1.12.4 Bijlage Burger - Besluit klacht Arriva capaciteitsverdeling Noord-Nederland 2025

Muzenstraat 41 2511 WB Den Haag 070 722 20 00 www.acm.nl

Openbaar

Besluit Besluit op klacht van Arriva over capaciteitsverdeling Noord Nederland 2025 Besluit van de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 71, tweede lid, van de Spoorwegwet. Ons kenmerk Zaaknummer Datum

: ACM/UIT/635902 : ACM/24/191122 : 14 november 2024

ACM/UIT/635902

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

Samenvatting Arriva heeft bij de ACM een klacht ingediend over de afwijzing van ProRail van de aanvragen van Arriva voor spoorcapaciteit. Het betreft vier aanvragen: twee voor stoptreinen tussen Leeuwarden en Zwolle en tussen Groningen en Zwolle en twee voor spitstreinen tussen Leeuwaren en Heereveen en tussen Groningen en Zwolle. ProRail heeft de capaciteitsaanvragen van Arriva grotendeels afgewezen. De aanvragen voor stoptreinen worden geheel afgewezen omdat hiervoor onvoldoende fysieke capaciteit is naast de treinen van NS. Volgens ProRail hebben de concessietreinen van NS prioriteit op grond van het wettelijk kader. Arriva betwist die afwijzing. De ACM acht dit onderdeel van de klacht van Arriva ongegrond. De treindiensten van Arriva zijn opentoegangsdiensten, dat betekent dat er geen concessie voor is verleend. Op grond van het Besluit capaciteitsverdeling hebben concessietreinen prioriteit boven opentoegangstreinen. ProRail heeft hier naar het oordeel van de ACM correct gehandeld. ProRail heeft de aanvragen voor spitstreinen grotendeels afgewezen: twee (en op vrijdagen zes) van de aangevraagde elf ritten per dag per richting tussen Groningen en Zwolle worden toegewezen. Tussen Leeuwarden en Heereveen worden alle aanvragen afgewezen. Voor alle aangevraagde spitstreinen is wel fysieke capaciteit: de treinpaden voor deze treinen passen tussen de concessietreinen van NS.

ProRail wijst de aanvragen grotendeels af vanwege de technische beperkingen van de infrastructuur. Die technische beperkingen bestaan uit de mogelijke risico’s die experts van ProRail zien door de toename van het aantal ritten – ten opzichte van voorgaande jaren – op de betreffende trajecten. Die mogelijke risico’s zien op de baanstabiliteit, overwegveiligheid en energievoorziening. Hierbij wordt benadrukt dat het gaat om mogelijke risico’s aangezien de nadere onderzoeken die ProRail moet uitvoeren om de daadwerkelijke risico’s vast te stellen nog niet zijn uitgevoerd. Arriva acht de afwijzing onterecht omdat ProRail geen onderbouwing geeft van de expert judgement waarop de afwijzing van capaciteit is gebaseerd. Volgens Arriva is de afwijzing daarom oneerlijk, ontoereikend en arbitrair. De ACM concludeert dat dit onderdeel van de klacht deels gegrond is omdat de capaciteitsverdeling onvoldoende transparant is geweest. Ten eerste is de Netverklaring van ProRail onvoldoende transparant over de wijze waarop de technische beperkingen de beschikbare capaciteit beïnvloeden. De ACM geeft ProRail daarom een bindende aanwijzing om de Netverklaring 2026 te verduidelijken. ProRail moet in de Netverklaring 2026 de criteria en normen die bepalen hoe de technische beperkingen de capaciteit beïnvloeden opnemen.

Daarnaast moet ProRail specificeren wanneer nadere onderzoeken nodig zijn en wie die nadere onderzoeken betalen. Uit het onderzoek van de ACM blijkt namelijk dat ProRail de vuistregel hanteert dat elke frequentieverhoging ten opzichte van het vorige jaar een risico met zich meebrengt dat eerst moet worden onderzocht. Dit blijkt onvoldoende duidelijk uit de Netverklaring. Ten tweede is ProRail onvoldoende transparant geweest in de coördinatiefase. ProRail heeft niet binnen een redelijke termijn alle bijzonderheden over de gehanteerde criteria met betrekking tot de technische beperkingen gedeeld. De ACM geeft ProRail daarom een bindende aanwijzing om met betrekking tot de jaardienst 2025 opnieuw de coördinatieprocedure uit te voeren en opnieuw een verdeelbesluit te nemen voor de trajecten die zijn betrokken bij de spitstreinen van Arriva. ProRail moet eerder duidelijkheid geven over de beschikbare infrastructuurcapaciteit. Naar het oordeel van de ACM had ProRail de betrokken infrastructuur eerder – namelijk medio 2023 – overbelast moeten verklaren. ProRail is wettelijk verplicht infrastructuur overbelast te verklaren indien verwachte capaciteitsaanvragen in de nabije toekomst een adequate verdeling van capaciteit onmogelijk maken.

Medio 2023 waren voor 2025 capaciteitsaanvragen van zowel Arriva als NS te verwachten die een adequate verdeling van capaciteit in 2025 onmogelijk zouden maken. Als ProRail de betrokken infrastructuur medio 2023 overbelast had verklaard en de verplichte capaciteitsanalyse was gestart dan was bij de start van de jaardienstverdeling voor 2025 duidelijk geweest of en welke daadwerkelijke risico’s er waren ten aanzien van baanstabiliteit, energievoorziening en overwegveiligheid. Mogelijk had een groter deel van de spitstreinen van Arriva dan wel kunnen rijden.

2/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

1.

Openbaar

Inleiding

1.

In dit besluit behandelt de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) de klacht van Arriva Personenvervoer Nederland B.V. (hierna: Arriva) over de afwijzing van ProRail B.V. (hierna: ProRail) van de aanvragen van Arriva voor spoorcapaciteit. Het betreft de aanvraag van capaciteit voor ten eerste stoptreinen tussen Leeuwarden en Zwolle en tussen Groningen en Zwolle, op beide trajecten tweemaal per uur over de hele dag (niet in de nacht), op alle dagen van de week en stoppend op alle tussengelegen stations (hierna: stoptreinen). Ten tweede betreft het spitstreinen tussen Leeuwarden en Heereveen en tussen Groningen en Zwolle, op beide trajecten tweemaal per uur in de spitsuren, op alle werkdagen en niet stoppend op alle tussengelegen stations (hierna: spitstreinen).

2.

ProRail geeft twee redenen voor de afwijzing. Ten eerste is er onvoldoende capaciteit om zowel de stoptreinen van Arriva als de treinen van de hoofdrailnetconcessie (hierna: HRN-treinen) van NS Reizigers B.V. (hierna: NS) te laten rijden. Er is hiervoor ‘fysiek’ onvoldoende capaciteit om alle treinen te laten rijden. Volgens ProRail hebben de HRN-treinen van NS prioriteit op grond van het wettelijk kader, dus is de beschikbare capaciteit aan NS toebedeeld. Voor de spitstreinen van Arriva is wel fysieke capaciteit beschikbaar (ook naast de HRN-treinen). ProRail wijst deze aanvraag af wegens de technische beperkingen van de infrastructuur.1 Die technische beperkingen bestaan uit de risico’s van de extra treinen die experts van ProRail zien voor de baanstabiliteit, de overwegveiligheid en de energievoorziening. Ook voor deze beperking geldt dat de HRN-treinen van NS voorrang hebben.

3.

Volgens Arriva voldoet de afwijzing van ProRail niet aan de wettelijke eisen. Samengevat stelt Arriva ten eerste dat ProRail niet tot de aanvang van de jaardienstverdeling 2025, die start in april 2024, had mogen wachten met het behandelen van de capaciteitsaanvragen van Arriva. ProRail had haar capaciteitsaanvragen al in 2023 moeten behandelen en de capaciteit (in paden per uur) al aan Arriva moeten toekennen vóór de jaardienstverdeling 2025. Ten tweede wijst Arriva er op dat de afwijzing gebaseerd is op grond van risico’s die experts van ProRail zien, ook bekend als expert judgement. Volgens Arriva geeft ProRail geen onderbouwing van het expert judgement en worden de conclusies van de expert(s) niet door enige instantie of onafhankelijk orgaan getoetst. Dit alles maakt het capaciteitsbesluit oneerlijk, ontoereikend en arbitrair. Arriva stelt daardoor onevenredig te worden benadeeld.

4.

Arriva vraagt de ACM om ProRail op te dragen de door Arriva aangevraagde capaciteit toe te kennen. Arriva benadrukt de urgentie van haar verzoek omdat zij op 1 januari 2025 beoogt te starten met – in ieder geval – de spitstreinen.

5.

De ACM merkt op dat het afwijzen van capaciteit vanwege technische beperkingen van het spoor niet nieuw is, maar in deze klacht een grote rol speelt. De aanvragen van Arriva zijn de eerste capaciteitsaanvragen voor opentoegangsdiensten met een aanzienlijk aantal ritten per week die naast de HRN-treinen van NS zouden rijden. De opentoegangsdiensten die tot en met de jaardienst 2024 rijden – de nachttreinen van European Sleeper naar Berlijn en Praag en de nachttreinen van Arriva naar Schiphol – bestaan uit veel minder ritten per week. Door het aanzienlijke aantal ritten van de betrokken stoptreinen en spitstreinen van Arriva, ontstaan – naar blijkt uit deze klacht – mogelijk technische capaciteitsbeperkingen die bij de capaciteitsverdeling niet eerder op deze wijze en schaal een (dragende) rol hebben gespeeld in het afwijzen van capaciteit.

6.

Dit besluit is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 2 geeft een overzicht van het doorlopen capaciteitsverdelingsproces en andere relevante feiten, voordat de standpunten van partijen zijn samengevat in hoofdstuk 3. In hoofdstuk 4 beoordeelt de ACM de ontvankelijkheid van de klacht. Hoofdstuk 5 bevat de beoordeling van de ACM en hoofdstuk 6 bevat de conclusie en de bindende aanwijzing. Vervolgens staat in hoofdstuk 7 het besluit van de ACM. Het procesverloop is opgenomen in bijlage A en het juridisch kader in bijlage B.

1

En op Leeuwarden-Heereveen is daarnaast ook sprake van een blokkerend knelpunt door brugopeningen.

3/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

2.

Achtergrond en aanloop capaciteitsverdelingsproces

7.

In dit hoofdstuk geeft de ACM meer informatie over de achtergrond van deze klacht en een chronologische beschrijving van het capaciteitsverdelingsproces. Dit betreft een samenvatting die alleen de belangrijkste stappen noemt.2

8.

Op 13 december 2022 heeft Arriva de stoptreinen en spitstreinen waar het bij deze klacht om gaat, bij de ACM gemeld als opentoegangsdiensten die zij in 2025 wil starten.3 Naar aanleiding van die melding heeft het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat de ACM verzocht om een analyse van het economische evenwicht van de hoofdrailnetconcessie 2025-2033. De ACM heeft die aanvraag in februari 2023 niet ontvankelijk verklaard, omdat de inhoud van de concessie nog niet vaststond.4

9.

Vanaf januari 2023 starten gesprekken tussen Arriva en ProRail over de beschikbare capaciteit voor deze diensten, nadat Arriva op 15 december 2022 ProRail heeft geïnformeerd over de opentoegangsdiensten die zij in 2025 wil starten. In de periode van januari tot oktober 2023 zijn er enkele gesprekken tussen beide partijen over de uitvoerbaarheid van de aangevraagde diensten. Deze gesprekken worden gevoerd in het kader van het middellangetermijnproces (hierna: MLT-proces) en de voorbereiding jaardienstverdeling (hierna: VJD). Het MLT-proces heeft als doel om betrouwbare afspraken te maken binnen de spoorsector met betrekking tot logistieke productstappen. 5 Logistieke productstappen zijn de ontwikkeling van extra (nieuwe) diensten van vervoerders. In het MLT-proces worden afspraken gemaakt met betrekking tot de uitbreiding van de infrastructuurcapaciteit voor de komende twee tot en met zeven jaar.6 De VJD loopt van juli 2023 tot en met januari 2024. In dit voorbereidingsproces is het mogelijk om, aanvullend op het MLT-proces, aanpassingen in de dienstregeling te onderzoeken die voortkomen uit ervaringen vanuit de praktijk dan wel vanuit optimalisatiewensen van spoorwegondernemingen.

Verder richt dit proces zich op kwaliteitstoetsen, onder andere door simulaties, waarbij ook uitkomsten kunnen worden teruggegeven aan het MLTproces om mee te nemen bij de capaciteitsontwikkelingsvraagstukken.7

10. Omdat de treinen van Arriva conflicteren met de treinen die NS onder de hoofdrailnetconcessie zal rijden tussen 2025 en 2033, wordt het gunningsproces van die concessie in 2023 hier kort toegelicht. Op 24 april 2023 start het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat de consultatie van de concept ontwerpconcessie voor het hoofdrailnet.8 Op de trajecten Leeuwarden-Zwolle en Groningen-Zwolle zijn daarin twee intercity’s en twee sprinters (stoptreinen) per richting per uur opgenomen. 9 Op 14 augustus

2

De chronologische beschrijving is gebaseerd op de Brief van 26 augustus 2024 (Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie op klacht Arriva), ACM/IN/906235, p. 1-7 en bijbehorende bijlage 1 t/m 28 en bijlage 64 t/m 75 en op de Brief van 18 september 2024 (Reactie ProRail op antwoordenbrief Arriva), ACM/IN/911493, p. 1-2. 3 Zie “Melding nieuwe passagiersdienst Leeuwarden-Zwolle per spoor door Arriva” beschikbaar via https://www.acm.nl/nl/publicaties/melding-nieuwe-passagiersdienst-leeuwarden-zwolle-spoor-door-arriva en “Melding nieuwe passagiersdienst Groningen-Zwolle per spoor door Arriva” beschikbaar via https://www.acm.nl/nl/publicaties/melding-nieuwepassagiersdienst-groningen-zwolle-spoor-door-arriva. 4 Besluit van de ACM van 24 februari 2023, ACM/UIT/589792. 5 Brief van 26 augustus 2024 (Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie op klacht Arriva), bijlage 5, ACM/IN/906235.

6 Netverklaring 2025, paragraaf 2.6.1, beschikbaar via: https://www.prorail.nl/siteassets/homepage/samenwerken/vervoerders/documenten/netwerkverklaring-2025/netverklaring-2025-­definitieve-versie-d.d.-8-december-2023.pdf 7 Netverklaring 2025, paragraaf 4.5.0, beschikbaar via: https://www.prorail.nl/siteassets/homepage/samenwerken/vervoerders/documenten/netwerkverklaring-2025/netverklaring-2025-­definitieve-versie-d.d.-8-december-2023.pdf 8 Kamerbrief over proces nieuwe HRN-concessie bij start consultatie van 24 april 2023, kenmerk: IENW/BSK-2023/89431, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2023/04/24/kamerbrief-proces-nieuwe-hrn-concessiebij-start-consultatie; Ontwerpconcessie voor het Hoofdrailnet 2025-2033, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2023/08/14/bijlage-2-ontwerpconcessie-voor-het-hoofdrailnet-2025-2033 9 Ontwerpconcessie voor het hoofdrailnet 2025-2033, Annex 1: Volume kaarten, p 103, beschikbaar via https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2023/08/14/bijlage-2-ontwerpconcessie-voor-het-hoofdrailnet-2025-2033.

4/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

2023 wordt de ontwerpconcessie door het ministerie gepubliceerd.10 De concessiediensten zijn daarin op beide trajecten niet gewijzigd ten opzichte van de geconsulteerde ontwerp versie. 11. Uit de (eerste) resultaten van de MLT-toetsronde in mei 2023 concludeert ProRail dat op enkele aspecten (‘categorieën’) mogelijk knelpunten zijn. Voor de spitstreinen op beide trajecten staat het resultaat van de toets voor de categorieën overwegen en baanstabiliteit op ‘oranje’ (‘knelpunt dat zonder passende maatregelen blokkerend kan zijn’11) en voor energievoorziening op ‘rood’ (‘knelpunt dat als zeer risicovol wordt gezien en blokkerend kan zijn’).12 Op 11 oktober 2023 vindt een eerste MLToverleg tussen ProRail en Arriva plaats, waarin ProRail Arriva hierover informeert. 13 12. Op 25 oktober 2023 vindt een tweede MLT-overleg plaats waarin ProRail onder andere aangeeft dat zij geen budget heeft voor nader onderzoek om vast te stellen of er daadwerkelijk blokkerende knelpunten zijn.14 Mogelijk kan worden meegelift op onderzoeken die in het kader van de ‘studie Meppel’ worden uitgevoerd.15 13. Op 8 november 2023 vindt een derde MLT-overleg plaats waarin Arriva vraagt of een overbelastverklaring kan helpen om budget te krijgen voor nader onderzoek. ProRail antwoordt dat zij gaat onderzoeken of er iets mogelijk is.16 14.

Op 22 november 2023 vindt een vierde MLT-overleg plaats waarin de mogelijkheden voor toetsing van de drie aspecten energievoorziening, overwegveiligheid en baanstabiliteit worden verkend. 17 15. Op 21 december 2023 wordt de hoofdrailnetconcessie 2025-2033 aan NS gegund.18 De concessiediensten zijn daarin op beide trajecten niet gewijzigd ten opzichte van de ontwerpconcessie. 16. Op 10 januari 2024 vindt een vijfde MLT-overleg plaats waarin ProRail aangeeft dat de aanvullende toetsen met betrekking tot de drie technische beperkingen op het gebied van energievoorziening, baanstabiliteit en overwegveiligheid, zijn ondergebracht in de studie Meppel.19 17. Op 8 februari 2024 vindt een zesde MLT-overleg plaats waarin ProRail aangeeft dat de aanvullende toetsen nog niet zijn gedaan. Arriva klaagt over het gebrek aan voortgang en de onduidelijkheden. 18. Op 25 maart 2024 vindt een zevende MLT-overleg plaats waarin de (onveranderde) stand van zaken wordt besproken. 19. Op 5 april 2024 dient Arriva haar jaardienstaanvraag 2025 in, inclusief de capaciteit voor de in deze klacht relevante diensten. De termijn voor het indienen van een capaciteitsaanvraag verloopt op 8 april 2024. 20. Op 16 april 2024 geeft ProRail aan de coördinatiefase voor Noord-Nederland te starten voor de trajecten Leeuwarden-Zwolle, Groningen-Zwolle.

Daarbij zijn alle hier relevante opentoegangsdiensten betrokken behalve de spitstreinen op het traject Groningen-Zwolle.20 De coördinatiefase is onderdeel

10

Kamerbrief over aanbieding ontwerpconcessie Hoofdrailnet 2025-2033 van 14 augustust 2023, kenmerk: IENW/BSK2023/195921, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2023/08/14/brief-tweede-kameraanbieding-ontwerpconcessie-hoofdrailnet-2025-2033. 11 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie klacht Arriva, bijlage 16, ACM/IN/906235. 12 Brief van 27 augustus 2024 (Antwoorden ProRail op vragen ACM), bijlage 2a, ACM/IN/906241. 13 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie klacht Arriva, bijlage 11, ACM/IN/906235. 14 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie op klacht Arriva, ACM/IN/906235, p. 4. 15 De studie Meppel is een lopend onderzoek naar verbeteringen van het traject Zwolle-Meppel, ook bekend als de ‘flessenhals Meppel’. 16 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie klacht Arriva, ACM/IN/906235, p. 4 en bijlage 3. 17 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie op klacht Arriva, ACM/IN/906235, p. 4. 18 Kamerbrief over gunning concessie voor het Hoofdrailnet 2025-2033 van 21 december 2023, kenmerk: IENW/BSK2023/385082 beschikbaar via https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2023/12/21/kamerbrief-gunningconcessie-voor-het-hoofdrailnet-2025-2033. 19 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie op klacht Arriva, ACM/IN/906235, p. 5. 20 Klacht Arriva, bijlage 7, ACM/IN/899538, p. 3.

5/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

van het capaciteitsverdelingsproces en wordt door ProRail opgestart als er conflicterende capaciteitsaanvragen zijn gedaan. ProRail stelt een coördinatiedossier op waarin het conflict wordt beschreven en oplossingsrichtingen worden aangedragen. Alle betrokken partijen mogen hier op reageren. Als geen gepaste oplossing kan worden gevonden, verklaart ProRail de infrastructuur overbelast en verdeelt de beschikbare infrastructuur met toepassing van de prioriteringsregels uit het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur (hierna: Besluit capaciteitsverdeling). 21 21. Op 17 april 2024 vindt een achtste en laatste MLT-overleg plaats, waarin de resultaten van de MLTtoetsronde van januari 2024 worden besproken. De resultaten zijn ten aanzien van de aspecten baanstabiliteit, overwegveiligheid en energievoorziening niet anders dan de resultaten van de MLTtoetsronde van mei 2023. De aanvullende toetsen zijn nog niet uitgevoerd. Voor het traject Leeuwarden-Heereveen wordt voor het eerst het knelpunt van de openingstijden van de brug over het Deel door ProRail genoemd. 22. Op 6 mei 2024 stuurt Arriva een brief aan ProRail met het verzoek de gevraagde capaciteit aan haar toe te wijzen en niet aan NS. 23. Op 30 mei 2024 is er een coördinatieoverleg in het kader van het coördinatiedossier Noord-Nederland. 24.

Op 13 juni 2024 reageert ProRail op de brief van Arriva van 6 mei 2024. ProRail geeft een toelichting op het wettelijk kader dat van toepassing is en geeft aan dat zij nog zoekt naar oplossingen voor de conflicten. Ook wordt op 13 juni het coördinatiedossier Noord-Nederland afgesloten met het besluit om de infrastructuur overbelast te verklaren en de beschikbare capaciteit aan NS te verdelen. 25. Op 14 juni 2024 vraagt Arriva geschilbeslechting aan bij ProRail in het kader van het coördinatiedossier Noord-Nederland. Indien een partij het niet eens is met de uitkomst van de coördinatiefase, kan die partij geschilbeslechting.22 Vervolgens vindt op 20 juni 2024 een geschilbeslechtingsbespreking plaats. 26. Op 26 juni 2024 informeert ProRail Arriva over het geschilbeslechtingsbesluit Noord-Nederland waarin alle aanvragen van Arriva die in dit coördinatiedossier aan de orde waren (niet zijnde de spitstreinen op het traject Groningen-Zwolle) worden afgewezen. Daarnaast geeft ProRail aan dat zij de betrokken infrastructuur overbelast verklaart en (binnen 6 maanden) een capaciteitsanalyse en vervolgens (binnen 6 maanden) een capaciteitsvergrotingsplan zal opstellen.23 27. Op 2 juli 2024 geeft ProRail per brief antwoord op vragen van Arriva naar aanleiding van het geschilbesluit.

Arriva’s vragen gaan over de mogelijk blokkerende knelpunten van de brugopening en de drie technische beperkingen. ProRail geeft aan dat er nader onderzoek moet plaatsvinden ten aanzien van de technische beperkingen. 28. Op 10 juli 2024 vindt op initiatief van ProRail een gesprek plaats over de geschilbeslechting. ProRail zegt toe nogmaals samen met Arriva te onderzoeken of het knelpunt van de brugopeningstijden kan worden opgelost in overleg met de provincie Friesland en binnen ProRail te bespreken of het standpunt van ProRail met betrekking tot baanstabiliteit, energievoorziening en overwegveiligheid al dan niet wordt gehandhaafd.24 29. Op 31 juli 2024 vindt een overleg plaats tussen ProRail en Arriva waarin ProRail aangeeft dat alle aanvragen van Arriva (inclusief de spitstreinen Groningen-Zwolle) zullen worden afgewezen. ProRail bevestigt dat de afwijzing is gebaseerd op expert judgement van vakspecialisten van ProRail.25 Op 3 augustus 2024 herhaalt ProRail deze boodschap per mail met de toelichting dat de aanvragen worden 21

Zie ook artikel 46 en 47, Richtlijn 2012/34/EU. Artikel 4a, Besluit capaciteitsverdeling; Netverklaring 2025, paragraaf 4.5.5, beschikbaar via: https://www.prorail.nl/siteassets/homepage/samenwerken/vervoerders/documenten/netwerkverklaring-2025/netverklaring-2025-­definitieve-versie-d.d.-8-december-2023.pdf 23 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie klacht Arriva, bijlage 73, ACM/IN/906235. 24 Brief van 13 augustus 2024 (Klacht Arriva), bijlage 10, ACM/IN/899538. 25 Antwoorden op vragen ACM en aanvullende informatie klacht Arriva, bijlage 23, ACM/IN/906235. 22

6/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

afgewezen ‘op basis van het standpunt van ProRail wat betreft baanstabiliteit, energievoorziening en overwegveiligheid’.26 Arriva ontvangt geen verdere toelichting of onderbouwing. In vervolggesprekken tussen Arriva en ProRail wordt gesproken over een rapport van de afdeling Asset Management van ProRail met een nadere onderbouwing. Dit rapport – in feite de schriftelijke toelichting van het expert judgement – wordt verder door ProRail niet verstrekt aan Arriva. Arriva heeft het rapport ondertussen ontvangen nadat dit aan de ACM was verstrekt naar aanleiding van vragen die de ACM heeft gesteld. 30. Op 13 augustus 2024 dient Arriva haar klacht in bij de ACM. 27 31. Op 15 augustus 2024 wordt het coördinatiedossier Groningen-Meppel28 afgerond waarin de spitstreinen op het traject Groningen-Zwolle zijn betrokken. De aanvraag voor deze spitstreinen is al op 3 augustus 2024 afgewezen, maar op basis van dit coördinatiedossier worden er voor het traject Groningen-Zwolle alsnog twee spitstreinen per richting per dag aan Arriva toegewezen op de maandag tot en met donderdag en zes spitstreinen op vrijdag. Ook voor dit dossier dient Arriva een verzoek om geschilbeslechting in bij ProRail. De bespreking vindt plaats op 28 augustus 2024.29 De geschilprocedure heeft geen wijziging gebracht in het verdeelbesluit zoals ProRail dat op 15 augustus 2024 aan Arriva had voorgelegd.30 32.

Op 19 augustus 2024 maakt ProRail de (totale) jaardienstverdeling 2025 bekend.

3.

Zienswijzen partijen

3.1. Arriva 33. De klacht van Arriva bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste stelt Arriva dat ProRail de capaciteitsaanvraag van Arriva al vóór de jaardienstverdeling 2025 in behandeling had moeten nemen en de capaciteit had moeten toekennen aan Arriva. Arriva geeft aan dat zij de diensten waarop deze capaciteitsaanvraag betrekking heeft al in december 2022 bij de ACM heeft gemeld als open toegangsdienst. Arriva heeft daarnaast ProRail herhaaldelijk verzocht haar capaciteitsaanvraag in behandeling te nemen. Doordat ProRail heeft gewacht tot de jaardienstverdeling in 2024 met het in behandeling nemen van Arriva’s capaciteitsaanvraag, meent dat Arriva dat zij oneerlijk is behandeld door ProRail. 34. Arriva draagt verschillende argumenten aan waarom ProRail de capaciteit al aan Arriva had moeten verdelen. Zo is Arriva van mening dat het moment van het melden van de opentoegangsdienst bepalend is voor de vraag of er concurrerende capaciteitsaanvragen bestaan in de zin van artikel 4, tweede lid, Besluit capaciteitsverdeling.31 Als er geen concurrerende aanvragen zijn, hoeft ProRail geen coördinatiefase te starten, het traject niet overbelast te verklaren en met toepassing van het Besluit capaciteitsverdeling de capaciteit aan concessiediensten van NS te verdelen.

Arriva verwijst daarbij ook naar een brief van de Europese Commissie van 6 juli 2023, die volgens Arriva stelt dat ProRail de opentoegang aanvraag van Arriva in behandeling moet nemen. Daarnaast beargumenteert Arriva dat ProRail de mogelijkheid had moeten bieden om een kaderovereenkomst af te sluiten waarin ProRail capaciteit zou toezeggen aan Arriva voorafgaand aan de jaardienstverlening. 32 35. Ten tweede vindt Arriva de afwijzing – en de daarbij geïdentificeerde technische beperkingen – oneerlijk, ontoereikend en arbitrair. Ten aanzien van de aangevraagde spitstreinverbindingen stelt Arriva dat deze – ook naar het oordeel van de afdeling capaciteitsverdeling van ProRail – logistiek 26

Klacht Arriva, bijlage 10, ACM/IN/899538. Klacht Arriva, ACM/IN/899538. 28 Zienswijze ProRail, bijlage 11, ACM/IN/906240. 29 E-mail van Arriva van 19 september 2024 (Notulen geschilbeslechting Groningen-Meppel), ACM/IN/911924. 30 Reactie ProRail op antwoordenbrief Arriva, ACM/IN/911493, p. 2. 31 Klacht Arriva, bijlage 11, p. 2., ACM/IN/899538. 32 Klacht Arriva, bijlage 5 en bijlage 11, p. 2, ACM/IN/899538. 27

7/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

inpasbaar zijn in de spoorcapaciteit naast de ritten van de HRN-concessie. Desalniettemin heeft ProRail de aanvragen voor de spitstreinverbindingen afgewezen. Arriva stelt dat deze afwijzing enkel is gebaseerd op een expert judgement en dat er geen onderzoek is gedaan naar baanstabiliteit, energievoorziening en overwegveiligheid. ProRail heeft ondanks herhaaldelijk verzoek geen cijfermatige of rationale onderbouwing op de afwijzing geleverd. Dit frustreert Arriva omdat zij van mening is dat er sprake is van bewezen technische capaciteit op het traject Groningen-Zwolle. Dit baseert Arriva onder andere op het feit dat in 2023 al extra treinen (25% meer) veilig over dit traject reden in verband met een omleiding. Ook rijdt NS restritten met de nieuwe ICNG-treinen op dit traject die zwaarder zijn en meer vermogen vragen dan de lichtere treinen van Arriva. 33 36. Arriva stelt dat het onduidelijk is welke rol de onderbouwing van mogelijke technische beperkingen heeft gespeeld bij de afwijzing van de capaciteitsaanvraag. Arriva gaat ervan uit dat ProRail in feite uitsluitend werkt met expert judgements voor toetsing van een open toegangsdienst op technische knelpunten.

Daarnaast stelt Arriva dat ProRail dient terug te vallen op bewezen technische sterkte voor de jaardienstverdeling 2025 totdat er transparante, eerlijke en non-discriminatoire eisen, normen en criteria voor capaciteitsaanvragen worden opgesteld. Voor wat betreft het traject Meppel-Zwolle stelt Arriva dat de testtreinen plaats moeten maken voor de opentoegangsdiensten van Arriva want vervoer gaat boven verkeer. Arriva concludeert dat zij op de aspecten energievoorziening en baanstabiliteit geen belemmering ziet om extra ritten te rijden.34 37. Samenvattend stelt Arriva in haar klacht dat een afwijzing die enkel is gebaseerd op een expert judgement oneerlijk en ontoereikend is. Het gebrek aan transparantie wat betreft de inhoud van de technische beperkingen die tot de afwijzing hebben geleid, speelt hierbij een rol. Daarnaast stelt Arriva dat de afwijzing arbitrair is omdat het besluit niet door een ander orgaan dan ProRail is getoetst.

3.2. ProRail 38. ProRail merkt in haar zienswijze op dat de klacht van Arriva vooral gericht lijkt te zijn tegen de politieke en beleidsmatige afwegingen van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat bij de verlening van de HRN-concessie eind 2023 en bij de aanpassingen van de prioriteringsregels in het Besluit capaciteitsverdeling.35 39. Ten aanzien van het juridisch kader capaciteitsverdeling stelt ProRail het volgende. ProRail biedt op dit moment geen kaderovereenkomsten aan omdat zij niet kan garanderen dat aan afspraken over capaciteitsbehoeften kan worden voldaan. Het sluiten van een kaderovereenkomst heeft geen toegevoegde waarde omdat het Besluit capaciteitsverdeling niet voorziet in het prioriteren van deze kaderovereenkomsten.36 40. ProRail stelt dat zij in haar Netverklaring een nadere omschrijving heeft opgenomen van de processen die worden gehanteerd tijdens het jaardienstverdelingsproces (en de voorbereiding van de jaardienst). Dit om tot een transparant capaciteitsverdelingsproces te komen.37 Zo is bijvoorbeeld specifiek in de Netverklaring opgenomen: “Veranderingen ten opzichte van een voorgaand jaar in de capaciteitsverdeling mogen niet leiden tot een onveilige situatie (…).” 38 41. De zienswijze van ProRail bevat een overzicht van het doorlopen proces jaardienstverdeling 2025 opentoegangsdiensten Noord-Nederland.

ProRail stelt dat – op grond van uitkomsten van de MLTtoetsen – het voor Arriva in een vroeg stadium al duidelijk was dat de extra spitstreindiensten niet zonder nadere risicoanalyses en eventuele mitigerende maatregelen zouden kunnen worden ingepast 33

Klacht Arriva, ACM/IN/899538, p. 4-5; Reactie Arriva op zienswijze en antwoorden ProRail, ACM/IN/910142, rn. 19. Brief van 4 oktober 2024 (Reactie Arriva op bijlage 1 bij antwoorden ProRail 2e set vragen van ACM), ACM/IN/917416. 35 Brief van 27 augustus 2024 (Zienswijze ProRail), ACM/IN/906240, p. 1. 36 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 1.3. 37 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 1.6. 38 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 1.7. 34

8/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

op de bestaande infrastructuur.39 Daarnaast stelt ProRail dat tijdens het VJD-proces duidelijk naar voren is gekomen dat de capaciteitsaanvraag van Arriva voor de opentoegangsdiensten in NoordNederland niet zonder meer zou passen in de jaardienst 2025. 40 42. ProRail merkt op dat Arriva – ondanks de signalen uit het MLT- en het VJD-proces – (toch) een formele capaciteitsaanvraag heeft ingediend.41 Na het ontbreken van overeenstemming tijdens het coördinatieoverleg heeft ProRail een coördinatievoorstel gedaan, waarbij de betrokken infrastructuur overbelast is verklaard en is vastgesteld dat de door Arriva aangevraagde capaciteit niet kon worden verdeeld aan Arriva. De conclusie in de geschilbeslechtingsprocedure gaf geen aanleiding tot het aanpassen van de voorgenomen jaardienstverdeling 2025.42 Voor het traject Meppel-Groningen is in de coördinatie geen oplossing gevonden en is ook een coördinatievoorstel gedaan door ProRail. De betrokken infrastructuur is hierbij overbelast verklaard en de door Arriva aangevraagde capaciteit is hierbij deels toegewezen en deels afgewezen.43 43. ProRail is van mening dat zij de capaciteitsaanvraag van Arriva conform het Besluit capaciteitsverdeling heeft behandeld. ProRail stelt dat zij geen mogelijkheden heeft om voorafgaand aan het jaardienstverdeelproces reeds capaciteit toe te wijzen.

Dat Arriva in feite een “first come, first serve”-principe wil toepassen op de capaciteitsverdeling is daarom niet mogelijk. Daarnaast ziet ProRail bij de uiteindelijke capaciteitsverdeling geen enkele mogelijkheid binnen het huidige juridische kader om aanvragen in het kader van de HRN-concessie buiten beschouwing te laten.44 44. ProRail concludeert verder ten aanzien van de beperkingen vanuit veiligheidsrisico’s op het gebied van overwegveiligheid, baanstabiliteit en energievoorziening het volgende. In het geval van een structurele toename van verkeer dienen risico’s op een onveiligere situatie onderzocht te worden en eventueel gemitigeerd. Een tijdelijke toename van de belasting – en dus extra risico – wordt geaccepteerd en dit is mogelijk voor de baanstabiliteit en energievoorziening vanwege ingecalculeerde veiligheidsmarges. ProRail stelt dat zij de door haar aangeduide inhoudelijke normen 45 en afwegingskaders die worden gehanteerd om vast te stellen of een frequentieverhoging past, als zodanig niet zijn opgenomen in de Netverklaring.46 ProRail stelt het transparantiebeginsel te interpreteren als transparant zijn over voorwaarden en procedures. Dit betekent volgens ProRail dat zij op toegankelijke wijze informatie moet verschaffen over het proces en het verlenen van capaciteit.

ProRail verwijst hierbij naar de Nota van toelichting bij de wijziging van het Besluit capaciteitsverdeling.47 ProRail geeft als voorbeeld dat zij de aanvragen die achttien maanden van tevoren binnenkomen faciliteert en dat op transparante wijze op de website en in de Netverklaring wordt aangegeven dat aanvragen worden meegenomen in het MLTproces.48 45. In afwachting van afronding van de onderzoeken kan geen extra treinverkeer worden gefaciliteerd en dienen huidige capaciteitsaanvragen binnen de huidige infrastructuur worden ingepast. ProRail stelt dat er op dit moment geen budget is om onderzoeken of aanpassingen te doen voor opentoegangsdiensten. Daarbij stelt ProRail tijdens de hoorzitting dat zij transparant is over het feit nadere onderzoeken voor rekening komen voor de opentoegang vervoerder. ProRail merkt op dat onderzoeken na het overbelast verklaren van een traject wel vanuit ProRail-budgetten worden gefinancierd. ProRail volgt Arriva niet in haar stelling dat (veiligheids)risico’s moeten worden onderzocht door een ander - niet zijnde ProRail - onafhankelijk orgaan.49

39

Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 2.8. Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 2.10. 41 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 2.11. 42 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 2.12-2.13 en bijlages 7 en 8 Zienswijze. 43 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 2.19. 44 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rn. 3.3-3.6. 45 Zoals die voortvloeien uit beleidsdocumenten en ontwerpvoorschriften. 46 E-mail van 30 september 2024 (Pleitnota ProRail), ACM/IN/915235, rn. 20. 47 Staatsblad 2011, 438, p. 10. 48 Hoorzittingsverslag, ACM/UIT/632748, p. 27. 49 Zienswijze ProRail, ACM/IN/906240, rns. 3.10-3.11 en 3.15-3.16. 40

9/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

46. Voor wat betreft de reactie van Arriva op bijlage 1 bij de antwoorden van ProRail op de tweede set vragen van de ACM stelt ProRail dat zij al meerdere keren de geldende normen, uitgangspunten en toetsingskaders per discipline heeft toegelicht. ProRail volgt Arriva daarom niet in het standpunt dat transparante normen ontbreken en dat expert judgements arbitrair zijn. Daarbij stelt ProRail dat de status van het memorandum voor Arriva niet relevant is nu het een interne memo betreft. 50 ProRail benadrukt nogmaals dat Arriva bekend is met het feit dat vervolgenonderzoeken voor voorgenomen opentoegang vervoer niet door het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat worden bekostigd. Met betrekking tot de stelling van Arriva dat zij geen belemmeringen ziet om extra ritten te rijden merkt ProRail het volgende op. De limiet van energievoorziening, baanstabiliteit en overwegen op het traject is gesteld per uur waardoor de berekeningswijze van Arriva per dag hier niet past.

3.3. NS 47. Ten aanzien van de toepassing van de prioriteringsregels stelt NS dat ProRail de capaciteitsverdelingsprocedure voor de jaardienstregeling 2025 correct heeft doorlopen. Het standpunt van Arriva dat een “first come, first serve” procedure had moeten worden toegepast kan NS niet volgen. Vanuit en met inachtneming van wettelijke kaders stelt ProRail - met een bepaalde mate van beoordelingsruimte - een capaciteitsverdelingsprocedure vast met bijbehorende prioriteringscriteria. Deze dient in beginsel gerespecteerd te worden door spoorwegondernemingen. 51 Voor wat betreft de mogelijkheid tot het sluiten van kaderovereenkomsten benadrukte NS tijdens de hoorzitting dat de Netverklaring hierover duidelijk en dat dit hierin niet is opgenomen. 48. NS stelt dat de klacht van Arriva moet worden afgewezen nu de regels en procedure door ProRail correct zijn gevolgd.52 Ook stelt NS dat ProRail terecht geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van Arriva om een andere capaciteitsverdelingsprocedure te volgen waarin de Netverklaring 2025 niet voorziet.53 49. NS is van mening dat Arriva hoe dan ook te laat is met haar klacht. Arriva heeft geen klacht ingediend toen in de Staatscourant de mededeling werd gedaan van de vaststelling van de Netverklaring.

Nu de klacht ziet op de procedures en termijn van de capaciteitsverdeling was Arriva gehouden om uiterlijk binnen zes weken na publicatie een klacht in te dienen.54 De stelling van Arriva dat ProRail de Netverklaring op elk moment kan wijzigen volgt NS niet. NS benadrukte tijdens hoorzitting nogmaals dat het indienen van een klacht tegen de Netverklaring aan termijnen is gebonden. 50. Ten aanzien van de technische redenen voor beperkingen van de infrastructuur stelt NS het volgende. NS is van mening dat ProRail eventuele technische beperkingen (altijd) tijdig en onderbouwd moet aantonen in lijn met wet- en regelgeving. ProRail mag hier geen eigen beleidsmatige invulling aan geven. De onderbouwing zou daarbij inzicht moeten geven in de kaders, afwegingen en hoe zoveel mogelijk capaciteit door ProRail wordt toegekend. NS benadrukt dat bij een eventuele gegrondverklaring van dit klachtonderdeel het geen gegeven is dat eventuele extra capaciteit aan Arriva wordt toegewezen.55 Tijdens de hoorzitting stelde NS dat zij ook zou moeten betalen indien zij een stap zou willen doen die niet in de concessie zit. NS volgt Arriva daarom niet in haar stelling dat er een discriminatoire situatie zou ontstaan tussen opentoegang- en concessievervoerders als Arriva de onderzoeken naar de technische mogelijkheden zou moeten betalen. 56

50

Brief van 22 oktober 2024 (Reactie op brief Arriva aangaande bijlage 1), ACM/IN/921726. Brief van 16 september 2024 (Zienswijze NS), ACM/IN/910241, rn. 1.1-1.2. 52 Zienswijze NS, ACM/IN/910241, rn. 1.4. 53 Zienswijze NS, ACM/IN/910241, rn. 1.3. 54 Zienswijze NS, ACM/IN/910241, rns. 1.3, 1.5. 55 Zienswijze NS, ACM/IN/910241, rns. 2.1-2.2. 56 Hoorzittingsverslag, ACM/UIT/632748, p. 21. 51

10/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

51. Over het memorandum stelt NS dat het onjuist is dat zij en ProRail een knelpunt hebben gecreëerd. 57 NS verwijst hierbij naar de antwoorden van ProRail van 18 september 2024 en hetgeen wat door partijen is gesteld tijdens de hoorzitting.58

4.

Ontvankelijkheid

4.1. Ontvankelijkheid aanvraag 52. Arriva heeft op 13 augustus 2024 op basis van artikel 71, eerste lid en onder a, van de Spoorwegwet (hierna: Sw) de ACM verzocht een onderzoek te doen naar het handelen van ProRail ten aanzien van de toewijzingsprocedure van capaciteit voor de jaarverdeling 2025. Een klacht kan worden ingediend door een gerechtigde, een spoorwegondernemingen en door partijen bij een toegangsovereenkomst of een andere betrokken partij.59 De ACM stelt vast dat Arriva een spoorwegonderneming is in de zin van artikel 1 van de Sw. De ACM concludeert dat de klacht van Arriva op dit onderdeel ontvankelijk is. 53. De ACM overweegt dat een deel van de klacht ook ziet op de vraag of de informatie over de capaciteitstoewijzing in de Netverklaring 2025 voldoende transparant is. Klachten over de informatie over capaciteitsverdeling in de netverklaring moeten binnen zes weken na publicatie van de netverklaring in de Staatscourant worden ingediend.60 De vaststelling van de Netverklaring 2025 is op 12 december 2023 gemeld in de Staatscourant. Dat betekent dat de klacht van Arriva geen gevolgen kan hebben voor de inhoud van de Netverklaring 2025.

Dat neemt niet weg dat de ACM kan beoordelen of ProRail de capaciteit op een eerlijke, niet-discriminerende en transparante manier en in lijn met de procedure uit richtlijn 2012/34/EU (hierna: de Richtlijn) heeft verdeeld, zoals voorgeschreven door artikel 4 van het Besluit capaciteitsverdeling. Hierbij betrekt de ACM ook de inhoud van de Netverklaring 2025.61

4.2. Beoordeling belanghebbende NS 54. NS is de concessiehouder van het Hoofdrailnet voor de periode 2025-2033.62 NS is, net als Arriva, actief op het gebied van openbaar personenvervoer via het spoor. Ook NS heeft capaciteit aangevraagd voor de trajecten Groningen – Zwolle en Leeuwarden – Zwolle. NS is dus in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment werkzaam als Arriva. Volgens ProRail is de infrastructuur in Noord-Nederland overbelast. Als de klacht van Arriva gegrond wordt verklaart, kan dit betekenen dat NS niet de gewenste mate van dienstverlening in Noord-Nederland kan verlenen. Het concurrentiebelang van NS is daarmee rechtstreeks betrokken bij dit besluit. NS moet daarom worden aangemerkt als belanghebbende.63

57

Brief NS, 11 november 2024, ACM/UIT/927760. Antwoorden ProRail op 2e set vragen ACM, ACM/IN/911493 (antwoord bij vraag 24) en Hoorzittingsverslag, ACM/UIT/632748, p. 33 . 59 Artikel 71, lid 1, Sw en artikel 57, Sw. 60 Artikel 58, lid 5, Sw. 61 Op grond van artikel 70, lid 2, Sw is de ACM belast met het toezicht op de inhoud van de Netverklaring (artikel 58, Sw). Deze bevoegdheid wordt niet begrenst door de beperkte termijn waarbinnen spoorwegondernemingen een klacht over de inhoud van de Netverklaring kunnen indienen. 62 Kamerbrief over gunning concessie voor het Hoofdrailnet 2025-2023 van 21 december 2023, kenmerk IENW/BSK2023/385082, beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2023/12/21/kamerbrief-gunningconcessie-voor-het-hoofdrailnet-2025-2033 63 Zie de uitspraken van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 30 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3141 (r.o. 4.2); 3 april 2024, ECLI:NL;RVS:2024:1392 (r.o. 7.1); 3 juli 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2645 (r.o. 6.1); 9 oktober 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4088 (r.o. 8.3). 58

11/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

5.

Openbaar

Beoordeling

55. De klacht van Arriva bevat twee gronden: 1. 2.

ProRail had de capaciteitsaanvraag van Arriva vóór de jaardienstverdeling 2025 in behandeling moeten nemen en de capaciteit moeten toewijzen aan Arriva; en de technische beperkingen die ProRail identificeert, zijn oneerlijk, ontoereikend en arbitrair.

56. De ACM beoordeelt deze klacht en de gronden van Arriva, door het beantwoorden van de volgende vragen: 1. 2. 3.

Had ProRail de door Arriva gevraagde capaciteit vóór de jaardienstverdeling 2025 moeten toewijzen? Heeft ProRail voor een eerlijke, niet-discriminerende en transparante verdeling van de capaciteit gezorgd? Had ProRail de betrokken trajecten eerder overbelast moeten verklaren?

In haar onderzoek betrekt de ACM het proces en de criteria die zijn opgenomen in de Netverklaring 2025, de informatievoorziening tijdens het jaardienstverdelingsproces en het uiteindelijke besluit ten aanzien van het al dan niet verdelen van de capaciteit. Al deze onderdelen moeten gezamenlijk worden bezien om tot een oordeel te komen over de capaciteitsverdeling.

5.1. ProRail had niet eerder capaciteit kunnen of mogen toewijzen dan tijdens de jaardienstverdeling 2025 57. ProRail moet bij het verdelen van de capaciteit voor de normale dienstregeling de procedure volgen die is beschreven in de Richtlijn.64 Daarin staat beschreven dat spoorwegondernemingen een capaciteitsaanvraag kunnen indienen bij ProRail, dat ProRail zoveel mogelijk aan de aanvragen moet voldoen en dat bij conflicterende aanvragen een passende oplossing moet worden gezocht (coördinatiefase).65 Voor dit proces geldt een strikte tijdlijn.66 De voorwaarden voor het doen van een aanvraag en het proces heeft ProRail verder uitgewerkt in hoofdstuk 4 van de Netverklaring 2025. Dit wettelijk kader laat naar het oordeel van de ACM geen ruimte voor ProRail om, zoals Arriva verzoekt, capaciteit toe te wijzen buiten het proces van de jaardienstverdeling om.67 58. Ook als Arriva een kaderovereenkomst zou hebben gehad voor haar diensten, had ProRail de aangevraagde capaciteit niet (eerder) aan Arriva kunnen verdelen. Een kaderovereenkomst is bedoeld om de toewijzing van infrastructuurcapaciteit voor meerder jaren vast te leggen.68 De Richtlijn geeft aan dat een beheerder en een partij die capaciteit aanvraagt een kaderovereenkomst kunnen sluiten. 69 Een voorwaarde daarvan is dat de kaderovereenkomst geen belemmering vormt voor andere gebruikers.

70 Hieruit volgt niet dat ProRail, zoals Arriva wil, verplicht is een kaderovereenkomst met Arriva te sluiten. ProRail heeft toegelicht geen kaderovereenkomsten aan te bieden omdat deze niet geprioriteerd zijn in het Besluit capaciteitsverdeling.71 Dit betekent dat ProRail niet kan garanderen dat capaciteit die zij toezegt in een kaderovereenkomst ook wordt toegewezen als de infrastructuur overbelast is, omdat concessievervoer dan voorrang heeft.72

64

Artikel 4, lid 2, Besluit capaciteitsverdeling. Artikel 44, 45 en 46, Richtlijn 2012/34/EU. 66 Artikel 44, lid 2 en bijlage VII, Richtlijn 2012/34/EU. 67 Zie voor de termijnen in het bijzonder tabel 4.3, par. 4.5.1, Netverklaring 2025 beschikbaar via https://www.prorail.nl/samenwerken/vervoerders/netverklaring. 68 Artikel 3, punt 23, en artikel 42, Richtlijn 2012/34/EU. 69 Artikel 42, Richtlijn 2012/34/EU. 70 Artikel 42, lid 2, Richtlijn 2012/34/EU. 71 Hoorzittingsverslag, ACM/UIT/632748, p. 10-11. 72 Artikel 10, Besluit capaciteitsverdeling. 65

12/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

59. Arriva heeft aangegeven een kaderovereenkomst te willen afsluiten om zaken te regelen met betrekking tot de technische beperkingen van het spoor, niet met als doel om een hogere prioritering in het Besluit capaciteitsverdeling te bewerkstelligen.73 De ACM stelt vast dat kaderovereenkomsten zijn bedoeld om een capaciteitstoewijzing en bijbehorende heffingen voor meerdere jaren vast te leggen en niet om overeen te komen hoe nader onderzoek naar de technische beperkingen van het spoor zal plaatsvinden.74 60. De ACM is van oordeel dat het melden van opentoegangsdiensten geen recht op capaciteitstoewijzing of het hebben van prioriteit behelst. Na een melding van opentoegangsvervoer ontstaat er een recht op toegang, tenzij de ACM, na onderzoek concludeert dat het economisch evenwicht van een concessie in gevaar komt. Het recht op toegang betreft enkel het recht om capaciteit bij ProRail aan te vragen, niet het recht op toewijzing van de aangevraagde capaciteit. 61. Verder volgt uit de brief van de Europese Commissie niet dat capaciteitsaanvragen voor opentoegangsdiensten door ProRail vóór de jaardienstverdeling in behandeling moeten worden genomen of dat de capaciteit moet worden toegekend.

De Europese Commissie stelt in haar brief dat de infrastructuurbeheerder ‘rekening moet houden met’ de melding van de opentoegangsdienst in het capaciteitsverdelingsproces.75 Dat betekent niet dat de betreffende capaciteitsaanvraag direct of met prioriteit in behandeling moet worden genomen en/of moet worden toegekend. 62. Voor zover de klacht van Arriva ziet op het afwijzen van de capaciteit voor de stoptreinen in de jaardienstverdeling 2025, concludeert de ACM dat ProRail de capaciteit terecht niet aan Arriva heeft toegewezen. Er is onvoldoende fysieke capaciteit om zowel de stoptreinen van Arriva als de sprinters van NS te laten rijden.76 ProRail heeft de infrastructuur overbelast verklaard en op basis van de prioriteitsregels uit het Besluit capaciteitsverdeling de capaciteit terecht aan de concessietreinen van NS toegewezen.77 63. Gelet op het voorgaande is de ACM van oordeel dat ProRail buiten het jaardienstverdelingsproces om geen capaciteit aan Arriva kon verdelen voor de jaardienst 2025, ook niet via een kaderovereenkomst. Dit geldt zowel voor de stoptreinen als voor de spitstreinen. Het is de ACM niet gebleken dat ProRail bij de capaciteitsverdeling voor de jaardienst 2025 is afgeweken van de procedure als bedoeld in artikel 4, lid 2, van het Besluit capaciteitsverdeling en zoals die beschreven is in de Netverklaring 2025. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

5.2. De capaciteitsverdeling is onvoldoende transparant geweest 64. Het wettelijk uitgangspunt is dat een infrastructuurbeheerder, in dit geval ProRail, zoveel mogelijk voldoet aan alle infrastructuurcapaciteitsaanvragen.78 ProRail dient te zorgen voor een eerlijke, nietdiscriminerende en transparante verdeling van de capaciteit. 79 Dit geldt voor het gehele proces van capaciteitsverdeling: de informatie in de Netverklaring, de voorbereiding van de jaardienstverdeling, de programmatie en coördinatie, de consultatie van de ontwerpdienstregeling en de vaststelling van de capaciteitsverdeling.80 65. Omwille van de transparantie, en het daarmee waarborgen van non-discriminatoire toegang tot het spoor, moet alle informatie die nodig is om van het recht op toegang gebruik te kunnen maken in de Netverklaring staan.81 In de Netverklaring moeten de criteria voor het toewijzen van capaciteit zijn 73

Hoorzittingsverslag, ACM/UIT/632748, p. 5-6; Pleitnota Arriva, ACM/IN/915231, rns. 13-14. Overweging 23, artikel 3, punt 23 en artikel 42, lid 1, Richtlijn 2012/34 EU. 75 Klacht Arriva, bijlage 13, ACM/IN/899538, p. 3. Oorspronkelijke tekst: “Accordingly, all open access notifications received until the date of signature of the concession contract should be promptly processed by ACM and taken into account by the infrastructure manager ProRail in the capacity allocation process.” 76 Zienswijze ProRail, bijlage 7, ACM/IN/906240. 77 Artikel 10, lid 1 en onder c, Besluit capaciteitsverdeling. 78 Artikel 45, lid 1, Richtlijn 2012/34/EU. 79 Artikel 4, lid 1, Besluit capaciteitsverdeling. 80 Staatsblad 2004, 667, p.17. 81 Overweging 34 en artikel 27, Richtlijn 2012/34/EU. 74

13/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

vastgelegd.82 Verder moet de Netverklaring alle beperkingen voor het gebruik van de infrastructuurcapaciteit bevatten.83 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft toegelicht dat het feit dat een infrastructuurbeheerder handelt op basis van vooraf vastgestelde criteria, “van wezenlijk belang [is] om de transparantie bij de toewijzing van infrastructuurcapaciteit te waarborgen”. Bovendien draagt dit volgens het Hof bij tot de verbetering van de efficiëntie van het spoor. 84 66. Als er meerdere capaciteitsaanvragen zijn die met elkaar conflicteren start ProRail de coördinatieprocedure om tot de meest geschikte oplossing te komen. 85 Het coördinatieoverleg moet onder meer gebaseerd zijn op de bekendmaking van alle bijzonderheden over de bij de toewijzingsprocedure gehanteerde criteria.86 67. Het coördinatiedossier en het uiteindelijke capaciteitsverdelingsbesluit van ProRail moeten deugdelijk gemotiveerd zijn. Daarbij mag van ProRail worden verwacht dat het capaciteitsverdelingsbesluit aansluit op de vooraf gestelde criteria uit de Netverklaring en dat ProRail in haar besluit toelicht op grond van welke criteria capaciteit al dan niet wordt toegewezen. 68. In onderstaande paragrafen licht de ACM toe waarom de Netverklaring 2025, de doorlopen capaciteitsverdeling en het uiteindelijke verdeelbesluit onvoldoende transparant is.

5.2.1. Netverklaring Alle criteria waar ProRail een capaciteitsaanvraag aan toetst moeten in de Netverklaring staan 69. De capaciteitsaanvraag van Arriva is afgewezen vanwege technische beperkingen op het vlak van baanstabiliteit, energievoorziening en overwegveiligheid. Ten aanzien van technische beperkingen bij de capaciteitsverdeling is in de Netverklaring 2025 het volgende opgenomen: “ProRail houdt bij de verdeling van capaciteit niet alleen rekening met de fysieke capaciteit. Ze toetst ook of de aanvraag past binnen de vigerende normen op het gebied van milieu (inclusief geluid) en veiligheid (inclusief spoorweg- en transferveiligheid) en of er nog andere gebruiksbeperkingen van toepassing zijn, zoals brugopeningen (zie paragraaf 2.3 en 2.4). De uitkomsten kunnen betekenis hebben voor de capaciteitsverdeling (minder capaciteit of capaciteit onder voorwaarden te verdelen) en reeds verkregen capaciteitsrechten (aanwijzingen geven of intrekken). De normen voor geluid zijn gebaseerd op de wettelijke bepalingen. Voor spoorwegveiligheid en transferveiligheid komen normen en gebruiksbeperkingen voort vanuit: Het toepassen van risicobeheersing bij wijzigingen conform het veiligheidsbeheersysteem van ProRail. Veranderingen ten opzichte van een voorgaand jaar in de capaciteitsverdeling mogen niet leiden tot een onveilige situatie.

Er wordt zonodig risicoanalyse dienstregeling gemaakt, die onder meer ingaat op negatieve afwijkingen ten opzichte van de plannormen. Analyse van veiligheidsincidenten conform het veiligheidsbeheersysteem alsmede het oplossen van door de Inspectie en/of Onderzoeksraad geconstateerde tekortkomingen. Analyse van transferveiligheid gebaseerd op de methodiek van en de factoren benoemd in het ‘Risicomodel Perronveiligheid’ (zie het Logistiek Portaal), inclusief het overkoepelend beleidskader perronveiligheid.”87 70. Uit het bovenstaande blijkt niet dat technische beperkingen met betrekking tot de baanstabiliteit, energievoorziening of overwegveiligheid elk afzonderlijk tot afwijzing van een capaciteitsaanvraag kunnen leiden. Ook blijkt niet uit de Netverklaring hoe het beoordelen van deze eventuele beperkingen 82

Artikel 3, punt 26, Richtlijn 2012/34/EU. Bijlage IV, punt 3 en onder f, Richtlijn 2012/34/EU. 84 HvJEU, 28 september 2023, C-671/21 (UAB Gargždų geležinkelis/ AB LTG Infra), ro. 65-66. 85 Artikel 46, lid 1 van Richtlijn 2012/34/EU. 86 Artikel 46, lid 3 en onder d, Richtlijn 2012/34/EU. 87 Netverklaring 2025, paragraaf 4.5.4., onder punt c, p. 62, beschikbaar via https://www.prorail.nl/samenwerken/vervoerders/netverklaring. Onderstreping door ACM. 83

14/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

75. Dit uitgangspunt kwalificeert volgens de ACM als een algemeen kenmerk van de infrastructuurcapaciteit of een bijzonderheid ten aanzien van de beperking van het gebruik van infrastructuur, die in de Netverklaring moeten zijn vastgelegd. 91 Hoewel de Netverklaring stelt dat “normen op het gebied van milieu (inclusief geluid) en veiligheid” van invloed kunnen zijn op de capaciteitsverdeling en dat bij “veranderingen ten opzichte van een voorgaand jaar […] zonodig [een] risicoanalyse dienstregeling [wordt] gemaakt”92 is dit volgens de ACM onvoldoende concreet en onvolledig. Wanneer het voor ProRail voorzienbaar is dat op bepaalde trajecten door onderhoud of technische beperkingen de grenzen van de capaciteit in zicht zijn, moet zij dit opnemen in de Netverklaring. Dit geldt nadrukkelijk ook voor het uitgangspunt dat het huidige gebruik niet kan worden overstegen tenzij uit onderzoek iets anders blijkt. 76. De ACM merkt op dat het effect van deze vuistregel in het bijzonder relevant is voor spoorwegondernemingen die hun diensten willen uitbreiden ten opzichte van vorige jaren en voor nieuwe vervoerders die nieuwe treindiensten aanbieden. Deze uitbreidingen zullen immers altijd een structurele frequentieverhoging betekenen, wat aanvullend onderzoek vereist. 77.

Een spoorwegonderneming moet ten minste uit de Netverklaring kunnen opmaken dat een structurele toename van het verkeer ten opzichte van een vorig jaar risico’s met zich meebrengt. Daarnaast moet kenbaar zijn in welke gevallen er extra onderzoek nodig is voordat aangevraagde capaciteit toegewezen kan worden.93 Nu dit niet het geval is, voldoet de Netverklaring 2025 niet aan artikel 27 en Bijlage IV van de Richtlijn en niet aan artikel 58, tweede lid, Sw. Financiering van nader onderzoek 78. ProRail stelt geen budget te hebben om (nadere) onderzoeken te doen om te bepalen of mitigerende maatregelen nodig zijn of om aanpassingen te doen aan de infrastructuur voor nieuwe treindiensten. 94 Volgens ProRail moet de spoorwegonderneming die de capaciteitsaanvraag doet die niet past op de bestaande infrastructuur de aanvullende onderzoeken en mitigerende maatregelen die daarvoor nodig zijn betalen. ProRail heeft wel budget voor (nader) onderzoek na het overbelast verklaren van de infrastructuur, omdat ProRail dan verplicht is een capaciteitsanalyse en capaciteitsvergrotingsplan te maken.95 Naar het oordeel van de ACM is deze informatie noodzakelijk voor spoorwegondernemingen om van het recht op toegang tot het spoor gebruik te kunnen maken.

Dat betekent dat deze informatie, als voorwaarde voor toegang, helder en volledig in de Netverklaring moet staan.96 De ACM stelt vast dat deze informatie in de Netverklaring 2025 ontbreekt. De Netverklaring 2025 voldoet op dit punt niet aan artikel 27 en Bijlage IV van de Richtlijn en niet aan artikel 58, tweede lid, Sw.

5.2.2. Transparantie coördinatiedossier en verdeelbesluit 79. Zoals beschreven in randnummer 66 start ProRail een coördinatieprocedure als er conflicterende capaciteitsaanvragen zijn. De Richtlijn bepaalt dat het overleg met het oog op de oplossing van eventuele conflicten onder meer gebaseerd is op de bekendmaking van alle bijzonderheden over de bij de toewijzingsprocedure gehanteerde criteria.97 Een transparante coördinatieprocedure vergt volgens de ACM een actieve informatie-uitwisseling tussen alle partijen met het oog op het oplossen van conflicten. 80. Van een actieve informatie-uitwisseling door ProRail is gedurende de coördinatieprocedure onvoldoende sprake geweest. Arriva heeft tijdens de coördinatieprocedure aangegeven dat het voor 91

Bijlage IV, punt 3, Richtlijn 2012/34/EU. Netverklaring 2025, paragraaf 4.5.4., onder punt c en onder het tweede opsommingsteken. 93 Artikel 3, lid 26, Richtlijn 2012/34/EU; Artikel 4, eerste lid, van het Besluit capaciteitsverdeling gelezen in samenhang met Staatsblad 2004, 667, p. 17. 94 Zienwijze ProRail, ACM/24/191122, rns. 3.10 en 3.16. 95 Pleitnota ProRail, ACM/IN/915235, rn. 16; Hoorzittingsverslag, ACM/UIT/632748, p. 19. 96 Artikel 27, lid 2, Richtlijn 2012/34/EU en Bijlage IV Richtlijn 2012/34/EU. 97 Artikel 46, lid 1 en 3 en onder d, Richtlijn 2012/34/EU; HvJEU, 28 september 2023, C-671/21 (UAB Gargždų geležinkelis/ AB LTG Infra), ro. 65-66. 92

16/32

Autoriteit Consument en Markt Zaaknr. ACM/24/191122 / Documentnr. ACM/UIT/635902

Openbaar

haar niet duidelijk is waarop de technische conclusies van ProRail zijn gebaseerd. Arriva heeft ProRail meermaals gevraagd de onderbouwing van de conclusies met haar te delen. ProRail heeft dit niet gedaan, terwijl zij dit wel intern had onderbouwd. 98 Arriva heeft hierdoor niet op de onderbouwing kunnen reageren en niet de kans gehad om bijvoorbeeld aanpassingen voor te stellen waardoor (delen van) de conflicterende aanvraag konden worden opgelost. Het doel van de coördinatieprocedure is om middels overleg tot de meest geschikte oplossing te komen. Doordat informatie-uitwisseling onvoldoende heeft plaatsgevonden, konden mogelijke oplossingen onvoldoende worden verkend. 81.