11c. Blink - Bijlage II 20220202 - Eindadvies AKD
Tekst van het document
MEMO STRIKT VERTROUWELIJK - CORRESPONDENTIE ADVOCAAT/CLIËNT VAN AAN
Openbaar lichaam GRR Blink t.a.v. de heer Mark Vaal
Advocaat-Partner/Advocaat-Partner TELEFOON FAX E-MAIL
DATUM ONS KENMERK
Prof. Mr. Pieter Kuypers/Dennis van Tilborg +32 (0)4 96 12 21 94 +32(0)2 629 42 22 pkuypers@akd.eu/dvantilborg@akd.nl
2 februari 2022 PHK/DVT
KOPIE AAN
ONDERWERP
Eindversie – Aanbestedingsrechtelijke toets construct GR Blink
I.
INLEIDING EN RELEVANTE FEITEN 1.
De Gemeenschappelijke Regeling Reiniging ‘Blink’ (hierna ook: ‘GR Blink’) is een gemeenschappelijke regeling - ingericht als openbaar lichaam - op grond van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen. De GR Blink is een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Helmond, Gemert-Bakel, Asten, Deurne, Heeze-Leende, Laarbeek, Nuenen en Someren (hierna ook: ‘de Gemeenten’), enerzijds, en de private samenwerkingspartner PreZero Gemeentelijke Dienstverlening B.V. (hierna ook: ‘PreZero’), anderzijds. Per 1 januari 2022 treedt tevens de gemeente Son en Breugel toe tot de Regeling.
2.
Op grond van artikel 5 Gemeenschappelijke regeling reiniging Blink 2017 is de GR Blink belast met de uitvoering van vier taken, te weten: a. b. c. d.
3.
De inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van afvalstoffen; De verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen, en KWD-bedrijfsafvalstoffen; De zorg voor de uitvoering van reinigingstaken, inclusief gladheidsbestrijding; De sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen.
PreZero Gemeentelijke Dienstverlening B.V. – in dit memorandum verder ook aangeduid als PreZero – is in concernverband verbonden met PreZero International GmbH, onderdeel van de ‘Schwarz Gruppe’ een multinational die met name actief is in de retail-sector. De activiteiten van de entiteit PreZero lijken te zijn beperkt tot leveringen en diensten aan de GR Blink met het oog op de uitvoering van de bij de Regeling feitelijk ondergebrachte afvalinzamelings- en reinigingstaken. Daarnaast faciliteert PreZero onder meer ook de huisvesting en het wagenpark. Ontstaan en ontwikkeling GR Blink
4.
De GR Blink is in de jaren 2000 en 2001 ontstaan als Publiek Private Samenwerking (hierna ook: ‘PPS’) tussen de Gemeente Helmond en Watco Recycling Zuid BV/Watco Gemeentelijke Dienstverlening BV (hierna ook: ‘Watco’) op het gebied van afvalinzameling en reiniging en beheer van de openbare ruimte. Watco is een rechtsvoorganger van PreZero, en was voor toetreding tot de Regeling een private onderneming actief op het gebied van afvalinzameling en
#21649328v2
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
2 van 37
reiniging. Watco is bij Koninklijk Besluit van 11 september 2001 gemachtigd tot deelname aan de Regeling. Bij Koninklijk Besluit van 24 november 2021 is rechtsopvolger PreZero gemachtigd tot deelname aan de Regeling. In dit memorandum gaan wij ervanuit dat in de tussenliggende jaren de machtiging van toepassing is geweest op de rechtsopvolgers en -voorgangers van Watco en PreZero, te weten, achtereenvolgens, SITA Gemeentelijke Dienstverlening BV en SUEZ Gemeentelijke Dienstverlening BV. 5.
Uit de stukken die zijn gevonden in het regionale archief in Eindhoven blijkt dat in 1998 een participatienota is opgesteld door de gemeente Helmond waarin de uitgangspunten van de PPS zijn beschreven, op grond waarvan drie bedrijven zijn uitgenodigd om hun visie te geven – met inbegrip van een presentatie - over het aangaan van een samenwerking met de gemeente Helmond op het gebied van afvalinzameling en reiniging. Twee bedrijven hebben destijds aangegeven interesse te hebben in deze samenwerking; deze twee bedrijven hebben vervolgens een visie gepresenteerd. Uiteindelijk heeft het college van B&W van de gemeente Helmond op 25 januari 2000 besloten verder te onderhandelen met Watco op basis van het door Watco ingediende strategisch management plan.
6.
Blijkens de concept intentieverklaring en het ondernemingsplan die zijn opgesteld in dezelfde periode, is bewust gekozen voor de juridische vorm van een gemeenschappelijke regeling en de oprichting van een openbaar lichaam met deelname van een private samenwerkingspartner; en om in dit openbaar lichaam de gemeentelijke taken op het gebied van afvalinzameling en reiniging onder te brengen.
7.
De Regeling in huidige vorm stoelt grotendeels op het fundament zoals dit in de concept intentieverklaring en het ondernemingsplan uit de jaren 2000 en 2001 is vastgelegd. Daaruit blijkt onder meer dat de Regeling voor onbepaalde tijd is aangegaan, waarbij elke drie jaar een evaluatie plaatsvindt, mede om het ‘juridisch functioneren’ van de Regeling op o.a. aanbestedingsrechtelijk en milieurechtelijk gebied na te gaan, alsmede de prijskwaliteitsverhouding van de door de GR Blink verleende diensten. Tevens is hierin het financiële fundament vastgelegd zoals dit (grotendeels) ook in 2021 nog geldt.
8.
In de loop der jaren is met name het geografisch gebied waar de GR Blink haar diensten verleent uitgebreid. Zo is kort na de oprichting door de gemeente Helmond, de gemeente Gemert-Bakel toegetreden, gevolgd door toetreding van de gemeenten Laarbeek, Nuenen, Asten, Someren, Deurne, Heeze-Leende en, per 1 januari 2022, de gemeente Son en Breugel. De gemeenten hebben daarbij (veelal) beoogd de GR Blink aan te wijzen als afvalinzamelingsdienst, dan wel als de aangewezen dienst om uitvoering te geven aan de gemeentelijke taken op het gebied van de inzameling van huishoudelijk afval en reiniging en beheer van de openbare ruimte. Rolverdeling en financiering GR Blink
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
3 van 37
9.
De rolverdeling binnen de Regeling is in het kort als volgt.
10. De GR Blink wordt gefinancierd door de Gemeenten. De GR Blink verkrijgt haar middelen van de individuele Gemeenten voor de door haar geleverde diensten aan de desbetreffende gemeente. Deze vergoeding vindt plaats aan de hand van een jaarlijks vastgestelde begroting per gemeente, welke uiteindelijk wordt verrekend met de daadwerkelijke kosten ten opzichte van de geleverde diensten. De diensten die de Gemeenten via de GR Blink betrekken zijn vastgelegd in een Dienstverleningsovereenkomst (hierna ook: ‘DVO’). In dit memorandum zal de DVO, die betrekking heeft op de opdrachtverlening in de relatie tussen de Gemeenten en de GR Blink ook worden aangeduid als ‘Laag I’. 11. De GR Blink heeft een Algemeen Bestuur en een Dagelijks Bestuur. In het Algemeen Bestuur nemen daartoe aangewezen leden van het college van B&W van de individuele Gemeenten zitting, evenals een lid dat is aangewezen door de private samenwerkingspartner, PreZero. Het Dagelijks Bestuur bestaat uit drie leden, die gekozen worden uit de leden van het Algemeen Bestuur; waarbij het lid van de private samenwerkingspartner PreZero standaard wordt aangewezen als lid van het Dagelijks Bestuur. Het is gebruikelijk dat bij stemmingen in het Algemeen Bestuur en Dagelijks Bestuur, het lid van PreZero zich voegt naar de vigerende stem onder de door de Gemeenten aangewezen bestuursleden.
De Directeur van de GR Blink, heden ten dage de heer Mark Vaal, is blijkens de Regeling voorgedragen door de private samenwerkingspartner en is op dit moment in dienst bij PreZero. 12. De door de GR Blink verleende diensten op het gebied van afvalinzameling en reiniging worden gefaciliteerd door PreZero. Tevens vindt additionele inkoop plaats bij externe (derde) partijen. Het openbaar lichaam GR Blink heeft beperkt eigen vermogen, en (dus) geen reserves, en is daarmee bij de uitvoer van haar activiteiten afhankelijk van de financiële inbreng van de Gemeenten enerzijds, en de materiële inbreng van de private samenwerkingspartner PreZero en derden, anderzijds. PreZero investeert onder meer in het rollend materieel, en verzorgt tevens de ICT-dienstverlening, het wagenparkbeheer, human resource management en huisvesting (kantoor, stalling, op- en overslaghal). Voor het verschaffen van het zogenaamde ‘materieel en materiaal’ ontvangt PreZero huur- en leasevergoedingen; daarnaast ontvangt PreZero jaarlijks een management fee over de omzet, en in de Regeling is een bonus/malusregeling vastgelegd. De GR Blink betrekt voor ongeveer de helft van haar inkoopwaarde bij PreZero, de andere helft wordt buiten PreZero op de markt gezet.
De inkoopwaarde van PreZero bedraagt, bij benadering, €500 000,- aan overhead; €2,2 miljoen aan materieel; €3,5 miljoen voor (afval)verwerking; €550 000,- voor ‘overige’ zaken. De door PreZero aan de GR Blink verleende, dan wel te verlenen, diensten en leveringen zijn vastgelegd in een Service Level Agreement (hierna: ‘SLA’). In dit memorandum zal de SLA, die betrekking heeft op de opdrachtverlening in de relatie tussen de GR Blink en de private samenwerkingspartner PreZero ook worden aangeduid als ‘Laag II’.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
4 van 37
Laag I
• Opdrachtverlening Gemeenten GR Blink
Laag II
• Opdrachtverlening GR Blink PreZero
13. Het vaste personeel - zeventig man - is in dienst van Personeel Blink BV. Een apart opgerichte vennootschap volledig in het bezit van het openbaar lichaam de GR Blink. Daarnaast levert een vaste leverancier circa dertig uitzendkrachten, en heeft de GR Blink tevens beschikking over circa dertig werknemers met een afstand tot de arbeidsmarkt. Gezien de focus van de onderzoeksopdracht aan AKD op de hiervoor genoemde Lagen I en II zal de personeelssituatie in de rest van dit memorandum buiten beschouwing worden gelaten. 14. Voor het overige geldt dat uittreding dient te geschieden met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar, uiterlijk op 1 januari van het daaraan voorafgaande jaar. Waarbij de uitkomst van de driejarige evaluatie wordt benoemd als reden voor opzegging en uittreding. Aanleiding onderzoeksopdracht AKD 15. De GR Blink heeft in 2021 wederom een driejaarlijkse evaluatie laten uitvoeren, ditmaal is deze evaluatie vervat in een rapport van 29 september 2021 van consultancy bureau Berenschot. In dit rapport worden twijfels geuit over de juridische rechtmatigheid van de GR Blink in haar huidige vorm. Deze twijfels zien met name op de rechtmatigheid vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief, en meer in het bijzonder op de juridische basis op grond waarvan: I. De Gemeenten opdrachten verlenen aan de GR Blink (laag I); II.
De GR Blink opdrachten verleent aan PreZero (laag II). 16. Deze constatering is in weerwil van eerdere adviezen en evaluaties die de GR Blink op dit punt heeft ontvangen. Echter, de laatste jaren zijn meer signalen ontvangen, onder meer van accountants, waarbij de rechtmatigheid van de huidige juridische constructie in twijfel wordt getrokken. 17. Voor de aanbestedingsrechtelijke toets is in het bijzonder van belang of een geslaagd beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht voor overheidsopdrachten, waarbij met name dient te worden gedacht aan: a. Alleenrecht (ook wel: uitsluitend recht); b. (Quasi-)Inbesteding; c. Publiek-publieke samenwerking.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
5 van 37
18. Met betrekking tot Laag I is het van belang dat een groot deel van de Gemeenten is uitgegaan van de aanbestedingsrechtelijke rechtmatigheid van de constructie op basis van een alleenrechtverordening waarin de GR Blink is aangewezen als afvalinzamelingsdienst op het grondgebied van de desbetreffende gemeente. Daarmee is, naast de meer specifiek aanbestedingsrechtelijke vraag, ook een vraag van algemeen bestuursrechtelijke aard ontstaan: III. Zijn de door de individuele gemeenten verleende alleenrechten toereikend? En, in geval hiaten worden geconstateerd: wat zijn hiervan de gevolgen, welke risico’s zijn hieraan verbonden? Bij beantwoording van deze vraag is de toebedeling en onderverdeling van de taken, zoals geciteerd in paragraaf 2 van belang. 19. Kort en goed, ziet de adviesvraag vanuit de GR Blink op de rechtmatigheid van de huidige constructie waarbij op twee niveau’s mogelijk aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten worden verleend. In dit memorandum zal puntsgewijs worden ingegaan op de in de paragrafen 15, 16 & 18 uiteengezette vragen en onderwerpen, waarbij alvast mogelijke oplossingsrichtingen zullen worden benoemd. Deze antwoorden zullen worden samengevat in een managementsamenvatting, te vinden onder II; de toelichting en onderbouwing van deze antwoorden is te vinden onder III.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
6 van 37
II. 1.
MANAGEMENTSAMENVATTING In deze managementsamenvatting zal eerst de bestuursrechtelijke analyse met betrekking tot de verlening van uitsluitende rechten aan de GR Blink worden samengevat. Deze analyse heeft betrekking op de rechtmatigheid van de opdrachtverlening van de Gemeenten aan de GR Blink, Laag I. Daarna zullen op basis van deze analyse de uitkomsten van aanbestedingsrechtelijke toets kort worden weergegeven, deze zal betrekking hebben op zowel Laag I als Laag II. Bestuursrechtelijke analyse opdrachtverlening Gemeenten – GR Blink
2.
In ons advies gaan wij uit van het volgende: i) De gemeenschappelijke regeling is rechtsgeldig en alle deelnemers zijn rechtsgeldig tot de gemeenschappelijke regeling toegetreden, en ii) De deelnemende gemeenten hebben allemaal een overeenkomst gesloten met de gemeenschappelijke regeling Blink over de door Blink te verrichten diensten en de te verrichten activiteiten.
3.
Op grond van artikel 5 van de Gemeenschappelijke regeling reiniging Blink 2017 is Blink belast met vier taken: • • • •
De inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van afvalstoffen (onder a) De verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen, en KWD-bedrijfsafvalstoffen (onder b) De zorg voor de uitvoering van reinigingstaken, inclusief gladheidbestrijding (onder c) De sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen (onder d)
Ad a. De inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van afvalstoffen 4.
Voor de inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van huishoudelijke afvalstoffen kunnen de deelnemende gemeenten een uitsluitend recht aan Blink
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
7 van 37
verlenen door Blink aan te wijzen als inzameldienst. De inzameling (en het beheer) van huishoudelijke afvalstoffen is namelijk een aan de gemeenten opgedragen wettelijke taak. Het is aan de gemeenten om te bepalen hoe zij invulling willen geven aan die taak. Er bestaat een wettelijke grondslag in artikel 10.24 Wet milieubeheer om een inzameldienst bij of krachtens de gemeentelijke Afvalstoffenverordening aan te wijzen. 5.
Om aan Blink de opdracht te verstrekken voor de inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van huishoudelijke afvalstoffen, dient Blink (1) te zijn aangewezen als inzameldienst bij of krachtens de gemeentelijke Afvalstoffenverordening, en (2) een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente te hebben tot het verkrijgen van de opdracht tot inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van huishoudelijke afvalstoffen. Ad b. De verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen, en KWD-bedrijfsafvalstoffen
6.
De verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen valt onder de zorgplicht van het beheer van huishoudelijke afvalstoffen door de gemeente. Voor deze taak geldt dus hetzelfde als voor de taak onder a. Uit artikel 5, eerste lid, onder b Gemeenschappelijke regeling reiniging Blink 2017 volgt dat de deelnemende gemeente(n) uitdrukkelijk met Blink contractueel overeen dienen te komen dat Blink deze taak zal gaan uitvoeren.
7.
Voor de verwijdering van KWD-bedrijfsafvalstoffen bestaat echter geen publiekrechtelijke bevoegdheid voor de gemeente op grond waarvan aan Blink een uitsluitend recht verleend kan worden. Weliswaar kan de gemeenteraad een verordening opstellen voor alle zaken die binnen de huishouding van de gemeente vallen, maar de Wet milieubeheer verzet zich tegen het toewijzen van een inzameldiensten voor bedrijfsafvalstoffen door gemeenten. In zoverre kan de gemeente aan Blink geen uitsluitend recht bij wettelijk voorschrift of bij besluit verlenen met betrekking tot de verwijdering van KWD-bedrijfsafvalstoffen. Ad c. De zorg voor de uitvoering van reinigingstaken, inclusief gladheidbestrijding
8.
Reinigingstaken en gladheidsbestrijding zijn taken die voortvloeien uit de wettelijke onderhoudsplicht voor de gemeente (lees: een publiekrechtelijke taak) van de openbare wegen binnen het gemeentelijke grondgebied. Bij of krachtens verordening kan dus een uitsluitend recht worden verleend.
9.
Om aan Blink de opdracht te verstrekken voor reinigingstaken met betrekking tot openbare gemeentelijke wegen (inclusief gladheidsbestrijding) dient Blink (1) een uitsluitend recht bij wettelijk voorschrift of bij besluit verleend te krijgen, waarbij Blink het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied deze taak uit te oefenen, en (2) een privaatrechtelijke overeenkomst van opdracht met de gemeente te hebben tot het uitvoeren van de opdracht voor reinigingstaken met betrekking tot openbare gemeentelijke wegen. Uit artikel 5, eerste lid, onder c,
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
8 van 37
van de Gemeenschappelijke regeling reiniging Blink 2017 volgt dat de deelnemende gemeente(n) uitdrukkelijk met Blink contractueel overeen dient te komen dat Blink deze taak zal gaan uitvoeren. Ad d. De sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen 10. Deze taken vallen naar wij menen – impliciet dan wel expliciet – onder de gemeentelijke zorgplicht voor het beheer van huishoudelijke afvalstoffen. Voor deze taak kan een gemeente aan Blink een uitsluitend recht verlenen. 11. Om aan Blink de opdracht te verstrekken voor de sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen, dient Blink (1) te zijn aangewezen als inzameldienst bij of krachtens de gemeentelijke Afvalstoffenverordening, en (2) een privaatrechtelijke overeenkomst van opdracht met de gemeente te hebben tot het verkrijgen van de opdracht tot de sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen. Aan Blink verleende uitsluitende rechten
12. De onderstaande gemeenten hebben slechts een gedeeltelijk uitsluitend recht aan Blink verleend voor de taken onder a, (deels) b en d: • Helmond (per 1 januari 2017) • Nuenen (per 21 juli 2018) • Laarbeek o Indien en voor zover het collegebesluit met betrekking tot de milieustraat rechtsgeldig bekend is gemaakt, dan is aan Blink per 1 januari 2013 het uitsluitend recht toegekend voor de inzameling, het transport en de verwerking van de verschillende milieustraatstromen en het beheer van de milieustraat. o Indien en voor zover het collegebesluit de dienstverlening met betrekking tot datamanagement, Milieu Informatie Centrum (MIC) en Servicedienst rechtsgeldig bekend is gemaakt en deze taken vallen onder beheer van huishoudelijke afvalstoffen, dan is aan Blink het uitsluitend recht toegekend om dienstverlening met betrekking tot datamanagement, Milieu Informatie Centrum (MIC) en Servicedienst uit te voeren per 1 januari 2017. • Asten o Pas per 21 november 2021 is Blink als inzameldienst aangewezen. Daarvoor was Cotrans Recycling B.V. uit Deurne aangewezen als inzameldienst. • Someren o Pas 1 juni 2017 is Blink als inzameldienst aangewezen. 13. De onderstaande gemeenten hebben Blink niet aangewezen als inzameldienst, zodat aan Blink
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
9 van 37
geen rechtsgeldig uitsluitend recht is verleend voor de taken onder a, (deels) b en d: • Gemert-Bakel • Deurne • Heeze-Leende • Son en Breugel (pas na bekendmaking van het definitieve Uitvoeringsbesluit Afvalstoffenverordening gemeente Son en Breugel 2021 zal Blink rechtsgeldig zijn aangewezen als inzameldienst). 14. Geen enkele gemeente heeft Blink een uitsluitend recht verleend voor de uitvoering van reinigingstaken, inclusief gladheidsbestrijding, met betrekking tot openbare gemeentelijke wegen. Alleen de gemeente Asten heeft mogelijk voor het jaar 2017 een uitsluitend recht verleend voor het onkruid- en veegbeheer, indien en voor zover het desbetreffende collegebesluit daadwerkelijk is genomen en rechtsgeldig bekend is gemaakt. 15. Schematisch kunnen de bovenstaande conclusies als volgt worden weergegeven: Art. 5 GRR –
Helmond
geldig uitsluitend
Gemert-
Laarbeek*
Nuenen
Asten
Someren
Deurne
Heeze-
Son en
Leende
Breugel
X
X
X
X
X
X
Bakel
recht? a – Inzameling huishoudelijk b – verwijdering huishoudelijk
b – verwijdering
Per 1 januari 2017
X
Per 21 juli 2018
Per 21
Per 1
november
juni
2021
Per 1 januari 2017
X
2017
Per 21 juli 2018
Per 21
Per 1
november
juni
2021
X
X
2017
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X**
X
X
X
X
Per 1 januari 2017
X
X
Per 21 juli 2018
Per 1
Per 1
X
X
X
november
juni
2021
2017
X
X
KWD-bedrijfsaval
c – Reiniging wegen d – sortering, vermarkting en (eind)bewerking huishoudelijk
* In de gemeente Laarbeek is per 1 januari 2013 wel het uitsluitend recht verleend voor de inzameling, het transport en de verwerking van de verschillende milieustraatstromen en het beheer van de milieustraat. Tevens is per 1 januari 2017 aan Blink het uitsluitend recht toegekend om dienstverlening met betrekking tot datamanagement, Milieu Informatie Centrum (MIC) en Servicedienst uit te voeren ** Indien en voor zover het daartoe strekkende collegebesluit daadwerkelijk is genomen en rechtsgeldig bekend is gemaakt, is aan Blink een uitsluitend recht toegekend voor het onkruid- en veegbeheer voor 2017.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
10 van 37
Aanbestedingsrechtelijke analyse opdrachtverlening Gemeenten – GR Blink en opdrachtverlening GR Blink – PreZero 16. In zowel Laag I – verhouding Gemeenten – GR Blink, als in Laag II – verhouding GR Blink – PreZero, is sprake van de plaatsing van aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten. Ook staat vast dat deze opdrachtverlening niet is of niet wordt aanbesteed, met uitzondering van de initiële oprichting van de GR Blink door de gemeente Helmond, waarbij het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel ogenschijnlijk niet is gehonoreerd. Dit is waarschijnlijk wel het geval 17. De gevolgtrekking is dat om van rechtmatigheid van de opdrachtverlening in Laag I en Laag II te kunnen spreken, sprake moet zijn van een geslaagd beroep op een van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Waarbij de meest relevante zijn: verlening van een geldig alleenrecht (in bestuursrechtelijke termen ‘uitsluitend recht’); quasi-inbesteding en publiek-publieke samenwerking. De voorwaarden om aan deze uitzonderingen te voldoen zijn hieronder kort schematisch weergegeven, waarbij ‘✓’ een voorwaarde indiceert waaraan is voldaan; -/- een voorwaarde indiceert waaraan deels is voldaan; en ‘X’ een voorwaarde indiceert waaraan niet is voldaan. De voorwaarden zijn cumulatief, dat wil zeggen: als aan één voorwaarde niet is voldaan, kan géén geslaagd beroep op deze uitzondering gedaan worden.
Voor wat betreft Laag I, de opdrachtverlening tussen de Gemeenten – GR Blink:
Alleenrecht •Alleenrecht verleend door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst - ✓ •Uitsluitend recht gegeven bij (rechtsgeldig) vooraf bekend gemaakt wettelijk voorschrift of besluit van een bestuursorgaan - -/•Alleenrecht verleend in overeenstemming met overig Europees recht, inclusief de aanbestedingsregels - X
Quasiinbesteding •Toezicht als op eigen diensten: •Doorslaggevende invloed op strategische en de belangrijkste beslissingen - X
•Opdrachtnemer verricht het merendeel van de activiteiten voor de opdrachtgever - ✓ •Geen private deelneming - X
Publiek-publieke samenwerking •Uitsluitend overheden c.q. aanbestedende diensten zijn betrokken bij de opdracht: •Geen particuliere dienstverlener wordt direct of indirect bevoordeeld - X •Taak waar samenwerking betrekking op heeft wordt niet verricht door particuliere dienstverrichters - X
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
11 van 37
Voor wat betreft Laag II, de opdrachtverlening tussen de GR Blink – PreZero:
Alleenrecht
Quasi-inbesteding
•Alleenrecht verleend door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst - X •Uitsluitend recht gegeven bij (rechtsgeldig) vooraf bekend gemaakt wettelijk voorschrift of besluit van een bestuursorgaan - X •Alleenrecht verleend in overeenstemming met overig Europees recht, inclusief de aanbestedingsregels - X
•Toezicht als op eigen diensten: •Doorslaggevende invloed op strategische en de belangrijkste beslissingen X •Opdrachtnemer verricht het merendeel van de activiteiten voor de opdrachtgever - ✓ •Geen private deelneming - X
Publiek-publieke samenwerking •Uitsluitend overheden c.q. aanbestedende diensten zijn betrokken bij de opdracht: •Geen particuliere dienstverlener wordt direct of indirect bevoordeeld - X •Taak waar samenwerking betrekking op heeft wordt niet verricht door particuliere dienstverrichters - X
18. Onze conclusies – zoals toegelicht onder III – luiden dus als volgt. i. In de verhouding Gemeenten – GR Blink – Laag I, kan op het moment van adviseren geen geslaagd beroep worden gedaan op de uitzonderingen. ii. In de verhouding GR Blink – PreZero – Laag II, kan op het moment van adviseren geen geslaagd beroep worden gedaan op de uitzondering. 19. De overeenkomsten gesloten op basis van het DVO – Laag I, en het SLA – Laag II, zijn daarmee
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
12 van 37
onrechtmatig omdat de aanbestedingsplicht niet gehonoreerd wordt. 20. In het licht van het feit dat de GR Blink inmiddels meer dan achttien jaar bestaat, kan deze onrechtmatigheid echter maar beperkt worden tegengeworpen voor wat betreft reeds gesloten overeenkomsten. De termijn voor vernietiging van onrechtmatige onderhands gegunde en gesloten overeenkomsten is zes maanden. 21. Echter, de beperkte vernietigbaarheid van reeds gesloten overeenkomsten verandert de conclusie niet dat sprake is van een onrechtmatigheid die opgeheven dient te worden. Daarnaast kunnen toekomstige overeenkomsten die niet conform de aanbestedingsregels worden gesloten, en die niet te herleiden zijn tot overeenkomsten die niet langer aantastbaar zijn, in rechte worden vernietigd. 22. Wij denken echter ook dat er verschillende oplossingen mogelijk zijn waarmee een nieuwe rechtmatige constructie kan worden opgezet.
III.
UITWERKING PER RECHTSGEBIED
Uitwerking analyse vanuit bestuursrechtelijk perspectief Juridische grondslag voor de opdrachtverstrekking van de gemeenten aan Blink Uitgangspunten 1. In ons advies gaan wij uit van het volgende: 1. De gemeenschappelijke regeling is rechtsgeldig en alle deelnemers zijn rechtsgeldig tot de gemeenschappelijke regeling toegetreden, en 2. De deelnemende gemeenten hebben allemaal een overeenkomst gesloten met de gemeenschappelijke regeling Blink over de door Blink te verrichten diensten en de te verrichten activiteiten. 2.
Uitgaande van de meest recente gemeenschappelijke regeling uit 2017 zullen wij eerst bezien welke taken aan Blink zijn toegekend en of het mogelijk is om voor deze taken een uitsluitend recht te verlenen. Vervolgens zullen wij voor de tijdsperiode 2017 tot en met 2021 per gemeente beoordelen of er aan Blink een uitsluitend recht is verleend, en zo ja, voor welke activiteiten. Tot slot zullen wij in het algemeen de overeenkomst tussen de deelnemende gemeenten en Blink beoordelen.
Taken van Blink
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
13 van 37
3. • • •
•
•
•
4.
Uit de Gemeenschappelijke regeling reiniging Blink 2017 (hierna: “de GR”) blijken de volgende taken voor Blink: Inzameling, sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen, gladheidsbestrijding en reiniging (considerans). De inzameling van huishoudelijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.21, eerste lid, en artikel 10.22, eerste lid, van de Wet milieubeheer (considerans). De uitvoeringstaken van de deelnemende gemeenten op het terrein van milieu, zoals benoemd in de Wet milieubeheer, bij het reinigen van de openbare ruimte en bij de gladheidsbestrijding (artikel 3, eerste lid, van de GR). De uitvoering van gemeentelijke taken op het terrein van afvalinzameling en reinigingstaken die bij wet – in het bijzonder de artikelen 10.21 en 10.22 van de Wet milieubeheer – aan de deelnemende gemeenten zijn opdragen en/of die voortvloeien uit de aan de gemeente op grond van de Gemeentewet toevertrouwde zorg voor de eigen huishouding op het terrein van het milieu, zoals benoemd in de Wet milieubeheer.
Blink heeft mede tot het doel zorg te dragen voor gemeentelijke uitvoeringstaken op het vlak van de inzameling, sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen, de gladheidsbestrijding en de reiniging van de openbare ruimte van de deelnemende gemeenten (artikel 3, derde lid, van de GR). Blink kan van een of meer deelnemende gemeenten opdrachten aannemen voor de uitvoering of ondersteuning bij de uitvoering van met name te benoemen gemeentelijke taken op het terrein van het milieu zoals benoemd in de Wet milieubeheer, mits dat gebeurt op een budgettair neutrale wijze voor de andere deelnemende gemeenten (artikel 3, vijfde lid, van de GR). In artikel 5 van de GR zijn concreet de volgende taken aan Blink opgedragen: “Artikel 5. 1. Het openbaar lichaam houdt ten behoeve van de deelnemende gemeenten een uitvoeringsorganisatie in stand die belast is met: a. de zorg voor de uitvoering van de inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van afvalstoffen, een en ander als bedoeld in de artikelen 10.21 eerste lid en 10.22 eerste lid Wmb, met inachtneming van nadere regelgeving en besluitvorming van de betrokken gemeente(n) gebaseerd op de desbetreffende wettelijke bepalingen; b.
de zorg voor de uitvoering van de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen, en KWDbedrijfsafvalstoffen als bedoeld in titel 10.4 Wet milieubeheer voor zover deze aan de gemeente is opgedragen en door de deelnemende gemeente(n) uitdrukkelijk met Blink contractueel is overeengekomen; c. de zorg voor de uitvoering van reinigingstaken, inclusief gladheidbestrijding, een en ander voor zover deze door de deelnemende gemeente(n) uitdrukkelijk met Blink contractueel is overeengekomen, d. de sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen afkomstig uit de deelnemende gemeenten.
2 februari 2022
DATUM ONS KENMERK
14 van 37
PAGINA
2.
5.
Het verlenen van andere diensten op contractbasis aan de deelnemende gemeenten gezamenlijk, aan een afzonderlijke deelnemende gemeente of aan derden, passend binnen de in artikel 3 gegeven doelomschrijving.”
In deze taken wordt allereerst onderscheid gemaakt tussen enerzijds taken op grond van de Wet milieubeheer (artikel 5, eerste lid, onder a en b, van de GR) en overige (niet-wettelijke) taken (artikel 5, eerste lid, onder c en d, van de GR). Daarnaast wordt onderscheid gemaakt tussen taken die Blink met de deelnemende gemeente contractueel moet overeenkomen (artikel 5, eerste lid, onder b en c, van de GR) en taken waarbij die eis niet geldt (artikel 5, eerste lid, onder a en d, van de GR).
Kan ten aanzien van de taken van Blink een uitsluitend recht worden verleend? 6.
Onder “uitsluitend recht” wordt verstaan een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.1 Naar wij menen betekent dit dat het college van burgemeester en wethouders van de deelnemende gemeenten de publiekrechtelijke bevoegdheid dienen te bezitten voordat bij algemeen voorschrift of besluit een uitsluitend recht aan Blink verleend kan worden. Per taak zal derhalve moeten worden bezien of er een publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat die bij algemeen verbindend voorschrift of besluit aan Blink kan worden opgedragen.
7.
Daar komt bij dat het niet vooraf bekendmaken van besluiten tot het toekennen van een uitsluitend recht en na het nemen van deze besluiten het enkel publiceren daarvan op de gemeentelijke websites onvoldoende is om te kunnen spreken van ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.2 Met andere woorden, de bij of krachtens verordening toegekende uitsluitende rechten dienen rechtsgeldig bekend te zijn gemaakt. Vermelding op de gemeentelijke website is onvoldoende.
8.
Naar wij menen kwalificeert artikel 5 GR niet als een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarmee voor Blink het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. In zoverre is met de GR zelf geen uitsluitend recht verleend aan Blink.
9.
Per taak zullen wij beoordelen of er een uitsluitend recht kan worden verleend. a.
De inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van afvalstoffen
10. De inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van afvalstoffen (artikel
1
Artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
2
Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5490.
2 februari 2022
DATUM ONS KENMERK
15 van 37
PAGINA
•
•
5, eerste lid, onder a, van de GR) is gebaseerd op artikel 10.21, eerste lid, en 10.22, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Op grond van artikel 10.21, eerste lid, van de Wet milieubeheer dragen de gemeenteraad en burgemeester en wethouders, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan. Op grond van artikel 10.22, eerste lid, van de Wet milieubeheer draagt elke gemeente er zorg voor: a. dat grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen ontstaan, en b. dat er op ten minste één daartoe ter beschikking gestelde plaats binnen de gemeente of binnen de gemeenten waarmee wordt samengewerkt, in voldoende mate gelegenheid wordt geboden om grove huishoudelijke afvalstoffen achter te laten.
11. Deze bepalingen zijn geplaatst in Titel 10.4 Het beheer van huishoudelijke en andere afvalstoffen. Onder beheer van afvalstoffen wordt verstaan inzameling, vervoer, nuttige toepassing, met inbegrip van sortering, en verwijdering van afvalstoffen, met inbegrip van het toezicht op die handelingen en de nazorg voor stortplaatsen na sluiting en met inbegrip van de activiteiten van afvalstoffenhandelaars en afvalstoffenmakelaars.3 12. De gemeenten zijn dus belast met de inzameling, vervoer, nuttige toepassing (met inbegrip van sortering) en verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen. De inzameling (en het beheer) van huishoudelijke afvalstoffen is een aan de gemeenten opgedragen wettelijke taak. Het is aan de gemeenten om te bepalen op welke wijze zij invulling willen geven aan die taak. Zij kunnen dit zelf doen, maar zij kunnen het ook uitbesteden4. Als gevolg van de aan de gemeenten opgedragen taak, is er dus geen sprake van volledige marktwerking in die zin dat iedere ontdoener van huishoudelijke afvalstoffen deze kan afgeven aan wie hij wil en iedere inzamelaar kan inzamelen waar hij wil. 5 13. Aan Blink kan een uitsluitend recht worden verleend voor de inzameling (en het beheer) van huishoudelijke afvalstoffen door Blink aan te wijzen als inzameldienst in de zin van artikel 10.24, eerste lid, onder a, van de Wet milieubeheer.
De aanwijzing van de inzameldienst kan geschieden bij de verordening zelf, of bij besluit van burgemeester en wethouders krachtens de verordening.6 Een uitsluitend recht kan expliciet worden verleend, maar kan ook worden afgeleid uit het systeem van de Afvalstoffenverordening. Het is afhankelijk van de specifieke gemeentelijke verordening
3
Artikel 1.1 van de Wet milieubeheer.
4
Over de vraag in hoeverre gemeenten vrij zijn in hun “make or buy” decision bestaat discussie, maar voorshands is de heersende leer
dat gemeenten hierin een algehele keuzevrijheid hebben. 5
Kamerstukken II 1998-1999, 26638, 3, p. 6 en p. 22.
6
Zie ook expliciet Kamerstukken II 1998-1999, 26638, 3, p. 48.
2 februari 2022
DATUM ONS KENMERK
16 van 37
PAGINA
respectievelijk het collegebesluit waarbij Blink als inzameldienst is of de aanwijzing ook de verlening van een uitsluitend recht inhoudt.7 Wij zullen dit per gemeente beoordelen. 14. Het toekennen van een uitsluitend recht in aanbestedingsrechtelijke zin is aan te merken als een voorbereidingshandeling die vooraf gaat aan het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst.8 Met het verstrekken van het alleenrecht heeft een inzameldienst nog niet de opdracht verkregen tot het verwerken van afval. Daarvoor dient de uitwerking in de privaatrechtelijke overeenkomst. Het besluit tot het verstrekken van een uitsluitend recht dient te worden aangemerkt als een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat.9 Dit betekent dat derden geen rechtsmiddelen kunnen aanwenden tegen de toekenning van het alleenrecht aan Blink, althans dat het niet aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen niet in de weg staat aan een (latere) toetsing van de rechtmatigheid van het verleende alleenrecht door de burgerlijke rechter. 10 15.
Om aan Blink de opdracht te verstrekken voor de inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van huishoudelijke afvalstoffen, dient Blink (1) te zijn aangewezen als inzameldienst bij of krachtens de gemeentelijke Afvalstoffenverordening, en (2) een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente te hebben tot het verkrijgen van de opdracht tot inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van huishoudelijke afvalstoffen. 16. Opgemerkt zij dat de gemeente geen wettelijke taak heeft ten aanzien van de inzameling en beheer van andere afvalstoffen dan huishoudelijke afvalstoffen. Als met deze taak wordt beoogd dat Blink ook de inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van andere afvalstoffen uitvoert, bestaat er naar wij menen geen publiekrechtelijke bevoegdheid op grond waarvan een bestuursorgaan bij wettelijk voorschrift of bij besluit een uitsluitend recht kan toekennen aan Blink. Wij lichten dit nader toe bij de volgende taak (de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen, en KWD-bedrijfsafvalstoffen). b.
De verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen, en KWD-bedrijfsafvalstoffen
17. De verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen valt uitdrukkelijk onder de zorgplicht van het beheer van huishoudelijke afvalstoffen door de gemeente. Voor deze taak geldt dus hetzelfde als hiervoor is overwogen bij de taak onder a. 18. Tevens volgt uit artikel 5, eerste lid, onder b, van de GR dat de deelnemende gemeente(n) uitdrukkelijk met Blink contractueel overeen dient te komen dat Blink deze taak zal gaan uitvoeren.
7
Parket bij de Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:223, r.o. 2.11.
8
Staatsblad 2005, 408 (Nota van Toelichting), p. 50.
9
Rechtbank ‘s-Gravenhage 29 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5722. Later bevestigd in een vonnis van de rechtbank
Gelderland van 29 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5490. 10
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, r.o. 4.2-4.3.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
17 van 37
19. Wat betreft de verwijdering van KWD-bedrijfsafvalstoffen geldt het volgende. Op grond van artikel 1, eerste lid, onder l, van de GR wordt onder KWD-bedrijfsafvalstoffen verstaan kantoor-winkel- en dienstenafval. 20. Gemeenten mogen alleen zorgdragen voor de inzameling (en het beheer) van afval dat van particuliere huishoudens afkomstig is.11 In de Wet milieubeheer worden namelijk drie categorieën afvalstoffen onderscheiden: • bedrijfsafvalstoffen: afvalstoffen, niet zijnde huishoudelijke afvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen; • huishoudelijke afvalstoffen: afvalstoffen afkomstig uit particuliere huishoudens, behoudens voor zover het ingezamelde bestanddelen van die afvalstoffen betreft, die zijn aangewezen als gevaarlijke afvalstoffen; • gevaarlijke afvalstof: afvalstof die een of meer van de in bijlage III bij de kaderrichtlijn afvalstoffen genoemde gevaarlijke eigenschappen bezit.12 21. De inzameling van bedrijfs- en gevaarlijke afvalstoffen valt expliciet niet onder de gemeentelijke zorgplicht. Het is aan de bedrijven zelf om zorg te dragen voor een milieuhygiënisch verantwoorde verwijdering van hun afvalstoffen.13 In de Wet milieubeheer is voorzien in een regeling van de registratie van inzamelaars14 en een vergunningstelsel voor het inzamelen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen.
Degene die deze afvalstoffen wil inzamelen, moet derhalve ofwel beschikken over een door de minister te verlenen vergunning ofwel vermeld staan op de lijst van inzamelaars.15 22. De gemeenten hebben dan ook geen publiekrechtelijke bevoegdheid ten aanzien van de inzameling en beheer – waaronder onder meer de verwijdering – van KWD-bedrijfsafvalstoffen. 23. Opgemerkt zij dat gemeenteraad een ruimte bevoegdheid heeft om verordeningen op te stellen als het gaat om de autonome bestuursbevoegdheid (huishouding van de gemeente). Mogelijk zou betoogd kunnen worden dat de gemeenteraad de autonome verordenende bevoegdheid heeft om voor de inzameling en/of verwijdering van bedrijfsafvalstoffen een gemeentelijke verordening vast te stellen. In deze verordening kan alleen geen inzameldienst worden aangewezen. In de Wet milieubeheer is namelijk voorzien in een inschrijfplicht en vergunningstelsel. Het is daarbij de Minister
11
Kamerstukken II 2019-2020, 35267, 13.
12
Artikel 1.1 van de Wet milieubeheer.
13
Kamerstukken II 1998-1999, 26638, 3, p. 27.
14
Artikel 10.45-10.46 van de Wet milieubeheer. Zie ook artikel 10.55 van de Wet milieubeheer inzake registratie van vervoerders,
handelaars en bemiddelaars van bedrijfs- en gevaarlijke afvalstoffen. 15
Deze regelingen zijn nader uitgewerkt in het Besluit inzamelen afvalstoffen en de Wet vervoer gevaarlijke stoffen, het Besluit vervoer
gevaarlijke stoffen en de Regeling vervoer huishoudelijk gevaarlijk afval 2015. Uit de Regeling vervoer huishoudelijk gevaarlijk afval 2015 volgt dat de gemeente ervoor zorgdraagt dat een chemokar huishoudelijk gevaarlijk afval inzamelt (inclusief de voorlopig sortering, voorlopige opslag en vervoer naar een depot).
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
18 van 37
die de vergunning kan verlenen. Naar wij menen wordt met het aanwijzen van een inzameldienst voor bedrijfsafvalstoffen de Wet milieubeheer op onaanvaardbare wijze doorkruist. In zoverre kan de gemeente aan Blink geen uitsluitend recht bij wettelijk voorschrift of bij besluit verlenen met betrekking tot de verwijdering van KWD-bedrijfsafvalstoffen. c.
De zorg voor de uitvoering van reinigingstaken, inclusief gladheidbestrijding
24. Op grond van artikel 16 Wegenwet heeft de gemeente te zorgen, dat de binnen haar gebied liggende wegen, met uitzondering van de wegen, welke door het Rijk, een provincie, of een waterschap worden onderhouden, en van die, waarop door een ander tol wordt geheven, in goede staat verkeren. 25. Wegbeheer is niet gedefinieerd in de Wegenwet. In de memorie van toelichting bij de Wet herverdeling wegbeheer staat het volgende: "Onder beheer verstaan wij de verantwoordelijkheid voor instandhouding van een waterstaatswerk en voor het door het werk vervullen van zijn functie of functies van algemeen nut. Degene bij wie het waterstaatswerk in beheer is, wordt genoemd: beheerder. Op de beheerder rust de zojuist bedoelde verantwoordelijkheid. Die verantwoordelijkheid brengt mee dat gebruikers van het waterstaatswerk mogen verwachten dat de beheerder het nodige doet teneinde te bewerkstelligen dat het werk zijn functie(s) kan vervullen. Enerzijds moet de beheerder zorgen dat het werk wordt beschermd tegen bedreigingen van de instandhouding en de functievervulling. Vanuit deze verantwoordelijkheid komt de beheerder tot het tot stand brengen van een verordening waarin bepaalde handelingen op of in de nabijheid van het werk worden verboden of aan een vergunning onderworpen. Dit betreft de passieve zijde van het begrip.
De actieve zijde houdt in dat de beheerder er voor zorgt dat door onderhoud, gladheidsbestrijding, en dergelijke het werk zijn functie(s) kan blijven vervullen. Daarmee berust de verantwoordelijkheid voor het onderhoud bij de beheerder, hetgeen nog niet behoeft te betekenen dat de beheerder ook zelf voor het onderhoud zorgt. Als op een ander dan de beheerder de onderhoudsplicht rust, blijft de beheerder verantwoordelijk in de hoedanigheid van degene die er op heeft toe te zien dat het onderhoud naar behoren wordt vervuld."16 26. Gladheidsbestrijding is dus een taak die voortvloeit uit de wettelijke onderhoudsplicht voor de gemeente (lees: een publiekrechtelijke taak) van de openbare wegen binnen het gemeentelijke grondgebied. Bij of krachtens verordening kan een uitsluitend recht worden verleend. Wij wijzen hierbij als voorbeeld op de Verordening uitsluitend recht gladheidsbestrijding gemeente Den Helder 2020, waarin een uitsluitend recht is verleend aan HVC N.V. voor de coördinatie en uitvoering van de gladheidsbestrijding op de gemeentelijke wegen in de gemeente Den Helder. 27. Indien en voor zover met reinigingstaken wordt bedoeld het reinigen van de openbare wegen binnen het gemeentelijke grondgebied van de deelnemende gemeenten, dan achten wij het verdedigbaar
16
Kamerstukken II 1991-1992, 22476, 3, p. 15. Zie ook ABRvS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4169.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
19 van 37
om te betogen dat ook deze reinigingstaken voortvloeien uit de publiekrechtelijke taak om te zorgen voor een goede staat van deze wegen. In dat geval zou ook bij of krachtens verordening het uitsluitend recht om deze taak uit te oefenen kunnen worden verleend. 28. Om aan Blink de opdracht te verstrekken voor reinigingstaken met betrekking tot openbare gemeentelijke wegen (inclusief gladheidsbestrijding) dient Blink (1) een uitsluitend recht bij wettelijk voorschrift of bij besluit verleend te krijgen, waarbij Blink het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied deze taak uit te oefenen, en (2) een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente te hebben tot het verkrijgen van de opdracht voor reinigingstaken met betrekking tot openbare gemeentelijke wegen. 29. Tevens volgt uit artikel 5, eerste lid, onder c, van de GR dat de deelnemende gemeente(n) uitdrukkelijk met Blink contractueel overeen dient te komen dat Blink deze taak zal gaan uitvoeren. d.
De sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen
30. De sortering van (grof en fijn) huishoudelijke afvalstoffen valt uitdrukkelijk onder de zorgplicht van het beheer van huishoudelijke afvalstoffen door de gemeente. Vermarkting lijkt eveneens onder het beheer van huishoudelijke afvalstoffen te vallen.17 Ook ten aanzien van de (eind)verwerking van (grondstoffen in) huishoudelijke afvalstoffen is het verdedigbaar dat dit een nuttige toepassing van deze afvalstoffen. In zoverre vallen al deze activiteiten onder de gemeentelijke zorgplicht voor het beheer van huishoudelijke afvalstoffen. 31. Om aan Blink de opdracht te verstrekken voor de sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen, dient Blink (1) te zijn aangewezen als inzameldienst bij of krachtens de gemeentelijke Afvalstoffenverordening, en (2) een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente te hebben tot het verkrijgen van de opdracht tot de sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen. 32. Tevens volgt uit artikel 5, eerste lid, onder d, van de GR dat de deelnemende gemeente(n) uitdrukkelijk met Blink contractueel overeen dient te komen dat Blink deze taak zal gaan uitvoeren. 33. Samengevat geldt dus het volgende.
Wat betreft het de beheertaak voor huishoudelijke afvalstoffen geldt dat niet alle gemeenten op dit moment Blink rechtsgeldig hebben aangewezen als inzameldienst (en dus rechtsgeldig een alleenrecht hebben verleend). Nu deze aanwijzing niet met terugwerkende kracht kan geschieden, betekent dit dat deze aanwijzing alleen voor de toekomstige perioden gerepareerd kan worden.
17
Vgl. Parket bij de Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:223; Rechtbank Amsterdam 24 september 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:6435.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
20 van 37
Beheer huishoudelijke afvalstoffen
Oplossing
Helmond
Blink is sinds 1 januari 2017 rechtsgeldig
Controleer of er op dit moment een Afvalstoffen-
(2001)
aangewezen als inzameldienst op grond
verordening geldt, waarin is opgenomen dat het
van de Afvalstoffenverordening Helmond
college de inzameldienst aanwijst.
2011, het Uitvoeringsbesluit Afvalstoffen-
•
verordening
Helmond
2017
en
Zo
ja,
dan
is
Blink
rechtsgeldig
het
aangewezen als inzameldienst. Sinds 1
Uitvoeringsbesluit Afvalstoffenverordening
januari 2017 heeft Blink een rechtsgeldig
Helmond 2020.
uitsluitend recht verkregen. •
Zo nee, dan is Blink op dit moment niet
Wel merken wij op dat de Afvalstoffen-
rechtsgeldig aangewezen als inzamel-
verordening 2011 geldt sinds 1 mei 2011 tot
dienst. In dat geval zal de raad een
en met 4 april 2016. De vraag is of voor
Afvalstoffenverordening moeten vast-
en/of na deze periode een Afvalstoffen-
stellen en publiceren, waarna het college
verordening van toepassing is op grond
een nieuw aanwijzingsbesluit dient te
waarvan
nemen en publiceren. Tevens geldt dat
Blink
aangewezen
is
als
inzameldienst.
Blink alleen in de periode dat de Afvalstoffenverordening 2011 gold, een rechtsgeldig
uitsluitend
recht
had
verkregen. Met een nieuwe Afvalstoffenverordening
(en
bijbehorende
aanwijzingsbesluit), zal Blink een nieuw uitsluitend recht verkrijgen. Geen oplossing voor de jaren 2001-2017, nu de aanwijzing als inzameldienst niet met terugwerkende kracht kan geschieden. Gemert-Bakel
Een aanwijzingsbesluit van het college
Neem een collegebesluit waarin Blink wordt
(2001)
ontbreekt, zodat Blink niet rechtsgeldig is
aangewezen als inzameldienst en publiceer dit
aangewezen als inzameldienst.
besluit in het Gemeenteblad. Geen oplossing voor de jaren 2001-heden nu de aanwijzing als inzameldienst niet met terugwerkende kracht kan geschieden.
Laarbeek
Een aanwijzingsbesluit van het college
Controleer of er op dit moment een Afvalstoffen-
(2006)
ontbreekt, zodat Blink niet rechtsgeldig is
verordening geldt, waarin is opgenomen dat het
aangewezen als inzameldienst.
college de inzameldienst aanwijst. •
Daar
komt
bij
dat
de
Zo ja, dan kan
Blink rechtsgeldig
Afvalstoffen-
aangewezen
als
inzameldienst
en
verordening van de gemeente Laarbeek
rechtsgeldig
een
uitsluitend
recht
gold in de periode 30 januari 2010 tot en
verkrijgen. Hiertoe dient het college een
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
21 van 37
met 21 december 2018.
besluit te nemen waarin Blink wordt aangewezen
als
inzameldienst.
Dit
besluit dient te worden gepubliceerd in het Gemeenteblad. •
Zo nee, dan kan Blink op dit moment niet rechtsgeldig worden aangewezen als inzameldienst. In dat geval zal de raad een
Afvalstoffenverordening
moeten
vaststellen en publiceren, waarna het college een aanwijzingsbesluit dient te nemen en te publiceren. Geen oplossing voor de jaren 2006-heden nu de aanwijzing als inzameldienst niet met terugwerkende kracht kan geschieden. Nuenen
Blink is sinds 21 juli 2018 rechtsgeldig
Geen oplossing voor de jaren 2006-2018, nu de
(2006)
aangewezen als inzameldienst op grond
aanwijzing als inzameldienst niet met terug-
van de Afvalstoffenverordening Nuenen
werkende kracht kan geschieden.
2016 en het Uitvoeringsbesluit Afvalstoffenverordening Nuenen 2018. Asten
Blink
(2013)
rechtsgeldig
is
sinds
12
november
aangewezen
2021
Geen oplossing voor de jaren 2013-2021, nu de
als
aanwijzing als inzameldienst niet met terug-
inzameldienst op grond van de Afval-
werkende kracht kan geschieden.
stoffenverordening gemeente Asten 2021 en
het
Uitvoeringsbesluit
Afvalstoffen-
verordening gemeente Asten 2021. Tot 12 november 2021 was Cotrans Recycling B.V. uit Deurne bevoegd tot het inzamelen
(en
het
beheer)
van
huishoudelijke afvalstoffen. Someren
Blink is sinds 1 juni 2017 rechtsgeldig
Geen oplossing voor de jaren 2013-2017, nu de
(2013)
aangewezen als inzameldienst op grond
aanwijzing als inzameldienst niet met terug-
van de Afvalstoffenverordening Someren
werkende kracht kan geschieden.
2013 en het Uitvoeringsbesluit Afvalstoffenverordening 2013 gemeente Someren 2017. Deurne
Een aanwijzingsbesluit van het college
Neem een collegebesluit waarin Blink wordt
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
22 van 37
(2016)
ontbreekt, zodat Blink niet rechtsgeldig is
aangewezen als inzameldienst en publiceer dit
aangewezen als inzameldienst.
besluit in het Gemeenteblad. Geen oplossing voor de jaren 2016-heden nu de aanwijzing als inzameldienst niet met terugwerkende kracht kan geschieden.
Heeze-Leende
Een aanwijzingsbesluit van het college
Neem een collegebesluit waarin Blink wordt
(2017)
ontbreekt, zodat Blink niet rechtsgeldig is
aangewezen als inzameldienst en publiceer dit
aangewezen als inzameldienst.
besluit in het Gemeenteblad. Geen oplossing voor de jaren 2017-heden nu de aanwijzing als inzameldienst niet met terugwerkende kracht kan geschieden.
Son en Breugel
Blink is nog niet rechtsgeldig aangewezen
Stel het uitvoeringsbesluit Afvalstoffenverordening
(2022)
als inzameldienst, omdat het ontwerp-
Son en Breugel 2021 vast en publiceer dit besluit
uitvoeringsbesluit Afvalstoffenverordening
in het Gemeenteblad. Vanaf dat moment is Blink
Son en Breugel 2021 tot en met 26 januari
rechtsgeldig aangewezen als inzameldienst.
2022 ter inzage is gelegd. Wij hebben niet kunnen vaststellen dat dit aanwijzingsbesluit al geldig is.
34. Wat betreft de reinigingstaak voor gemeentelijke wegen (inclusief gladheidsbestrijding) geldt dat geen enkele gemeente een wettelijk voorschrift heeft vastgesteld waar de aanwijzing van Blink op is gebaseerd. De oplossing (voor de toekomst) is om een gemeentelijke verordening vast te stellen, waarin Blink wordt aangewezen om de gemeentelijke wegen te reinigen (inclusief gladheidsbestrijding). 35. De volledige uitwerking van de bovenstaande bestuursrechtelijke analyse per – individuele – gemeente treft u aan in Bijlage 1 van dit memorandum. Dienstverleningsovereenkomst 36. De grondslag voor de opdrachtverstrekking van de gemeenten aan BLINK voor (1) de zorg voor de uitvoering van reinigingstaken (inclusief gladheidbestrijding)18 en (2) de sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen 19 is gebaseerd op een overeenkomst. Dit betreft een dienstverleningsovereenkomst. Wij beschikken over een niet-
18
Artikel 5, eerste lid, onder c, van de gemeenschappelijke regeling Blink 2017.
19
Artikel 4, vierde lid, van de gemeenschappelijke regeling Blink 2017.
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
23 van 37
ondertekende versie van de Dienstverleningsovereenkomst (concept 14 september 2020). Deel A bestaat uit Algemene bepalingen (hierna: “DVO-A”), deel B bestaat uit productbladen en deel C uit financiële informatie. 37. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de DVO-A laat de Gemeente hierbij op exclusieve basis Blink de hierna vermelde taken onder de in deze DVO opgenomen voorwaarden en bepalingen ten behoeve van de gemeente door Blink verrichten. 38. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de DVO-A verricht Blink exclusief ten behoeve van de gemeente de volgende taken (GRR art 5): a. de zorg voor de uitvoering van de inzameling, het vervoer, de sortering en overslag en de eventuele opslag van afvalstoffen, een en ander als bedoeld in de artikelen 10.21 eerste lid en 10.22 eerste lid Wmb, met inachtneming van nadere regelgeving en besluitvorming van de betrokken gemeente(n) gebaseerd op de desbetreffende wettelijke bepalingen; b. de zorg voor de uitvoering van de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen, en KWDbedrijfsafvalstoffen als bedoeld in titel 10.4 Wet milieubeheer; c. de zorg voor de uitvoering van reinigingstaken, inclusief gladheidbestrijding; d. de sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvalstoffen afkomstig uit de deelnemende gemeenten. 39.
Blink verleent ook andere diensten aan de deelnemende gemeente, voor zover deze passend zijn bij de doelomschrijving van Gemeenschappelijke regeling reiniging Blink, op basis van de voorliggende dienstverleningsovereenkomst, zo volgt uit artikel 3, tweede lid, van de DVO-A. 40. Op grond van artikel 3, zevende lid, van de DVO-A zijn de aard, omvang, inhoud en wijze van uitvoering van de taken door Blink nader vastgelegd in DVO deel B en deel C. 41. Indien Blink (delen van) activiteiten genoemd in de DVO wil laten uitvoeren door derden, dient zij de voor haar geldende aanbestedingsregels in acht te nemen, zo volgt uit artikel 3, achtste lid, van de DVO-A. 42. Op grond van artikel 3, tiende lid, van de DVO-A is Blink – onder de condities uit artikel 3 – gerechtigd om voor de uitvoering van delen van de opdracht onderaannemers in te zetten. Blink blijft in dat geval zelf eindverantwoordelijk en aansprakelijk voor een juiste, volgens de voorschriften uit DVO deel B (de productbladen), uitvoering van de werkzaamheden en fungeert in deze als enig aanspreekpunt voor de gemeente. Op grond van artikel 3, elfde lid, van de DVO-A zullen in de contracten met de door Blink ingeschakelde onderaannemers de eisen van de Wet ketenaansprakelijkheid onveranderd van kracht zijn. De kosten van eventuele onderaannemers komen voor rekening van Blink.
Juridische grondslag voor de opdrachtverstrekking van BLINK aan PreZero 43. Uitgaande van de gemeenschappelijke regeling uit 2017 blijken de volgende afspraken tussen BLINK
DATUM
2 februari 2022
ONS KENMERK PAGINA
24 van 37
•
• •
•
•
•
en SUEZ (thans: PreZero) Voor zover extra inzet van menskracht en/of materieel noodzakelijk is kunnen deze door SUEZ ten behoeve van BLINK, zulks ter beoordeling van het Algemeen bestuur, tegen transparante, marktconforme condities ter beschikking gesteld worden.20 Blink en SUEZ sluiten een managementovereenkomst voor de bedrijfsvoering van het openbaar lichaam. SUEZ ontvangt hiervoor een vergoeding, fee genaamd.21 De door het Algemeen bestuur vastgestelde begroting, waarin zijn opgenomen de per deelnemende gemeente door het openbaar lichaam te leveren prestaties, is voor SUEZ taakstellend.22 Van besparingen op de begroting van BLINK, blijkend uit de jaarrekening over het betreffende jaar, ontvangt SUEZ naast de fee over de omzet, tevens een bonusvergoeding van 10% over deze besparingen. De deelnemende gemeenten zullen 90% van deze besparingen ofwel overschot op de begroting, aanwenden voor verlichting van de lasten van de burgers c.q. het verhogen van de kwaliteit van de dienstverlening in hun gemeenten. Uitgangspunt is dat de toedeling van deze middelen geschiedt in relatie tot de te onderscheiden gemeentelijke bijdragen aan BLINK en de vraag of daarop besparingen zijn gerealiseerd.
Pas als dat laatste het geval is, kan een deelnemende gemeente zich hierop beroepen.23 In geval van overschrijding van de taakstellende begroting in enig jaar zullen de extra kosten voor 40% voor rekening van SUEZ en voor 60% voor rekening van de betreffende gemeente zijn.24 Geen onderdeel van de hierboven omschreven bonus/malusregeling maken uit de variabele kosten ten aanzien van gladheidbestrijding, clandestiene stort, exploitatie milieustraat, huisuitzettingen en sortering, vermarkting en (eind)verwerking van (grondstoffen in) grof en fijn huishoudelijke afvallen. Deze kosten en opbrengsten worden afzonderlijk in de begroting opgenomen en met de betreffende gemeente afgerekend.25
44. Kennelijk vormen (1) de begroting en (2) de managementovereenkomst de grondslag voor de opdrachtverstrekking van BLINK aan PreZero. Tevens volgt uit de dienstverleningsovereenkomst tussen een deelnemende gemeende en BLINK dat BLINK met PreZero een service level agreement sluit.26 45. Over het algemeen heeft het verstrekken van opdrachten op grond van een overeenkomst de voorkeur. Wij kunnen ons voorstellen dat er tussen BLINK en PreZero onduidelijkheden bestaan over de taken en verantwoordelijkheden. In dat geval biedt een overeenkomst duidelijkheid. Tevens