09 bijlage 03022021 - Vonnis.pdf

vonnis

IN NAAM VAN DE KONING

RECHTBANK DEN HAAG Team handel

zaaknummer! rolnummer: C/09/581651 / HA ZA 191086

Vonnis van 3 februari 2021 in de zaak van

GEMEENTE MIDDEN-DELFLAND, te Schipluiden, eiseres, advocaat mr. D. Fejzovie te Den Haag, tegen

1. G.A.M. VAN LEEUWEN BEHEER B.V., te Den Hoorn, 2. PLUS VASTGOED BV, te Utrecht, gedaagden, advocaat mr. J.Ph. van Lochem te Amsterdam. Partijen zullen hierna 'de Gemeente', 'Van Leeuwen' en 'Plus' worden genoemd. Van Leeuwen en Plus worden hierna samen 'Van Leeuwen c.s.' genoemd.

1.

De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen van 7 oktober 2019, met producties 1 tot en met 23; - de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 15; - het proces-verbaal van de descente en de aansluitende mondelinge behandeling van 17 november 2020 en de daarin genoemde stukken. Het proces-verbaal van de descente en de mondelinge behandeling is met 1.2. instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard te maken over het proces-verbaal. De Gemeente heeft hiervan gebruik gemaakt bij brief van 10 december 2020. Van Leeuwen c.s. heeft hiervan gebruik gemaakt bij brief van 14 december 2020. Het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze opmerkingen, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft. 1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

2.

2

De feiten

huidige (eigendoms)situatie 2.1. Van Leeuwen is sinds 1974 (toen nog als eenmanszaak) actief als ontwikkelaar van onroerend goed in Den Hoorn. Plus exploiteert en beheert vastgoed voor de exploitatie van PLUS-supermarkten. 2.2. Van Leeuwen c.s. is eigenaar van het perceel staande en gelegen aan de Dijkshoornseweg 43t te Den Hoorn, kadastraal bekend gemeente Schipluiden, sectie H, nummer 1694 (hierna: perceel 1694). De Gemeente is eigenaar van de naast- en nabijgelegen percelen met de kadastrale nummers, sectie H, 1695, 1696, 1522 en 1523 (hierna respectievelijk: perceel 1695, perceel 1696, perceel 1522 en perceel 1523). De percelen zijn op onderstaande kadastrale kaart afgebeeld: 2563 2584

/695

2.3. De percelen liggen in de kern van het centrum van Den Hoorn. Ten oosten van perceel 1696 ligt de openbare weg Dijkshoornseweg en de Hof van Delftstraat. Ten zuiden van perceel 1522 ligt de openbare weg Looksingel. Ten westen wordt perceel 1694 begrensd door de Lookwatering. Het hiervoor omschreven gebied waarin de percelen liggen, met als noordelijke grens een aftakking van de Lookwatering en de percelen Dijkshoornseweg 45 en 47, wordt hierna ook genoemd: het Centrumgebied.

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

Vlakbij de voornoemde percelen is een PLUS-supermarkt gevestigd onder de naam 2.4. 'PLUS Van Leeuwen'. Het winkelpand is eigendom van Van Leeuwen en wordt verhuurd aan Plus. De supermarkt wordt geëxploiteerd door een zelfstandig ondernemer. Op de percelen 1522 en 1523 stonden vroeger huizen. De huizen zijn een aantal 2.5. jaren geleden afgebroken. Over de percelen 1522 en 1523 loopt al langere tijd een (bestraat) pad vanaf (het huidige) perceel 1696 naar de Looksingel (hierna: het pad). Het pad (ten tijde van de behuizing) is op onderstaande door Van Leeuwen c.s. ingebrachte foto weergegeven:

'

2.6. Op (het huidige) perceel 1694 heeft tussen 1967 en 2005 een meelfabriek gestaan, die eigendom was van het bedrijf van de familie Van den Ende (zie 2.10). De voormalige meelfabriek is in of rond 2005 gesloopt. Perceel 1694 is momenteel braakliggend terrein. Datzelfde geldt voor perceel 1695 en een deel van perceel 1696. Het andere (grootste) deel van perceel 1696 is momenteel in gebruik als openbare parkeerplaats.

de erfdienstbaarheden Er zijn ten laste van perceel 1696 en ten behoeve van perceel 1694 2.7. erfdienstbaarheden van weg gevestigd om te komen en te gaan van en naar de Looksingel (langs perceel 1664) (hierna te noemen: Erfdienstbaarheid A) en om te komen en te gaan van en naar de Dijkshoornseweg (langs de percelen 1664 en het ten oosten daarvan gelegen 1239) (hierna te noemen Erfdienstbaarheid B. Erfdienstbaarheid A en B hierna samen te noemen: de Erfdienstbaarheden). In een door Van Leeuwen c.s. overgelegde tekening zijn de Erfdienstbaarheden als volgt (in blauw) ingetekend:

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

4

2.8. De Erfdienstbaarheden zijn als volgt tot stand gekomen. De percelen 1694, 1695 en 1696 vormden in het verleden samen één perceel, dat was opgesplitst in de kadastrale percelen 1422 en 1423. Perceel 1422 is nu het zuidelijke deel van perceel 1694. Perceel 1423 is later omgenummerd tot perceel 1550. Perceel 1550 is uiteindelijk onderverdeeld in de percelen 1694 (het noordelijk deel, waaraan vervolgens perceel 1422 is toegevoegd), 1695 en 1696. In onderstaande tekening van de Gemeente (ingebracht in het kader van een andere procedure) is de voormalige indeling als volgt weergegeven:

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

5

De percelen 1422 en 1423 waren vóór 1 december 1967 beide eigendom van dhr. 2.9. G.A. Koop (h.o.d.n. Firma Benfried, later Benfried B.V. en hierna in dit vonnis te noemen: Benfried). Benfried heeft perceel 1422 bij akte van 1 december 1967 geleverd aan de 2.10. vennootschap onder firma `H.C. van den Ende en Zonen' (deze vennootschap evenals de latere vennootschappen `H.C. van den Ende Veevoerders B.V.' en `H.C. van den Ende Beheer B.V.' in dit vonnis te noemen: Van den Ende). Benfried heeft perceel 1423 zelf in eigendom gehouden. In de leveringsakte is onder meer het volgende opgenomen: "Bij deze worden gevestigd de volgende erfdienstbaarheden: a. ten behoeve van het bij deze verkochte perceel H, 1422 en ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvende perceel sectie H nummer 1423 de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan van en naar de Dijkhoomseweg en van en naar de Looksingel, zowel te voet als met rij- en voertuigen (vrachtauto's daaronder begrepen) via de thans bestaande paden naar de Dijkhoornseweg en de Looksingel, (wordende het pad naar de Looksingel door verkoper reeds sedert circa vijftien jaar als uitpad gebruikt), welke erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend vanaf en langs de gehele Noordgrens van het perceel H 1422, te beginnen bij de aan de Lookwatering te bouwen stortput; b.

ten behoeve van het bij verkoper in eigendom verblijvende perceel H 1423 en ten laste van het bij deze verkochte perceel H 1422, de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan van en naar de Looksingel zowel te voet als met rij- en voertuigen (vrachtauto's daaronder begrepen) via het thans bestaande pad en wel over een strook ter diepte van vier meter (gemeten van de oostgrens van het perceel H 1422 af) en, liggende langs die oostgrens; in verband met welke beide erfdienstbaarheden uitdrukkelijk wordt bepaald dat de grond, waarover zij zullen worden uitgeoefend, nimmer mag worden bebouwd of voor opslag mag worden gebruikt terwijl het aangeven van de scheidslijnen tussen de percelen H 1422 en 1423 nimmer zodanig mag geschieden dat hierdoor de uitoefening van de erfdienstbaarheden zou worden belemmerd."

Bij notariële akte van 25 september 1981 heeft Benfried een gedeelte van perceel 2.11. 1550, te weten: (het huidige) perceel 1695 en het noordelijk gedeelte van (het huidige) perceel 1694, aan Van den Ende geleverd. Benfried heeft een deel van perceel 1550 (het huidige perceel 1696) in eigendom gehouden. In de leveringsakte is onder meer het volgende opgenomen: "Te dezer zake wordt gevestigd: A.(...) B. ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het bij Benfried B.V. in eigendom verblijvende onroerend goed een erfdienstbaarheid van weg, rechtgevende aan het heersend erf om via het lijdend erf te komen van en te gaan naar de Dijkshoornseweg alsmede naar de weg welke aansluitend op het lijdend erf toegang verschaft naar de Looksingel, zulks zowel te voet als met rij- en voertuigen (vrachtauto's daaronder begrepen). Een gelijke erfdienstbaarheid van gelijke strekking is reeds gevestigd ten behoeve van het reeds aan H.C. van den Ende Veevoeders B.V.

in eigendom toebehorende perceel gemeente Schipluiden sectie H nummer 1422, waarbij is bepaald dat de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend over de bestaande paden, terwijl de grond waarover zij wordt uitgeoefend nimmer mag worden gebruik/ voor de opslag van materialen of mag worden bebouwd en de afscheiding tussen het heersend en lijdend erf nimmer zodanig mag geschieden dat hierdoor de uitoefening van de erfdienstbaarheid zou worden belemmerd. Genoemde bepaling is tevens van toepassing op de bij deze sub B gevestigde erfdienstbaarheid."

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

2.12. Van den Ende heeft vervolgens (het na samenvoeging van perceel 1422 en perceel 1550 verkregen) perceel 1694 bij akte van 14 juli 2005 aan Van Leeuwen c.s. geleverd, samen met de onder 2.9 en 2.11 omschreven erfdienstbaarheden van weg over perceel 1696 richting de Looksingel en de Dijkshoomseweg. 2.13. De ten gunste van perceel 1694 op perceel 1696 gevestigde erfdienstbaarheid van weg van en naar de Looksingel (Erfdienstbaarheid A), komt uit op het pad dat over de percelen 1523 en 1522 naar de Looksingel loopt (zie hiervoor 2.5). Er zijn op de percelen 1522 en 1523 zelf nooit erfdienstbaarheden gevestigd ten behoeve van perceel 1694. het Centrumplan/het Bestemmingsplan 2.14. De Gemeente heeft sinds 1998 de wens om het Centrumgebied te vernieuwen. In dat verband hebben de Gemeente en Van Leeuwen c.s. verschillende keren overleg gevoerd over de ontwikkeling door Van Leeuwen c.s. van een passend centrumplan, bestaande uit winkels, waaronder een nieuwe (PLUS) supermarkt, en appartementen op de percelen 1694, 1695 en 1696. De gesprekken hierover hebben niet tot overeenstemming geleid. 2.15. De Gemeente heeft in 2008 aangekondigd met andere marktpartijen in gesprek te gaan over de herontwikkeling van het Centrumgebied. In 2012 heeft de Gemeente op basis van een door haar ontwikkelde "Visie voor het centrum van Den Hoorn" een marktconsultatie gehouden.

De wens van de Gemeente was het transformeren van het dorpshart tot een levendig geheel met een vitaal winkelbestand, met name een nieuwe supermarktlocatie. Van Leeuwen c.s. heeft aan de marktconsultatie deelgenomen. Na selectie heeft de Gemeente in 2013 niet voor het plan van Van Leeuwen c.s. maar voor het plan van Waaijer projectrealisatie en Jumbo (hierna: het plan Waaijer) gekozen. Het plan Waaijer voorziet onder meer in de realisatie van een Jumbo-supermarkt in het Centrumgebied. 2.16. Van Leeuwen c.s. hebben vervolgens voor hun perceel 1694 een nieuw bouwplan ontwikkeld (hierna: plan Plus). Het betreft de bouw van een bedrijfsverzamelgebouw. Het plan paste binnen het destijds geldende bestemmingsplan. Het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) heeft voor dit plan een omgevingsvergunning verleend op 8 april 2014. Het College heeft de omgevingsvergunning bij besluit van 1 september 2015 ingetrokken, omdat daar 26 weken geen gebruik van was gemaakt en het realiseren van een bedrijfsverzamelgebouw op perceel 1694 zich niet verhoudt tot de door de Gemeente gewenste ruimtelijke ontwikkelingen. Van Leeuwen c.s. hebben tegen het intrekkingsbesluit bezwaar en beroep ingesteld. De rechtbank Den Haag heeft het beroep ongegrond verklaard en geoordeeld dat de Gemeente in redelijkheid het besluit heeft kunnen nemen om de vergunning in te trekken.

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 16 januari 2017, met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 2.17. Om de uitvoering van het plan Waaijer te realiseren, is de Gemeente overgegaan tot het ontwerpen en vaststellen van een nieuw bestemmingsplan voor het Centrumgebied. Ter voorbereiding op het ontwerpbestemmingsplan heeft de Gemeenteraad op 2 september 2015 een voorbereidingsbesluit genomen met daarin een verbod om wijzigingen aan te brengen in het gebruik van de gronden en bouwwerken in het plangebied.

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

7

2.18. De Gemeenteraad heeft op 17 januari 2017 het bestemmingsplan `Centrumplan Den Hoorn 2016' (hierna: het Bestemmingsplan) vastgesteld. Het Bestemmingsplan heeft betrekking op de herontwikkeling van het Centrumgebied. Het Bestemmingsplan maakt de ontwikkeling van het plan Waaijer mogelijk. Het Bestemmingsplan voorziet, kort gezegd, in de realisatie van een supermarkt van 1.600m2 en (kleinschalige) detailhandel en dienstverlening van 150 m2, met daarboven maximaal 9 appartementen, in het oostelijk deel van het Centrumgebied (onder meer op perceel 1696). Perceel 1696 krijgt daartoe de bestemming `Centrum-2'. Perceel 1695 krijgt een verkeersbestemming (voor het realiseren van parkeerplaatsen). Perceel 1694 is grotendeels bestemd voor de bouw van dertien grondgebonden woningen. Perceel 1694 heeft daarmee geen bedrijfsbestemming meer. De hiervoor omschreven indeling is in het Bestemmingsplan als volgt ingetekend:

2.19. Gelijktijdig met het Bestemmingsplan is het gelijknamige exploitatieplan vastgesteld (hierna: het Exploitatieplan). Het Exploitatieplan voorziet in het verhaal van de grondexploitatiekosten in verband met de realisatie van de dertien grondgebonden woningen met bijbehorende voorzieningen. 2.20. Van Leeuwen c.s. heeft beroep ingesteld tegen het besluit tot het vaststellen van het Bestemmingsplan en het Exploitatieplan. De Afdeling heeft het beroep tegen het Bestemmingsplan ongegrond verklaard. De Afdeling heeft het beroep tegen het Exploitatieplan gedeeltelijk gegrond verklaard en de Gemeente gelegenheid gegeven de geconstateerde gebreken te herstellen, waarna de Gemeenteraad bij besluit het Exploitatieplan gewijzigd heeft vastgesteld. Dit besluit is vervolgens bij uitspraak van 20 november 2019 vernietigd door de Afdeling. De Afdeling heeft de Gemeente opgedragen om met inachtneming van de uitspraak voor wat betreft het exploitatieplan een nieuw besluit te nemen. Daarna heeft de Gemeenteraad bij besluit van 23 juni 2020 het exploitatieplan

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

8

"Centrumplan Den Hoorn 2020" vastgesteld (hierna: het Exploitatieplan 2020), dat hoort bij het Bestemmingsplan. Van Leeuwen c.s. heeft hiertegen beroep ingesteld, dat op een nog nader te bepalen datum in 2021 door de Afdeling zal worden behandeld. Tevens heeft Van Leeuwen c.s. de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 8 oktober 2020 afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter opgemerkt dat het Bestemmingsplan onherroepelijk is. verlegging/wijziging erfdienstbaarheden 2.21. De Erfdienstbaarheden worden uitgeoefend over het gedeelte van perceel 1696 waarop volgens het Bestemmingsplan (en volgens het plan Waaijer) de Jumbo-supermarkt is voorzien. 2.22. Van Leeuwen c.s. heeft in verband daarmee eind 2013 aan de Gemeente bericht dat bij realisatie van het plan Waaijer de Erfdienstbaarheden van Van Leeuwen c.s. zullen worden geschonden. De Gemeente heeft in antwoord daarop bij brief van 6 maart 2014 voorstellen gedaan om de Erfdienstbaarheden te wijzigen of te verleggen. Van Leeuwen c.s. is niet akkoord gegaan met de voorgestelde alternatieven. 2.23. Van Leeuwen c.s. is bij dagvaarding van 28 april 2014 een civielrechtelijke procedure begonnen tegen de Gemeente. Van Leeuwen c.s.

heeft daarin gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente niet gerechtigd is de Erfdienstbaarheden te verleggen of te wijzigen. De rechtbank Den Haag heeft de vorderingen bij vonnis van 17 december 2014 afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: De rechtbank stelt voorop dat niet vast staat op welke wijze de gemeente aan het plan Waaijer uitvoering zal geven en dus of en in welke mate verlegging noodzakelijk is. De rechtbank is het echter met Plus c.s. eens dat wanneer het plan Waaijer tot uitvoering wordt gebracht, zoals door de gemeente voorgesteld, de verlegging van de loop van de erfdienstbaarheden de uitvoering van de door Plus c.s. ontwikkelde bouwplannen belemmert, omdat de toegang tot de door Plus c.s. geplande uitgangen minder goed bereikbaar is. Daar staat evenwel tegenover dat aan het plan van Plus c.s. — mede vanwege het uitgevaardigde bouwverbod —nog geen uitvoering is gegeven en het perceel thans bestaat uit een stuk braakliggend terrein. Vanuit de bestaande situatie beschouwd, kan derhalve niet worden gezegd dat verlegging van de loop van de wegen tot een vermindering van het genot voor Plus c.s. leidt. Om deze redenen wijst de rechtbank ook de vorderingen strekkende tot een verbod tot verlegging van de bestaande erfdienstbaarheden af.

Met betrekking tot perceel 1695 geldt daarenboven dat, zoals hiervoor overwogen, op dit perceel geen erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 1694 rust, zodat de vordering tot het niet toestaan van verlegging reeds daarop afstuit."

2.24. De rechtbank Den Haag heeft in het vonnis ook overwegingen gewijd aan de vraag of door verjaring ten gunste van perceel 1694 een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan richting de Looksingel over het pad op de percelen 1522 en 1523. De rechtbank heeft het ontstaan van zo'n erfdienstbaarheid — behoudens door de Gemeente te leveren tegenbewijs — aannemelijk geacht. 2.25. Het Gerechtshof Den Haag heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 28 februari 2017 bekrachtigd. Het hof heeft in het arrest in het midden gelaten of de erfdienstbaarheid van weg richting de Looksingel zich inmiddels (door verjaring) ook uitstrekt over het pad op de percelen 1522 en 1523. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat het

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

voorlopig oordeel van de rechtbank hierover, wat daar verder ook van zij, geen kracht van gewijsde heeft, omdat dit oordeel de uiteindelijke beslissing van de rechtbank niet draagt. 2.26. De Gemeente heeft bij brief van 29 april 2019, ter voorkoming van onteigening en ter spoedige verwezenlijking van het Bestemmingsplan, aan Van Leeuwen c.s. een voorstel tot grondruil gedaan, zodat Van Leeuwen c.s. de in het Bestemmingsplan voorziene grondgebonden woningen zelf kan realiseren. Bij brief van dezelfde datum heeft de Gemeente aan Van Leeuwen c.s. verzocht om mee te werken aan het opheffen of aan het verleggen of wijzigen van de Erfdienstbaarheden. Daarnaast heeft de Gemeente in de brief betwist dat een erfdienstbaarheid van weg richting de Looksingel rust op de percelen 1522 en 1523. Nu Van Leeuwen c.s. eerder heeft opgemerkt dat in het verleden door de Gemeente toestemming zou zijn verleend om als ontsluiting vanaf perceel 1694 gebruik te maken van het pad over deze percelen, is in zoverre sprake van een persoonlijk gebruiksrecht. De Gemeente heeft in de brief van 29 april 2019 dit persoonlijk gebruiksrecht, voor zover aanwezig, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden (dus per 29 juli 2019) opgezegd. 2.27. Van Leeuwen c.s.

heeft het voorstel tot grondruil bij brief van 10 mei 2019 afgewezen, omdat dit voorstel en de daarin opgenomen voorwaarden volgens Van Leeuwen c.s. volstrekt onaanvaardbaar zijn. Daarnaast heeft Van Leeuwen c.s. verklaard niet te zullen meewerken aan het doorhalen van de Erfdienstbaarheden. Ten slotte heeft Van Leeuwen c.s. zich op het standpunt gesteld dat ook op de percelen 1522 en 1523 ten gunste van haar perceel een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, zodat de Gemeente zich alleen al daarom ten onrechte beroept op opzegging van een persoonlijk gebruiksrecht, nog daargelaten dat er geen persoonlijk gebruiksrecht is, terwijl bovendien een opzegtermijn van drie maanden in de gegeven omstandigheden volgens Van Leeuwen c.s. onredelijk kort is. 2.28. De Gemeente heeft in deze procedure als productie 23 in een afbeelding van de kadastrale percelen ingetekend op welke wijze zij de Erfdienstbaarheden wil verleggen of wijzigen, indien deze niet worden opgeheven. De gewenste wijziging is als volgt: ten aanzien van Erfdienstbaarheid B (van en naar de Dijkshoornseweg)

C/09/581651 /1-LA ZA 19-1086 3 februari 2021

10

ten aanzien van Erfdienstbaarheid A (van en naar de Looksingel):

3.

Het geschil

De Gemeente vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij 3.1. vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i. (met betrekking tot de Erfdienstbaarheden ten laste van perceel 1696) - (primair) de Erfdienstbaarheden op grond van artikel 5:79 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opheft, - (subsidiair) voor recht verklaart dat de Gemeente bevoegd is de Erfdienstbaarheden op grond van artikel 5:73 lid 2 BW te verleggen op de wijze zoals onder 2.28 is ingetekend; - (meer subsidiair) de Erfdienstbaarheden op grond van artikel 5:78 BW wijzigt, op de wijze zoals onder 2.28 is ingetekend; (niet betrekking tot perceel 1522 en 1523) ii.a. voor recht verklaart dat noch door vestiging noch door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van de percelen 1522 en 1523 en ten gunste van perceel 1694; ii.b. voor recht verklaart dat, voor zover aan Van Leeuwen c.s. toestemming is verleend voor het gebruik van (de huidige) percelen 1522 en 1523 als ontsluiting van perceel 1694, deze toestemming, althans dit gebruikrecht, per 29 juli 2019 is komen te vervallen; dit één en ander met veroordeling van Van Leeuwen c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. Van Leeuwen c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor 3.2. zover van belang, nader ingegaan. 4.

De beoordeling

erfdienstbaarheid van weg door verjaring op de percelen 1522 en 1523? In deze procedure is de vraag aan de orde of de Erfdienstbaarheden moeten worden 4.1. opgeheven, verlegd of gewijzigd.

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

11

4.2. Naast en samenhangend met dit geschil strijden partijen over de vraag of er ten behoeve van perceel 1694 (van Van Leeuwen c.s.) ook een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan op en ten laste van de percelen 1522 en 1523 (van de Gemeente). De rechtbank zal hierna eerst op deze vraag ingaan, ook omdat het antwoord daarop van belang is voor de beantwoording van de vraag of Van Leeuwen c.s. nog een redelijk belang heeft bij uitoefening van Erfdienstbaarheid A. 4.3. Erfdienstbaarheid A geeft Van Leeuwen c.s. het recht om vanaf perceel 1694 over perceel 1696 te komen en te gaan van en naar de Looksingel. Tussen perceel 1696 en de Looksingel bevinden zich de percelen 1522 en 1523. Erfdienstbaarheid A komt uit op het bestaande bestrate pad dat over de percelen 1523 en 1522 naar de Looksingel loopt (zie 2.5). Dat volgt ook uit de omschrijving van Erfdienstbaarheid A in de notariële akte van I december 1967. Daarin staat dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd 'om te komen en te gaan (...) van en naar de Looksingel (.) via de thans bestaande paden naar (.) de Looksingel (wordende het pad naar de Looksingel door verkoper reeds sedert circa vijftien jaar als uitpad gebruikt)' . Van Leeuwen c.s. heeft onvoldoende weersproken gesteld dat het hiervoor genoemde 'uitpad' hetzelfde is, althans op dezelfde plek ligt, als het huidige bestrate pad dat over de percelen 1522 en 1523 loopt.

Het kenbare doel van Erfdienstbaarheid A is dan ook om via perceel 1696 en het hiervoor genoemde pad de Looksingel te kunnen bereiken, te voet, maar ook met (vracht)auto's (zie 2.10). 4.4. Partijen zijn het erover eens dat op (het pad op) de percelen 1522 en 1523 zelf nooit bij akte een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten behoeve van perceel 1694. Wel is in geschil of er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Volgens Van Leeuwen c.s. is dat het geval, volgens de Gemeente niet. Het geschil tussen partijen richt zich in dat verband met name op de vraag of Van Leeuwen c.s. (of een van de voormalige eigenaren van (het huidige) perceel 1694) op enig moment het bezit van een erfdienstbaarheid van weg op de percelen 1522 en 1523 heeft verkregen. Van Leeuwen c.s. stelt zich op het standpunt, zo begrijpt de rechtbank, dat de voorgaande eigenaren van perceel 1694 in elk geval vanaf 1967, maar waarschijnlijk al eerder, bezitter van een erfdienstbaarheid van weg zijn geworden omdat zij het pad herhaaldelijk als vaste uitweg naar de Looksingel hebben gebruikt. De Gemeente betwist dit standpunt. Volgens de Gemeente heeft noch Van Leeuwen c.s., noch de voorgaande eigenaren, op enig moment het bezit van een erfdienstbaarheid van weg verkregen. 4.5. De rechtbank overweegt met betrekking tot dit geschilpunt als volgt.

Een erfdienstbaarheid kan behalve door vestiging, ook door verjaring ontstaan (artikel 5:72 BW). De wet kent twee vormen van verjaring: de verkrijgende verjaring (die ontstaat na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw, zie artikel 3:99 BW) en de bevrijdende verjaring -(die ontstaat na een bezit van 20 jaren, ook al was het bezit niet te goeder trouw, zie de artikelen 3:105 lid 1 BW en 3:306 BW). 4.6. Bezit is een centraal vereiste voor het ontstaan van verjaring. Dat was niet anders onder het oude recht dat gold vóór de invoering van het huidige BW op 1 januari 1992. De rechtbank zal hierna onderzoeken of Van Leeuwen c.s. of een van haar rechtsvoorgangers op enig moment een zodanige machtspositie over het pad is gaan uitoefenen, dat hij naar de bepalingen van de huidige titel 5 van boek 3 BW als bezitter van een erfdienstbaarheid heeft te gelden. Immers, als die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is er alleen al

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

12

daarom nooit een verjaringstermijn gaan lopen, niet vóór, en ook niet na 1 januari 1992 (zie ook artikel 95 Overgangswet Nieuw BW en conclusie van A-G De Vries-Lentsch Kostense (nummers 11 en 12) bij HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0261). Bezit is het houden voor zichzelf (artikel 3:107 lid 1 BW). Of sprake is van bezit 4.7. wordt volgens artikel 3:108 BW naar verkeersopvattingen beoordeeld, met inachtneming van de regels van de artikelen 3:109 BW e.v. en overigens op grond van uiterlijke feiten. Bezit wordt verkregen door inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (artikel 3:113 BW). Verder geldt dat het bezit 'ondubbelzinnig' moet zijn. Bij ondubbelzinnig bezit gedraagt de bezitter zich zodanig dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende te zijn, zodat de eigenaar tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat hij dat na, dan kan hem verjaring worden tegengeworpen (zie onder meer HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).

Dat betekent dat het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring pas mag worden aangenomen indien het voor die eigenaar kenbaar was dat de eigenaar van het andere erf een zodanig recht pretendeerde en hij niettemin heeft nagelaten daartegen op te treden. De rechtvaardiging (voor het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid) ontbreekt indien de desbetreffende inbreuk op het lijdend erf wordt gepretendeerd op een andere grond, zoals een persoonlijk recht uit hoofde van een overeenkomst of toestemming van de eigenaar van het dienende erf (zie de conclusie van AG Rank-Berenschot bij HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6754). 4.8. Samengevat en meer concreet toegepast op dit geval betekent de eis van bezit dat er feitelijke omstandigheden aanwezig moeten zijn, waaruit naar verkeersopvattingen naar buiten toe ondubbelzinnig blijkt dat de eigenaar van perceel 1694— dat wil zeggen Van Leeuwen c.s. en de voormalige eigenaren van dit perceel — zich gerechtigd acht(ten) tot het hebben van een zakelijk recht van overpad op de percelen 1522 en 1523. 4.9. De rechtbank stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van zulke omstandigheden op Van Leeuwen c.s. rusten, omdat Van Leeuwen c.s. zich beroept op de rechtsgevolgen van die feiten (namelijk het ontstaan van een recht van overpad op (het pad op) de percelen 1522 en 1523 door verjaring). 4.10.

Van Leeuwen c.s. hebben voor de aanwezigheid van bezit eerst en vooral gewezen op de omstandigheid dat de voorgaande eigenaren van perceel 1694 (Benfried en Van den Ende) het pad over de percelen 1522 en 1523 intensief hebben gebruikt als ontsluitingsweg naar de Looksingel, ook met vrachtauto's. Ook hebben de eigenaren het pad bestraat en onderhouden. Uit die handelingen volgt volgens Van Leeuwen c.s. de kenbare pretentie tot het hebben van een recht van overpad over het betreffende perceel. 4.11. Van Leeuwen c.s. heeft ter onderbouwing van haar stellingen een schriftelijke verklaring van dhr. H.N. van den Ende (voormalig bestuurder van Van den Ende) van 8 september 2014 overgelegd (productie 10 Van Leeuwen c.s.), waarin dhr. Van den Ende onder meer het volgende verklaart over het gebruik van het pad over de percelen 1522 en 1523:

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

13

"In het verleden was dit (..) zelfs de enige ontsluitingsweg om het bedrijfsterrein te kunnen bereiken en te verlaten met vrachtwagens en auto's door de daar gevestigde bedrijven. Ik meen mij te herinneren dat het zelfs Benfried (Fried Koop) was die dit pad heeft aangelegd en bestraat, waarbij we toen wij ons daar vestigden gezamenlijk altijd voor het onderhoud van deze ontsluitingsweg hebben zorg gedragen. Pas nadat Benfried een perceel kocht wat direct aan de Dijkshoomseweg lag kon daar de tweede huidige ontsluiting (op de Dijkshoornseweg) voor alle aanwezige bedrijven op het terrein gemaakt worden. Echter hebben wij en onze medewerkers vanaf de vestiging in 1967 zeker tot aan de sloop in 2005 van onze Meelfabriek blijvend gebruik gemaakt van de uitweg naar de Looksingel, waaronder tevens met onze vrachtauto's. Die uitweg was en is noodzakelijk voor een bedrijfsterrein als de andere uitweg geblokkeerd is of bij andere calamiteiten. (...)"

Dhr. G.A.M. van Leeuwen (statutair bestuurder van Van Leeuwen, hierna: dhr. 4.12. Van Leeuwen) heeft hierover tijdens de comparitie op 7 oktober 2014 (in het kader van de eerdere civielrechtelijke procedure bij de rechtbank Den Haag) onder meer het volgende verklaard (productie 13 Van Leeuwen c.s.): "(...) Ik (Van Leeuwen Sr.) heb ook gesproken met de heer Koop, de toenmalige directeur van Benfried B.C. (de rechtbank begrijpt: Benfried B. V.) Hij vertelde mij dat hij destijds zelf met toestemming van de gemeente het pad heeft aangelegd, dat het aanvankelijk de enige toegang tot perceel 1694 was en dat de toegang via de Dijkshoornseweg er pas later bij is gekomen."

Tijdens de mondelinge behandeling van 17 november 2020 in deze zaak is namens Van Leeuwen opgemerkt dat zijn woorden niet geheel juist zijn weergegeven; Koop heeft niet gezegd het pad te hebben aangelegd, want het pad was er al jaren, maar hij heeft gezegd dat hij het met toestemming van de Gemeente heeft bestraat. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat niet alleen de (opvolgende) 4.13. eigenaren van perceel 1694, maar ook de bewoners van de op de percelen 1523 en 1522 gebouwde huizen het pad altijd (te voet en te fiets) als uitweg naar de Looksingel hebben gebruikt. Verder staat als onweersproken vast dat het pad niet alleen door de bedrijven op (het huidige) perceel 1694 als uitvalsweg werd gebruikt, maar ook door andere bedrijven op het bedrijfsterrein. Dat volgt in de eerste plaats uit de hiervoor weergegeven verklaring van dhr. Van den Ende. Daarnaast had het pad in de planregels van het oude bestemmingsplan — waar perceel 1522 en 1523 een woonbestemming hadden — de aanduiding 'ontsluiting' gekregen. Dat hield volgens de planregels in dat dit pad tevens een toegangsweg was voor de gronden met de bestemming Bedrijf en Kantoor aan respectievelijk de Dijkshoornseweg 41 en 43 (artikel 13.1 onder e van de oude planregels). Dat bevestigt dat het pad niet alleen als toegangsweg voor perceel 1694 van Van Leeuwen c.s.

(naar de rechtbank begrijpt: Dijkshoornseweg 41), maar ook als toegangsweg voor de (inmiddels gesloopte) bedrijven op het naastgelegen perceel 1696 werd beschouwd. Ten slotte staat vast dat het pad in de kaarten die zijn opgenomen in de notariële leveringsakten van 25 september 1981 en 30 november 1981 (die betrekking hebben op de levering van (thans) perceel 1695 en (een deel van) perceel 1694) was ingetekend als een van perceel 1522 afgescheiden gedeelte. De Gemeente heeft op de mondelinge behandeling betoogd dat uit deze feiten en 4.14. omstandigheden volgt dat het pad niet exclusief door de eigenaren van perceel 1694 werd gebruikt als uitweg. Volgens de Gemeente kunnen de genoemde feiten en omstandigheden erop duiden dat het pad in de praktijk als openbare weg werd beschouwd en dat het pad mogelijk ook op enig moment, na dertig jaar openbare toegankelijkheid, op grond van artikel 4 lid 1 onder I van de Wegenwet een openbare weg is geworden. Dit verklaart

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

14

volgens de Gemeente mogelijk ook waarom er nooit een erfdienstbaarheid op het pad is gevestigd. 4.15. Aldus heeft de Gemeente — als het gaat om de vraag of sprake is van het bezit van een erfdienstbaarheid — gemotiveerd betwist dat het gebruik van de weg duidt op een ondubbelzinnige pretentie bij de eigenaren van perceel 1694 tot het hebben van een recht van erfdienstbaarheid. De Gemeente heeft gemotiveerd betoogd dat er onder de gegeven omstandigheden concrete aanknopingspunten zijn dat de eigenaren zich tot het gebruik van het pad bevoegd achtten, omdat dit pad door iedereen in het Centrumgebied — en kennelijk ook door de Gemeente zelf— als een openbaar toegankelijke ontsluitingsweg van en naar de bedrijven op perceel 1696 en 1694 werd beschouwd. 4.16. Van Leeuwen c.s. heeft hiertegenover onvoldoende onderbouwd dat en waarom het gebruik van het pad door de eigenaren van perceel 1694 onder de gegeven omstandigheden als ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van weg moet worden aangemerkt. Dat Benfried destijds kennelijk met toestemming van de Gemeente het pad heeft bestraat, maakt dit niet anders. Daaruit kan niet worden afgeleid dat Benfried zich naar buiten toe als gerechtigde van een erfdienstbaarheid van weg heeft gedragen.

Niet valt in te zien hoe onder de omstandigheid dat toestemming wordt gevraagd (en verkregen) voor de bestrating van een pad dat door velen wordt gebruikt, in het gebruik van datzelfde pad een daad van feitelijke machtsverschaffing kan worden gelezen, waartegen de rechthebbende eigenaar moest optreden om te voorkomen dat zijn perceel met een erfdienstbaarheid zou worden belast. De gevraagde toestemming duidt eerder op een wil om het pad als houder te gebruiken. 4.17. Dhr. Van Leeuwen heeft op de mondelinge behandeling verder nog opgemerkt dat Van den Ende vlakbij het pad een slagboom had aangebracht, om sluipverkeer vanaf de Looksingel naar het bedrijventerrein tegen te gaan. Naar de rechtbank begrijpt, is een deel van de slagboom (een paal) nog te zien op de foto's die Van Leeuwen c.s. als productie 9 in het geding heeft gebracht (zie ook 2.5). De rechtbank ziet echter niet in hoe — ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat juist is wat Van Leeuwen c.s.

over de slagboom opmerkt — uit het plaatsen van een slagboom vlakbij het pad (kennelijk om sluip(auto) verkeer naar het eigen bedrijventerrein tegen te gaan) volgt dat Van den Ende zich kenbaar en ondubbelzinnig als een bezitter van een erfdienstbaarheid van weg op het pad (op de naastliggende percelen 1522 en 1523) is gaan gedragen, ook gelet op wat hiervoor is overwogen over de vooraf aan de Gemeente gevraagde toestemming voor de bestrating van het pad en het vrij gebruik van dit pad door de bewoners van de huizen. Van Leeuwen c.s. heeft ook niet nader toegelicht waarom het plaatsen van de slagboom in de gegeven omstandigheden tot de conclusie leidt dat Van den Ende als bezitter van een erfdienstbaarheid op het pad zelf moet worden aangemerkt. 4.18. Van Leeuwen c.s. heeft in verband met het hiervoor besproken geschil nog gewezen op de eerdere gesprekken die hij in 2014— voorafgaand aan de eerdere gerechtelijke procedure — met de Gemeente heeft gevoerd over de verlegging van de erfdienstbaarheden. Tijdens die gesprekken heeft de Gemeente een namens haar opgestelde tekening (van civiel adviesbureau Waterpas) van de bestaande situatie overgelegd, waarop niet alleen de erfdienstbaarheden op perceel 1696 maar ook het pad over de percelen 1522 en 1523 als onderdeel van de te verleggen erfdienstbaarheid (in blauw) is ingetekend. Deze tekening ziet er als volgt uit:

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

15

LEGEND A situatie volgens GBKN I I

EL _i woningen volgens GBKN, Incl. huisnummer volgens GBKN perceelgrenzen 553$

perceelnummer Oppervlak te verlenen dienstbaarheid; Perceel 1696; ca. 349 m2 Perceel 3900;c2. 26 m2 Perceel 1522; ca. 6 m2 Perceel 1523:ca. 66m m2 + Totaal; ca. 447 m2

Naar de rechtbank begrijpt, bedoelt Van Leeuwen c.s. met het beroep op deze tekening tot uitdrukking te brengen dat de Gemeente het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid op het pad eerder heeft erkend. De Gemeente heeft op de mondelinge behandeling betwist dat de tekening uit haar 4.19. hoek afkomstig is. Aan Van Leeuwen c.s. kan worden toegegeven dat die ontkenning niet overtuigt. Van Leeuwen c.s. heeft immers op de mondelinge behandeling onvoldoende weersproken gesteld dat Waterpas een adviesbureau is dat werkzaam is voor de Gemeente. De rechtbank is wel met de Gemeente van oordeel dat uit de tekening niet kan worden afgeleid dat de Gemeente heeft erkend dat Van Leeuwen c.s. — door verjaring — een recht van erfdienstbaarheid op de percelen 1522 en 1523 heeft verkregen. Daarvoor is het volgende redengevend. Weliswaar is op de tekening ook het pad over de percelen 1522 en 1523 (samen 4.20. met de Erfdienstbaarheden op perceel 1696) ingetekend en meegerekend als 'oppervlak te verlenen dienstbaarheid', maar meegewogen moet worden dat deze tekening is opgesteld in het kader van onderhandelingen over de verlegging van de Erfdienstbaarheden. Daarbij gaf deze tekening, zo begrijpt de rechtbank, het vertrekpunt weer voor de door de Gemeente

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

16

voorgestelde alternatieve uitwegen vanaf perceel 1694. In dat verband is van belang dat vaststaat dat één van de te verleggen Erfdienstbaarheden (Erfdienstbaarheid A) tot doel heeft om vanaf perceel 1694 over perceel 1696 én over het pad op de percelen 1522 en 1523 de Looksingel te bereiken (zie hiervoor, 4.3). In zoverre kan Erfdienstbaarheid A dan ook niet los worden gezien van het desbetreffende pad, dat volgens de Gemeente ook — als openbaar toegankelijke weg — vrij door Van Leeuwen c.s. kon worden gebruikt. Van belang is verder dat gelijkwaardige alternatieven voor Erfdienstbaarheid A een 4.21. door eigenaren van perceel 1694 te gebruiken uitweg over de percelen 1522 en 1523 zullen vereisen, omdat deze percelen tussen perceel 1694 en de Looksingel in liggen. De Gemeente heeft destijds kennelijk ook een alternatief voorgesteld dat vanaf perceel 1694 over de percelen 1522 en 1523 loopt (zie de tekening in rechtsoverweging 2.10 van het vonnis van 17 december 2014, alternatief B). Naar het oordeel van de rechtbank is het, tegen deze achtergrond bezien, alleszins 4.22. voorstelbaar en begrijpelijk dat de Gemeente bij de onderhandelingen over de verlegging ook de oppervlakte van het pad over de percelen 1522 en 1523 heeft meegerekend als uitgangspunt voor alternatieven. Maar zonder nadere onderbouwing, die Van Leeuwen c.s.

niet heeft gegeven, kan aan het mee intekenen van de oppervlakte van het pad onder de gegeven omstandigheden nog niet de conclusie worden verbonden dat de Gemeente dit pad ook als een aan Van Leeuwen c.s. toebehorende erfdienstbaarheid zag. Het beroep van Van Leeuwen c.s. op de tekening treft dan ook geen doel. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat niet is gebleken 4.23. dat Van Leeuwen c.s. door verjaring een erfdienstbaarheid van weg op de percelen 1522 en 1523 heeft verkregen. De onder ii.a. door de Gemeente gevorderde verklaring voor recht is daarmee toewijsbaar. opzegging persoonlijk gebruiksrecht De Gemeente heeft onder ii.b. een verklaring voor recht gevorderd dat voor zover 4.24. de Gemeente in het verleden toestemming heeft verleend om het pad te gebruiken, deze toestemming, althans het daarop gebaseerde persoonlijk gebruiksrecht, met ingang van 29 juli 2019 rechtsgeldig is opgezegd. De Gemeente heeft in de dagvaarding als grondslag voor deze vordering gewezen 4.25. op de eerdere verklaring van Van Leeuwen c.s. dat de Gemeente aan Benfried toestemming heeft verleend voor de aanleg of bestrating van het pad (zie hiervoor, 4.12). Die verklaring duidt volgens de Gemeente, naar de rechtbank begrijpt, niet op bezit, maar op een persoonlijk gebruiksrecht.

De Gemeente heeft daarbij overigens in het midden gelaten of zij zelf ook het standpunt inneemt dat de genoemde instemming destijds is gevraagd en gegeven. Kennelijk beoogt de Gemeente hiermee alleen op de verklaring van Van Leeuwen c.s. te reageren. Zoals ook volgt uit wat hiervoor is overwogen, heeft de Gemeente op de 4.26. mondelinge behandeling een ander standpunt ingenomen ten aanzien van de grondslag voor het gebruik van het pad. De Gemeente heeft ter zitting immers opgemerkt dat het goed mogelijk is dat het pad een openbare weg in de zin van artikel 4 van de Wegenwet is

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

17

geworden. De Gemeente heeft ter zitting allerlei feiten en omstandigheden genoemd die volgens haar meer in deze richting wijzen. De Gemeente heeft niet duidelijk gemaakt hoe dit beroep op het bestaan van een 4.27. openbare weg zich verhoudt tot haar eerdere standpunt in de dagvaarding, dat juist op een verbintenisrechtelijke grondslag voor het gebruik van het pad wijst (in de vorm van een persoonlijk gebruiksrecht). Evenmin heeft de Gemeente duidelijk gemaakt welk juridisch standpunt zij als gemeente nu precies inneemt ten aanzien van de grondslag voor het gebruik van het pad door Van Leeuwen c.s. en haar rechtsvoorgangers. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden of de Gemeente zich primair op het standpunt stelt dat sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet, of dat de Gemeente juist in de eerste plaats van mening is dat sprake is van een privaatrechtelijk persoonlijk gebruiksrecht. Voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht moet eerst voldoende 4.28. komen vast te staan dat sprake is van een persoonlijk gebruiksrecht. Nu de Gemeente zelf niet concreet stelt dat sprake is van een (stilzwijgend) persoonlijk gebruiksrecht en ook Van Leeuwen c.s. het bestaan van zo'n gebruiksrecht betwist, ziet de rechtbank geen grondslag om de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen.

Het (subsidiaire) debat tussen partijen, over de rechtsgeldigheid en de termijn van de opzegging in de brief van 29 april 2019, kan daarmee onbesproken blijven. Vordering ii.b. wordt dus afgewezen. opheffing erfdienstbaarheden (artikel 5:79 BW) De rechtbank komt daarmee toe aan de primaire vordering van de Gemeente tot 4.29. opheffing van de Erfdienstbaarheden op basis van artikel 5:79 BW. Artikel 5:79 BW bepaalt, voor zover van belang, dat de rechter een 4.30. erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De beoordelingsmaatstaf van artikel 5:79 BW gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. De belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing spelen geen rol, behalve in het geval waarin misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt. Aan de voldoening van het criterium 'geen redelijk belang meer hebben' moeten hoge eisen worden gesteld. Artikel 5:79 BW vindt alleen toepassing in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van enige betekenis moet worden geacht (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736). Zoals hiervoor al is vastgesteld, vallen de Erfdienstbaarheden waarvan de 4.31.

Gemeente in dit geding de opheffing vordert uiteen in Erfdienstbaarheid A (om te komen en te gaan van en naar de Looksingel) en Erfdienstbaarheid B (om te komen en te gaan van en naar de Dijkshoornseweg). De Gemeente heeft betoogd dat het belang van Van Leeuwen c.s. bij uitoefening 4.32. van Erfdienstbaarheid A reeds is komen te vervallen, omdat deze erfdienstbaarheid tot doel heeft om aan perceel 1694, via het pad op de percelen 1522 en 1523, een ontsluitingsweg naar de Looksingel te geven. Van Leeuwen c.s. kan echter geen rechten uitoefenen op dit pad, aangezien hij geen recht van erfdienstbaarheid op het pad heeft verkregen en een persoonlijk gebruiksrecht, voor zover aanwezig, inmiddels door de Gemeente is opgezegd.

C/09/581651 / FLA ZA 19-1086 3 februari 2021

18

Daarmee kan Erfdienstbaarheid A niet meer dienen voor het doel waarvoor deze destijds is gevestigd, aldus de Gemeente. 4.33. De rechtbank heeft hiervoor (zie 4.24 - 4.28) al overwogen dat de Gemeente niet duidelijk heeft gemaakt of en zo ja, op welke grondslag Van Leeuwen c.s. volgens haar tot op heden gebruik heeft mogen maken van het pad. Het is in dit kader op grond van artikel 150 Rv aan de Gemeente om voldoende concreet te stellen welke grondslag voor het gebruik van het pad volgens haar heeft bestaan en waarom die grondslag inmiddels is komen te vervallen, aangezien de Gemeente op basis daarvan opheffing van Erfdienstbaarheid A vordert. Nu de Gemeente hierover geen duidelijkheid heeft verschaft, kan de rechtbank niet beoordelen wat de huidige status is van het pad. Die onduidelijkheid komt voor rekening en risico van de Gemeente. De rechtbank gaat bij deze stand van zaken bij de verdere beoordeling ervan uit dat Van Leeuwen c.s. nog steeds bevoegd is om het pad als ontsluitingsweg van en naar de Looksingel te gebruiken. Het betoog van de Gemeente dat Erfdienstbaarheid A alleen al vanwege het vervallen van een gebruiksrecht op het pad moet worden opgeheven, wordt dan ook verworpen. 4.34. De Gemeente heeft daarnaast betoogd dat Van Leeuwen c.s. geen redelijk belang meer heeft bij verdere uitoefening van de Erfdienstbaarheden, omdat perceel 1694 braakliggend terrein is.

Er is nu dus geen reden meer voor Van Leeuwen c.s. om te komen te gaan naar het perceel. Het belang bij het gebruik van de Erfdienstbaarheden keert volgens de Gemeente in de toekomst ook niet meer terug. De Erfdienstbaarheden dienen ertoe om perceel 1694 te ontsluiten naar de openbare wegen (de Dijkshoornseweg en de Looksingel). Volgens het Bestemmingsplan zal perceel 1694 via een nieuwe openbare weg naar de Dijkshoornseweg worden ontsloten. Ook komt er een nieuw voetpad naar de Looksingel. Daarmee voorziet het Bestemmingsplan voor de toekomst in nieuwe ontsluitingswegen die een redelijk alternatief bieden. De Erfdienstbaarheden voegen dan niets meer toe, aldus de Gemeente. 4.35. Voordat de rechtbank nader ingaat op dit betoog van de Gemeente, stelt zij het volgende voorop. In de Erfdienstbaarheden is bepaald dat het recht van overpad ook met vrachtauto's moet kunnen worden uitgeoefend. Ter zitting is tussen partijen discussie gevoerd of op de door de Gemeente voorziene nieuwe ontsluitingsweg naar de Dijkshoornsweg nog (redelijk) vrachtvervoer mogelijk is. Die discussie hangt samen met de vraag of de door Van Leeuwen c.s. gewenste ontwikkeling van een bedrijfsverzamelgebouw op perceel 1694 nog mogelijk is.

De Gemeente stelt dat ontwikkeling van een bedrijfsverzamelgebouw een gepasseerd station is, omdat het Bestemmingsplan inmiddels onherroepelijk is en op grond van het Bestemmingsplan alleen bouw van grondgebonden woningen op perceel 1694 mogelijk is. Van Leeuwen c.s. bestrijdt dat het Bestemmingsplan onherroepelijk is. Zij voert daartoe aan het Exploitatieplan nog niet onherroepelijk is en dat dit Exploitatieplan financieel zodanig nauw samenhangt met het Bestemmingsplan, dat dit een en ander niet los van elkaar kan worden gezien. Daarnaast is Van Leeuwen c.s. van oordeel dat het plan niet uitvoerbaar is, omdat volgens haar een klacht over ongeoorloofde staatssteun — die zij op korte termijn zal indienen — kans van slagen heeft. Van Leeuwen c.s. ziet, zo begrijpt de rechtbank, dus nog wel degelijk openingen voor de toekomstige ontwikkeling van een bedrijfsverzamelgebouw. 4.36. De rechtbank laat dit (bestuursrechtelijke) geschil tussen partijen over de status van het Bestemmingsplan in deze procedure verder onbesproken. De rechtbank is namelijk van

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

19

oordeel dat ook als — zo nodig veronderstellenderwijs — met de Gemeente wordt aangenomen dat het Bestemmingsplan onherroepelijk is en daarmee alleen de bouw van grondgebonden woningen nog mogelijk is op perceel 1694, de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheden moet worden afgewezen. De rechtbank licht dit hierna toe. Voorop staat dat perceel 1694 (van Van Leeuwen c.s.) zelf niet direct is 4.37. aangesloten op de openbare weg. Om de openbare weg (respectievelijk de Dijkshoornseweg en de Looksingel) te bereiken, moet Van Leeuwen c.s. vanaf haar terrein de percelen die eigendom zijn van de Gemeente oversteken. Daartoe heeft Van Leeuwen c.s. op dit moment de Erfdienstbaarheden tot haar beschikking. De Erfdienstbaarheden bieden Van Leeuwen c.s. twee directe uitwegen vanaf haar perceel, over perceel 1696, naar de Dijkshoornseweg en de Looksingel (via het pad op de percelen 1522 en 1523). Als de Erfdienstbaarheden worden opgeheven, beschikt Van Leeuwen c.s. niet 4.38. meer over een 'eigen' ontsluitingsweg naar de openbare weg. Van Leeuwen c.s. is dan voor het realiseren van een ontsluiting afhankelijk van de Gemeente en de opvolgende eigenaren van de omringende percelen. 4.39.. Weliswaar is momenteel op perceel 1696 nog een openbaar parkeerterrein gevestigd en is het perceeldeel waarop de Erfdienstbaarheden zijn gevestigd voor nu nog vrijelijk door Van Leeuwen c.s.

te gebruiken, maar dit is als tijdelijke situatie bedoeld. Op dit deel van perceel 1696 is in het Bestemmingsplan en in het plan Waaijer immers de bouw van de Jumbo-Supermarkt voorzien. De Gemeente zal daarvoor dit perceeldeel in eigendom aan Jumbo-Waaijer overdragen. Dat betekent dat Van Leeuwen c.s. voor de ontsluiting van haar perceel bij opheffing van de erfdienstbaarheden zal zijn aangewezen op (a: tijdelijk) een noodweg (artikel 5:57 BW) en (b: uiteindelijk) de in het Bestemmingsplan voorziene nieuwe ontsluitingswegen van en naar de Looksingel. De rechtbank is met Van Leeuwen c.s. van oordeel dat de voorziene 4.40. ontsluitingswegen geen gelijkwaardig alternatief bieden voor de Erfdienstbaarheden. Allereerst is in het Bestemmingsplan geen nieuwe, voor auto's toegankelijke uitweg vanaf perceel 1694 richting de Looksingel voorzien. Er is alleen voorzien in een voetpad van en naar de Looksingel over de percelen 1696, 1522 en 1523. Dat voetpad ligt op een andere plek dan het huidige bestrate pad. Op dat pad komt — zo begrijpt de rechtbank — de Jumbosupermarkt. Dit een en ander is op de plankaart als volgt ingetekend:

In het Bestemmingsplan wordt perceel 1694 op de Dijkshoornseweg ontsloten door 4.41. middel van de aanleg van een nieuwe openbare uitweg. Die weg komt noordelijker te liggen dan waar Erfdienstbaarheid B nu loopt. Verder zijn aan de noordzijde van de

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

20

ontsluitingsweg haakse parkeerplekken voorzien, waar bezoekers van de supermarkt kunnen parkeren. Dit is op de plankaart als volgt weergegeven:

4A2. Aldus komt Van Leeuwen c.s. bij opheffing van de Erfdienstbaarheden als eigenaar van perceel 1694 in een minder gunstige situatie te verkeren. Hij verliest een met auto's begaanbare uitweg richting de Looksingel en hij krijgt een ontsluitingsweg richting de Dijkshoornseweg waarbij rekening moet worden gehouden met haaks parkerende bezoekers van de supermarkt. Bovendien heeft Van Leeuwen c.s. gemotiveerd gesteld — en heeft de Gemeente onvoldoende gemotiveerd bestreden — dat Erfdienstbaarheid B haar nu een onbelemmerde uitweg van ten minste 6,5 meter breed biedt (zie de foto's van Van Leeuwen, productie 9), terwijl de door de Gemeente voorziene nieuwe ontsluitingsweg — zelfs als wordt uitgegaan van de door de Gemeente genoemde breedte van 12 meter — met aftrek van de haakse parkeervakken van 5,5 meter lang en de stoep (van één meter) hoogstens 5,5 meter breed is. 4.43. De rechtbank volgt de Gemeente niet in haar stelling dat Van Leeuwen c.s. (desondanks) geen redelijk belang heeft bij behoud van de Erfdienstbaarheden, omdat perceel 1694 geen bedrijfsbestemming meer heeft en ook niet meer zal krijgen.

Ook als wordt uitgegaan van een woonbestemming op perceel 1694 (waarvoor vervoer met vrachtwagens niet nodig is), blijft gelden dat de Erfdienstbaarheden perceel 1694 een gunstigere ontsluiting naar de Dijkshoornseweg bieden in vergelijking tot de in het Bestemmingsplan voorziene ontsluitingsweg, die immers wordt belemmerd door haaks parkerende auto's van supermarktbezoekers. Ook bij een woonbestemming is dat minder aantrekkelijk dan Erfdienstbaarheid B, die een ongehinderde rechtstreekse ontsluiting naar de Dijkshoornseweg biedt. Daarnaast vervalt bij opheffing van Erfdienstbaarheid A een tweede, met auto's te gebruiken, rechtstreekse ontsluitingsmogelijkheid naar de Looksingel. Weliswaar heeft Van Leeuwen c.s. ter zitting verklaard dat zelfrealisatie van de grondgebonden woningen op grond van het huidige Exploitatieplan en Bestemmingsplan voor haar financieel niet haalbaar is, maar dat maakt niet dat moet worden geoordeeld dat het voortbestaan van de Erfdienstbaarheden zonder betekenis is. Dit neemt immers niet weg dat Van Leeuwen c.s. als eigenaar van perceel 1694 met het oog op toekomstige ontwikkelmogelijkheden van haar perceel een redelijk belang heeft om te kunnen blijven beschikken over de gunstigere ontsluitingsrnogelijkheden die de Erfdienstbaarheden haar perceel bieden. 4.44.

Er is dan ook geen grond om de Erfdienstbaarheden op grond van artikel 5:79 BW op te heffen, ook als met de Gemeente wordt aangenomen dat ontwikkeling van het door Van Leeuwen c.s. gewenste bedrijfsverzamelgebouw niet meer aan de orde is.

C/09/581651 / HA ZA 19-1086 3 februari 2021

21

misbruik van recht (artikel 3:13 BW) De Gemeente heeft betoogd dat Van Leeuwen c.s. misbruik van haar bevoegdheid 4.45. als perceeleigenaar maakt door zich op haar belang bij ongewijzigde instandhouding van de Erfdienstbaarheden te beroepen. Daartoe heeft de Gemeente het volgende aangevoerd. Van Leeuwen c.s. heeft geen rechtens te respecteren belang bij de instandhouding van de Erfdienstbaarheden. De enige reden waarom Van Leeuwen c.s. zich op de handhaving van de Erfdienstbaarheden beroept, is haar belang als concurrent. Van Leeuwen c.s. wil hiermee alleen de komst van een concurrerende (Jumbo) supermarkt frustreren. Het commerciële belang van Van Leeuwens c.s. als concurrent is geen belang dat door de Erfdienstbaarheden wordt beschermd. Die dienen immers om perceel 1694 te ontsluiten op de openbare weg. Dat belang wordt gediend door de in het Bestemmingsplan voorziene ontsluitingsweg. Het door Van Leeuwen c.s. gewenste plan voor een bedrijfsverzamelgebouw is, gelet op de onherroepelijkheid van het Bestemmingsplan, niet meer aan de orde. Van Leeuwen c.s. frustreert dus zonder rechtens te respecteren belang dat de Gemeente ten behoeve van het algemeen belang haar percelen in overeenstemming met het Bestemmingsplan en het plan Waaijer kan doorontwikkelen, aldus — nog steeds — de Gemeente. Artikel 3:13 lid 1 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar 4.46.

niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW). 4.47. Op zichzelf is het onbestreden dat Van Leeuwen c.s. in haar hoedanigheid van concurrerende ontwikkelaar en supermarktondernemer een belang heeft om zich met alle middelen te verzetten tegen uitvoering van het plan Waaijer. Van Leeuwen c.s. heeft op de mondelinge behandeling ook niet betwist dat zij er zoveel mogelijk aan doet om het plan tegen te houden. Dat neemt niet weg dat Van Leeuwen c.s. daarnaast als perceeleigenaar een belang heeft bij handhaving van de Erfdienstbaarheden, omdat deze haar perceel — in vergelijking tot de voorziene ontsluiting in het Bestemmingsplan — een gunstiger ontsluitingsweg bieden en met het oog op toekomstige ontwikkelmogelijkheden van waarde blijven, ook al is op grond van het huidige Bestemmingsplan alleen de bouw van grondgebonden woningen nog mogelijk (zie hiervoor, 4.37 - 4.44). De rechtbank is van oordeel dat Van Leeuwen c.s.

dit ontsluitingsbelang niet voor oneigenlijke doeleinden gebruikt door zich daarop in deze procedure te beroepen, ook al dient het verzet tegen de opheffing van de Erfdienstbaarheden ook zonder meer het belang van Van Leeuwen c.s. als concurrent. 4.48. Evenmin is de rechtbank van oordeel dat Van Leeuwen c.s. zich niet in redelijkheid op haar belang bij instandhouding van de Erfdienstbaarheden kan beroepen, omdat het algemeen belang dat volgens de Gemeente is gediend met de doorgang van realisatie van het Bestemmingsplan hiermee op onevenredige wijze wordt geschonden. Het algemeen belang waarop de Gemeente zich beroept, bestaat er in de kern uit dat ten behoeve van de inwoners van Den Hoorn in het Centrumgebied een nieuwe supennarktlocatie met bijbehorende voorzieningen en nieuwe woningen worden ontwikkeld. De Gemeente heeft niet bestreden dat zij bij de uitvraag en de keuze voor een invulling van de ontwikkelplannen op de hoogte

C/09/581651 / HA ZA 19-1086

22

3 februari 2021

was van de ligging van de Erfdienstbaarheden van Van Leeuwen c.s. De Gemeente heeft vervolgens zelf willens en wetens voor een centrumplan gekozen waarvoor de Erfdienstheden moesten worden opgeheven, gewijzigd of verlegd (het plan Waaijer), terwijl de Gemeente in het Bestemmingsplan evenmin heeft voorzien in twee gelijkwaardige nieuwe ontsluitingswegen voor perceel 1694 (zie hiervoor). Wat er verder ook zij van de gerechtvaardigdheid van de keuze voor het plan Waaijer, in elk geval kan onder deze omstandigheden niet als juist worden aanvaard dat de Gemeente vervolgens — als zij daadwerkelijk voor de uitvoering van het gekozen plan opheffing of verlegging van de Erfdienstbaarheden moet vorderen — met succes aan Van Leeuwen c.s. kan tegenwerpen dat zij misbruik van recht maakt door aan de Erfdienstbaarheden vast te houden, omdat de algemene belangen die zijn gediend met voortgang van het plan Waaijer hiermee worden gefrustreerd. Het ontstaan van deze situatie is immers het gevolg van de eigen keuzes van de Gemeente. 4.49. Het beroep op misbruik van recht wordt dan ook verworpen. Dat betekent dat vordering i primair wordt afgewezen. verlegging erfdienstbaarheden (artikel 5:73 BW) 4.50.

De Gemeente heeft subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij bevoegd is om de Erfdienstbaarheden op de voet van artikel 5:73 lid 2 BW te verleggen, op de wijze zoals onder 2.28 is ingetekend. 4.51. Artikel 5:73 lid 2 BW bepaalt dat de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf kan aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Kosten, noodzakelijk voor zodanige verandering, komen ten laste van de eigenaar van het dienende erf, aldus artikel 5:73 lid 2 BW. 4.52. Tussen partijen is niet in geschil dat Erfdienstbaarheid B (van en naar de Dijkshoornseweg) in het voorstel van de Gemeente voor een deel wordt verlegd naar (thans) perceel 1695, terwijl Erfdienstbaarheid B alleen ten laste van perceel 1696 is gevestigd. Van Leeuwen c.s. voert terecht aan dat een dergelijke verlegging op grond van artikel 5:73 lid 2 BW niet mogelijk is, omdat dit verleggingsrecht niet de bevoegdheid omvat om de uitoefening van de erfdienstbaarheid naar een aangrenzend erf te verleggen dat aan het dienende erf wordt toegevoegd of daarvoor in de plaats wordt gesteld.