijk geen uitsluitend recht worden verleend met betrekking tot bedrijfsafvalstoffen. 92. Naast deze oplossingen kunnen ook andere oplossingen nader onderzocht worden: publiekpublieke samenwerking of de Europeesrechtelijke figuur, de ‘Dienst van Algemeen (Economisch) Belang’. 93. De uitzondering van de publiek-publieke samenwerking is, zoals vermeld, ook een van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Voor deze uitzondering gelden iets andere voorwaarden dan voor de uitzondering van quasi-inbesteding en of aan deze voorwaarden kan worden voldaan via de GR – ook in gewijzigde constructie met uittreding van PreZero – dient nader onderzocht te worden. 94. Bij de Europeesrechtelijke figuur ‘Dienst van Algemeen (Economisch) Belang’, kan worden gekeken of de GR Blink aangewezen kan worden en een vergoeding kan ontvangen voor het verlenen van diensten die tot de gemeentelijke taak behoren.

Voor het aanwijzen van de dienstverlener wordt in de Europese rechtspraak wel (sterk) aanbevolen om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren. Het dient op grond van de voorwaarden uit het Altmark-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie mogelijk te zijn om zonder aanbestedingsprocedure een dienstverlener aan te wijzen zolang de compensatie die de GR Blink in een dergelijk geval zou ontvangen voldoet aan criteria van transparantie en niet de kosten overschrijdt die een gemiddelde, goed beheerde onderneming maakt. Voor de realisatie van de inkoopfunctie geldt ook hier dat er op Laag II (naar alle waarschijnlijkheid) een aanbestedingsplicht zal gelden. Laag II – GR Blink - Bedrijfsvoering 95. Uit het feit dat de GR Blink beperkt eigen vermogen heeft en veel van haar inkoop op jaarbasis dient te realiseren via PreZero dan wel via additionele inkoop bij derden volgt dat ook in een nieuw construct - eventueel op grond van een gewijzigde GR Blink, dan wel via een nieuwe GR Blink – een inkoopfunctie georganiseerd zal worden. Het feit dat de GR Blink een aanbestedende dienst is maakt dat als de GR Blink zelf inkoopt dat zij deze opdrachten conform de aanbestedingsregels dient open te stellen voor concurrentie. 96.

De aanbestedingsplicht zou in theorie anders kunnen liggen als ófwel via een nietaanbestedingsplichtige vennootschap wordt aanbesteed, ófwel als kan worden aangetoond dat er bepaalde elementen zijn uit de opdrachtverlening die onderhands kunnen worden aanbesteed. Dit zal per element en aan de hand van de context moeten worden beoordeeld. Echter dient men ervanuit te gaan dat inkoop via een aanbestedingsprocedure plaats zal vinden.

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

35 van 37

97. Voor de realisatie van de inkoopplicht kunnen verschillende aanbestedingsroutes nader onderzocht worden. Het zou bijvoorbeeld in de context van afvalverwerking interessant zijn om te onderzoeken of concessieverlening een optie is die een zekere continuïteit van de dienstverlening waarborgt. Daarnaast kan bij de ‘reguliere’ aanbestedingsroutes onderzocht worden hoe men strategisch kan inkopen, door bijvoorbeeld ook te kijken naar de frequentie van aanbesteding en dus de duur van contracten. Ook kan men de continuïteit van de dienstverlening eventueel onderdeel maken van de gunningscriteria op grond waarvan potentiële gegadigden beoordeeld worden.

Afwikkeling bij uittreding PreZero 98. De geschetse oplossingsrichtingen brengen met zich dat in Laag I, PreZero uittreedt uit de GR en niet langer deelneemt. Voor Laag II geldt ook dat er in principe een aanbestedingsplicht geldt voor de inkoop van materieel en diensten ten behoeve van de dienstverlening van de GR Blink. De regels met betrekking tot uittreding zijn bepaald in de Gemeenschappelijke Regeling Reiniging Blink. Deze Regeling is tevens van groot belang voor de afwikkeling van de door ons voorgestelde uittreding van PreZero. 99. Voor hetgeen geregeld is over de rechtsverhouding tussen PreZero en de GR Blink baseren wij ons voornamelijk op de Regeling. Wij hebben ook naar de DVO en de SLA gekeken, en deze overeenkomsten vervullen op dienstverleningsniveau met name een concretiserende rol. De oorspronkelijke intentieverklaring geeft met name hetgeen weer de deelnemende Gemeenten enerzijds, en PreZero anderzijds, over en weer hebben willen vastleggen in de Regeling. De Regeling in zijn huidige vorm komt (nog steeds) grotendeels overeen met deze intentieverklaring. 100. De regels voor uittreding uit de GR Blink zijn vastgelegd in artikel 45 van de GR (hierna ‘GR’). Artikel 45 GR stelt andere gevolgen voor de uittreding van PreZero dan voor uittreding van een van de deelnemende gemeenten.

Uittreding van PreZero heeft namelijk op grond van artikel 45 lid 2 GR tot gevolg dat de GR Blink wordt opgeheven. Aan uittreding van een van de deelnemende Gemeenten wordt dit gevolg niet verbonden. 101. Op grond van artikel 45 lid 3 en lid 4 GR geldt dat ‘tussentijdse’ uittreding door PreZero en/of een van de deelnemende gemeenten slechts kan per 1 januari van een kalenderjaar en enkel op grond van ófwel de tussentijdse evaluatie genoemd in artikel 43 GR, ófwel vanwege een ernstige schending van algemeen belang.37 Uittreding op grond van de periodieke evaluatie genoemd in artikel 43 GR wordt onzes inziens niet als ‘tussentijds uittreden’ beschouwd, en dient volgens de Regeling te geschieden op 1 januari volgend op het jaar waarin de evaluatie heeft plaatsgevonden. 102. Artikel 47 GR regelt de gevolgen van opheffing, waaronder ook de gevolgen van opheffing bij

37

Artikel 45 lid 4 GR definiëert een dergelijke schending als ‘bijvoorbeeld doch niet uitsluitend faillissement van PreZero, ontwrichting

van de dienstverlening door Blink, financiële wanorde binnen Blink, overtreding milieuregelgeving door Blink (..).

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

36 van 37

uittreding van PreZero. Vernoemenswaardig zijn daarbij de leden 4 en 5 van artikel 47 GR. Op grond van lid 4 van artikel 47 GR nemen deelnemers bij liquidatie ‘al het door hen ingebrachte personeel en materieel terug van het openbaar lichaam’. Wij interpreteren dit zo dat op grond van deze bepaling PreZero gerechtigd zal zijn het door haar verschafte ‘materieel en materiaal’ terug te nemen, en dat dit geen onderdeel zal uitmaken van de boedel van de GR Blink. Waarbij vermeldt dient te worden dat een dergelijke Regeling geen goederenrechtelijke verhoudingen kan regelen, of althans niet zonder meer, dus dat de eigendom van dit ‘materieel’ ook op grond van het Burgerlijk Wetboek bij PreZero dient te rusten. 103. Daarnaast geldt op grond van artikel 47 lid 5 GR voor de deelnemende gemeenten een inspanningsverplichting om het personeel Blink in te schakelen bij een nieuwe inzamelings- en reinigingsorganisatie. Voor deze inspanningsverplichting geldt ook dat in principe wettelijke regelgeving omtrent ‘Overgang van ondernemingen’ dergelijke personeelszaken regelt, echter dat het kan voorkomen dat bij het opheffen van de GR Blink tevens de vennootschap Personeel Blink BV uiteindelijk geliquideerd dient te worden zonder overgang van onderneming, en deze inspanningsverplichting voor de deelnemende Gemeenten dus alsnog taakstellend is. 104.

Hoewel uittreding van PreZero dus in principe opheffing van de GR Blink teweeg zal brengen volgens de huidige Regeling, menen wij dat het van belang is om te benadrukken dat op grond van artikel 46 GR de Regeling gewijzigd kan worden op voorstel van het Algemeen Bestuur, dan wel op voorstel van de colleges van ten minste twee van de deelnemende Gemeenten, dan wel op voorstel van PreZero. Op grond van lid 2 van artikel 46 GR wordt een wijziging aangenomen indien het bevoegd orgaan van PreZero, alsmede de colleges van de deelnemende gemeenten, met toestemming van de raden, daartoe ‘eensluidend’ besluiten. 105. Artikel 46 lid 2 GR kan dus zo worden gelezen dat het betrokken partijen – PreZero enerzijds en de deelnemende Gemeenten anderzijds – vrij staat om alsnog met elkaar in onderhandeling te treden over de afwikkeling van de uittreding van PreZero en de gevolgtrekking dat met uittreding van PreZero de GR Blink ophoudt te bestaan kunnen aanpassen. Hetzelfde geldt vanzelfsprekend voor de overige bepalingen, inclusief de voorwaarden die betrokken partijen in de Regeling hebben vastgelegd omtrent uittredingstermijnen en gronden voor uittreding. 106.

Tevens achten wij het van belang om te vermelden dat deelnemende Gemeenten en de GR Blink zelf op grond van de Europese staatssteunregels en de nationale ‘Wet markt en overheid’ impliciet gehouden zijn om bij eventuele onderhandelingen over de afwikkeling zich zoals een private marktpartij op te stellen. Voor PreZero is immers vanzelfsprekend dat voor de eigen belangen wordt opgekomen. 107. In de door ons voorgestelde oplossingsrichtingen gaan wij uit van een eenvoudige wijziging van de Regeling waarbij de uittreding van PreZero op grond van artikel 45 lid 2 van de Regeling niet langer de opheffing van de GR Blink met zich brengt. Op deze manier kan de reeds bestaande GR Blink worden voortgezet met inachtneming van de aanbestedingsregels. Uiteraard zullen gelijktijdig ook

DATUM

2 februari 2022

ONS KENMERK PAGINA

37 van 37

de bepalingen in de Regeling moeten worden aangepast die specifiek de rechten en verplichtingen van PreZero in de GR regelen. 108. Dit sluit echter niet uit dat de uiteindelijke conclusie kan zijn voor zowel deelnemende gemeenten als voor PreZero dat zij de huidige samenwerking niet langer willen voortzetten. Voor de deelnemende Gemeenten is daarbij van belang dat zij uiteindelijk op grond van het stelsel van de Wet Milieubeheer en de Wegenwet een gemeentelijke taak hebben en gehouden zullen zijn deze taak ook buiten de GR Blink om conform de aanbestedingsregels vorm te geven. AKD

AKD

Bijlagen

AKD verleent juridische diensten via drie entiteiten; AKD N.V. in Nederland, AKD BV in België en AKD Luxembourg S.à r.l. in Luxemburg. AKD BV is de entiteit waarmee u contracteert. Deze entiteit is gevestigd te Brussel, met statutaire zetel aan de Koloniënstraat 56, bus 3, 1000 Brussel en is ingeschreven bij de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer 0463349796. Het BTW nummer van AKD BV is BE 0463.349.796. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD BV Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige andere algemene voorwaarden, de Algemene Voorwaarden van toepassing waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald met inbegrip van het bedrag van het eigen risico. Op verzoek worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.eu.