D12 02 Bijlage bij Memo - MvT modernisering en uitbreiding strafbaarstelling mensenhandel.pdf

Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafrecht BES en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van mensenhandel en de introductie van de zelfstandige strafbaarstelling van ernstige benadeling en van voordeeltrekking (Wet modernisering en uitbreiding strafbaarstelling mensenhandel) MEMORIE VAN TOELICHTING Deze memorie van toelichting heeft de volgende indeling: I. ALGEMEEN DEEL 1. Inleiding; 2. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel; 3. Verhouding tot hoger recht 4. Uitvoeringsconsequenties en financiële gevolgen 5. Adviezen II. ARTIKELSGEWIJS DEEL

1. Inleiding Mensenhandel en uitbuiting vormen een grove schending van mensenrechten en dit kabinet heeft er dan ook een speerpunt van gemaakt om de aanpak daarvan te intensiveren. Ieder mens heeft recht op lichamelijke integriteit, recht op persoonlijke vrijheid en recht op menselijke waardigheid. Bij slachtoffers van mensenhandel is dit alles ver te zoeken. Zij verkeren vaak in een afhankelijkheidssituatie of kwetsbare positie, waarvan op grove wijze misbruik wordt gemaakt. Het kan gaan over de jongen die in Eindhoven gedwongen wordt om zich te prostitueren, de basisschoolleerling in Haarlem die een drugspakketje moet rondbrengen, gedwongen orgaanverwijdering of de arbeidsmigrant die gedurende lange tijd wordt uitgebuit. Het artikel in het Wetboek van Strafrecht dat beoogt deze situaties strafrechtelijk te bestrijden, wordt in de praktijk als zeer complex ervaren en zijn reikwijdte als te beperkt. Het is om die reden dat dit voorstel beoogt het wetsartikel over de gehele linie te moderniseren. Centrale doelstelling daarvan is het effectiever maken van de strafrechtelijke aanpak van mensenhandel, waardoor de vervolging van daders en de bescherming van slachtoffers wordt verbeterd.

De voorgestelde regeling maakt het wetsartikel toegankelijker, onder andere door in het wetsvoorstel meer samenhang tussen de daarin opgenomen gedragingen aan te brengen en de rol van de dwangmiddelen bij het bewijs van mensenhandel beter tot uitdrukking te brengen. Daardoor wordt duidelijker wat onder mensenhandel wordt verstaan en kan de rechtspraktijk beter met het artikel uit de voeten. Ook voorziet dit wetsvoorstel in een belangrijke verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zowel ten aanzien van het profiteren van mensenhandel en uitbuiting als ten aanzien van misstanden in de arbeidssfeer. Vooral op het gebied van dat laatste wordt de afgelopen jaren duidelijk dat de noodzaak bestaat om het strafrechtelijk instrumentarium uit te breiden. In het maatschappelijk debat is geregeld aandacht voor verschillende misstanden – zoals uitbuiting, slapen op de werkplek, substantiële onderbetaling – waarmee kwetsbare groepen zoals arbeidsmigranten en mensen met een verstandelijke beperking in Nederland te maken kunnen hebben. Ook kan gedacht worden aan uitzendkrachten die kwetsbaar zijn als het gaat om veilig en gezond werken.1 Het gaat om schrijnende misstanden waarbij misbruik wordt gemaakt van 1

Meerjarenplan Nederlandse Arbeidsinspectie 2023-2026, p. 26. 1

mensen in een kwetsbare positie. Bijvoorbeeld mensen die de Nederlandse taal onvoldoende machtig zijn, hun rechten en plichten niet of onvoldoende kennen of afhankelijk zijn van de werkgever voor hun huisvesting. Het Aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten (commissieRoemer) heeft naar voren gebracht hoe arbeidsmigranten vaak het slachtoffer worden van arbeidsmisstanden en heeft maatregelen voorgesteld om de situatie te verbeteren. Bij de ernstigste misstanden dient het strafrecht, als sluitstuk van het bestuursrecht, voldoende handvatten te bieden om daartegen gericht en krachtig te kunnen optreden. Het huidige normenkader is hiertoe op dit moment ontoereikend gebleken. Op zichzelf staande signalen zijn vaak niet voldoende om te spreken van mensenhandel in de zin van arbeidsuitbuiting, terwijl er wél sprake is van een maatschappelijk ongewenste situatie die een strafrechtelijke reactie rechtvaardigt. De rechtspraktijk, waaronder opsporingsinstanties zoals de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: ‘de Arbeidsinspectie’) en het openbaar ministerie (OM), geven aan het huidige strafrechtelijke instrumentarium als onvoldoende te ervaren om de huidige misstanden effectief aan te pakken.

Uit een eerdere verkenning naar de noodzaak tot het moderniseren van deze wetgeving is gebleken dat de organisaties die ermee werken, het wetsartikel als ingewikkeld en te beperkt ervaren.2 Ook in het rapport van de Algemene Rekenkamer ‘Daders vrijuit, slachtoffers niet geholpen’, uit 2021, is geconcludeerd dat de huidige instrumenten, waaronder artikel 273f Sr, om arbeidsuitbuiting en ernstige benadeling aan te pakken niet effectief zijn. De Algemene Rekenkamer heeft de aanbeveling gedaan om te verkennen hoe de instrumenten om deze misstanden te bestrijden verbeterd kunnen worden en de bestaande instrumenten beter kunnen worden gebruikt, zodat de aanpak daders stopt en slachtoffers passende hulp, bescherming en ondersteuning biedt. Ernstige misstanden in de arbeidssfeer zijn onacceptabel. Daartegenover dient een effectief strafrechtelijk instrumentarium te staan dat daders stopt en slachtoffers beschermt. Een van de belangrijke doelstellingen van dit wetsvoorstel is dan ook om de strafrechtelijke bescherming tegen arbeidsuitbuiting aanzienlijk te verbeteren. Dit gebeurt door de geldende strafrechtelijke normen ten aanzien van arbeidsuitbuiting beter in de wet tot uitdrukking te brengen.

Tegelijkertijd voorziet dit wetsvoorstel via de introductie van een strafbaarstelling van ernstige benadeling in de noodzakelijke uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake. Hiermee wordt de rechtspraktijk meer mogelijkheden gegeven voor het optreden tegen misstanden in de arbeidssfeer door middel van het strafrecht. Naast de reikwijdte blijkt de afgelopen jaren in toenemende mate dat artikel 273f Sr op verschillende andere terreinen tekortschiet. Onder andere wordt gewezen op de ontoegankelijkheid van het artikel vanwege overlap en het gebrek aan samenhang tussen de verschillende gedragingen die als mensenhandel strafbaar zijn gesteld. Daarbij speelt een rol dat de Hoge Raad door de jaren heen belangrijke uitspraken heeft gedaan, die wezenlijke invloed uitoefenen op de inhoud en reikwijdte van dit wetsartikel. Hierdoor staan niet alle voorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid in de wet. Uit het oogpunt van rechtszekerheid is dat onwenselijk en om die reden beoogt dit wetsvoorstel alle voorwaarden die gelden voor het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor mensenhandel in de wet tot uitdrukking te brengen. Dit wetsvoorstel heeft het oog op het toegankelijker maken en verbreden van het wetsartikel dat mensenhandel strafbaar stelt in het Wetboek van Strafrecht.

De versterking van de strafrechtelijke reactie op mensenhandel en ernstige misstanden in de arbeidssfeer die daarmee wordt beoogd, is een belangrijke pijler van de aanpak van mensenhandel. Tegelijkertijd is dit wetsvoorstel tot stand gekomen vanuit het besef dat het strafrecht een belangrijk, maar ook beperkt instrument is. Het kabinet heeft de modernisering van artikel 273f Sr daarom ingebed in een meeromvattende, rijksbrede aanpak van mensenhandel, die in deze kabinetsperiode verder wordt geïntensiveerd door middel van het voortzetten en uitbreiden van het programma ‘Samen tegen mensenhandel’. Daarbij zijn verschillende departementen en talrijke organisaties uit het maatschappelijk

2

Kamerstukken II 2020/21, 28 638, nr. 200. 2

middenveld betrokken, om recht te doen aan het feit dat een veelkoppig monster als mensenhandel uitsluitend met de inzet van velen, en met gebruikmaking van uiteenlopende instrumenten, effectief kan worden voorkomen en bestreden. In het hiernavolgende worden de verschillende onderdelen van dit wetsvoorstel nader toegelicht, vooreerst door stil te staan bij de hoofdlijnen van het wetsvoorstel. 2. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel Dit wetsvoorstel maakt de strafbaarstelling van mensenhandel over de gehele linie toegankelijker en voorziet in een verruiming van de strafbaarheid daar waar dit vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk wordt geacht. Ook verschaft het wetsvoorstel meer duidelijkheid over de verhouding tussen mensenhandel en het daarmee nauw verwante begrip uitbuiting. Het voorgestelde artikel 273f en de toelichting daarop, brengen tot uitdrukking dat de strafbaarstelling zowel de handelingsfase kan omvatten als de fase waarin mensen daadwerkelijk onder uitbuitende omstandigheden moeten werken of zich daartoe beschikbaar moeten stellen. Het voorgestelde wetsartikel doet recht aan het gegeven dat deze fasen dikwijls onderdeel uitmaken van hetzelfde complex aan feiten. In de toelichting komen bovendien verschillende vormen van uitbuiting aan de orde en wordt ook stilgestaan bij de specifieke bewijskwesties die zich in deze gevallen voordoen.

Aansluiting wordt gezocht bij vaste rechtspraak waarin de beoordeling of in een concrete zaak sprake was van uitbuiting, of van een oogmerk daarop, afhangt van de aard van de uitbuiting en de leeftijd van het slachtoffer. 2.1 Het toegankelijker maken van de strafbepaling van mensenhandel Het huidige artikel 273f Sr omschrijft gedragingen die als mensenhandel strafbaar zijn gesteld (eerste lid, onder 1 tot en met 9), maar bevat ook definitiebepalingen (tweede en zesde lid), strafverzwarende omstandigheden (derde tot en met vijfde lid) en de bijkomende straf van ontzetting van bepaalde rechten (zevende lid). Met name het samenstel van strafbare gedragingen is een ingewikkeld en op onderdelen onsamenhangend geheel. Daarbij staan niet alle voorwaarden voor strafbaarheid in de wet. Dit komt doordat de Hoge Raad door de jaren heen belangrijke uitspraken heeft gedaan die wezenlijke invloed uitoefenen op de inhoud en reikwijdte van bepaalde gedragingen die onder het bereik van artikel 273f Sr vallen. Dit wetsvoorstel strekt er mede toe het geheel van strafbaarstellingen te vereenvoudigen en daarin meer samenhang aan te brengen.

In de huidige strafbepaling worden negen verschillende strafbare gedragingen onderscheiden (eerste lid, onder 1 tot en met 9), waarvoor telkens dezelfde juridische kwalificatie ‘mensenhandel’ en hetzelfde strafmaximum van twaalf jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie geldt. Elk van deze gedragingen houdt verband met de overkoepelende doelstelling om uitbuiting van mensen tegen te gaan. Tussen sommige van deze gedragingen bestaan evenwel grote verschillen. Deze verschillen betreffen allereerst het inhoudelijke verband waarin de strafbare gedraging staat met de uitbuiting van een ander en de mate waarin dit in de wettekst naar voren komt. Zo moet een deel van die gedragingen – te weten de in artikel 273f, eerste lid, onder 1 tot en met 3 opgenomen gedragingen – in de tijd worden gesitueerd vóór de uitbuiting van een ander (hierna: de mensenhandelfase). In die gevallen hoeft op grond van de wettekst dus niet te worden bewezen dat de desbetreffende persoon (al) wordt uitgebuit. Vereist is dat sprake is hetzij van het oogmerk om die ander uit te buiten of door een derde te laten uitbuiten (onder 1 en 2), hetzij van – kort gezegd – buitenlandse werving voor prostitutie (onder 3).

Ten aanzien van dit laatste onderdeel is de Hoge Raad, vanwege de juridische kwalificatie ‘mensenhandel’ en het strafmaximum van twaalf jaren gevangenisstraf, de eis gaan stellen dat die gedraging wordt verricht onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. Een ander deel van de strafbare gedragingen dat in artikel 273f, eerste lid, onder 4 en 5, Sr is opgenomen, ziet in wezen op het uitbuiten van een ander (hierna: de uitbuitingsfase). Uitbuiting is evenwel niet in deze wettelijke

3

delictsomschrijvingen opgenomen. Ook ten aanzien van onderdeel 4 geldt dat de Hoge Raad heeft bepaald dat het plegen ervan uitsluitend strafbaar is indien de gedraging is verricht onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. Weer een ander deel van de strafbaar gestelde gedragingen – namelijk de huidige onderdelen 6 tot en met 9 – concentreert zich op het trekken van profijt uit mensenhandel, de uitbuiting van een persoon of de verwijdering van diens organen (hierna: de voordeeltrekkingsfase). Behalve het uiteenlopende verband met de uitbuiting van een persoon verschillen sommige van de als mensenhandel strafbaar gestelde gedragingen ook sterk in ernst van elkaar. Daarbij geldt dat het strafbare handelen in de mensenhandel- en uitbuitingsfase (onderdelen 1 tot en met 5) steeds is gericht op het maken van een ernstige inbreuk op zwaarwegende individuele rechtsbelangen: de lichamelijke en geestelijke integriteit van een persoon alsook zijn of haar persoonlijke vrijheid. Het huidige strafmaximum past bij deze meest ernstige strafbare gedragingen. Die strafbedreiging staat echter niet in evenredige verhouding met de aard en ernst van de gedragingen die behoren tot de voordeeltrekkingsfase (onderdelen 6 tot en met 9). Bij voordeeltrekking gaat het namelijk om vormen van strafbare begunstiging; het profiteren van voorafgaand strafbaar handelen.

In het kader van artikel 273f Sr is dat profijt – kort gezegd – afkomstig uit mensenhandel, de uitbuiting van een persoon of de verwijdering van een of meer organen van een ander. Het huidige artikel 273f, eerste lid, Sr brengt verschillen als hiervoor aangestipt onvoldoende tot uitdrukking: op alle strafbare gedragingen is dezelfde juridische kwalificatie ‘mensenhandel’ en hetzelfde strafmaximum van twaalf jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie van toepassing. Vanwege die kwalificatie en dat strafmaximum is de Hoge Raad bovendien – zo bleek al – bij een aantal gedragingen, in aanvulling op de voorwaarden voor strafbaarheid die in de wettekst zijn opgenomen, de eis gaan stellen dat deze worden verricht onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld. Het betreft niet alleen de strafbaarstelling van buitenlandse werving voor prostitutie (onderdeel 3) en het met een dwangmiddel bewegen van een persoon om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (onderdeel 4), maar ook het met een dwangmiddel bewegen van een persoon om uit sekswerk verkregen opbrengsten af te staan (onderdeel 9). Het stellen van deze impliciete uitbuitingseis vergroot de mate van overlap met andere gedragingen en leidt tevens tot de onwenselijke situatie dat niet alle voorwaarden voor strafbaarheid in de wet zijn opgenomen.

Tegen voorgaande achtergrond moet ook de breed gedeelde stevige kritiek in de wetenschappelijke literatuur op het huidige artikel 273f Sr worden begrepen.3 Vanwege het voorgaande is het wenselijk en nodig om de huidige regeling van mensenhandel aan te passen, zodat deze gaat bestaan uit heldere, toegankelijke en samenhangende strafbaarstellingen en daarmee een duidelijke en betekenisvolle wettelijke ingang voor strafbaarheid biedt. Aldus wordt de rechtspraktijk voorzien van beter toepasbare strafbaarstellingen, die eenvoudiger te begrijpen zijn en een adequate strafrechtelijke reactie mogelijk maken. Daarbij past ook het schrappen van overbodige strafbaarstellingen, zonder wezenlijk af te doen aan de huidige reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarnaast moeten de juridische kwalificaties en de strafmaxima die komen te gelden, beter aansluiten bij het specifieke karakter van de gedraging waaraan deze zijn verbonden. Daarmee wordt niet alleen recht gedaan aan de aard en ernst van elk van deze gedragingen, maar wordt ook de maatschappelijke zeggingskracht van het strafrechtelijk verwijt vergroot. Opbouw en inhoud van de gemoderniseerde regeling De voorgestelde wettelijke regeling beoogt de ernstigste strafbare gedragingen die behoren tot de mensenhandel- en uitbuitingsfase nadrukkelijker centraal te stellen (het voorgestelde artikel 273f, eerste en tweede lid).

Het gaat om mensenhandel gericht tegen meerderjarige slachtoffers

3

Zo o.a. de annotatie van A.H. Klip bij HR 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:670, NJ 2015/443; de annotatie van S.M.A. Lestrade bij HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1941, SR Updates 2018-0397 en de annotatie van J.M. Reijntjes bij HR 19 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:383, NJ 2019/207. 4

onderscheidenlijk in de vorm van kinderhandel gericht tegen slachtoffers beneden de leeftijd van achttien jaren. Het kinderdelict van het tweede lid voorziet in ruimere strafrechtelijke bescherming van minderjarigen. De hiervoor genoemde misdrijven vormen de omzetting van internationale verplichtingen tot strafbaarstelling (zie paragraaf 3) en zijn steeds gericht op het maken van een ernstige inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit van een persoon alsook zijn of haar persoonlijke vrijheid. Daarom blijven deze gedragingen strafbaar als vormen van mensenhandel en blijft de maximaal op te leggen gevangenisstraf van twaalf jaren (mensenhandel) onderscheidenlijk zestien jaren gelden (kinderhandel). In aanvulling op de kernverwijten van mensen- en kinderhandel strekken de overige misdrijven in de voorgestelde wettelijke regeling tot strafbaarstelling van daarmee samenhangende vormen van strafbaar handelen. Met het oog op het verruimen van de mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen ernstige arbeidsmisstanden waarvan kwetsbare groepen op de arbeidsmarkt het slachtoffer zijn, wordt met het delict ‘ernstige benadeling’ een nieuwe strafbaarstelling geïntroduceerd (voorgesteld artikel 273fa).

De al bestaande strafbaarstelling van voordeeltrekking wordt in een afzonderlijk wetsartikel neergelegd en voorzien van een bijpassend strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie (voorgesteld artikel 273fb). Het toepassingsbereik daarvan wordt verbreed tot het trekken van voordeel uit het nieuwe delict ernstige benadeling. De in artikel 273g Sr opgenomen strafbaarstelling, die is ingevoerd bij de Wet strafbaarstelling misbruik prostituees die slachtoffer zijn van mensenhandel (Stb. 2021, 467), wordt inhoudelijk ongewijzigd gehandhaafd (voorgesteld artikel 273g). Met het opsplitsen van het geheel van strafbaarstellingen dat in het huidige artikel 273f Sr is vervat en het introduceren van het nieuwe delict ernstige benadeling, ontstaat een ruimer strafrechtelijk normenkader waarin de verschillende strafrechtelijke verwijten die gerelateerd aan mensenhandel te maken zijn beter worden onderscheiden. De voorgestelde wettelijke regeling strekt er ook toe alle voorwaarden voor strafbaarheid in de wet tot uitdrukking te brengen. De definitiebepalingen worden uitgebreid en bij elkaar geplaatst (voorgesteld artikel 273f, eerste lid, onder 3 tot en met 7). In lijn met voor Nederland geldende internationale rechtsinstrumenten komt het uitbuitingsbegrip ook vormen van orgaanverwijdering te omvatten.

De strafverzwarende omstandigheden worden verruimd en met een breder toepassingsbereik in een afzonderlijke bepaling neergelegd (voorgesteld artikel 273h). Datzelfde geldt voor de bijkomende straf van ontzetting van bepaalde rechten (voorgesteld artikel 273i). Hierna wordt, vooruitlopende op de nadere toelichting in het artikelsgewijze deel van deze memorie van toelichting, een overzicht gegeven van de strafbaarstellingen die inhoudelijk aangepast of nieuw zijn, op hoofdlijnen beschreven welke inhoud en strekking elk van deze strafbaarstellingen heeft en hoe die omlijning zich verhoudt tot het equivalent daarvan in de huidige regeling van artikel 273f Sr. Tot slot wordt aangegeven welke strafbaarstellingen kunnen komen te vervallen. Mensenhandel (artikel 273f, eerste en tweede lid) De strafbaarstelling van mensenhandel gericht tegen personen (eerste lid) en in de vorm van kinderhandel gericht tegen kinderen beneden de leeftijd van achttien jaren (tweede lid), geeft uitvoering aan daartoe strekkende internationale verplichtingen en sluit nauw aan bij de bewoordingen daarvan. Op basis hiervan kunnen mensenhandelaren worden aangepakt. De kern van deze strafbaarstellingen is inhoudelijk ongewijzigd overgeheveld van het huidige artikel 273f, eerste lid, onder 1 en 2, Sr naar het voorgestelde artikel 273f, eerste en tweede lid.

Het gaat om het verrichten van een handeling (zoals werven, vervoeren of huisvesten) met het specifieke oogmerk om een ander uit te buiten. De activiteiten zijn dus gericht op de verwezenlijking van het einddoel van uitbuiting. De juridische ondergrens van het delictsbestanddeel ‘oogmerk van uitbuiting’ houdt in dat het handelen van de dader, naar deze moet hebben beseft, als noodzakelijk

5

en dus door hem gewild gevolg meebracht dat de ander werd of zou kunnen worden uitgebuit.4 Dit oogmerkbestanddeel zorgt ervoor dat de strafbaarheid wegens mensenhandel enerzijds niet afhankelijk is van de intreding van het beoogde gevolg (de uitbuiting van een persoon) en anderzijds ook gevallen omvat waarin dit gevolg is ingetreden. Daarmee strekt het oogmerkbestanddeel zich uit zowel tot situaties waarin de beoogde uitbuiting plaatsvindt als situaties waarin het daartoe (nog) niet is gekomen. Dit betekent dat het oogmerk van uitbuiting langs beide sporen kan worden bewezen (zie ook de toelichting op artikel 273f). Hiermee is het niet nodig om naast het delict mensenhandel te voorzien in een zelfstandige strafbaarstelling van uitbuiting, zoals in de strafwetgeving van Duitsland is gedaan (vgl. § 232 e.v. van het Strafgesetzbuch). In dit opzicht staat het wetsvoorstel dichter bij de Modern Slavery Act 2015 die in Engeland en Wales toepasselijk is, waarin naast de strafbaarstelling van mensenhandel evenmin een zelfstandig uitbuitingsdelict is opgenomen. De keuze sluit ook aan bij andere delicten in het Wetboek van Strafrecht waarin een oogmerkbestanddeel is opgenomen – zoals bij ambtelijke omkoping van een ambtenaar, diefstal en oplichting (vgl.

de artikelen 177, 326 en 310) – waarbij evenmin is voorzien in afzonderlijke strafbaarstelling van de situatie dat het beoogde gevolg daadwerkelijk is ingetreden. Doorgaans komt mensenhandel pas aan het licht in het stadium waarin sprake is van daadwerkelijke uitbuiting en knoopt de bewijsvoering ten aanzien van het oogmerk van uitbuiting daarbij aan. Het kernbegrip ‘uitbuiting’ zal in paragraaf 2.2 nader worden toegelicht. Bij het basisdelict mensenhandel (eerste lid) is, naast het verrichten van een handeling met het oogmerk van uitbuiting, ook vereist dat de verrichte handeling gepaard gaat met het aanwenden van een van de ruim omschreven dwangmiddelen (zoals misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht of misbruik van een kwetsbare positie). Met het oog op de leesbaarheid van de delictsomschrijving is, in afwijking van de huidige strafbaarstelling, de opsomming van de dwangmiddelen in een definitiebepaling neergelegd (artikel 273f, derde lid). Het dwangmiddelvereiste geldt niet bij mensenhandel in de vorm van kinderhandel (artikel 273f, tweede lid); net als in de huidige wet vormen kinderen een bijzondere categorie die aanvullend strafrechtelijk wordt beschermd. Inhoudelijk is het huidige artikel 273f, eerste lid, onder 1 en 2, Sr op één punt gewijzigd.

De nader omschreven handelingen die ten aanzien van het slachtoffer moeten zijn verricht (zoals werven, vervoeren en huisvesten), zijn aangevuld met de restcategorie ‘enige andere handeling’. De nader omschreven handelingen hebben telkens op zichzelf beschouwd een neutraal karakter en ontlenen hun strafrechtelijke betekenis (mede) aan het oogmerk van uitbuiting waarmee die handelingen worden verricht. Te denken valt aan het vervoeren van een persoon vanuit het buitenland naar Nederland, met het oogmerk om die persoon in Nederland uit te buiten. De restcategorie ‘enige andere handeling’ – waaronder op zichzelf neutrale gedragingen kunnen vallen – strekt ertoe zeker te stellen dat elke handeling die ten aanzien van een persoon wordt verricht met het oogmerk van uitbuiting, kan kwalificeren als een vorm van mensenhandel. Gedacht kan worden aan handelingen die onder omstandigheden niet als ‘werven’ kunnen worden aangemerkt, zoals het – met het oogmerk van seksuele uitbuiting – plaatsen van een seksadvertentie, het aanpraten van sekswerk via sociale media, of het regelen van beveiliging op werkplek.

In alle gevallen geldt dat er een relatie moet zijn tussen de handeling en het oogmerk van de dader, in die zin dat de handeling (bijvoorbeeld het vervoeren) instrumenteel moet zijn aan de beoogde uitbuiting.5 Bij elkaar genomen zal het delict mensenhandel zich zonder meer uitstrekken tot situaties waarin een persoon op enige wijze met een dwangmiddel wordt bewogen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten, met het oogmerk om die persoon uit te buiten (waarbij de beoogde uitbuiting al dan niet is verwezenlijkt). Dit laatste gevalstype – het met een dwangmiddel bewegen van iemand om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten – wordt nu afzonderlijk strafbaar gesteld in artikel 273f, eerste lid, onder 4, Sr. Daarbij geldt dat het plaatsvinden van uitbuiting moet kunnen worden verondersteld (impliciet delictsbestanddeel). Dit 4

Vgl. o.a. HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099; Gerechtshof Den Haag 14 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2098 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:10335. 5 Vgl. punt 15 van de Conclusie van A-G Knigge voorafgaand aan HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099. 6

gevalstype wordt nu omvat door de voorgestelde strafbaarstelling van mensen- en kinderhandel. Daarom is zo’n afzonderlijke strafbaarstelling niet meer nodig. Voor het generiek omschreven basisdelict blijft de juridische kwalificatie ‘mensenhandel’ en het huidige strafmaximum van twaalf jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie gelden. Mensenhandel tegen kinderen beneden de leeftijd van achttien jaren wordt voorzien van de juridische kwalificatie ‘kinderhandel’ en een strafmaximum van zestien jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie. In lijn met het geldende recht ligt de maximale gevangenisstraf een derde hoger dan de strafbedreiging die geldt voor het basisdelict. Anders dan op grond van het huidige artikel 273f, derde lid, onder 2, Sr het geval is, wordt de strafverhoging met een derde al verdisconteerd in het hogere strafmaximum dat op het kinderdelict zelf is gesteld. Ernstige benadeling (artikel 273fa) De zelfstandige strafbaarstelling van ernstige benadeling die in dit wetsvoorstel wordt geïntroduceerd wordt hierna in paragraaf 2.3 op hoofdlijnen toegelicht.

Met behulp van deze strafbaarstelling kan strafrechtelijk worden opgetreden tegen (rechts)personen die verantwoordelijk zijn voor ernstige arbeidsmisstanden in gevallen waarin de bewijsdrempel voor arbeidsuitbuiting – een vorm van mensenhandel – net niet wordt gehaald, maar wel sprake is van strafwaardig gedrag. Voordeeltrekking (artikel 273fb) De strafbaarstelling van voordeeltrekking richt zich tot profiteurs van mensenhandel, kinderhandel of de ernstige benadeling van een persoon. Het gaat telkens het om het verkrijgen van financieel voordeel uit een van deze misdrijven. De beoogde strafbaarstelling houdt een verbreding in ten opzichte van de huidige strafbaarstelling van voordeel trekken uit de uitbuiting van een ander (artikel 273f, eerste lid, onder 6, Sr). In de eerste plaats worden ook het voordeeltrekken uit vormen van mensenhandel – waaronder begrepen uitbuiting – en het nieuwe delict ernstige benadeling van een persoon expliciet onder het bereik van strafbaar profijttrekken gebracht. In de tweede plaats wordt het voordeeltrekken strafbaar indien degene weet (opzet) of ernstige reden heeft om te vermoeden (schuld) dat – kort gezegd – de desbetreffende persoon verhandeld, uitgebuit of ernstig benadeeld wordt.

Toegespitst op voordeeltrekking uit ernstige benadeling wordt ook in strafbaarheid voorzien in gevallen waarin een inlener op de hoogte is van duidelijke signalen dat feitelijk bij diens bedrijf werkzame arbeidsmigranten mogelijk ernstig worden benadeeld door de uitlener (bijvoorbeeld een malafide uitzendbureau) en die inlener – in plaats van op toereikende wijze te verifiëren of dit het geval – er ten onrechte vanuit gaat ‘dat het wel goed zal zitten’. Zo’n verificatieplicht ontstaat wanneer de voordeeltrekker bekend is met duidelijke signalen van ernstige benadeling. Te denken valt aan de situatie dat tewerkgestelde arbeidsmigranten bij de inlener melding maken van ernstige benadeling door de uitlener (bijvoorbeeld in de vorm van substantiële onderbetaling, ondermaatse huisvesting of het ontbreken van toegang tot zorg) of de situatie dat een inlener in zee gaat met een uitzendbureau waarvan algemeen bekend is dat deze het niet zo nauw neemt met arbeidsrechten en huisvesting van arbeidsmigranten (zie nader de toelichting op artikel 273fb). Op soortgelijke wijze kan de uitlener die in zee gaat met inleners en huisvesters onder het bereik van de strafbepaling vallen.

Daarnaast voorziet de voordeeltrekkersbepaling bijvoorbeeld ook in strafbaarheid wanneer iemand tegen betaling een woning ter beschikking beschikbaar stelt voor prostitutie, terwijl diegene weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat de prostitutiewerkzaamheden het voorwerp zijn van mensenhandel in de vorm van seksuele uitbuiting. Duidelijke signalen van seksuele uitbuiting kunnen bijvoorbeeld zijn dat de prostitués de Nederlandse taal niet machtig zijn, waarbij zij gehaald en gebracht worden door personen die de huurpenningen contant voldoen. Onder omstandigheden kan de verhuurder tevens medeplichtig zijn aan mensenhandel. Het ingevoegde schuldbestanddeel sluit aan bij de huidige strafbaarstelling van het voordeel trekken uit onder dwang verwijderde organen van een persoon, in welk geval een vorm van wetenschap of schuld ten aanzien van de herkomst van het orgaan al voldoende is (artikel 273f,

7

eerste lid, onder 7, Sr). Aangezien het begrip ‘uitbuiting’ ook vormen van orgaanverwijdering komt te omvatten, is ook laatstgenoemde strafbaarstelling geïntegreerd in artikel 273fb. Het delict voordeeltrekking wordt voorzien van een eigen juridische kwalificatie en strafbedreiging van zes jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie, die recht doen aan het karakter en de strafwaardigheid van het profiteren van de hiervoor genoemde misdrijven. Die strafbedreiging doet recht aan de ernstigste verschijningsvormen van dit begunstigingsmisdrijf, waarbij welbewust wordt geprofiteerd van vormen van mensenhandel. Gelet op de ernst van die onderliggende misdrijven waaruit die opbrengst afkomstig is, ligt het strafmaximum hoger dan dat voor voordeel trekken uit opzetheling (vier jaren gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie). Voordeeltrekking uit een delict gericht tegen kinderen wordt bedreigd met een gevangenisstraf van acht jaren (artikel 273fb in verbinding met artikel 273h, eerste lid, onder b). In lijn met het geldende recht ligt dit maximum een derde hoger dan de maximale gevangenisstraf die op het basisdelict is gesteld (artikel 273f, eerste lid, onder 8 in verbinding met het derde lid, onder 2, Sr).

Tot slot verdient opmerking dat de delicten voordeeltrekking en mensenhandel – die elk een zeker voortdurend karakter hebben – in de praktijk vaak sterk met elkaar zijn verweven. Daarbij speelt een rol dat mensenhandelzaken doorgaans pas aan het licht komen in het stadium waarin sprake is van daadwerkelijke uitbuiting, waarbij één en dezelfde dader zich zowel schuldig maakt aan zowel mensenhandel als het trekken van voordeel uit die mensenhandel. Te denken valt aan een feitencomplex van seksuele uitbuiting, waarbij het de dader is geweest die gedurende een bepaalde periode cumulatief (i) personen – met misbruik van de kwetsbare positie waarin deze personen zich bevinden – heeft geworven voor het verrichten van prostitutiewerkzaamheden, met het oogmerk om die personen seksueel uit te buiten en vervolgens (ii) opzettelijk voordeel heeft getrokken uit die onder uitbuiting verrichte prostitutiewerkzaamheden. Dergelijke gevallen van samenloop doen zich onder de huidige regeling voor (vgl. huidig artikel 273f, eerste lid, onder 1, 4 en 6, Sr). De officier van justitie heeft dan de mogelijkheid om – met referte aan één (ruime) pleegperiode – elk van die strafrechtelijke verwijten expliciet of impliciet cumulatief ten laste te leggen. In de praktijk wordt van die mogelijkheid gebruik gemaakt.6 Die werkwijze kan desgewenst worden voortgezet onder de voorgestelde regeling.

Dat het strafrechtelijk verwijt van voordeeltrekking in een afzonderlijk wetsartikel wordt neergelegd, staat daaraan niet in de weg. Overbodige strafbaarstellingen Bij de modernisering van het huidige artikel 273f Sr – waaronder de beoogde vereenvoudiging en onderlinge afstemming van strafbare gedragingen – past ook het schrappen van overbodige strafbaarstellingen, zonder wezenlijk af te doen aan de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van die bepaling. Om verschillende redenen zijn de volgende gedragingen niet als zodanig overgeheveld naar de beoogde nieuwe regeling: buitenlandse werving voor prostitutie (artikel 273f, eerste lid, onder 3); het gebruik maken van de situatie waarin een ander vatbaar is voor uitbuiting, door een handeling te verrichten waarvan diegene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar stelt (onder 4, tweede subonderdeel); het verrichten van een handeling waarvan iemand weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een ander beneden de leeftijd van achttien jaren zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of zijn organen tegen betaling beschikbaar stelt (onder 5, tweede subonderdeel); het ertoe brengen van een kind beneden de leeftijd van achttien jaren

om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of zijn organen tegen betaling beschikbaar te stellen (onder 5, eerste subonderdeel);

6

Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 19 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:383. 8

-

-

het opzettelijk voordeel trekken uit seksuele handelingen van een kind beneden de leeftijd van achttien jaren met of voor een derde tegen betaling of de betaalde verwijdering van organen van kinderen in die leeftijdscategorie (onder 8); het met een dwangmiddel bewegen van een persoon tot het afstaan van opbrengsten van sekswerk onderscheidenlijk van de verwijdering van iemands organen, onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld (onder 9).

De huidige strafbepaling van buitenlandse werving voor prostitutie in artikel 273f, eerste lid, onder 3, Sr – de eerste van de hiervoor genoemde gedragingen die niet wordt overgeheveld naar de voorgestelde regeling – stelt strafbaar het aanwerven, medenemen of ontvoeren van een ander met het oogmerk die ander in een ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van sekswerk. Deze delictsomschrijving vindt haar oorsprong in het uit 1933 stammende Internationaal Verdrag nopens de bestrijding van de handel in meerderjarige vrouwen (nader hierover in paragraaf 3). Naar de letter van de wet strekt de strafbepaling zich bijvoorbeeld ook uit tot het enkele aanwerven van een ander voor prostitutie in het buitenland, ook als die ander uit vrije wil daarop in gaat.

De buitenlandse werving voor prostitutie wordt in het huidige artikel 273f Sr evenwel aangemerkt als een vorm van mensenhandel waarop een maximale vrijheidsstraf van twaalf jaren is gesteld en in de wetsgeschiedenis aangeduid als “op seksuele uitbuiting gerichte grensoverschrijdende mensenhandel”.7 Vanwege dit verband met mensenhandel heeft de Hoge Raad bepaald dat de in artikel 273f, eerste lid, onder 3, Sr omschreven gedragingen alleen strafbaar zijn als uit de bewijsvoering blijkt dat zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld.8 Met andere woorden: in voldoende mate moet blijken dat de ander ten tijde van het aanwerven, medenemen of ontvoeren werd uitgebuit. Deze aanvullende uitbuitingseis maakt dat de strafbaarstelling naar de huidige uitleg daarvan vrijwel volledig overlapt met het delict mensenhandel als bedoeld in het voorgestelde artikel 273f, eerste en tweede lid. De handelingen die bij buitenlandse werving voor prostitutie centraal staan (“aanwerft, medeneemt of ontvoert”) worden namelijk omvat door delictshandelingen van mensenhandel (“werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt” of “enige andere handeling” ten aanzien van een persoon), waarbij geldt dat in gevallen waarin uitbuiting kan worden verondersteld in de regel ook een dwangmiddel zal zijn toegepast en een oogmerk van uitbuiting aanwezig zal zijn.

Het handhaven van de strafbaarstelling van buitenlandse werving voor prostitutie zou alleen zelfstandige betekenis hebben, indien de impliciete uitbuitingseis zou worden losgelaten. Het enkele “medenemen” of “aanwerven” van een ander met het oogmerk die ander in een ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot seksuele dienstverlening – zonder dat de keuzevrijheid op enige wijze is beperkt – is bezwaarlijk als een strafwaardige gedraging aan te merken. Daarbij speelt een rol dat prostitutie als zodanig een legale bedrijfstak is in Nederland en vrij verkeer van werknemers en diensten aan het recht van de Europese Unie kan worden ontleend. Daarom is de strafbaarstelling van buitenlandse werving voor prostitutie niet in de gemoderniseerde regeling opgenomen. Evenmin behouden blijven de strafbaarstellingen die betrekking hebben op gevallen waarin – kort gezegd en toegepast op de context van seksuele dienstverlening – iemand gebruik maakt van de situatie waarin een ander vatbaar is voor uitbuiting, door een handeling te verrichten waarvan diegene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander daardoor in de prostitutie zal belanden (artikel 273f, eerste lid, onder 4, tweede subonderdeel, en – toegespitst op minderjarige slachtoffers – onder 5, tweede onderdeel, Sr).

In de wetsgeschiedenis wordt als voorbeeld genoemd het bemiddelen voor barwerkzaamheden van die ander in bepaalde inrichtingen, als animeermeisje of stripteasedanseres.9 Van strafbaarheid is dan sprake indien de bemiddelaar weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander daardoor uiteindelijk in de prostitutie zal belanden. Uit de rechtspraktijk blijkt niet dat beide subonderdelen van toegevoegde waarde hebben. Voorbeelden als hiervoor genoemd, leveren langs andere weg al snel een vorm van strafbare

7

Kamerstukken II 2003/04, 29291, 3, p. 18. HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:857. 9 Kamerstukken II 1988/89, 21027, 5, p. 6 en 11. 8

9

betrokkenheid bij mensenhandel op (het voorgestelde artikel 273f, eerste en tweede lid). Een bemiddelingshandeling kan immers worden beschouwd als ‘werven’, waarbij de bemiddelaar in de regel zelf het vereiste oogmerk van seksuele uitbuiting zal hebben of zal weten dat een derde dit oogmerk heeft. Bij meerderjarige slachtoffers werpt het aanvullende dwangmiddelbestanddeel evenmin een onoverkomelijke bewijsdrempel op. Al snel zal geoordeeld kunnen worden dat de bemiddelaar zelf misbruik heeft gemaakt van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht of van een kwetsbare positie. Daarbij komt dat iemand al in het geval van opzettelijke behulpzaamheid bij mensenhandel vanwege medeplichtigheid strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Kortom: de bemiddelaar zal in de regel als mensenhandelaar of als medepleger dan wel medeplichtige aan mensenhandel kunnen worden aangemerkt. Daarmee geeft het voorgestelde artikel 273f naar verwachting adequate mogelijkheden voor de opsporing en vervolging van (het faciliteren van) mensenhandel.

Het ertoe brengen van een kind beneden de leeftijd van achttien jaren om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of diens organen tegen betaling beschikbaar te stellen (artikel 273f, eerste lid, onder 5, eerste subonderdeel, Sr) en – in het verlengde daarvan – het opzettelijk voordeel trekken uit die misdrijven (onder 8) kunnen eveneens worden gemist. De voorgestelde wettelijke regeling waarborgt dat die gedraging valt onder het verruimde beschermingsbereik van kinderhandel. Van kinderhandel is immers sprake bij iedere handeling ten aanzien van een kind beneden de leeftijd van achttien jaren met het oogmerk om dat kind uit te buiten (voorgesteld artikel 273f, tweede lid), terwijl – en dat is nieuw – daarnaast wettelijk wordt vastgelegd dat die oogmerkeis is vervuld bij het oogmerk dat het desbetreffende kind zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of zich beschikbaar stelt tot het verwijderen van diens organen tegen betaling (voorgesteld artikel 273f, zesde lid). Dit ongeacht of de dader van de beoogde seksuele handelingen of orgaanverwijdering heeft willen profiteren of daarvan daadwerkelijk heeft geprofiteerd (zie nader de toelichting op artikel 273f, zesde lid).

Hiermee is het niet nodig om de specifieke kinderdelicten van het huidige artikel 273f, eerste lid, onder 5 en 8, Sr als afzonderlijke strafbaarstellingen te behouden. Dit draagt bij aan de toegankelijkheid van de wettelijke regeling, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de reikwijdte van de stafrechtelijke aansprakelijkheid. Tot slot kan de specifieke strafbaarstelling worden gemist van – kort gezegd – het afdwingen van de afdracht van opbrengsten van (vrijwillige) seksuele dienstverlening en de verwijdering van organen (artikel 273f, eerste lid, onder 9, Sr). Vanwege het verband met mensenhandel heeft de Hoge Raad bepaald dat deze gedragingen alleen dan als ‘mensenhandel’ kunnen worden bestraft indien uit de bewijsvoering volgt dat die gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld.10 In deze vorm heeft deze strafbaarstelling geen meerwaarde ten opzichte van de verruimde strafbaarstelling van het voordeeltrekken uit onder andere de uitbuiting van een persoon (het voorgestelde artikel 273fb). Het is evenmin nodig om gedwongen voordeeltrekking uit vrijwillige seksuele dienstverlening zelfstandig strafbaar te stellen. Een dergelijke gedraging valt al onder het ruime bereik van dwang (artikel 284 Sr).

2.2 Het begrip ‘uitbuiting’, in het bijzonder in het kader van arbeidsuitbuiting Het begrip ‘uitbuiting’ De verschillende strafbare gedragingen waarop dit wetsvoorstel betrekking heeft houden direct of indirect verband met de overkoepelende doelstelling om uitbuiting van mensen tegen te gaan. Dit wetsvoorstel beoogt onder meer om de verhouding tussen mensenhandel en uitbuiting beter tot uitdrukking te brengen. In het hiernavolgende wordt bovendien voorzien in een nadere toelichting op de verschillende vormen van uitbuiting en de verscheidene bewijskwesties die zich daarbij voor kunnen doen. Uitgangspunt is dat door middel van één bepaling, te weten het voorgestelde artikel 273f, zowel de gedragingen in de mensenhandel- als de uitbuitingsfase worden bestreken en dat

10

HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1941 en HR 4 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:191. 10

de eisen die aan het bewijs van uitbuiting, of het oogmerk daarop, kan verschillen naargelang de specifieke vorm waarin de uitbuiting zich in het concrete geval voordoet. Uitbuiting vormt een centraal bestanddeel van de kernverwijten van de huidige regeling: hetzij in de vorm van het in de delictsomschrijving opgenomen bestanddeel “oogmerk van uitbuiting” (huidig artikel 273f, eerste lid, onder 1 en 2, Sr), hetzij als een door de Hoge Raad ingelezen bestanddeel “uitbuiting” bij de strafbaarstelling van het met een dwangmiddel bewegen van een ander om “zich beschikbaar te stellen” tot het verrichten van arbeid of diensten (huidig artikel 273f, eerste lid, onder 4, Sr) of de buitenlandse werving voor prostitutie (huidig artikel 273f, eerste lid, onder 3, Sr). Naar de letter strekken laatstgenoemde delictsomschrijvingen zich dus niet uit tot het uitbuiten van een ander.

Vanwege het verband met mensenhandel – dat mede tot uitdrukking komt in de juridische kwalificatie 'mensenhandel' – heeft de Hoge Raad evenwel bepaald dat de in artikel 273f, eerste lid, onder 3 en 4, Sr omschreven gedragingen alleen strafbaar zijn als uit de bewijsvoering blijkt dat zij zijn begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld.11 Nu het zich beschikbaar stellen tot het verrichten van arbeid of diensten chronologisch dicht bij het daadwerkelijk verrichten daarvan ligt én op grond van jurisprudentie een aanvullende uitbuitingseis geldt, worden gevallen van uitbuiting onder de huidige regeling op grond van de genoemde strafbaarstelling vervolgd en bestraft. De beoogde wettelijke regeling brengt de genoemde kernverwijten samen in het voorgestelde artikel 273f, eerste en tweede lid: de strafbaarstellingen van mensenhandel en kinderhandel omvatten daarmee zowel de mensenhandelfase zelf als de situatie waarin een persoon daadwerkelijk onder omstandigheden die uitbuiting kunnen worden genoemd heeft moeten werken of zich daartoe moest beschikbaar stellen. De inhoud die de term ‘uitbuiting’ toekomt in de beoogde wettelijke regeling sluit aan en bouwt voort op de huidige wettelijke omschrijving daarvan, de wetsgeschiedenis van artikel 273f Sr en zijn rechtsvoorgangers, alsook de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad.

Bovendien wordt beoogd recht te doen aan het doel en de strekking van de internationale rechtsinstrumenten over mensenhandel. Met artikel 273f, vijfde lid, bevat de voorgestelde wettelijke regeling – net als de huidige regeling en geïnspireerd op de internationale afbakening – een bepaling waarin is vastgelegd welke gevallen ten minste als ‘uitbuiting’ kunnen worden aangemerkt. Het gaat om de uitbuiting van een persoon: bij het verwijderen van organen (onder a) in de prostitutie of bij het verrichten van andere seksuele handelingen met of voor een ander (onder b; seksuele uitbuiting), bij het verrichten van andere dan de genoemde arbeid of diensten met inbegrip van gedwongen of verplichte arbeid of diensten (arbeidsuitbuiting), slavernij en met slavernij te vergelijken praktijken en dienstbaarheid (onder c), bij het uitoefenen van bedelarij (onder d) en bij het verrichten van strafbare activiteiten (onder e; criminele uitbuiting). Bij criminele uitbuiting valt bijvoorbeeld te denken aan het inschakelen van kinderen voor zakkenrollen, winkeldiefstal, drugshandel en andere strafbare activiteiten waarmee financieel gewin is gemoeid.12 Deze niet-limitatieve opsomming van uitbuitingsvormen laat ruimte om ook andere verschijningsvormen onder het bereik van de wetsterm te scharen, indien toekomstige ontwikkelingen daartoe aanleiding geven.

Het delict mensenhandel – kort gezegd: het verrichten van een handeling waarbij een dwangmiddel wordt gebruikt, met het einddoel om de verhandelde persoon uit te buiten – strekt als gezegd primair tot bescherming tegen uitbuiting. Het individuele belang dat hiermee steeds wordt beschermd is het behoud van iemands lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid.13 Tegelijk kunnen uitbuitingsvormen in ernst (sterk) van elkaar verschillen. In algemene zin behoren tot de meest ernstige uitbuitingsvormen die gevallen waarin op de meest indringende wijze inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit van een persoon, zoals bij seksuele uitbuiting en gedwongen orgaanverwijdering.14 Ook uitbuiting waarbij sprake is van een zeer indringende en langdurige aantasting van de persoonlijke vrijheid, zoals bij slavernij, kunnen tot de meest ernstige uitbuitingsvormen worden gerekend. Voor ogen moet worden gehouden dat 11

HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309 en HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:857. Vgl. HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:672 en HR 22 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1712. 13 Kamerstukken II 2003/04, 29291, 3, p. 2. 14 Kamerstukken II 2003/04, 29291, 3, p. 18. 12

11

dergelijke uitbuitingsvormen de bovengrens markeren. Ook indien geen sprake is van een schending van artikel 4 EVRM – welke verdragsbepaling slavernij, dienstbaarheid, dwangarbeid en verplichte arbeid verbiedt – of qua ernst daarmee vergelijkbaar zijn,15 kan sprake zijn van arbeidsuitbuiting. Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van de voorloper van artikel 273f Sr, waarin als voorbeeld van arbeidsuitbuiting wordt genoemd “een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden”.16 De precieze omlijning van het uitbuitingsbegrip heeft de wetgever evenwel aan de rechtspraktijk gelaten. Dat uitbuitingsvormen in aard en ernst (sterk) van elkaar kunnen verschillen komt ook tot uitdrukking in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daaruit valt af te leiden dat voor seksuele uitbuiting een ander beoordelingskader geldt dan voor arbeidsuitbuiting en criminele uitbuiting en dat dit beoordelingskader ook ten aanzien van minderjarigen anders dient te worden toegepast. Dit wetsvoorstel beoogt zoveel mogelijk bij deze rechtsontwikkeling aan te sluiten en die, met het oog op de verdere ontwikkeling daarvan, waar wenselijk aan te vullen.

Seksuele uitbuiting Seksuele uitbuiting impliceert dat op grove wijze inbreuk is gemaakt op de lichamelijke en seksuele integriteit van een ander, reden waarom die uitbuitingsvorm in de wetsgeschiedenis tot de ernstigste vormen is gerekend. In het geval van een minderjarig slachtoffer is strafbaarheid gegeven bij het enkele ertoe brengen van een minderjarige zich beschikbaar te stellen voor het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling; het bewijs van deze gedraging levert automatisch een situatie op waarin gesproken kan worden van uitbuiting. Uitbuiting of het oogmerk van uitbuiting kunnen als bestanddeel van dit misdrijf dan ook worden gemist. Evenmin hoeft voor het bewijs komen vast te staan dat de minderjarige is gedwongen. De brede bescherming die dit artikel aan minderjarigen beoogt te bieden, maakt dat aan de wil van de minderjarige geen betekenis toe komt.17 Hierop wordt nader ingegaan in de toelichting op artikel 273f, zesde lid.

De bijzondere ernst van seksuele uitbuiting kan ook verklaren en rechtvaardigen dat in mensenhandelzaken waarin het gaat om het bewegen van een meerderjarig slachtoffer tot seksuele dienstverlening, bij het bewijs van (het oogmerk van) uitbuiting het accent ligt op het onvrijwillige karakter van die werkzaamheden.18 Het ontbreken van vrijwilligheid is aan de orde als die ander in verminderde mate de mogelijkheid heeft om een vrije keuze te maken met betrekking tot het al dan niet aangaan of voortzetten van zijn of haar relatie tot de mensenhandelaar, bijvoorbeeld vanwege het overwicht dat uit de desbetreffende feitelijke verhoudingen voortvloeide – denk aan de omstandigheid dat die ander illegaal in Nederland verblijft – waarvan de mensenhandelaar misbruik heeft gemaakt (vgl. het dwangmiddel misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht).19 Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat wanneer kan worden vastgesteld dat iemand uit winstbejag die ander met een dwangmiddel heeft bewogen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling, (het oogmerk van) seksuele uitbuiting is gegeven.

Daarnaast kan seksuele uitbuiting worden verondersteld in het geval die ander in een afhankelijke en ongelijkwaardige relatie tot iemand staat als hiervoor omschreven, terwijl diegene het oogmerk heeft om die ander ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot seksuele dienstverlening en daarvan te profiteren, maar het daartoe (nog) niet is gekomen.20 Deze laatste situatie wordt deels bestreken door de huidige strafbaarstelling van 15

Vgl. de Conclusie van A-G Knigge voorafgaand aan HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099. Kamerstukken II 2003/04, 29291, 3, p. 18. 17 Kamerstukken II 2003/04, 29291, 3, p. 8 en 18. 18 Punt 12 van de Conclusie van A-G Keulen voorafgaand aan HR 25 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1028. 19 Vgl. o.a. HR 5 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5235 en HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099. 20 Zie o.a. Hoge Raad van 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4004; HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2771; Conclusie van A-G Keulen voorafgaand aan HR 25 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1028; L.B. Esser, De strafbaarstelling van mensenhandel ontrafeld. Een analyse en heroriëntatie in het licht van rechtsbelangen (diss. Leiden), Boom: 2019, p. 224 en Conny Rijken & Eefje de 16

12

buitenlandse werving voor prostitutie (artikel 273f, eerste lid, onder 3, Sr). Afgaande op rechtspraak van de Hoge Raad zijn, anders dan bij arbeidsuitbuiting, vaststellingen over de duur van de (beoogde) werkzaamheden en de beperkingen die daarbij aan het slachtoffer (zouden) worden opgelegd telkens minder van belang. Anders gezegd heeft bij seksuele uitbuiting het delictsbestanddeel ‘(oogmerk van) uitbuiting’ minder zelfstandige betekenis naast het dwangbestanddeel; het bewijs van (oogmerk van) uitbuiting ligt in hoge mate in het bewijs van een dwangsituatie besloten. Dit is anders bij arbeidsuitbuiting (zie hierna). In zoverre ligt de bewijsdrempel voor (het oogmerk van) seksuele uitbuiting lager dan die voor (het oogmerk van) arbeidsuitbuiting. Arbeidsuitbuiting: het beoordelingskader In de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis wordt als voorbeeld van arbeidsuitbuiting genoemd: “een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden”.21 Daarbij past dat in de rechtspraktijk bij arbeidssituaties – niet zijnde seksuele dienstverlening – wordt geëist dat (het oogmerk van) uitbuiting meer afzonderlijk en casusgericht wordt bewezen.

De uitgangspunten van het zogenoemde Chinese horeca-arrest zijn daarvoor richtinggevend.22 De benadering van de Hoge Raad in dit arrest ligt in het verlengde van het voorafgaande advies van advocaat-generaal Knigge. Hierin staat onder andere het begrip ‘uitbuiting’ centraal. De advocaat-generaal wijst op twee factoren die bij uitbuiting in de context van arbeidssituaties een rol spelen. De eerste factor is die van de afhankelijkheid van de tewerkgestelde en de mate van onvrijheid waarmee de tewerkstelling gepaard gaat. De tweede factor is die van de (slechte) arbeidsvoorwaarden en van het economisch gewin dat als gevolg daarvan door de werkgever wordt behaald. Deze factoren moeten worden beschouwd als communicerende vaten: hoe groter de onvrijheid, hoe minder belangrijk het economisch gewin wordt en omgekeerd. Beide factoren schemeren door in de nadere invulling van het begrip ‘uitbuiting’ die de Hoge Raad in deze uitspraak geeft. Bij de vraag of sprake is van arbeidsuitbuiting komt, aldus de Hoge Raad, onder meer betekenis toe aan (a) de aard en duur van de tewerkstelling, (b) de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt – waaronder ook huisvestingsomstandigheden kunnen zijn begrepen23 – en (c) het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald.

Bij de weging van deze (en andere relevante) factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd. Verder geldt dat de beoordeling van de genoemde factoren in geval van minderjarige slachtoffers tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is.24 De factoren uit het Chinese horeca-arrest worden – iets anders geformuleerd – ook toegepast in de context van criminele uitbuiting.25 De desbetreffende zaak laat zien dat ook het incidenteel aanzetten van een kind om een strafbaar feit te begaan, onder omstandigheden uitbuiting kan opleveren. De Chinese horeca-factoren zijn communicerende vaten. Wel is het zo dat alle vormen van uitbuiting impliceren dat het slachtoffer zich vóór de uitbuiting in een situatie heeft bevonden waarin diegene vatbaar was voor uitbuiting. Kort gezegd: er was geen reëel keuzealternatief.26 In dergelijke gevallen is de feitelijke instemming van een persoon met de beoogde of daadwerkelijke uitbuiting in juridische zin irrelevant. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat het slachtoffer

Volder, Arbeidsuitbuiting onder de loep. Een analyse van de uitleg van arbeidsuitbuiting in Nederland (Tilburg University en Impact: Center against Human Trafficking and Sexual Violence in Conflict), 2022. 21 Kamerstukken II 2003/04, 29291, 3, p. 18. 22 HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099. 23 Vgl. ook HR 19 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:383, waarin sprake was van ondermaatse huisvesting en sanitaire voorzieningen. 24 HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309. 25 HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:672. De Hoge Raad haakt aan bij de “te verrichten activiteit” in plaats van bij de “tewerkstelling”. 26 Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29291, 3, p. 18, waarin wordt gesproken van een situatie waarin het slachtoffer redelijkerwijs geen andere keuze had dan zich te laten exploiteren. 13

feitelijk wel de mogelijkheid had om diens werkzaamheden te beëindigen.27 De situatie waarin het slachtoffer redelijkerwijs geen andere keuze had dan zich te laten exploiteren kan bijvoorbeeld direct zijn veroorzaakt door de mensenhandelaar (denk aan het gebruik van een dwangmiddel als geweld, bedreiging met geweld of misleiding), maar het kan ook gaan om het misbruiken van de kwetsbare positie waarin het slachtoffer zich al bevond en die de gelegenheid tot uitbuiting schiep (denk aan illegaal verblijf in Nederland, een vorm van verslaving of een zwakke financiële positie).28 Arbeidsuitbuiting: de toepassing van het beoordelingskader Bij de vraag of een arbeidsmisstand in een concreet geval van zodanige aard is dat van arbeidsuitbuiting kan worden gesproken, gaat het uiteindelijk om een weging van indicaties en contra-indicaties aan de hand van de afwegingsfactoren uit het Chinese horeca-arrest. Voor de afwegingsfactor ‘aard en duur van de tewerkstelling’ (hiervoor onder a) kan onder andere van betekenis zijn of het om zwaar of gevaarlijk werk gaat. Bij de duur van de tewerkstelling komt relevantie toe aan het al dan niet structurele karakter van de arbeidsmisstand. Bij de afwegingsfactor ‘beperkingen die de tewerkstelling voor de betrokkene meebrengt’ (hiervoor onder b) kunnen een veelheid aan omstandigheden een rol spelen.

Te denken valt bijvoorbeeld aan de mate waarin de tewerkgestelde op een of meer leefgebieden, zoals werk, wonen en zorg, afhankelijk is van de tewerksteller, of de tewerkgestelde al dan niet kan beschikken over zijn of haar paspoort, salaris en andere persoonlijke bezittingen, de concrete arbeids- en – indien daaraan gerelateerd – huisvestingsomstandigheden, de mate van bewegingsvrijheid die aan de tewerkgestelde toekomt waaronder de mate waarin deze vrij is om zijn werk- of woonplek te verlaten, en de mate waarin sprake is van bedreiging, mishandeling of anderszins onheuse bejegening van de tewerkgestelde door de tewerksteller. De derde afwegingsfactor heeft betrekking op het door de tewerksteller behaalde economisch voordeel (hiervoor onder c), bijvoorbeeld door substantiële onderbetaling van de tewerkgestelde of besparingen die worden genoten omdat te weinig belasting wordt afgedragen of geen voorzieningen voor werknemers zijn geregeld die van een goed werkgever verwacht mogen worden. Het algemene beeld van de wijze waarop de afwegingsfactoren door de rechter worden toegepast, is dat hoge eisen worden gesteld aan het bewijs van arbeidsuitbuiting.

Aan die hoge bewijsdrempel draagt bij dat in de rechtspraktijk veel gewicht lijkt te worden toegekend aan vaststellingen over de mate van afhankelijkheid van de tewerkgestelde en de mate van onvrijheid waarmee de tewerkstelling gepaard gaat, met andere woorden: de beperkingen die de tewerkstelling voor de betrokkene meebrengt (hiervoor onder b). Tegen de achtergrond van de belangen die het huidige artikel 273f Sr beoogt te beschermen – te weten het behoud van de lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid – is het aangewezen dat bij de weging of sprake is van arbeidsuitbuiting de bedoelde mate van afhankelijkheid onderscheidenlijk onvrijheid gewicht in de schaal leggen. Tegelijkertijd heeft de Hoge Raad in het Chinese horeca-arrest een breder beoordelingskader geformuleerd, op basis waarvan ook de mate waarin de tewerksteller door de arbeidsmisstand economisch voordeel heeft behaald – zoals bij buitensporige onderbetaling van tewerkgestelden – kan worden meegewogen. Dat biedt ruimte voor verdere rechtsontwikkeling in de rechtspraak. Criminele uitbuiting Bij criminele uitbuiting is de dienst die voor een dader moet worden verricht strafbaar. In theorie kan het daarbij gaan om alle strafbare feiten. In de praktijk zijn voorbeelden te zien waarin mensen zijn gedwongen tot het smokkelen van drugs, het telen van hennep en het plegen van winkeldiefstallen.